Introdução ao Direito do Trabalho PDF

INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO  ÍNDICE 1. O QUE É DIREITO DO TRABALHO?....................................................................................4 Conceito............................................................

INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO  ÍNDICE 1. O QUE É DIREITO DO TRABALHO?....................................................................................4 Conceito....................................................................................................................................................................................4 Histórico....................................................................................................................................................................................4 Aspectos importantes........................................................................................................................................................4 2. FONTES MATERIAIS E FORMAIS......................................................................................6 O que são fontes?.................................................................................................................................................................6 Classificações.........................................................................................................................................................................6 3. FONTES AUTÔNOMAS EM ESPÉCIE................................................................................ 7 Convenção x Acordo............................................................................................................................................................7 Costumes..................................................................................................................................................................................7 4. FONTES HETERÔNOMAS EM ESPÉCIE...........................................................................9 5. HIERARQUIA ENTRE AS FONTES FORMAIS.................................................................10 Introdução.............................................................................................................................................................................. 10 Reforma Trabalhista........................................................................................................................................................... 10 6. CONFLITO ENTRE FONTES.............................................................................................12 Teoria do conglobamento.................................................................................................................................................12 Teoria da acumulação.......................................................................................................................................................12 Teoria do conglobamento mitigado............................................................................................................................12 7. HERMENÊUTICA (INTERPRETAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO)..........................13 Tipos de Interpretação...................................................................................................................................................... 13 Resultados............................................................................................................................................................................. 14 8. INTEGRAÇÃO.....................................................................................................................15 Introdução.............................................................................................................................................................................. 15 Integração por analogia.................................................................................................................................................... 15 Integração por equidade.................................................................................................................................................. 15 Princípios do direito............................................................................................................................................................ 16 Direito comparado.............................................................................................................................................................. 16 Costume................................................................................................................................................................................. 