Negociaciones Precontractuales y su Tratamiento Jurídico PDF

**Negociaciones precontractuales y su tratamiento jurídico - 5 de Diciembre de 2024** ⏰Thu, 12/05 08:15AM · 90mins **Transcript** Dr. Luis Ramón Garcés 00:00 Ya tuvieron unas clases anteriores, tuvieron clases con la autora Catalina Salgado y estoy al corriente de eso y de suerte que fue la idea es que de manera coordinada obviamente continuemos profundizando el tema para concluirlo durante esta mañana. Dr. Luis Ramón Garcés 00:24 ¿Cuántas subieron ustedes con la autora Catalina? 5 horas. 5 horas, aunque yo lo sé. ¿De qué hablar? Digamos hasta dónde llegó el tema, ser que iran un poco los orígenes, el tema de la responsabilidad de la autora Catalina, pero un poco, lo sé obviamente porque hago conmigo. Dr. Luis Ramón Garcés 00:50 ¿Dónde, qué temas abordaron con el que si alguien pudiera resumirlo? O sea, lo de las cláusulas que podría hacer en determinado momento de inculantes en la capa de negociación. Hablamos del principio de esa materia de negociación, el deber de información. Dr. Luis Ramón Garcés 01:21 Sí, sí, sí, sí, sí. Bueno, ok, bueno, vamos un poco lo que vamos a\... Tengo que irme por aquí, tengo que irme por aquí. Agrega a mí. No. Por favor. Qué otro que algo que se ensalga, algo adicional, algo que quisieran agregar, algo que ya no en común está listo. Dr. Luis Ramón Garcés 01:50 Los deberes de esa información, de confianza y unidad. Sí. De custodia. Ok, voy. Bueno, no estoy mirando el celular, estoy hablando de la información. La información que puse con cantar. Listo. No estoy mirando el celular, estoy hablando de la información. Dr. Luis Ramón Garcés 02:59 y también al dar del tema de responsabilidad. De responsabilidad enfocándonos en el caso, quizás, o en la hipótesis más común de responsabilidad precontractual, que es, como ustedes lo saben, lo que se llama la lectura injustificada de la negociación, que es uno de los eventos que puede generar responsabilidad precontractual, pero, evidentemente, es el evento más común, no el único, no la única hipótesis donde puede surgir responsabilidad durante la tabla precontractual, Dr. Luis Ramón Garcés 03:35 pero, ciertamente, es el caso más frecuente donde se incurre en esta responsabilidad al punto que, a veces, se piensa que es como si se fuera el único escenario de responsabilidad precontractual. Cuando, en realidad, no lo es, pues hay distintos escenarios donde ella puede hacer, pues, digamos, como lo veremos durante la mañana. Dr. Luis Ramón Garcés 04:03 Entonces, la idea es hablar primero en esta primera parte un poco, recalcar o reafirmar algunos aspectos de esa etapa precontractual y, seguidamente, ya abordar específicamente el tema de responsabilidad, particularmente, como les digo, en el evento de la ruptura. Dr. Luis Ramón Garcés 04:23 Ya me presentaba, les recuerdo, el mismo nombre Luis Ramón Gases. Yo soy docente de la universidad hace más o menos unos 30 años. Los temas de los que, ya me ocupo, pues, en la universidad son temas específicos. Dr. Luis Ramón Garcés 04:43 Uno de ellos es, obviamente, este tema de responsabilidad precontractual en las especializaciones, en la maestría, otros temas donde teníamos, digamos, actividad o docente por investigaciones en el tema de los títulos, valores. Dr. Luis Ramón Garcés 04:59 Igualmente el tema de los contratos internacionales o como las tres áreas donde tengo alguna actividad docente e investigativa, yo ejerzo la profesión actualmente como abogado independiente durante muchos años, estuve invitado al sector financiero durante más de 20 años con responsabilidades en distintas instituciones financieras, tuve también una experiencia en la rama judicial como magistrado auxiliar durante seis años, Dr. Luis Ramón Garcés 05:38 en el periodo entre 2012 y 2008, hace cuatro años soy con juez de la sala de compensación civil de la Corte de Suprema Injusticia y como les digo pues de forma independiente, ejerzo la profesión y combino de eso con la actividad académica como lo he hecho a lo largo de los años. Dr. Luis Ramón Garcés 06:00 Bueno, entremos entonces en materia. Si se ve bien ahí, sí. Soló apagar esta luz acá. Te da mucho un momento de la paro, apagar todo. ¿Qué es eso de la etapa precontractual? Que se entiende por etapa precontractual, fase precontractual, periodo precontractual, contratativa, cuando comienza y cuando termina. Dr. Luis Ramón Garcés 07:15 ¿Y por qué es importante precisar eso? Porque ese es el terreno de fuego. Es decir, ese es el ámbito o el escenario dentro del cual se puede incurrir en una eventual responsabilidad. Bueno, la etapa precontractual, claro es, por obvio que suene, un periodo que antecede al perfeccionamiento a la celebración del contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 07:48 Es un periodo que puede darse o no la etapa precontractual. En la contratación entre particulares, en el derecho privado, La etapa precontractual suele anteceder la celebración del contrato, es decir, las más de las veces los contratos están precedidos de esa etapa precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 08:13 Etapa que se conduce o que puede conducirse de distintas maneras, dependiendo de las circunstancias, dependiendo de la situación del tipo de contrato que se está negociando, hay etapas precontractuales que pueden ser cortas, simples, cortas en términos de tiempo, en términos de la manera como se lleven a cabo, y ahí igualmente etapas precontractuales, todos lo han vivido en la práctica, etapas precontractuales que pueden ser sumamente complejas, Dr. Luis Ramón Garcés 08:48 que pueden prolongarse en el tiempo por meses, por años, con una discusión muy detallada, muy profunda de todos los aspectos. con digamos de una manera compleja y trincada con la participación de terceros. Dr. Luis Ramón Garcés 09:07 En fin, o hay contratos donde no hay etapa precontractual, simplemente se celebra y punto. Se celebra sin estar antecedidos de una etapa precontractual, pero de aquí me estoy refiriendo al derecho privado, a las relaciones entre particulares. Dr. Luis Ramón Garcés 09:31 En la contratación estatal siempre hay una etapa precontractual, claro, porque la etapa precontractual es regulada, está regulada por el ordenamiento jurídico, claro, entonces en la contratación pública, pues claro, suele haber una etapa precontractual dispuesta por el ordenamiento jurídico, claro, una etapa de preparación del contrato, un proceso licitatorio, un proceso competitivo, es decir, hay una etapa previa regulada jurídicamente en la contratación pública. Dr. Luis Ramón Garcés 10:14 En la contratación privada, pues no hay algo que imponga la celebración o llamó la conducción a etapa precontractual. Esa etapa precontractual se hace cuando se ve en ese salio, cuando la circunstancia ha sido aconsejada. Dr. Luis Ramón Garcés 10:33 Hay contratos a manera de ejemplo que simplemente se celebra y que no están antes cedidos de una etapa precontractual o que tienen una etapa precontractual sumamente corta, sumamente breve, imperceptible, lo escribo con un ejemplo sencillo, la compra de un artículo de C. Dr. Luis Ramón Garcés 10:59 consumo masivo por parte de un consumidor, yo entro a un supermercado y quiero comprarme una crema vegetal, ¿cuánto me puede tomar eso? dos, tres minutos, menos, entro al supermercado, me dirijo al mostrador, tomo una crema vegetal, voy a la casa, la pago y salí, se le dore un contrato, ¿ahí hubo una crema imperceptible? Dr. Luis Ramón Garcés 11:31 ¿cuánto tomo eso en términos de tiempo? segundos, minutos, celebré un contrato, claro, celebré un contrato porque me dirigí a un supermercado donde hay exhibidos productos en una gondola y eso que es una oferta de contrato al público, tomo el producto, me dirijo a la caja y lo pago y que es eso? Dr. Luis Ramón Garcés 11:55 un acto de aceptación de la oferta a través de una conducta concluyente que es tomar el producto, dirigirme a la caja, pagarlo e irme. Ahí sí se lebró un contrato y no hubo una etapa previna, no hubo regatero, no hubo discusión, no hubo exploración, simplemente se celebró el contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 12:18 Y no hace falta, no necesitaba una etapa precontractor, ¿no? Se trataba de la compra de un bien, del consumo masivo, en un establecimiento comercial y el contrato se celebró de manera sumamente rápida y sumamente simple. Dr. Luis Ramón Garcés 12:37 Cuando toco un transporte público, me subo al bus, pago el pasaje y me siento, estoy celebrando un contrato, ¿claro? Sin negociación, sin tratativa, simplemente lo celebro. ¿Qué no se diga de compraventas, a veces que se hacen de manera automatizada o contrato que se celebran de manera automatizada? Dr. Luis Ramón Garcés 13:01 Estoy en un aeropuerto y se me perdió el cargador y necesito comprar un cargador o un adaptador o lo que sea y me hoy me dijo una máquina y pago la tarjeta de crédito, pago el cargador que lo compre. Dr. Luis Ramón Garcés 13:15 Estoy celebrando un contrato con una máquina, claro, ahí hay un contrato, celebrado válidamente, sin etapa precontractual. Hay otros escenarios, de a veces decían, donde la etapa precontractual o el periodo previo es sumamente complejo, toma meses, años y ¿de qué depende entonces de que un contrato esté antecedido de una etapa precontractual en el derecho privado? Dr. Luis Ramón Garcés 13:50 Eso no es algo que lo resuelva la ley, es algo circunstancial. Fáctico, claro, hay ocasiones donde la etapa precontractual no se necesita, simplemente el contrato se celebra, hay otras ocasiones donde evidentemente la etapa precontractual resulta necesaria, resulta adecuada, necesaria para que las partes o los candidatos a parte exploren la posibilidad de celebrar un contrato y tomen una decisión positiva o negativa, Dr. Luis Ramón Garcés 14:30 claro, porque al cabo de la etapa precontractual la decisión puede ser en un sentido o en otro, hay etapas precontractuales que se adelantan y después de cierto avance en la etapa precontractual puede ocurrir que las partes o los candidatos a parte tomen la decisión de no celebrar el contrato, no mire No nos pusimos de acuerdo en esto, aquí uno llevamos varios meses disfrutiendo y estos temas no logramos superarlos. Dr. Luis Ramón Garcés 15:01 No mire, esto se me sale presupuesto, no definitivamente yo no puedo adquirir el producto por razones objetivas o a veces por razones subjetivas o de otro orden se puede tomar una decisión negativa. No mire, esta persona ha sido sumamente competitiva, no hay confianza, no hay entendimiento. Dr. Luis Ramón Garcés 15:24 Durante la negociación he peleado 10 veces con este señor, no me lo imagino, es ocio. Yo prefiero dejar ahí señor, muchas gracias, vamos a explorar otra alternativa. O desconfianza, desacuerdos. No mire, tengo dudas del origen, de los fondos de esta empresa. Dr. Luis Ramón Garcés 15:47 Tengo dudas de la legalidad de lo que hace, de la iloneidad de sus accionistas, de sus administradores. Lo desconfío de ellos, dejemos el tema que voy a usar por otro lado. Es decir, la etapa precontractual puede concluir positiva o negativamente y eso es normal. Dr. Luis Ramón Garcés 16:11 Claro, no toda etapa precontractual debe terminar necesariamente en la celebración de un contrato. Puede terminar, como lo digo, y es lo deseable, puede terminar en la celebración de un negocio obrídico, pero también puede tener un desenlace diferente. Dr. Luis Ramón Garcés 16:32 Como lo decía gráficamente, a veces por razones objetivas, a veces por razones subjetivas o por las dos. Pero ese es un desenlace previsible de la etapa precontractual o que termine exitosamente o que no. Dr. Luis Ramón Garcés 16:54 porque aún no hay un acuerdo y puede que ese acuerdo nunca se logre, o sea la severación del contrato es algo que es contingente, puede darse o no como consecuencia de la etapa precontractual, entonces miremos la etapa, como entender la etapa precontractual, entonces uno diría, puede decir, es ese periodo que puede o que antecer la celebración de un contrato y ese periodo precontractual puede ser dependiendo de las circunstancias más largo menos largo más complejo menos complejo, Dr. Luis Ramón Garcés 17:43 en fin, pero esos repitos circunstancial, porque la contratación entre particulares pues impera a un principio que es la libertad contractual la libertad contractual pues es es una expresión de la autonomía privada consistente en que los particulares gozan de autonomía o sea es intencional es buscado claro, ejemplo una persona desea comprar un inmueble porque se va a casar y quiere habitar, quiere servir a ellos ¿qué tiene una necesidad? Dr. Luis Ramón Garcés 18:31 entonces ¿qué hace? empieza a entablar contactos sociales dirigidos a satisfacer esa necesidad ¿qué hace el que quiere comprar un apartamento? pues empieza a llamar al inmobiliaria empieza a mirar las redes sociales empieza a visitar las zonas que le gustan a ver si hay avisos publicados a llamar, a pedir una cita o sea, son contactos sociales intencionales ¿cierto? Dr. Luis Ramón Garcés 19:04 que están movidos por qué? por una necesidad y por un interés un interés legítimo ¿qué quiere comprar un inmueble? o hay ocasiones en las que ese contacto social puede surgir de manera digamos más aleatoria, de manera más fortuita lo describo con un ejemplo sencillo una persona parqueó su carro en un centro comercial porque necesita hacer una vuelta y mientras está recorriendo el centro comercial esto le puede pasar tanto a una dama como a un caballero cuando va por el centro comercial ve una tienda y ve ahí la palabra mágica ¿Cuál es la palabra mágica? Dr. Luis Ramón Garcés 19:52 Cuento, cuento, cuento, cuento, sé y cángalequiación, lo que sea, ¿cierto? ¿Qué abuela decía? Sí, ¿dónde sale usted entrar? Correcto, entonces la persona está buscando algo, no, no está buscando nada, no tiene ninguna necesidad, ninguna interior, ninguna subida, es perfecta, no necesita nada, pero va por un centro comercial y algo le genera curiosidad, lo mismo le puede pasar a un caballero con una tienda de deporte sobre lo mismo, Dr. Luis Ramón Garcés 20:25 pero ese primer contacto social, ¿por qué, de qué manera se genera? Por pura curiosidad, por pura casualidad, oye, yo no necesito eso, pero tenemos quien quita que me esté perdiendo de algo, de pronto entremos y entra por pura curiosidad y al cabo de media hora sale con cinco carteras, o espantalones, o no sé qué, lo que sea. Dr. Luis Ramón Garcés 20:50 Pero si ven que fue un contacto social casual, claro, una vez central la almacenía empezó a comprar, eso ya no tiene nada de casual, porque la pasada de la tarjeta fue voluntaria, cierto, esa fue intencional. Dr. Luis Ramón Garcés 21:04 Entonces, a eso me refiero, cuando empieza la etapa precontractual con el primer contacto social, y ensega un contacto deliberado, intencional, voluntario o un contacto social fortuito, casual, pero un contacto en todo caso. Dr. Luis Ramón Garcés 21:25 ¿Cuándo termina la etapa precontractual? ¿Hasta dónde van? Pues esa etapa concluye con la celebración del contrato. Claro, la etapa precontractual termina cuando el contrato es celebrado, y la celebración del contrato depende del tipo de contrato que uno se requiera. Dr. Luis Ramón Garcés 21:56 Claro, depende de qué tipo de contrato sea. Si es un contrato consensual, donde va a estar el acuerdo de voluntades con independencia del medio a través del cual se canalice la voluntad, contrato consensual lo puedo celebrar yo entre presentes, telefónicamente, por un correo electrónico, o sea, hay informalidad. Dr. Luis Ramón Garcés 22:21 Lo que se requiere es que el acuerdo, y ahí está en la gran mayoría los contratos, son consensuales, pero así mismo tenemos contratos que pueden ser solenones, donde hay una formalidad constitutiva, o sea, una formalidad establecida por la ley. Dr. Luis Ramón Garcés 22:42 Un escrito, como en el contrato de promesa, una escritura pública. como en estos contratos, pero hay una solenidad. De suerte, el contrato solo van a ser cuando se cumpla con esa formalidad. No basta el acuerdo de voluntades, sino que se tiene que solenizarse, que cumplir con esa formalidad. Dr. Luis Ramón Garcés 23:11 Y en tercer lugar, tenemos otros contratos que son contratos reales, donde perfeccionamiento del negocio jurídico depende de la entrega de una cosa, consensuales, solemnes o reales, reales como el contrato de comodato, como el contrato de mutuo, como el contrato de opción. Dr. Luis Ramón Garcés 23:33 Por ejemplo, solo se perfeccionan con la entrega de una cosa, con la tradición de una cosa. Claro, eso es lo que nos determina cuándo nace el contrato, para uno saber. Si existe o no contrato, pues la pregunta básica es bueno y qué tipo de contrato estaban negociando. Dr. Luis Ramón Garcés 23:56 Ah, una compraventa a un bien inmueble, se requiere de la formalidad. Hado una compraventa de unos artículos, de unas mercancías, basta en acuerdo, con independencia de la manera como se canalice ese acuerdo. Dr. Luis Ramón Garcés 24:15 Entonces, esa celebración del contrato pues pone término, pone fin a la etapa por el contrato actual. De suerte que ese es el terreno, el periodo precontractual va desde el primer contacto social entre eventuales contratantes y hasta el perfeccionamiento del contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 24:42 Viremos entonces, esa es la etapa precontractual, contratos de formación instantánea o progresiva y contratos de formación sucesiva. Y la verdad es que a mí me ha dado dificultad en la práctica y es muy claro que el terreno precontractual puede ser que llega finalmente a la celebración del contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 25:11 Pero como el cariño es un punto final de la etapa precontractual, no hay contratos, sino por el contrario no hay celebración del contrato. Claro, y ya que ese es un buen punto. Claro, uno dice, claro, el ejemplo, yo dobro yo la manera como yo lo escribo, claro, si todo estuvo feliz, cierto, se celebró el contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 25:32 Pero hasta dónde va el periodo? O sea, ¿cuál es otra manera de contribuir el periodo precontractual? Claro, no solo la celebración del contrato, sino con la ruptura de la negociación. Hay momentos en que el periodo precontractual ¿Por qué? Dr. Luis Ramón Garcés 25:52 Porque las partes o una de ellas abandona o concluye el periodo precontractual. Claro, en ese caso no se celebra el contrato y esa terminación de periodo precontractual puede ser a veces, dependiendo de las circunstancias, puede ser bilateral o unilateral, puede ser a veces concertada a terminación o a veces simplemente determinada por uno o varios de los participantes en la etapa precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 26:34 Lo describo gráficamente. Estamos negociando un contrato y llevamos seis meses. Reunión Valle, reunión Viene, Carta Valle, Carta Viene. y vemos que el proceso estaba, realmente no nos hemos logrado poner de acuerdo sobre varios aspectos importantes, hemos hecho esfuerzos por superarlos, pero un buen día nos sentamos los dos y decimos, no mire, la verdad, llevamos en esto y no nos hemos puesto de acuerdo, Dr. Luis Ramón Garcés 27:06 estamos perdiendo mucho tiempo, yo necesito evaluar otra posibilidad, me agradezco mucho, pero yo creo que hasta aquí llegamos, yo voy a explorar otra posibilidad, usted me dice, bueno, sí, de acuerdo, realmente esto, esto no tenía futuro, muchas gracias, hasta luego, o sea, otra manera de terminar el periodo pre-contractual es con una, no quiero llamarlo ruptura, una terminación de la negociación, Dr. Luis Ramón Garcés 27:36 terminación de la negociación que puede ser concertada o a veces puede ser unilateral, o sea, no sea fruto de un acuerdo, a veces alguien se aparta de una negociación, la abandonan unilateralmente, a no mire qué pasó, no mire, no, yo tenía una reunión con esas personas que veníamos negociando, no, yo no fui a la última negociación, no fui a la última reunión y me ha llamado con insistencia y no les he contestado el teléfono y me ha mandado correos y no les voy a contestar, Dr. Luis Ramón Garcés 28:15 no, yo hasta aquí llegué, mire la verdad, esto ha sido muy complicado, no creo que sea la empresa adecuada para nosotros, le falta más experiencia, es una experiencia muy pequeña para lo que nos necesitamos, no, yo me voy a abandonar este proceso, que eso sea justificado o injustificado, es un tema distinto, cierto, tema diferente, que lo vamos a ver más adelante, pero ¿a qué me quiero referir, digamos, Dr. Luis Ramón Garcés 28:44 escuchando las preguntas simplemente, que a O a veces la etapa precontractual puede terminar en forma concertada o a veces esa terminación puede ser fruto de la decisión de una persona o de uno de los intervinientes. Dr. Luis Ramón Garcés 29:02 Esa