16 9. EFICÁCIA DAS NORMAS TRABALHISTAS.................................................................... 17 Eficácia territorial..................................................................................................................................................................17 Eficácia temporal..................................................................................................................................................................17 10. EFICÁCIA TEMPORAL E REFORMA TRABALHISTA..................................................18 Irredutibilidade salarial.......................................................................................................................................................18 Princípio da condição mais benéfica.........................................................................................................................18 11. EFICÁCIA ESPACIAL...................................................................................................... 20 1. O Que É Direito do Trabalho? Conceito É o ramo do direito que regula as relações de emprego e outras relações de trabalho. Tem por objetivo estabelecer medidas protetoras ao trabalho que tragam dignidade ao trabalhador (seja o empregado, autônomo, estagiário, cooperado, empreiteiro, etc). Ele tutela e protege o empregado porque é a parte economicamente mais fraca da relação jurídica. Tem função econômica (para democratizar o acesso às riquezas), pacificadora (harmonizando conflitos entre capital e trabalho), política (por ter interesse público) e social (por melhorar as condições dos operários). O direito do trabalho vem contra uma ideia capitalista montada na igualdade formal, pois ele defende que as partes envolvidas não são iguais, sendo que um lado é mais frágil que outro e, desse modo, precisa ser protegido. Daí que surge a ideia de hipossuficiência do trabalhador. Histórico Durante a Revolução de 30, iniciou-se a elaboração das nossas leis sociais brasileiras. Em vez de esperar que os movimentos dos trabalhadores acontecessem, Getúlio Vargas decidiu “manter os trabalhadores no ninho” e desempenhar o papel de herói ao “oferecer” essas leis mínimas (que já existiam em outros países) para os trabalhadores. Seu governo ficou conhecido por ser populista, mas era, na verdade, uma manobra política que controlava as movimentações trabalhistas coletivas através da CLT. Direito individual do trabalho – Diz respeito à teoria geral do Direito do Trabalho e aos aspectos relacionados aos contratos de trabalho individuais (subordinado). Direito coletivo de trabalho – Regula as normas coletivas e a participação de sindicatos, por isso trata dos conflitos coletivos, como por exemplo, greve. A Emenda Constitucional n° 45, de 08 de dezembro de 2004 determinou significativas mudanças no Poder Judiciário através da ampliação da competência da Justiça do Trabalho. Por meio dessa EC, o art.114 da CF foi ampliado e a Justiça do Trabalho passou a julgar toda e qualquer ação oriunda do trabalho humano, sem que os conflitos decorrentes de trabalho não-subordinado fossem marginalizados. Aspectos importantes As expressões “relação de trabalho” e “relação de emprego” não são sinônimas, sendo essa a diferença fundamental para a significativa ampliação da competência trabalhista. A primeira refere-se a todo e qualquer trabalho que possui como objeto o emprego de energia humana para realização de determinado fim em proveito de determinado destinatário. A segunda tem 4 por objeto a subordinação do empregado com relação ao empregador, pois é um tipo de relação de trabalho. O direito do trabalho é independente do direito civil, uma vez que possui suas próprias regras e princípios. Mas, na ausência de normas que disciplinem o processo trabalhista, a CLT autoriza a aplicação das codificações civilistas (CC, CPC, CDC, etc). CLT Art. 769. Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título. Vale ressaltar que uma aplicação subsidiária significa aplicar o CPC quando a CLT e as leis processuais trabalhistas extravagantes não possuírem nenhuma regra quanto ao instituto processual, ou seja, há ausência total de previsão de institutos processuais na legislação trabalhista. Por exemplo, todos os assuntos relacionados à tutela de urgência devem ser resolvidos com base no CPC, já que a CLT não expressa norma alguma nesse sentido. Como os contratantes (empregador e empregado) são livres para estipular as regras da relação de emprego, mesmo com as normas específicas trazidas pela CLT, o direito do trabalho faz parte do Direito Privado. O Direito do Trabalho pressupõe liberdade em contratar e ser contratado. No âmbito coletivo, o princípio da liberdade sindical (art. 8º, I, da CF/1988), vedando a interferência do Estado na organização sindical, confirma sua natureza privada. 5 2. Fontes Materiais e Formais O que são fontes? As fontes do direito são os meios pelo qual o direito se forma e estabelece as suas regras. Mas, detalhe: nem tudo que gera direito (ex: contrato de trabalho) é fonte. A fonte se caracteriza pelo seu caráter geral, abstrato, impessoal e imperativo: são essas que a gente vai abordar aqui; conhecer as fontes do direito do trabalho é importante para que empregado e empregador estejam conscientes de que o contrato de trabalho não é a única regra à qual devem se submeter. Classificações As fontes materiais são encontradas na sociedade; elas são um complexo de fatores que ocasionam o surgimento de normas, envolvendo fatos e valores, que o Direito tenta realizar. Os protestos, reivindicações e paralisações de trabalhadores são fontes materiais: ela é uma espécie de ebulição social que influencia na confecção das leis. Uma dica: o “M” de “material’’ é igual ao “M” de “movimento social”. As fontes formais são tipicamente jurídicas, ou seja, são os comandos gerais, abstratos, impessoais e imperativos, conferindo à norma o caráter coercitivo que obriga os indivíduos a um determinado comando. Em outras palavras, é como o direito é colocado em prática na sociedade, passando desde a estabelecer um padrão de comportamento para os indivíduos até fixar o modo pelo qual se devem produzir e modificar as normas. São divididas entre autônomas e heterônomas. As autônomas (elaboradas pelo próprio destinatário, os próprios interessados na norma, sem a intervenção estatal), sendo que o poder dado a esses autores é chamado autonomia coletiva dos particulares. Nesta categoria, enquadra-se o acordo coletivo, o regulamento de empresa e o costume. Importante saber que essas fontes são limitadas pela Constituição Federal, mas, ela permitir e ainda beneficiar ao trabalhador, as fontes autônomas podem contrariar a CLT. Já as heterônomas são criadas pelo Estado, como a Constituição, as leis em geral, os decretos expedidos pelo Executivo, a sentença normativa e as súmulas vinculantes. 6 3. Fontes Autônomas em Espécie Convenção x Acordo Os acordos e convenções coletivas do trabalho são uma forma de resolução de conflitos, regulamentados tanto na CLT como no art. 114, §2º da Constituição Federal. Convenção coletiva: A convenção coletiva é um negócio jurídico extrajudicial pactuado entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores, é um consenso em relação a certa ques- tão. Ela atinge toda categoria de trabalho e obriga tanto o sindicato quanto os trabalhadores. Além disso, abrange toda a base territorial (localidade onde é válida a negociação) das partes pactuantes e tem vigência temporária. Em face disto, a convenção ou o acordo coletivo se assemelham à lei. Acordo coletivo: O acordo coletivo é o negócio jurídico extrajudicial entre sindicato dos emprega- dos e uma ou mais empresas, em que se estabelecem condições de trabalho, obrigando apenas as partes acordantes dentro do período de vigência predeterminado e na base territorial da categoria. O prazo de vigência dos acordos e convenções coletivas de trabalho deve ser de, no máximo, dois anos e as cláusulas negociadas se extinguem, obrigatoriamente, com o fim da norma coletiva. De forma geral, os principais assuntos que podem ser discutidos nestas negociações são pacto quanto à jornada de trabalho, observados os limites constitucionais; banco de horas anual, intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; adesão ao Programa Seguro-Emprego (PSE); plano de cargos, salários e funções compatíveis com a condição pessoal do empregado; regulamento empresarial; representante dos trabalhadores no local de trabalho; teletrabalho, regime de sobreaviso e trabalho intermitente; remuneração por produtividade, incluídas as gorjetas; troca do dia de feriado; enquadramento do grau de insalubridade; participação nos lucros ou resultados da empresa. Costumes Os costumes consistem no fato de um determinado grupo adotar e observar, de maneira constante e espontânea, um certo modo de agir. É a adoção de uma prática jurídica, que pode ser transformada em lei, como foi o caso do décimo terceiro salário. Em algumas hipóteses, a lei se refere ao costume como modo de comportamento a ser respeitado. Por exemplo, o art. 460 da CLT fala que, na falta de estipulação de salário, o trabalhador tem o direito de receber segundo o que for habitualmente pago na região para serviço semelhante. Ou, ainda, o intervalo de almoço para empregado rural deve seguir usos e costumes da região. O costume também pode ser uma solução para situações que a lei não regulamenta. Explico, o pagamento de gorjetas não é obrigatório, mas, por ser costume, alguns se sentem obrigados a pagá-la. E, mesmo sendo espontâneo, ela integra a remuneração do empregado. Quando o 7 costume é contrário à lei, ele só prevalece em casos especialíssimos, como na obsolescência da própria lei. Importante ressaltar que a