decisión puede tener o no justificación, se es un tema diferente, pero lo que quiero decir es simplemente que hay una terminación unilateral, por así decir, en síntesis. La etapa precontractual comienza con el primer contacto social y puede concluir de dos maneras con la celebración del contrato, felizmente, o puede simplemente terminar el proceso precontractual bien sea en forma concertada o no, Dr. Luis Ramón Garcés 29:41 o de manera unilateral. O sea, el desenlace de acá va a preconductuar, ¿puedes ser positivo o negativo? Pues claro, porque no todo no viazú, termina en\... Ni tiene porque terminar en matrimonio. ¿Cómo se llama eso? Dr. Luis Ramón Garcés 30:06 ¿Cómo se llama eso? Libertad contractual. Claro. Quien adelanta una negociación no está inexorablemente obligado a que ella concluya en un contrabajo. Porque la etapa preconductual es un periodo exploratorio de evaluación y la evaluación, como lo hemos visto, puede ser favorable o desfavorable, siendo en todo caso legítima la decisión que se toma en principio. Dr. Luis Ramón Garcés 30:40 Tenemos entonces la etapa preconductual y hablamos de dos categorías de contratos, categorías como conceptuales, algo ya delante del tema. Hay contratos de formación instantánea. ¿Cuáles son los contratos de formación instantánea? Dr. Luis Ramón Garcés 31:02 Son contratos que prácticamente se celebran sin estar antecedidos de una negociación. O sea, no hay una etapa preconductual. Ya veíamos varios ejemplos. ¿De qué depende que un contrato se forme de manera instantánea de las circunstancias? Dr. Luis Ramón Garcés 31:24 No es que la ley diga, tales contratos son de formación instantánea y tales contratos son de formación. Eso es circunstancial. ¿Cuándo suele darse que un contrato sea de formación instantánea? Principalmente eso suele ocurrir cuando el contrato sea de formación instantánea. Dr. Luis Ramón Garcés 31:45 el contenido contractual es bastante limitado, cuando el contenido contractual es reducido, cuando el contenido contractual se limita a los elementos esenciales, lo explico de esta manera, quieren que desan que va a comprar una crema feita, cosa y precio, punto básicamente cierto, o sea los menos elementos esenciales, o sea el contenido contractual es básico, entonces como el contenido contractual es básico, Dr. Luis Ramón Garcés 32:25 es precario, pues eso facilita que el contrato se celebra de una manera agilio, una manera rápida, porque aquello que es el material de examen es algun especifico, cuando vale esto, tanto, lo compro, punto. Dr. Luis Ramón Garcés 32:45 Claro, estoy hablando de la manera como procede una persona del común, una persona corriente. ¿Quién le interesa que va a comprar una querida hospital? Cosa y presión, punto. Por eso el contrato se puede celebrar de manera muy rápida. Dr. Luis Ramón Garcés 33:02 ¿Quién le interesa que se sube un bus? ¿Pá dónde va y cuánto va el pasaje? Punto. O sea, aquellos que se discute son básicamente los elementos esenciales. O sea, el contenido y el contrato es básico. Dr. Luis Ramón Garcés 33:17 ¿Por qué hago la claridad de que me refiero a la manera como usualmente proceden las personas? Porque alguien me podría decir, oye, no, venga. Pues yo tengo un amigo que a él se puede morar cinco horas comprando una querma africana. Dr. Luis Ramón Garcés 33:32 Ah, bueno, soy legítimo, soy respetado. Así. ¿Y cómo atúa esa persona? Ah, no, mi amigo. Él llega a la góndola de supermercado, llama a un asesora y le formó a un cuestionario. Le dice, venga, está queriendo africar. Dr. Luis Ramón Garcés 33:49 ¿Están cuántos mililitros son? 300 o 250, recién. Ah, bueno, está queriendo africar. ¿Tiene aloe o no tiene? Tiene aloe. Ah, pero ¿está la prueba en animales? Sí o no. ¿Puede que eso sea importante? Y le dice, sí, hacemos prueba en animales. Dr. Luis Ramón Garcés 34:10 No la compro porque yo soy ecologista. ¿Cierto? Pero ¿esa es la regla? No. La regla, el común de la gente, no actúa de esa manera. Siendo eso respetado. Entonces, aquí, esta materia, esto es purofáctico. Dr. Luis Ramón Garcés 34:25 O sea, esto es circunstancial. O sea, la etapa precontractual. O sea, la palabra que ustedes más me van a oír es la palabra depending. Esta etapa es libre. Entonces, contrato de formación instantánea, el resumen. Dr. Luis Ramón Garcés 34:45 de una etapa precontractual o una etapa precontractual es sumamente corta. Y en segundo término, tenemos los contratos de formación progresiva o gradualo, que son contratos donde evidentemente existe una negociación prolongada, conbleja, que toma cierto tiempo, o sea, hay una verdadera etapa precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 35:15 Y eso de qué depende? Usualmente un contrato se va a celebrar de manera progresiva cuando el contenido contractual va mucho más allá de los menos elementos esenciales. Y el contenido contractual aborda muchos otros aspectos que pueden ser relevantes para tomar una decisión. Dr. Luis Ramón Garcés 35:43 De suerte que como lo que es materia de discusión, es más amplio pues eso en que se traduce en que la tapa precontractual sea más larga, sea mucho más compleja. Doy un ejemplo sencillo. Una empresa va a comprar una máquina. Dr. Luis Ramón Garcés 36:01 ¿A quién? Bogotá. Una empresa va a comprar una máquina para ponerla a operar en una fábrica. Esa máquina que es un bien mueble, pero lo que pasa es que esa máquina vale un millón de dólares. Y la van a comprar para ponerla en una planta de producción. Dr. Luis Ramón Garcés 36:21 ¿Qué le interesará al comprador de la máquina? Obviamente, cuánto vale la máquina, pero desde dónde la van a traer, pensemos que la mandan del exterior la máquina. Sí, correcto. ¿De dónde viene la máquina? Dr. Luis Ramón Garcés 36:38 ¿Dónde me la van a entregar? ¿Me la van a entregar en el país de 32? ¿O me la van a entregar en buena aventura? ¿O me la van a entregar y instalar aquí esa pictoría? ¿En precio, la moneda de pago? ¿Quién va a ser los trámites aduaneros? Dr. Luis Ramón Garcés 36:56 ¿Cuál va a ser el medio de transporte? ¿Qué garantía me van a dar de esa máquina? ¿Cuál va a ser el servicio por venta? ¿Quién me va a capacitar al operario de la máquina? ¿Qué entregables me van a suministrar? Dr. Luis Ramón Garcés 37:10 ¿Manuales, capacitación, videos? ¿Quién la va a instalar? O sea, todo, ¿sí me entiendes? Entonces, ¿qué pasa? ¿El contenido contractual se amplía? Claro, aquello que es fundamental para tomar la decisión, va mucho más allá de los menos elementos esenciales. Dr. Luis Ramón Garcés 37:31 Los elementos esenciales a que corresponde al contenido mínimo, mínimo de un contrato. Pero, al momento de yo hacer una evaluación, si celebro o no, contrato, yo puedo evaluar, según mis intereses y mis conveniencias, yo puedo evaluar aspectos no solo esenciales sino de otro tipo, puede ocurrir que esta empresa comprar la máquina le diga al vendedor, diga venga, nos interesa comprar la máquina pero si el precio está bueno, Dr. Luis Ramón Garcés 38:03 pero venga usted tiene representación en Colombia, no, no, yo no tengo, y donde tiene representación, ah no, en Paraguay, pero ofrezco que yo le mando, ya que se le haga, yo le mando el técnico y le llegan los 15 días, así, ah no, muchas gracias, puede estar muy barata pero no me interesa, si me entienden, o sea muchas veces a ciertos aspectos que desde el punto de vista legal no son esenciales, terminan volviéndose tan o más importantes que los esenciales. Dr. Luis Ramón Garcés 38:40 Claro, puede que el que compre en la máquina diga no mire, para mí es un prerequisito que esa empresa, que el vendedor tenga representación en Colombia, que haya suministro de repuestos, mantenimiento de la máquina, es decir, la máquina se le daña, llegue el mecánico a los que hay minutos bicicletas reglables. Dr. Luis Ramón Garcés 38:59 Si no es así, refiero no comprarlo, por barata que sea. Cierto? Entonces, ¿qué pasa? Cuando el contenido contractual, como ocurre en este ejemplo, cuando el contenido contractual es más amplio, pues eso en que se traduce en que la negociación sea más compleja, que tome más tiempo, que las partes deban discutir múltiples aspectos, mucho más allá de los elementos esenciales. Dr. Luis Ramón Garcés 39:32 De suerte que en ese escenario, la negociación, o sea, va a haber una verdadera etapa precontractual, un periodo previo, prolongado, complejo, reflejado en múltiples encuentros, reuniones, discusiones, correspondencias, en fin, pero porque las circunstancias así lo indican. Dr. Luis Ramón Garcés 39:56 Ojo, esto es circunstancial, no quiere, o sea, circunstancial que significa que uno no puede generalizar, todo depende del caso. Habrá casos, como les decía, donde el que va a comprar una crema de afetal se demora seis horas, y que él se siente con la asesora a negociar, y diga, venga, y aquí en Caruy ya se rebajan, y si compró dos, me bajan una y que encima es la tercera, no, qué pena yo, pero bueno decirlo, Dr. Luis Ramón Garcés 40:30 o sea, eso no es ilegal, se hace el interés de él, ¿cierto? O hay casos donde el que va a comprar la maquina, por ejemplo, puede celebrar ese negocio en dos días. Puede ocurrir que el que vaya a comprar la máquina diga, no, no, no, a mí me importa que sea barata. Dr. Luis Ramón Garcés 40:52 Yo quiero un gangazo en la máquina, que no tengan posventas, que no tengan mantenimiento, eso poco me importa. El día que se da ahí, es todero en la empresa la regla. Esa es otra manera de ver las cosas. Dr. Luis Ramón Garcés 41:05 Si me hago entender. O sea, esto es circunstancial. Obviamente uno como define las cosas, de la manera que usualmente se comporta una persona, el que va a comprar una máquina que vale un millón de dólares, eso le va a tomar tiempo. Dr. Luis Ramón Garcés 41:21 Y él va a querer evaluar múltiples aspectos, más allá de la cosa en precio. Pero esto digamos es, lo repito, de la manera como casualmente se comportan las personas. En resumen. Primero, ¿qué tenemos entonces? Dr. Luis Ramón Garcés 41:40 etapa precontractual de donde comienza y donde termina y hablábamos en segundo lugar de contratos de formación instantánea y contratos de formación progresiva programada. Repito, eso no quiere decir que siempre sea igual. Dr. Luis Ramón Garcés 41:58 O sea, uno quiere diría un contrato de compraventa de un bien inmueble usualmente va a tener una negociación, ¿sí? Pero hay quien compró un inmueble en dos horas, ¿también? Hay quien que compró un