jurisprudência é equiparada aos costumes quando estamos estudando as fontes. Tanto é assim que a CLT, no art. 8º, prevê a aplicação da jurisprudência quando houver omissão da norma trabalhista. Agora, sobre os regulamentos de empresa. Eles são atos normativos que decorrem do poder diretivo do empregador, confeccionados de forma espontânea e unilateral por ele. Na teoria, eles não deveriam estipular condições de trabalho porque essas são regras devem ser discutidas entre as partes, mas alguns empregadores desvirtuam a finalidade de organização e estruturação interna dos regulamentos e acabam inserindo cláusulas que criam direitos: planos de cargos e salários, jornada especial, concessão de prêmios e benefícios, entre outros. Assim, se o regulamento trazer direitos gerais, abstratos e impessoais direcionados aos seus trabalhadores, será fonte de direito desde que não seja imposto aos trabalhadores. Ele deve ser negociado e discutido. Havendo coexistência de dois regulamentos de empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito de renúncia às normas do outro, mesmo que cause prejuízo. 8 4. Fontes Heterônomas em Espécie A Constituição Federal é a mais importante fonte formal de produção estatal do direito do trabalho. Isso porque há um crescente processo de constitucionalização do direito do trabalho, que reflete a valorização do direito do trabalho. Embora o processo legislativo busque refletir a vontade e a necessidade daqueles que serão atingidos pelas leis, elas são propostas por um órgão externo “a la carte” da sociedade em si, o poder legislativo, e seguem todo um processo estabelecido pela Constituição. Medidas provisórias são elaboradas pelo Poder Executivo, mas possuem força de lei com efeito imediato. Como são normas anômalas e com processo legislativo próprio, deveriam ser utilizadas em casos excepcionais. No entanto, já foram muito usadas para regular questões trabalhistas em matérias variadas como o salário mínimo, a participação nos lucros ou resultados das empresas, a jornada de trabalho, o banco de horas e, inclusive, a reforma da reforma trabalhista. Um tratado internacional de direito do trabalho tem a função de uniformizar os direitos sociais entre os países, garantindo um mínimo existencial para todos e impedindo a redução dessas garantias. Sobre isso, é pacífico que tratados de direitos humanos têm que passar por um regime de votação que o incorpore à ordem jurídica nacional; se os direitos previstos por ele forem mais benéficos do que a nossa Constituição, o tratado prevalece; senão, a Constituição. Especificamente no direito do trabalho: prevalece a norma mais favorável à pessoa humana. Os decretos são atos que contêm regulamentos, atos administrativos gerais e normativos, que fazem parte da competência legislativa residual concedida ao executivo. Eles só criam direitos quando a lei delegar tal função. Por exemplo, os artigos 193, 195 e 196 da CLT, que delegam às normas regulamentares o conceito de atividades insalubres e perigosas. E, se mesmo o decreto precisar ser mais claro ou de ajustes para sua aplicação, uma portaria pode garanti-lo. As sentenças normativas são proferidas nos autos de um dissídio coletivo, cuja vigência máxima é de quatro anos. São atos normativos do poder judiciário, com forma de sentença, mas resolvem um problema de determinados sindicatos. Vale lembrar que nem tudo na sentença é fonte do direito, mas apenas as cláusulas normativas. As súmulas são as jurisprudências predominantes e uniformizadas pelo TST que servem de orientação para os juristas mantenham todas as decisões dos julgamentos futuros em um único sentido. As Orientações Jurisprudenciais ainda não são súmulas porque ainda precisam de maiores aprofundamentos, mas também se originam de decisões anteriores e de precedentes recolhidos nas subseções do TST a respeito do tema, tanto em dissídios individuais quanto em dissídios coletivos. Os precedentes normativos, por fim, são registros de decisões tomadas nas sentenças normativas oriundas de dissídios coletivos. 9 5. Hierarquia Entre As Fontes Formais Introdução Hierarquia significa ter uma organização fundada sobre uma ordem de prioridade entre os elementos de um conjunto, ou seja, é a prevalência de uma norma sobre a outra nos casos em que é cabível a aplicação de duas ou mais normas vigentes. A supremacia da Constituição deve ser preservada a todo o custo. Por isso, as leis devem estar de acordo com os preceitos constitucionais. Tanto é assim que o art. 9º da nossa Consolidação das Leis do Trabalho dispõe, de forma expressa, que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” Só que, especialmente no universo do direito do trabalho, quando observamos mais de uma norma aplicável a um caso concreto, devemos optar pela mais favorável ao trabalhador, desde que respeitada a constitucionalidade, ainda que não seja a que se encaixe nos