inmueble, se controla el cuarto y se va a falar en los salientes, ¿sí? Dr. Luis Ramón Garcés 42:16 No es la cecla, pero hay personas que actúan de esa manera también y pueden celebrar un contrato de compraventa de un bien inmueble en cuestión de horas o en pocos días. Hay otro a los que nos toma seis meses, nueve meses, un año, a adelantar todo el proceso. Dr. Luis Ramón Garcés 42:33 O sea, esto es fáctico, depende siempre de la actitud. Tenemos entonces descrita la etapa precontractual y eso que implica, pues que tengamos un periodo precontractual, una fase que se adelanta de distintas maneras, a veces más larga, a veces menos larga, a veces más compleja, menos compleja, o a veces inexistente la etapa precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 43:04 ¿Cuál es el principio que gobierna la etapa precontractual? Es el principio de libertad contractual. Más adelante, voy a preferirme a él más adelante, aún con mayor detalle, cuando haremos el tema de responsabilidad y derrutura. Dr. Luis Ramón Garcés 43:23 Por lo que tengo una pregunta en mi condado de formación de la obresión, es cuando en esos contratos, que son complejos, no hay gran acuerdo respecto de los puntos, ¿qué obligación hiciste para que la etapa precontractual? Dr. Luis Ramón Garcés 43:40 pero la parte del inútil es la que se mantenga para conservar esos acuerdos de puntos esenciales, esenciales dentro de ese etapa. Claro, mira que ese es un punto, la pregunta es muy concreta y la voy a contestar a eso. Dr. Luis Ramón Garcés 44:00 Y sobre ese tema sí que vamos a hablar de los acuerdos parciales. Miren eso, o lo digo antes. ¿De qué depende que un contrato, o sea, los frisos de esta manera? La gran mayoría de los contratos son consensuales, eso a veces nos olviden, el 99% de los contratos son consensuales y uno los celebra por escrito. Dr. Luis Ramón Garcés 44:40 por un tema de pura conveniencia, por un tema meramente probatorio, contrato a rendamientos. Yo por qué no tengo que celebrar por escrito? Yo no podría celebrar verbalmente. Sabe que tome las llaves, aquí está el local, y consíneme el arrendamiento todos los meses. Dr. Luis Ramón Garcés 44:58 Punto. Y está celebrado el contrato. Porque la gran mayoría de los contratos son consensuales. Cuando se acude a un escrito, es un tema claro de conveniencia, de formalidad, de querer tener un documento que incorpore el clausulado y las condiciones del contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 45:18 Pero no porque la ley no exiga. Es un tema, repito, probatorio. Entonces, ¿qué pasa? Cuando se aborda una negociación, cuando se inicia una negociación, pues uno tiene que ser muy claro en la manera como se expresa, la voluntad y la manera como, digamos, el interés que se persigue con la celebración del contrato o los aspectos que yo deseo evaluar o considerar para celebrar. Dr. Luis Ramón Garcés 45:57 Lo explico gráficamente para hacer mente del negocio. Si yo soy el que va a comprar la máquina, ¿cierto? Yo soy el gerente de la empresa. Y la empresa me autorizó. Miren, tiene presupuesto de un millón de dólares para comprar la máquina. Dr. Luis Ramón Garcés 46:12 Perfecto. Y yo voy a empezar la negociación o los contactos. Yo tengo que ser muy claro, o sea, ¿cuál es mi interés? Bueno, yo necesito comprar una máquina a un buen precio, pero donde también me garantice temas como servicio por venta, capacitación, repuestos. Dr. Luis Ramón Garcés 46:33 Entonces, para mí todo eso es importante. Pues yo debo expresarlo. Debo expresarlo de esa manera, de cada la negociación. Entonces, ¿qué le debería yo decir al proveedor? Miren, por favor envíenos una propuesta de la máquina donde describan los siguientes aspectos. Dr. Luis Ramón Garcés 46:59 El precio, las condiciones de entrega, la movimenta del pago, el lugar de entrega, los servicios de capacitación, os venta, repuestos, mantenimiento. Incluyame todo eso porque nosotros queremos evaluar todos esos aspectos de manera integral para poder tomar una decisión. Dr. Luis Ramón Garcés 47:21 Pero miren como las, ¿quién estoy haciendo saber al otro? Que para mí hay múltiples aspectos que son relevantes para tomar una decisión. Si no procedo de esa manera, sino de otra le digo, oye, envíen un fax donde ustedes me digan\... Dr. Luis Ramón Garcés 47:37 un correo electrónico donde usted diga cuánto vale la máquina y cuánto me la puede entregar. ¿Qué va a pensar el vendedor? Este señor, lo que quiere es rápidamente y quiere saber sólo cuánto vale. Dicho de otra manera, uno puede volver esencial a algo que legalmente no es esencial. Dr. Luis Ramón Garcés 48:01 Y lo describo con esta máquina. Oye, detalle de manera muy minuciosa todo el servicio de polventa. Porque queremos examinar ese punto para, si no logramos un acuerdo sobre todos los aspectos, no estamos interesados en adquirirle un punto. Dr. Luis Ramón Garcés 48:20 Entonces, ¿qué pasa con los acuerdos faciales ya aterrizó el punto? Cuando una negociación involucra la consideración de muchos aspectos más allá de los elementos esenciales, el hecho de que se logren acuerdos parciales, que es la manera como se conduce la negociación. Dr. Luis Ramón Garcés 48:44 Amigos, discutamos esto, Juliado, pasemos a esto, Juliado, pasemos a esto otro. Los acuerdos parciales claramente, o sea, ¿qué indican? Son un reflejo de que la negociación tiene cierto grado de avance. Dr. Luis Ramón Garcés 49:06 Es decir, si ha habido acuerdo sobre ciertos aspectos, eso debe interpretarse como, prácticamente, como que la negociación ha avanzado en mayor o menor medida, ¿cierto? Y lo segundo, el hecho de que haya acuerdos parciales, pues no significa ni que la etapa precontractual haya terminado, como tampoco implica que el conozco. Dr. Luis Ramón Garcés 49:37 un trato forzosamente se vaya a celebrar, son acuerdos parciales que sí pueden tener una relevancia en la manera como se valora en la buena fe para el contractual, eso lo vamos a ver cuando le damos de ruptura, pero en síntesis, los acuerdos parciales no equivalen a la celebración del contrato, no suple en el contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 50:07 Pero podrían en determinado momento generar responsabilidad? Claro, pero podrían ser un elemento para valorar la existencia de una responsabilidad, pero es una variable entre muchas otras, pero es una variable importante, es más, voy a hacer un ejemplo sencillo, hay casos incluso, por ejemplo, en un contrato formal, en un contrato solente, estamos negociando la compra, venta, doña y mueve. Dr. Luis Ramón Garcés 50:37 y cruzamos cartas, o sea hay una oferta aceptable, yo te mandé un correo electrónico, te ofrezco en venta el inmueble tal por un valor de tanto ubicar un tal lugar, tú me respondes el correo, dices estoy totalmente de acuerdo, comencemos a preparar la minuta, la escritura, que haya ahí, hay una oferta aceptada, si el contrato fuera consensual, el contrato existiría, pero en este caso como se trata de un contrato solemne, Dr. Luis Ramón Garcés 51:17 la oferta aceptada no perfecciona el contrato, ni deroga la formalidad, miren que en ese caso, en una compraventa del inmueble en un contrato solemne, puede que haya una oferta aceptada, o sea hay un acuerdo y hay manera de probarlo, pero ahí seguimos estando en un periodo pre-contractual, periodo pre-contractual con un grado de avance enorme, cierto, si me voy a entender, o sea cuando se trata de un contrato solemne o de un contrato real, Dr. Luis Ramón Garcés 51:56 el hecho que haya un acuerdo de voluntades no perfecciona el contrato, seguimos estando en un terreno pre-contractual, porque el contrato solo van a ser, o cuando se cumpla la formalidad, o cuando se entregue la cosa, si en este ejemplo nosotros cruzamos comunicaciones y hay un acuerdo de voluntades, que se espera que continuemos nosotros en esta conducta, que procedamos a la celebración del contrato, Dr. Luis Ramón Garcés 52:28 si por alguna razón alguien se aparta y no lo hace, la discusión se va a dar, va a ser un tema de responsabilidad, para que no va a ser un tema de incumplimiento del contrato, porque el contrato aún no había nacido porque se trataba del contrato sobre él. Dr. Luis Ramón Garcés 52:48 En resumen, los acuerdos parciales son, digamos, son un elemento indicador muy importante en la etapa precontractual, pero hay que darle la alcance que tiene, no equivale en el contrato, no su corresponde en el contrato, no indica, no significa que la etapa precontractual se haya terminado, la etapa precontractual sigue en curso, pero sí son relevantes al momento de ir a valorar la observancia de la buena fe en la etapa precontractual y una y terminar una eventual responsabilidad. Dr. Luis Ramón Garcés 53:31 Tenemos, entonces, la libertad contractual. la libertad contractual, es esa expresión, ese principio, más a cuando haremos de ruptura voy a referirme también ampliamente a él, pues ese es ese principio, expresión de la autonomía privada, según el cual la negociación en la etapa pre-contractual puede ser conducida con autonomía, con libertad, con independencia del resultado que ella arroge, la etapa pre-contractual puede terminar en un contrato o no, Dr. Luis Ramón Garcés 54:18 y ambas decisiones son legítimas, es legítimo decir sí, pero igualmente es legítimo apartarse de la celebración de un contrato, por razones de distintos ordres, y es una decisión legítima, es la medida que está amparada en esa libertad contractual. Dr. Luis Ramón Garcés 54:41 Ahora, esa libertad contractual no es absoluta, no es ilimitada, en los sistemas de derecho rómano-hermánico, se ha introducido la buena fe en materia pre-contractual, artículo 863 del Código de Comercio, escuchen, 863, dice eso, las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo pre-contractual, su pena de indemnizar los perjuicios que se causen, periodo pre-contractual, ya sabemos de dónde va, Dr. Luis Ramón Garcés 55:30 el periodo pre-contractual va desde el primer contacto, hasta el momento en que se celebra, o hasta el momento en que termina la negociación y hay un imperativo de actuar de buena fe durante todo ese periodo precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 55:47 La buena fe entonces viene o es introducida en los sistemas de derechos romanos germanicos como la manera de moderar el ejercicio de la conducta en la etapa precontractual, dicho con otras palabras, la etapa precontractual tiene dos características, la