critérios já estabelecidos da hierarquia. Isso porque os princípios do direito do trabalho não têm pretensão de serem absolutos e imutáveis, eles só podem ser compreendidos em determinados períodos históricos, como sínteses de determinadas ordens jurídicas; justamente por isso, com o tempo, regras e princípios são aplicados de formas diferentes Assim, tem-se uma flexibilização da hierarquia. Por exemplo, o art. 444 da CLT permite que partes estipulem livremente condições de trabalho, desde que não contrariem as disposições de proteção ao trabalho, as convenções coletivas, as decisões das autoridades competentes. Ainda, a CF prevê a adicional de 50% nas horas extras ao trabalhador, mas se um determinado acordo coletivo prever 60%, ele terá validade e eficiência. Nesse sentido, o art. 611-A da CLT também permite que o conteúdo negociado e aprovado tanto em acordos coletivos quanto em convenção coletiva de trabalho prevalecerão sobre a legislação quando eles dispuserem sobre os assuntos (e outros semelhantes) trazidos pelos incisos deste mesmo artigo. Mas, preste atenção: esse rol encontra limitações no art. 611-B. Em outras palavras, os conteúdos deste artigo não são passíveis de negociação. Reforma Trabalhista A reforma trabalhista trouxe exceções a esse princípio e trouxe alguns casos de prevalência automática. O mais significativo encontra-se no art. 620 da CLT: Art. 620. As condições estabelecidas em acordo coletivo de trabalho sempre prevalecerão sobre as estipuladas em convenção coletiva de trabalho. 10 A preferência pelo acordo coletivo prestigia ainda o princípio da autonomia privada coletiva, previsto no art. 7º, inciso XXVI da CF. Ressalta-se que, mesmo que o acordo coletivo seja menos benéfico para o trabalhador, ele ainda será válido sobre a convenção coletiva. Porém, o princípio da norma mais benéfica é de extrema importância dentro do direito do trabalho. E para que ele não caía em desuso ou se torne uma “letra” morta devido a preponderância das negociações coletivas, a CLT estipulou que uma condição para que a negociação coletiva de fato tenha preferência sobre as outras leis: tanto no acordo quanto na convenção coletiva devem estar presentes os requisitos de validade e eficácia do negócio jurídico, dispostos no art. 104 do Código Civil. 11 6. Conflito Entre Fontes Não se resolve o conflito por hierarquia, por especialidade ou ainda pela promulgação mais recente, mas sim pela norma que mais protege o trabalhador. Porém, pode existir o conflito de duas normas que têm benefícios diferentes ao trabalhador: nesse caso, existem três teorias. Teoria do conglobamento Se preocupa com a norma como um todo, aplicando, exclusivamente, aquela que for mais favorável ao trabalhador, sendo que elas devem ser comparadas em seu conjunto.Ao estabelecer a comparação por conjunto, ou seja, acaba-se por considerar o caráter unitário de cada um, excluindo a possibilidade de aplicar simultaneamente disposições de um regime e de outro. Essa teoria preza pela integridade e pela preservação da essência da norma, pois deve-se escolher a norma com mais vantagens para o trabalhador. Teoria da acumulação Vai retirar de cada norma apenas o que é mais conveniente ao trabalhador, são frações das leis para buscar em cada uma o mais favorável. Em outras palavras, usa-se os “retalhos” mais favoráveis do dispositivo, “descartando” o restante da norma. Essa teoria não é muito aceita, pois a “colcha de retalhos” formada acaba por criar uma nova norma. Teoria do conglobamento mitigado Seleciona, dentro de um conjunto, os institutos que podem ser apreciados separadamente, como o regime de férias, o regime de despedimento, aviso prévio. Segue o mesmo esquema da teoria da acumulação, mas aqui os temas devem ser respeitados. Exemplo: se o acordo coletivo traz mais benefícios do que a legislação sobre férias para o trabalhador, deve-se aplicar todo o conjunto (todas as disposições) acerca de férias, não se pode pegar apenas os artigos de interesse. É como se fosse um bolo: não se pode comer apenas o recheio e descartar a massa, precisa ficar com o pedaço inteiro. 12 7. Hermenêutica (Interpretação do Direito do Trabalho) Tipos de Interpretação Interpretar a norma jurídica significa encontrar seu verdadeiro sentido e alcance. É essencial que o intérprete consiga localizar com a maior precisão possível a denominada “vontade da lei”, para eliminar qualquer caráter subjetivo. Ressalto que é possível a utilização de mais de um método para se atingir uma interpretação eficiente, clara e concisa. GRAMATICAL OU LITERAL A interpretação gramatical, como o próprio nome diz, consiste em verificar qual o sentido gramatical do texto da norma jurídica. Aqui se analisa a extensão e os significados para o sentido de uma frase, é o significado gramatical puro e simples. Esse método é insuficiente porque não considera o ordenamento jurídico como um todo ou a sua aplicação na sociedade, mas sim as sentenças isoladas. LÓGICA OU RACIONAL Na interpretação lógica a norma jurídica é analisada de acordo com razoabilidade e bom senso, de forma lógica, observando-se a coerência na disposição normativa. Ela estabelece uma conexão entre os diferentes textos legais, pode inclusive se valer dos meios fornecidos pela interpretação gramatical para se ter coerência interpretativa. Novamente, a meta é identificar os motivos que fundamentaram a edição da norma e não a vontade de quem a produziu. SISTEMÁTICA Esse método primeiro identifica o sistema em que a norma está inserida para depois vinculá- lo à lei, à área específica do direito (que a norma pertence) ou, ainda, ao ordenamento jurídico geral. Assim, o intérprete tem a visão do direito como um todo, entendendo o sistema jurídico de forma harmoniosa e interdependente. Esse método, portanto, analisa a norma jurídica em seu contexto com outras normas. TELEOLÓGICA Fundada por Von Ihering. O intérprete deverá procurar a finalidade do dispositivo legal, ou seja, se a intenção do legislador tem de ser alcançada. Existem alguns requisitos para essa interpretação: as normas que possuam identico objetivo devem ter idêntica execução, pois elas não podem produzir decisões diferentes ao longo do caminho; se a finalidade for alcançada através de várias normas, cada uma delas deve ser compreendida de maneira que se atinja o objetivo do conjunto, ou seja, cada uma tem uma função específica que deve ser preservada; o sentido da lei tem de ser interpretado em favor 13 de quem ela visa proteger; os títulos, as epígrafes, o preâmbulo e as exposições de motivo das normas auxiliam a reconhecer os objetivos da norma. HISTÓRICA Sérgio Pinto Martins explica que, nesta forma, “há necessidade de se analisar, na evolução histórica dos fatos, o pensamento do legislador não só à época da edição da lei, mas também de acordo com a sua exposição de motivos, mensagens, emendas, as discussões parlamentares etc. O Direito, portanto, é uma forma de adaptação do meio em que vivemos em função da evolução natural das coisas” Colocado de outro modo, a interpretação histórica é baseada na investigação dos antecedentes da norma, seja o histórico do processo legislativo, o projeto de lei, sua justificativa ou exposição de motivos, discussão, emendas, aprovação ou até mesmo sua promulgação. Resultados A interpretação gera resultados, que podem ser divididos em 3 categorias. Resultado extensivo: a interpretação vai além do que o determinado pela norma, ou seja, o senti- do dado à norma é mais amplo do que o original Resultado restritivo: ocorre a limitação do campo de atuação da norma. Resultado declarativo: quando o legislador restringe-se à determinar o sentido exato das pala- vras. Ele apenas profere, diz, explica o significado da legislação. Podemos dividir as formas de interpretação através de quem realizou tal ato, ou seja, quanto ao agente ou à origem. Interpretação autêntica: a interpretação pode ser autêntica ou pública quando realizada pelos órgãos do poder Legislativo, Executivo e Judiciário. Ela é feita pelo próprio órgão que a editou, que irá declarar seu sentido, alcance e conteúdo, geralmente por meio de outra norma jurídica. Interpretação jurisprudencial: é aquela que surge no ato de julgar, tendo como intérpretes os magistrados e tribunais. Vale dizer que a interpretação jurisprudencial deve se fixar em critérios pré- estabelecidos pela lei, uma vez que o poder judiciário não poderá inovar contra os preceitos da norma. Interpretação doutrinária: é aquela feita por especialistas em Direito, sejam os mestres, juristas e doutores, normalmente é encontrada em livros, obras científicas e pareceres jurídicos. Essa interpre- tação não obrigatoriamente será respeitada dentro dos tribunais, pois ela não é vinculante, apesar de ter peso nas decisões. 14 8. Integração Introdução Ao estudar o Direito do Trabalho, é possível, nos casos em que há uma lacuna na lei, usar outras normas para suprir as obscuridades, vacâncias e duplicidades. Isso porque, mesmo com uma infinidade de leis, o legislador não consegue prever todas as hipóteses, casos e exceções que por ventura possam surgir durante a aplicação da lei. Integração por analogia Utiliza uma norma jurídica de um caso semelhante, desde que ambas tenham o mesmo fato gerador. É admissível apenas quando existir uma autorização nesse sentido, como no direito do trabalho, previsto no art. 8º da CLT. É considerada uma auto integração. Importante entender também que a analogia pressupõe uma hipótese não prevista, senão se trataria apenas de uma interpretação extensiva. Exemplo: originalmente criada para a categoria dos ferroviários (art. 244, § 2º, da CLT), a figura do tempo de sobreaviso foi estendida, por analogia, aos eletricitários, conforme se depreende da Súmula 229 do TST. Diferença entre