primera de ellas es la etapa precontractual no es vinculante, no es vinculante, claro, no es vinculante porque aún no hay un acuerdo a partir de qué momentos surgen derechos y surgen obligaciones. Dr. Luis Ramón Garcés 56:37 a partir del consenso, a partir del acuerdo de voluntades, a partir del momento en que se presta el consentimiento. Y durante la etapa precontractual aún no hay un acuerdo, porque lo que hay es un contacto social. Dr. Luis Ramón Garcés 56:54 Claro, ese contacto social en que se traduce en muchas conductas, en acercamientos, en comunicaciones, en declaraciones, reuniones, correspondencia, etcétera. Pero no es más, no le estoy, no está muy importancia, pero es un contacto social, un contacto social en principio carente de relevancia jurídica, no vinculante, no vinculante porque no hay un acuerdo. Dr. Luis Ramón Garcés 57:26 Primera característica, es no vinculante. Y la segunda característica de la etapa precontractual es que corresponde a un intercambio recíproco de información. ¿Qué se hace en la etapa precontractual? Dr. Luis Ramón Garcés 57:43 Suministro y recibo información. Información con qué propósito, con el propósito de evaluar las ventajas o desventajas de la eventual celebración de un contrato. Hacer una evaluación de muchos aspectos. Dr. Luis Ramón Garcés 58:03 Y esa evaluación con base en qué se hace, pues con base en la información que se ha intercambiado. Entonces tenemos ojo, esas dos características de la etapa precontractual, no vinculante y consistente en un intercambio de información. Dr. Luis Ramón Garcés 58:22 Ahora vi, el principio recto después de esa etapa precontractual es la libertad contractual. La libertad es un principio universal, la libertad contractual. de la libertad de evaluar la posibilidad de celebrar un contrato y decidir positiva o negativamente. Dr. Luis Ramón Garcés 58:54 Y esa libertad contractual, y esa libertad contractual, mi démono, viene a estar matizada o moderada por el principio de buena fe. El principio de buena fe es o ha sido introducido en los sistemas de derechos lómanos germanicos como un principio operante en la etapa precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 59:27 Dicho de otra manera, la buena fe no es solo relevante para la ejecución de un contrato cuando el contrato existe. sino que la buena fe se extiende y se aplica también el periodo de contraactuales. Desde el primer momento hay una obligación de actuar de buena fe. Dr. Luis Ramón Garcés 59:52 Y esa buena fe es introducida por el ordenamiento jurídico, aquí lo veríamos, en el caso de Colombia artículo 863, y muchos ordenamientos jurídicos contienen normas semejantes. Esta buena fe de contraactual, que lo hablan con la autora Catalina, una buena fe objetiva, una buena fe en sentido objetivo, es introducida a través de lo que se llama, se conoce, como una cláusula general. Dr. Luis Ramón Garcés 01:00:31 La cláusula general de buena fe es básicamente la norma imperativa que hace aplicable, o que introduce la buena fe en materia pre-contractual. ¿Y por qué? Pues la etapa pre-contractual, aun cuando no sea vinculante, eso no significa que sea una etapa que está al margen de los ordenamientos jurídicos. Dr. Luis Ramón Garcés 01:01:08 Ahí hay una interacción que se da al margen de un contrato, se da sin que exista un contrato, pero no por eso, y así lo menciona un autor, usó una expresión gráfica. La etapa pre-contractual no está regida por la ley de la selva, es decir, no es que en la etapa pre-contractual uno pueda hacer lo que le ganan, uno pueda desbloquear. Dr. Luis Ramón Garcés 01:01:36 explicar cualquier tipo de conducta sin ningún tipo de límite, ¿no? Si así fuera no existiría la responsabilidad extra contractual, ¿puede haber responsabilidad al margen de un contrato sin contrato a partir de qué, de una norma que me imponga una conducta en la vida de comunidad, en los intercambios o en los contactos sociales? Dr. Luis Ramón Garcés 01:02:01 De manera, a decirlo ya con claridad, que aquí tenemos la libertad contractual como un principio interactuando con la buena fe. Estos son dos principios que son totalmente compatibles. Claro, la buena fe no pretende suprimir la libertad contractual, no pretende paralizar la libertad contractual, ¿no? Dr. Luis Ramón Garcés 01:02:33 La buena fe simplemente op\... principalmente lo que pretende es una expresión que usa Adriamo de Cuppi en su obra del daño, él dice la buena fe lo que hace es moralizar la etapa precontractual, claro que la etapa precontractual no sea un escenario que se pueda conducir al margen del ordenamiento jurídico, al margen de las reglas básicas de conducta y sin ningún tipo de consecuencia, la buena fe entra a moderar el ejercicio de la libertad contractual, Dr. Luis Ramón Garcés 01:03:12 no a enervarla, no a paralizarla, pero sí a contrastarla o a moderarla para evitar que se abuse de la libertad contractual, ahora bien la buena fe se introduce a través de lo que se conoce como una cláusula general de buena fe, cuál es la cláusula general en nuestro Código de Comercio, una cláusula general de buena fe, el artículo 863, las partes deberán actuar de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, Dr. Luis Ramón Garcés 01:03:57 sopena de analizar perjuicios, a qué significa eso o sea que porque es una cláusula general, fácil, la cláusula general es un patrón genérico y abstracto de conducta, un patrón genérico y abstracto, una cláusula general, la cláusula general es un estándar de comportamiento, un estándar ideal, deseable, tolerado de conducta, cláusulas generales encontramos muchas en el orden jurídico. Dr. Luis Ramón Garcés 01:04:38 Por ejemplo, cuando ciertas normas dicen que alguien debe actuar como un buen padre de familia. ¿Qué es eso? Eso es una cláusula general. Un patrón genérico, ideal y abstracto de conducta. Cuando en la responsabilidad de los administradores se dice que el administrador debe actuar como un buen hombre de negocios. Dr. Luis Ramón Garcés 01:05:03 Eso es una cláusula general porque es algo genérico, abstracto, que deberá ser objeto de valoración en cada caso, según las circunstancias concretas. Pero es un estándar. Cuando se habla, por ejemplo, de un buen hombre de negocios. Dr. Luis Ramón Garcés 01:05:25 ¿Será que el buen hombre de negocios es siempre igual? No. Una cosa es un buen hombre de negocios que sea el administrador de una panadería, a un buen hombre de negocios que sea el Presidente de Copetrol. Dr. Luis Ramón Garcés 01:05:40 Él está, ambos son hombres de negocios, y uno como valora la conducta a la luz de las circunstancias en las que actúa cada uno. Yo como juzgo al administrador de la panadería, de la manera que usualmente procedería una persona puesta en sus mismas condiciones desempeñando la misma función. Dr. Luis Ramón Garcés 01:06:02 Como juzgo al Presidente de Copetrol, de acuerdo con el estándar, con sus pares. Bueno, él es el Presidente de la empresa más grande del país, él tiene que comportarse. O sea, si ven, esa cláusula general de buen hombre de negocios es flexible porque se adapta a las circunstancias. Dr. Luis Ramón Garcés 01:06:24 No es que el administrador de la panadería de ser un hombre de negocios, es un hombre de negocios. Pero la conducta yo la valoró en el contexto en que él actúa. En resumen, la buena fe entonces se incluye con una cláusula general, un patrón abstracto. Dr. Luis Ramón Garcés 01:06:46 ¿Por qué se acude a una cláusula general? Porque se requiere introducir un estándar de comportamiento que sea lo suficientemente flexible para que pueda ser objeto de interpretación en cada caso y a la luz de las circunstancias concretas. Dr. Luis Ramón Garcés 01:07:12 Lo explico de otra manera. Los comportamientos precontractuales, o sea, la conducta durante la etapa precontractual es una conducta que puede ser variadísima. O sea, a lo largo de la etapa precontractual se dan múltiples conductas de la más variada gama y esas conductas yo siempre tengo que valorarlas circunstancialmente hay conductas que por ejemplo en determinadas circunstancias pueden resultar compatibles con la buena fe o en otras circunstancias pueden resultar contrarias a la buena fe es decir no sería posible uno como calificar o catalogar determinadas conductas a priori como diciendo que o pudiendo concluir que siempre una determinada conducta va a ser contraria a la buena fe la respuesta va a ser relativa y eso lo permite una cláusula general lo preciso con un ejemplo aún más detallado más claro Conductas precontractuales, Dr. Luis Ramón Garcés 01:08:35 miremos varios comportamientos, uno, por ejemplo, adelantar negociaciones paralelas con varios candidatos a contratar, o sea, adelantar negociaciones paralelas, pregunto, eso es contrario a la buena fe? Dr. Luis Ramón Garcés 01:08:52 Depende. Depende, ya, habrá casos en los que adelantar negociaciones paralelas es algo usual, es algo legítimo, acostumbrado, esperable, ajustado a la buena fe? Si yo voy a comprar un inmueble, ¿qué estoy haciendo? Dr. Luis Ramón Garcés 01:09:16 Estoy viendo cuatro o cinco posibilidades al tiempo. Salgo en una cita aquí y a la media hora tengo otra cita, dos cuadras más allá, me están mandando fotos al celular, estoy recibiendo aquí, estoy atendiendo una llamada, es normal adelantar negociaciones paralelas. Dr. Luis Ramón Garcés 01:09:34 Entonces, yo pregunto, claro, el ordenamiento jurídico no podría decir siempre que haya negociaciones paralelas, eso será contrario a la buena fe? Sería algo arbitrario, equivocado, ¿cierto? O sea, aprión. Dr. Luis Ramón Garcés 01:09:49 Inoperante. Inoperante, claro, sería una generalización inadecuada, o sea, eso sería limitar la libertad contractual de una manera arbitraria, cuando no hay algo más, en ciertos contextos, algo aceptable y normal que conducir negociaciones paralelas con varias personas. Dr. Luis Ramón Garcés 01:10:10 O sea, hay escenarios donde eso es aceptable. Pero, al verdad, un proyecto de escenarios donde conducir negociaciones paralelas sí pueda ser contrario a la buena fe? Cambio de ejemplo. Estoy negociando yo con la doctora, que es mi proveedor de unos computadores que va a comprar la empresa. Dr. Luis Ramón Garcés 01:10:30 Llevamos seis veces negociando. ¿Qué ha pasado durante los seis meses? Nos hemos reunido en repetidas ocasiones, hemos tenido muchas discusiones, empezamos, hemos avanzado, estamos muy cerca de que llegará un acuerdo sobre el precio definitivo de los artículos, empezamos a redactar un contrato, ella me lo envió, yo le hice observaciones, le ajustó las cláusulas y en ese proceso hemos llevado nueve meses y estamos a puertas de celebrar el contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 01:11:05 No tenemos aún un acuerdo tanto sobre el precio, pero estamos muy cerca de lograr la diferencia menor al punto que ya estamos redactando el texto contractual. Y llegó yo después de los nueve meses y le digo, oye, se había olvidado decirle que pena, pero es que yo también, yo he ido negociando con otros proveedores, los mismos computadores y ya me hizo una rebaja de tres millones de pesos. Dr. Luis Ramón Garcés 01:11:33 y ya voy a celebrar el contrato con él. Muchas gracias y hasta luego. Será valorable la conducta de la misma manera, ¿no? En ese caso, conducir una negociación paralela, si puede ser considerado contrario a la buena fe. Dr. Luis Ramón Garcés 01:11:51 Entonces, miren el ejemplo, negociaciones paralelas. Siempre es contrario a la buena fe, depende. Otro ejemplo, omitir cierta información. ¿Será siempre contrario a la buena fe? Depende. Depende de la calidad de las partes. Dr. Luis Ramón Garcés 01:12:15 No es lo mismo una negociación asimétrica, donde, por ejemplo, hay un profesional y hay un consumidor, donde el profesional tiene que observar un mayor deber de información, porque hay asimetría. Eso no es igual a una negociación, por ejemplo, entre pares. Dr. Luis Ramón Garcés 01:12:35 Están negociando dos comerciales profesionales. Cuando se trata de profesionales, no es que la buena fe desaparezca, nunca desaparece, no es que no haya deberes de conducta, los hay, pero la buena fe se valora de otra manera. Dr. Luis Ramón Garcés 01:12:54 Se valora con menor rigor. ¿Qué pasa con un profesional? El profesional sabe o debería saber ciertas cosas. Hay cosas que yo no necesito decirle a un profesional, ni yo estoy negociando con otro ferretero, al igual que yo. Dr. Luis Ramón Garcés 01:13:13 Yo no necesito decirle a usted que el vulto de cemento sube todos los meses en la primera quincena de enero, porque usted tiene una ferretería de 20 años, ustedes tienen que saber eso. Yo no necesito decirle que la varilla sube a medida que no la le está subiendo. Dr. Luis Ramón Garcés 01:13:29 Ajusta los precios locales. profesional, su condición hace presumir que conoce ciertas cosas, entonces omitir cierta información dependerá de las circunstancias, a veces podrá ser censurable, a veces omitir una información puede ser algo excusable o entendible. Dr. Luis Ramón Garcés 01:13:54 En suma, miren entonces por eso la ley acude a una cláusula general, es decir, define la buena fe o impone la buena fe de una manera abstracta en el ordenamiento jurídico a través de una norma imperativa, pero esa valoración de la buena fe tendrá que hacerla el juez o el árbitro en el caso concreto y a la luz de las circunstancias concretas. Dr. Luis Ramón Garcés 01:14:28 Dicho de otra manera, Para regular la buena fe pre-contractual, no se habría podido sacar un catálogo. Todas estas conductas son contrarias a la buena fe. Porque eso no ocurre siempre. Simplemente lo que la ley hace es introducir un estándar genérico y ese estándar genérico es lo suficientemente flexible para ser valorado en las circunstancias completas. Dr. Luis Ramón Garcés 01:15:01 En cierta ocasión es una conducta, podrá ser aceptable, en cierta ocasión es una conducta, podrá ser contraria a la buena fe. A ver. Doctor, es que cuando la doctora Catalina hubo precisamente una discusión respecto de mi caso de unas monjas que estaban en un cuadro y ese cuadro ya no sabía que había un valor sinista y el primer cuadro que uno compró sospechaba de eso, lo vende en la poste y lo lo suba. Dr. Luis Ramón Garcés 01:15:39 Entonces valía muchos millones y lo vendí, lo compró a otro tercero y las monjas demandan. Entonces ahí nosotros hablábamos precisamente, era una discusión respecto de la información, pero con lo que usted está diciendo, es que le dio que se evaluó a según las partes que hacen parte de esa negociación, me nace una inquietud porque la decisión no fue en este país, fue en un país seguro y la decisión de ese país seguro, Dr. Luis Ramón Garcés 01:16:07 pero fue, pues no conceder ningún derecho a las monjitas. Pero con la forma, como usted nos está explicando desde la información respecto de las partes vinculadas, yo entendería que en Colombia, pues la decisión debería ser distinta porque estamos hablando de él. Dr. Luis Ramón Garcés 01:16:28 Alguien que tiene la información que no revela, hay una simetría en la negociación por las partes inmensas y en consecuencia conforme al deber de información en el principio de buena fe, si no podría solicitarla, no sé, nada más, deja sin efectos ese tipo de contrato, pero no sé qué opinión les me dice usted en la forma como se analiza el sistema estadounidiculacional miren eso en qué momento estamos acá, Dr. Luis Ramón Garcés 01:17:11 o sea, de donde estoy para reumpliar la idea, estamos hablando de libertad contractual interactuando con un principio de buena fe buena fe que está contemplada en una cláusula general, o sea, un estándar de comportamiento Tiene que, en casos como ese, yo sí creo que ahí podría haber un, y no solo, digamos, hay un fallo de un tribunal europeo, pero eso no significa, tampoco digamos que ese caso hubiera sido resuelto de la misma manera en todas las jurisdicciones, Dr. Luis Ramón Garcés 01:17:49 incluso europeas, no necesariamente, ¿cierto? Pero, pero ve uno, o sea, por, perfecto de lo que estamos hablando, ¿por qué se hace a través de una cláusula general? Porque, y, y, y, discusenme que he sido reiterativo en eso, pero siempre lo quiero decir es, porque claro es que la, la conducta tiene que valorarse circunstancialmente, yo no puedo a priori catalogar comportamientos, eso siempre se hará con posterioridad a la luz de un estándar, Dr. Luis Ramón Garcés 01:18:26 pero ese estándar será valorado dependiendo del contexto en que se dio el comportamiento. Esa es la razón por la cual, ahí está, listo, si la ven bien ahí, si, listo, ya, listo, esa es la razón entonces por la que se introduce una cláusula de buena conducta como esa, tienen que yo no, yo, o sea, el caso fue resuento de esa manera, pero evidentemente ahí, ahí creía, yo que sí, ahí hay una situación, Dr. Luis Ramón Garcés 01:19:10 puede haber una situación de aprovechamiento, de aprovechamiento de una ignorancia del, de pendidor, hay que ver, claro, si es que la discusión va a ser, bueno, qué tan, qué, qué grado de diligencia exigible a esa persona, esa asimetría, qué tal, digamos que tanto afectaba la celebración del contrato, la toma de una decisión. Dr. Luis Ramón Garcés 01:19:38 Claro, si el comprador claramente conocía, tenía elementos para saber, el valor de ese bien y se valió de esa circunstancia para pagar menos, pues hay un comportamiento que puede ser cuestionable a la luz de la buena fe. Dr. Luis Ramón Garcés 01:19:57 Claro, este es un tema que no está o alguien dirá pero venga, las mujeres debieron haberse informado, debieron haberse asesorado al momento de ir a vender el cuadro, en qué circunstancia se hizo el negocio, pero ahí puede haber digamos un incumplimiento del deber de información y por esa vía una violación de la cláusula general de buena fe, pero redondeo este tema para más claridad. Dr. Luis Ramón Garcés 01:20:31 Tenemos entonces la libertad contractual, la cláusula general de buena fe, que es entendida o debe ser entendida como una buena fe en sentido objetivo, una buena fe que preside de un elemento intencional, de un elemento, digamos, visible en una intención de causar daño, sino que la buena fe objetiva impone simplemente un contraste de la conducta, para decirlo con mayor claridad. Dr. Luis Ramón Garcés 01:21:11 Es, la buena fe objetiva implica que la conducta tenga que ser valorada con un cotejo de la conducta desplegada, con la conducta que habría desplegado o observado una persona semejante puesta en las mismas condiciones. Dr. Luis Ramón Garcés 01:21:33 Escuchen esto, la buena fe objetiva dice, el juicio sobre la corrección del comportamiento es de naturaleza esencialmente objetivo, en efecto, no es necesario que la conducta se efectúe con la intención de inferir un perjuicio a la contraparte, la contrariedad objetiva de la conducta con las reglas de la corrección es, por tanto, una condición necesaria, pero a sí mismo, suficiente, la llamada culpa en sentido lato para los fines del surgimiento de una responsabilidad precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 01:22:19 Expresado de otra manera, para mayor claridad, miren esto, el hecho de que tengamos una buena fe incentivo, objetivo, significa que, la cláusula general de buena fe es tan amplia como para permitir evaluar conductas en un amplio rango, es decir, conductas que pueden ir desde aquellas dolosas, fraudulentas, mal intencionadas, a conductas meramente culposas o negligentes en un amplio espectro. Dr. Luis Ramón Garcés 01:23:01 Lo describo con un ejemplo. La cláusula general de buena fe puede terminar siendo vulnerada por una variadísima gama de conductas, desde conductas que sean deliberadas, dolosas, intencionadas o fraudulentas, hasta conductas meramente culposas, conductas torpes o negligentes. Dr. Luis Ramón Garcés 01:23:31 Miremoslo así, por ejemplo, una persona, un comerciante se acerca a otro, planteándole la posibilidad de que empiecen a discutir la alianza entre sus dos negocios. Oye, mire, yo quiero reunirme con usted porque quiero que exploremos la posibilidad de integrar nuestras empresas. Dr. Luis Ramón Garcés 01:23:57 Nosotros estamos convirtiendo cuando deberíamos aprovecharles para unirnos y hacer un negocio más grande que lo omnisnemos conjuntamente, entonces hoy aquí quiero que empecemos a explorar eso. Cuando en realidad el que está planteando esa posibilidad no tiene ningún interés en celular un contrato ni en explorar una alianza, él simplemente quiere fingir una negociación para apoderarse de información confidencial del otro. Dr. Luis Ramón Garcés 01:24:35 ¿Qué tipo de conducta es esa? Es una conducta claramente, o sea, flagrantemente contraria a la buena fe, o sea, es una negociación simulada, es una negociación traudulenta, traudulenta de punto y está civil, ya no es cierto. Dr. Luis Ramón Garcés 01:24:51 O sea, la violación de la