analogia e interpretação extensiva:. “a analogia vem preencher um caso não previsto pelo legislador, ao passo que a interpretação lógico-extensiva vem apenas para dar desenvolvimento à lei escrita”. “a analogia ocupa-se com uma lacuna do Direito Positivo, com hipótese não prevista em dispositivo nenhum, e resolve esta por meio de soluções estabelecidas para casos afins; a interpretação extensiva completa a norma existente, trata de espécie já regulada pelo Código” Integração por equidade O preenchimento da lacuna é baseado no senso de justiça e de equidade. De certa forma, ela autoriza o juiz a apreciar, desde que razoavelmente, interesses e fatos que não foram pensados pelo legislador, estabelecendo uma norma individual para o caso concreto. Portanto, o juiz tem um poder discricionário, mas não arbitrário. É considerada uma heterointegração Julgar por equidade significa que, devido à inexistência de um texto sobre a matéria ou à omissão, defeito ou generalidade da lei, o magistrado irá aplicar uma técnica para solucionar a questão em harmonia com preceitos e princípios já estabelecidos. 15 Princípios do direito São diretrizes para a integração da norma jurídica que devem ser utilizados sempre que a analogia e o costume não tiverem sido suficientes para o preenchimento da lacuna. Direito comparado As normas de outros países podem ser utilizadas para suprir lacunas. No entanto, não se recorre a elas com frequência, pois é difícil escolher ou estabelecer critérios sobre qual direito estrangeiro será utilizado. Especialmente no direito do trabalho, as recomendações da OIT são bem vindas, pois seu conteúdo é reconhecido e acessível, bem como indicam soluções bastante genéricas, de forma que podem ser adaptadas às situações específicas de cada país. Costume Pode ser utilizado pelo magistrado como método de integração da norma jurídica quando, nos termos do art. 4º da LINDB, não existirem mais possibilidades legais para preenchimento da lacuna. 16 9. Eficácia das Normas Trabalhistas Uma norma é eficaz quando atinge os objetivos pelos quais foi criada e quando gera seus efeitos jurídicos. Eficácia territorial Diz respeito à eficácia no espaço. A lei trabalhista é federal e o raio de atuação é o Brasil, incluindo todos os tipos normativos previstos no processo legislativo do art. 59 da CF. A exceção são as sentenças normativas, pois como são emitidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho, têm vigência nos limites territoriais da jurisdição do tribunal. No entanto, situações peculiares podem surgir e nem sempre esse será o critério a ser utilizado. Pode-se mencionar, por exemplo, hipóteses envolvendo aplicação de normas coletivas. O âmbito de eficácia da norma coletiva é definido de acordo com o local da prestação dos serviços pelo empregado e não da sede da empresa. Assim, com base no princípio da territorialidade, são aplicáveis ao empregado as normas coletivas negociadas pelos sindicatos da categoria profissional e econômica do local em que houve a prestação dos serviços Eficácia temporal As normas começam a gerar efeito, de acordo com a reforma trabalhista, 120 após sua publicação. O art. 912 da CLT definiu que os dispositivos de caráter imperativo terão aplicação imediata às relações iniciadas, mas não consumadas, antes da vigência desta Consolidação. Isso quer dizer que a aplicação das normas de direito material é imediata, uma vez observado eventual período de vacância. Esse é o princípio do efeito imediato. No mais, as normas jurídicas também são regidas pelo Princípio da Irretroatividade, ou seja, ela não alcança os atos que foram praticados antes de sua vigência. A lei não retroage para prejudicar a coisa julgada, o direito adquirido e o ato jurídico perfeito, conforme art. 5°, XXXVI da CF. A lei nova não se aplica aos contratos de trabalho já terminados, tampouco aos atos jurídicos já praticados nos contratos em curso no dia do início da sua vigência. Os contratos de trato sucessivo e de índole continuativa, como os de trabalho, se compõe de prestações sucessivas, que se regem pelas condições pré-ajustadas. Assim, como a lei que se aplica ao negócio jurídico é a lei do tempo de sua constituição, esses tipos contratuais são intocáveis pela lei nova. 17 10. Eficácia Temporal e Reforma Trabalhista Irredutibilidade salarial O princípio da irredutibilidade determina que o salário só pode ser reduzido, conforme a CF, mediante convenção ou acordo coletivo que autorize a redução do valor real (ignorando-se o valor relativo quando comparado à inflação, por exemplo). Ocorre que a Reforma Trabalhista modificou quais parcelas têm natureza salarial, afetando, de maneira indireta, além do salário em si, outros direitos do trabalhador, como horas extras, FGTS, adicional de periculosidade, etc. Portanto, uma questão atualmente discutida é qual dos lados acima expostos prevalece: se é a redução