buena fe ahí se da de una manera grosera, de una manera manifiesta. O sea, hay intención de causar un daño, sí, claro, él quiere fingir una negociación para apoderarse de información del otro, pero no quiere, o sea, no está contemplando la posibilidad de celebrar un contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 01:25:14 O sea, hay un comportamiento doloroso. La violación de la buena fe se da desde el inicio, se da desde el momento cero, desde el primer contacto, porque era deláctese contacto movido por un propósito oculto, por un propósito velado, transparente. Dr. Luis Ramón Garcés 01:25:31 Pero también, vámonos al otro extremo, puede haber violaciones de la buena fe que no necesariamente estén acompañadas de una intención de causar daño, sino que sea un comportamiento puramente negligente, imposo, imprudente, descuidado, sin intención de causar daño. Dr. Luis Ramón Garcés 01:25:57 Pero en el otro extremo, por ejemplo, la falta de preparación para la negociación, la improvisación, eso puede generar conductas contrarias a la buena fe que no estén acompañadas de una intención de causar daño, pero que puedan terminar siendo contrarias. Dr. Luis Ramón Garcés 01:26:18 Doy un ejemplo para precisarlo. Hay un fallo de la Corte Suprema que describe, bajo menos, esta situación. Una empresa\... inicia un proceso como de una visitación privada, una invitación a formular ofertas. Dr. Luis Ramón Garcés 01:26:37 Y lo hace de esta manera. Se dirigen varias firmas de ingenieros de arquitectos a eso y les miren quiénes solicitales que me formulen propuestas para la construcción de un sede en la ciudad de Tai, dijo un procedimiento e invitó a varias empresas. Dr. Luis Ramón Garcés 01:26:58 Listo. A partir de esa invitación, varias empresas empezaron a hacer estudios técnicos, planos, diseños y presentaron propuestas. La empresa convocante recibió varias de esas propuestas que empezó a estudiarlas y listo. Dr. Luis Ramón Garcés 01:27:20 El proceso pasaba el tiempo y no había ningún tipo de respuesta, no había ningún tipo de información. Y obviamente las empresas participantes inquietas preguntaban, ¿qué ha pasado? ¿Cuándo va a tomar una decisión? Dr. Luis Ramón Garcés 01:27:32 No nos ha dicho nada. Pasado varios meses, un buen día la empresa convocante le responde a todos. Buenas, les agradezco el interés en haber participado en este proceso. Pero quiero comunicarles que en este momento nosotros no tenemos presupuesto para adelantar esa obra. Dr. Luis Ramón Garcés 01:27:54 Agradezco la atención aquí desde luego sus planos, sus diseños, sus maquetas, un cordial salud. No tenemos presupuesto. ¿Será que esa falta de presupuesto no debió haber sido evaluada antes de haber iniciado el proceso? Dr. Luis Ramón Garcés 01:28:12 ¿Tienes que entenderlo? O sea, doy un ejemplo grosero, es para mostrar un comportamiento claramente torpe, un comportamiento descuidado. Resulta inatendible y inacertable una respuesta a esas alturas si la empresa no tenía presupuesto, pues no debió haber adelantado. Dr. Luis Ramón Garcés 01:28:30 ese proceso o pudo haberlo adelantado advirtiéndole a las empresas participantes eso, es decir mire estamos haciendo un sondeo de mercado pero esta hora no la vamos a hacer en el corto plazo porque no hay presupuesto, las empresas posiblemente habrían participado, algunas no o habrían participado en condiciones distintas, a donde quiero ir con esto ya voy a concluir es simplemente que la cláusula general es tan amplia para abarcar todo tipo de comportamientos desde comportamientos negligentes donde no hay una intención de causar daño, Dr. Luis Ramón Garcés 01:29:14 hay un comportamiento meramente culposo a comportamientos dolosos o fraudulentos, el elemento, la intención de causar daño no es un elemento que siempre deba estar, si está Peor aún, cierto? Pero no quiere, no significa que sea un elemento o un presupuesto para encontrar una violación de la Chausa de la General de buena fe. Dr. Luis Ramón Garcés 01:29:44 Ahora bien, tenemos entonces esa libertad contractual interactuando con la buena fe y esta buena fe **Negociaciones precontractuales y su tratamiento jurídico (2) - 5 de diciembre de 2024** ⏰Thu, 12/05 09:46AM · 85mins **Transcript** Dr. Luis Ramón Garcés 00:07 Con otra cosa. de la buena Con otra óptica siempre que se viola la buena fe lo que se han violado, es uno o varios. deberes secundarios de criterios que o inobservancia de la buena fe cuando mi comportamiento es in Dr. Luis Ramón Garcés 00:44 O sea, yo he actuado de conformidad. Y de paso estoy cumpliendo con la buena fe. Cuando ocurre lo contrario, o sea, cuando alguien concluye que se violó la buena fe es como lo acabo de decir porque se han vulnerado uno o varios deberes secundarios de conducta. Dr. Luis Ramón Garcés 01:10 El deber de información y claridad no me voy a referir a mucho a ellos, porque los vieron con Catalina voy a referirme a los otros deberes secundarios de conducta para concluir esta parte de verde confidencialidad o secreto, claro, este es un deber que se desprende de la cláusula general de buena fe. Dr. Luis Ramón Garcés 01:35 Y que se refleja en el hecho de que la información que se reciba durante la etapa precontractual, pues debe ser utilizada con esa finalidad solo para los propósitos de la negociación. Ahora bien, qué pasa cuando se suscribe? Por ejemplo un acuerdo de confidencialidad el acuerdo de confidencialidad es un contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 02:03 Es un contrato de objeto autónomo, es un contrato independiente o cuyo objeto es independiente del contrato que es materia de negociación, o sea, no es un contrato preparatorio en la medida en que el hecho de que yo celebro un acuerdo de confidencialidad, que hoy en día es bastante común, no significa que inexorablemente tengo que celebrar el contrato, pero sí me impone unas obligaciones autónomas. Dr. Luis Ramón Garcés 02:40 Perdón independientes del contrato que es objeto de negociación. De ver de cooperación es el deber claramente que tiene digamos está enfocado a que la negociación es un escenario, es un escenario donde debe haber cierto grado de consideración de cooperación con el otro de cara a la eventual celebración del contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 03:14 lo miro de esta manera miren que la negociación no es fortuita muchas veces o cuando se cuando se pretende distinguir entre la responsabilidad, puramente extracontractual y la responsabilidad precontractual sea se hace o se dice miren la responsabilidad extracontractual genérica cuando surge siempre le dicen a uno surge de un encuentro fortuito casual entre la víctima y el agente del daño, o sea, nuestra contractual suele ser fortuito casual, azaroso, piensa uno en el accidente de tránsito, lo extracontractual en cambio la etapa pre contractual la etapa precontractual no tiene nada de fortuit, la tapa precontractual se da porque las partes lo quieren y Dr. Luis Ramón Garcés 04:14 Avanza tanto como las partes lo permitan y le llevamos seis meses negociando, pero qué ha pasado en esos seis meses. Ah, no, es que nos hemos reunido ocho veces hemos enviado tanto correspondencia hemos contenido conversaciones, o sea, la negociaciones un escenario es un escenario intencional propiciado porque quienes en ella participan de manera que la etapa pre contra Dr. Luis Ramón Garcés 04:44 Impone, pues un grado mínimo de cooperación de entendimiento de flexibilidad no significa que uno no pueda plantear sus digamos sus sus posiciones sobre los temas o tratar de defender sus propios intereses, pero si requiere un grado razonable de cooperación. Dr. Luis Ramón Garcés 05:10 A mire consideremos esta otra posibilidad también yo puedo adecuar esto puede, o sea, ciertas cosas en aras de facilitar el acuerdo sin que eso sin que la existencia de un deber de conducta imponga, que uno a todo tenga que decir que sí o imponga que el contrato se tiene que celebrar a toda costa claramente. Dr. Luis Ramón Garcés 05:36 Deber de coherencia, lo veo primero el deber de coherencia impone, que a lo largo de la etapa pre contractual haya un comportamiento. Consistente coherente acorde con la misma dinámica o con las circunstancias como se va adelantando la etapa precontractual, la buena fe se debe traducir en ciertas cosas hablemos de los acuerdos parciales, por ejemplo yo si hubo un acuerdo en un tema parcial en un tema específico, yo no debería plantear reabrir un tema que ya fue discutido, o sea, revisar un tema que ya tuvo una discusión un examen detallado. Yo no podría o sea, hacer una exigencia desproporcionada una exigencia es temporaria puede ser contraria, al deber de coherencia en materia precontractual doy un ejemplo, llevamos negociando un contrato seis meses. Dr. Luis Ramón Garcés 06:57 Como contratista nos tenga que otorgar una póliza por el 300% del valor del contrato de celebrar un contrato es una exigencia ilegal, no, no es ilegal, pero luce, extemporánea sorpresiva, le puede ocurrir en ese momento usted me ganó, pero venga cómo me viene usted a decir eso al cabo de nueve meses semejante aspectos tan importantes usted debió haberlo informado tempranamente si usted no hubiera dicho eso o no habríamos avanzado o habríamos avanzado en unas condiciones diferentes de manera que mire que este deber de coherencia puede terminar siendo violado por conductas a veces sorpresivas volubles. Dr. Luis Ramón Garcés 07:57 Volátiles cambios de parecer tenemos un acuerdo parcial sobre un determinado punto digo yo no mire yo quiero que volvamos a revisar eso sin que haya una causa que lo justifique mire pero porque si ese tema lo discutimos ampliamente pero nada es absoluto, hay ocasiones donde uno dice, sí ah mira es que si tocamos este punto tenemos que revisar lo anterior claro no es que un acuerdo parcial que he escrito en piedra pero un acuerdo parcial impone. Dr. Luis Ramón Garcés 08:27 Cierta observancia de la buena fe, o sea, yo no puedo reabrir un punto discutido, si no hay una razón, digamos una razón lógica una razón válida por último deberes de conducta como el de guarda material de la cosa, si yo soy negociando un bien que es un cuerpo cierto y estoy en una etapa precontractual pues qué conducta de observar mantener ese bien conservarlo no disponer de él no consumirlo en fin por último también impone, un deber secundario de conducta un deber de protección que es un deber digamos de amparar o proteger los intereses del otro en suma tenemos la libertad contractual interactuando con la buena fe. Dr. Luis Ramón Garcés 09:27 Regulada esta en una cláusula general y con varios deberes secundarios de conducta estos deberes secundarios no están enlistados en la ley son deberes, digamos desarrollados por la jurisprudencia por la doctrina, pero evidentemente son elementos que permiten o sea, calificar la conducta y establecer. Dr. Luis Ramón Garcés 09:57 Cuando se ha vulnerado o no la cláusula general de buena de acuerdo, bueno, son las 10 hagamos una pausa de 10 minutos. 