salarial, por parte do empregador, advinda das modificações (autorizadas pela reforma) nas parcelas, ou se é a irredutibilidade. Assim, embora a eficácia temporal de todas as leis, incluindo a própria reforma trabalhista, começa a valer imediatamente após o término da vacatio legis, os tribunais entenderam que o princípio da irredutibilidade prevalece justamente para garantir a estabilidade econômica do trabalhador. Desse modo, é ilícita a redução salarial para os contratos já em curso na promulgação da reforma. Como fundamento, além da Súmula 191, o direito adquirido. Este é baseado no art. 5º da Constituição Federal e determina que as conquistas ou vantagens legais, adquiridas como direito efetivo através do preenchimento de determinadas circunstâncias exigidos na lei, não são passíveis de mudança. Como o contrato de trabalho é um ato jurídico perfeito, ele está protegido por esta normativa. Princípio da condição mais benéfica É a garantia, ao longo de todo o contrato de trabalho, da preservação de cláusulas contratuais mais vantajosas ao empregado, evitando prejuízos. Outro exemplo, o art. 468 da CLT prevê que nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, desde que não resultem em prejuízos ao trabalhador, sob pena de nulidade da cláusula. Nesse sentido, a Súmula 51 do TST diz que as cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens concedidas anteriormente, só valem para os empregados admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. Mas, atenção: havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles descarta a existência e os efeitos do outro. 18  O princípio da forma mais favorável não pode ser usado para justificar a condição acima ou para proteger o direito adquirido antes da reforma trabalhista, pois este princípio é válido para o ordenamento em vigor. Se a reforma trabalhista revoga uma norma que trazia vantagens ao trabalhador, ela não está mais em vigor. Por fim, de acordo com a teoria da aderência limitada, os termos trazidos por qualquer instrumento coletivo, seja acordo ou convenção, são vigentes apenas durante o prazo firmado na norma coletiva, ou seja, eles não aderem de forma permanente ao contrato de trabalho. Assim, não se pode aplicar a condição mais benéfica por dois motivos: o primeiro é que a condição mais benéfica ocorre entre as partes, sendo que os instrumentos são coletivos. O segundo é tanto o acordo quanto a convenção coletiva têm vigência de no máximo 2 anos. Passado esse período, todos os efeitos cessam imediatamente, incluindo os benefícios ao trabalhador, uma vez que é vedada a ultratividade. 19 11. Eficácia Espacial A regra geral: é aplicável a lei do país em que se encontra o trabalhador. A Lei nº 7.064/82 trata da proteção aos brasileiros que são contratados ainda no território nacional para trabalhar no exterior e dos empregados transferidos. No dizer do artigo 2º está o enquadramento do trabalhador tutelado por esta lei: Art. 2º - Para os efeitos desta Lei, considera-se transferido: I - o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro; II - o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro; III - o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior. Nos casos de conflito entre leis internacionais, deve se aplicar a mais benéfica para o trabalhador, de acordo com o art. 3º. A jurisprudência assim entendeu: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA PRESTAR SERVIÇOS NO EXTERIOR. LEI BRASILEIRA. INCIDÊNCIA. 1. Aplica-se a lei brasileira aos contratos de trabalho celebrados no Brasil que tenham por objeto a prestação de serviços em país diverso caso a legislação pátria seja mais benéfica ao empregado se comparada com normas estrangeiras. Inteligência da Lei nº 7.064/82. 2. Revela-se ainda mais imperativa a aplicação da lei nacional ao empregado contratado no Brasil para prestação de serviços no exterior ante o registro constante do acórdão regional de que a Reclamada nem sequer trouxe aos autos a legislação estrangeira à qual pretende atribuir eficácia. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - Acórdão AIRR - 1108-52.2011.5.18.0002, Relator (a): Min. João Oreste Dalazen, data de julgamento: 30/04/2014, data de publicação: 09/05/2014, 4ª Turma). Existem alguns direitos específicos, tais quais: Salário: Por ajuste escrito, empregador e empregado fixarão os valores do salário-base e do adi- cional de transferência, estando sujeito aos reajustes e aumentos compulsórios previstos na legisla- ção brasileira Deve ser pago ao empregado o adicional de transferência para possibilitar a adaptação do tra- balhador no exterior e que cubra a moradia e outros gastos advindos da mudança. O trabalhador faz jus ao pagamento dos valores das férias e de viagem, inclusive acompanhado 20 da família Depósito de FGTS, mesmo trabalhando no exterior Direito à aviso prévio. 21 Introdução ao Direito do Trabalho