15 minutos La etapa precontractual quedó atrás y las partes ya se comprometieron asumieron la obligación de celebrar el contrato en una fecha futura y para el efecto pues celebraron un precontrato que contiene los elementos esenciales del negocio jurídico y que ya pues ya no es ya no hay discusión en curso. Ya hay un digamos, ya hay un acuerdo de voluntades, simplemente las partes por conveniencia o por alguna razón se dejaron de firmar el contrato en ese momento y se obligaron a firmarlo en una fecha futura, entonces quiero es precisar esa diferencia entre contratos definitivos contratos preliminares referidos, pues a los a los precontratos y también a los contratos de objeto. Dr. Luis Ramón Garcés 11:34 Autónomo que se pueden dar en el marco de una negociación el contrato de promesa es el contrato definitivo no me explico el contrato definitivo sería el contrato de compraventa el contrato de promesa es un contrato preparatorio pero ya ya da por culminada la etapa precontractual es decir. Dr. Luis Ramón Garcés 12:04 Cumplimiento de la promesa claramente por obvio que pueda sonar va a generar, es una responsabilidad contractual que no precontractual ahí ya hay un incumplimiento incluso puede haber una ejecución coactiva de ese contrato en un proceso ejecutivo por obligación de hacer en el de promesa correcto la responsabilidad ya se torna ocho la etapa precontractual ya se terminó simplemente o sea, por qué razón se celebra un contrato de promesa porque funcionalmente las partes difieren la la celebración del contrato a una fecha futura pero celebrar el contrato ya se les vuelve obligatorio ya se les vuelve obligatorio y de no hacerlo pues habrá una situación de incumplimiento por último en esta parte hablábamos ya de los contratos de formación instantánea o progresiva. Dr. Luis Ramón Garcés 13:04 Y me refiero en esta parte o en este comentario final a la diferencia entre negociaciones preliminares y el proceso de formación del contrato. Mirémoslo de esta manera. Un momento ya. La etapa pre contractual cuyo cuya extensión ya la veíamos en la primera parte de la clase, la etapa pre contractual hay ciertos ordenamientos jurídicos que la subdividen en dos periodos el periodo propiamente dicho de la negociación la tratativa preliminar y el periodo de formación del contrato. Dr. Luis Ramón Garcés 13:56 El contrato obviamente surge o puede surgir cuando se ha agotado toda la etapa precontractual y esta diferencia obedece es básicamente al surgimiento de una oferta de contrato me explico mejor les decía que la etapa precontractual se caracteriza por no ser vinculante simplemente porque no hay un acuerdo de voluntades, pero puede ocurrir y suele ocurrir que a medida que avanza la etapa precontrol uno de los candidatos aparte tomen la decisión de formularle al otro una oferta de contrato, la oferta de contrato es una declaración. Dr. Luis Ramón Garcés 14:49 vinculante con efecto obligatorio y que está regulada en la ley, el artículo 845 describe la oferta de contrato, el artículo 845 define la oferta de contrato de esta manera escuchen, la oferta o propuesta esto es el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra deberá contener los elementos esenciales del negocio Dr. Luis Ramón Garcés 15:35 Y ser comunicada al destinatario. Cuál es la relevancia de la oferta a medida que avanza la etapa precontractual? Puede llegar un momento en que cualquiera de los participantes ya se sienta persuadido o convencido de la celebración del contrato es decir el haya tomado la decisión de celebrarlo y eso cómo lo comunica al otro como plasma esa intención de celebrar el contrato a través de una manifestación de voluntad, obligatoria vinculante que es la oferta de contrato, no toda etapa precontractual llega al momento de una oferta, hay etapas precontractuales que se inician y que en algún momento las partes desisten de ella o pierden interés o encuentran discrepancias que no pueden superar y el proceso precontractual no avanza digamos, se marchita en una etapa todavía bastante incipiente bastante, preli. Dr. Luis Ramón Garcés 16:48 En cambio cuando una etapa precontractual avanza favorablemente favorablemente, qué significa que las partes digamos van logrando acuerdo o convencimiento sobre la celebración en esos casos es normal o el siguiente paso es que cualquiera de los potenciales contratantes formule al otro una oferta de contrato, oferta, que ya es vinculante, pero a pesar de que haya una oferta seguimos estando en la etapa pre contractual en la medida en que para que se perfecciona el contrato es necesario que esa oferta sea aceptada la oferta es vinculante. Sí, pero la oferta es un negocio jurídico unilateral mientras no haya sido aceptada la oferta, seguimos estando en una etapa precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 17:48 Pero ciertamente es relevante cuando hay una oferta porque eso indica que la negociación digamos va por buen camino. Ha tenido cierto grado de avance, aunque aclaro el el hecho el mero hecho de que se formó la oferta, pues no indican necesariamente que el contrato se va a celebrar porque la oferta puede ser rechazada la oferta, puede ser ignorada, puede haber una Dr. Luis Ramón Garcés 18:18 Oferta etcétera cierto en ese orden de ideas vemos que hay hay ciertos ordenamientos jurídicos que cuando regulan la buena fe voy a mostrarles aquí algunos ejemplos. Cuando regulan la buena fe se refieren a la etapa precontractual de digamos dividida en dos periodos, mirémoslo aquí artículo 1337 del Código Civil italiano dice las partes en el desarrollo de las negociaciones y en la formación del contrato deben comportarse de acuerdo con la buena fe, si bien, o sea, estas dos digamos etapas hacen parte del periodo precontractual, simplemente que se habla de formación del contrato para indicar o para referirse al periodo donde ya hay una oferta formulada sin que eso quiera decir que el proceso precontractual haya necesariamente culminado es claro esto. Dr. Luis Ramón Garcés 19:36 Formaciones a partir de la formulación de una operación bueno, qué hace la diferencia no? Mira que es puede ser puede ser una puede ser una situación que genere discrepancias pero dónde está el punto sencillo. Dr. Luis Ramón Garcés 20:07 La cuando se conduce la etapa precontractual, cómo se adelanta de que está integrada acuerdos conversaciones declaraciones reuniones correspondencia la etapa precontractual y esto me permite precisar algo mire la etapa precontractual no es algo que se dé de manera. Dr. Luis Ramón Garcés 20:36 Episódica o puntual, o sea, no es un hecho específico que tiene lugar un día a una hora determinada no la etapa pre contactó al es un periodo es un lapso de mayor o menor duración, pero no es algo. Digamos que se dé como un hecho específico o individualiza puntual para decirlo con mayor claridad cuando se habla de la etapa precontractual se habla del ítem precontractual el Intel precontractual es el recorrido, o sea, el recorrido que se transita antes de celebrar el contrato, entonces esa etapa empieza avanza a través de diferentes conductas y puede llegar un momento en que una parte formula la otra una oferta de contrato, entonces tú dices. Dr. Luis Ramón Garcés 21:36 Pero eso cómo se determina eso porque la oferta evidentemente es una declaración de voluntad que debe cumplir unos requisitos específicos la oferta debe incluir los elementos esenciales del contrato, la oferta debe ser seria y la oferta debe ser comunicada al destinatario, entonces los requisitos de la oferta son claramente. Dr. Luis Ramón Garcés 22:05 No toda declaración de voluntad que se da en una etapa precontractual es una oferta una cosa, es que estemos nosotros hemos tenido varias reuniones y yo le diga no lo estamos revisando, vamos a mirar, vamos a consultar déjenme evaluarlo y otra cosa es que en algún momento yo le envíe una comunicación diciéndole, le ofrezco por las mercancías el precio de tanto y estoy dispuesto a pagarlo de tal manera. Ahí hay una declaración ya vinculante que constituye una oferta de contrato, o sea, la oferta de contrato, como veíamos, ya está regulada en la ley y es un acto o es una declaración que tiene total relevancia, jurídica dicho de otra manera, qué pasa? A qué se expone el que formula una oferta? Dr. Luis Ramón Garcés 23:01 A que se le acepten tal cual esa era la respuesta claro formular una oferta no es no es un acto no es un acto menor no es un acto de poca importancia porque ya constituye una declaración vinculante quien formula una oferta es porque ya está en condiciones de celebrar el contrato y basta que el otro acepte bien sea de manera expresa o de manera tácita para que ya exista una relación contractual. Dr. Luis Ramón Garcés 23:35 En ese orden de ideas entonces lo que vemos que en esa etapa precontractual tiene uno de esos dos superiores, la mera tratativa preliminar la mera negociación preliminar y la etapa de formación del contrato que surgen a partir del momento en que se formula una oferta aclaró todo eso hace parte del periodo precontractual porque el mero hecho de que se formó una oferta, pues no pone fin a la etapa precontractual. Yo le puedo puedo tener una negociación avanzada y yo le digo le ofrezco tanto y usted me dice, no para mí ese precio no es aceptable rechazo la oferta o rechaza la oferta y me dice, no esos bienes, ya los vendía ayer a otra persona que llegó y me los pagó de manera que a eso. Dr. Luis Ramón Garcés 24:35 Digamos me refiero se refieren algunos ordenamientos cuando diferencian la etapa preliminar de la formación del contrato, la norma del Código de Comercio miren que no hace eso, simplemente alude al periodo precontractual, si ven período precontractual no quiere decir eso que que la digamos que haya menos protección no simplemente el código. Dr. Luis Ramón Garcés 25:05 Se refirió de manera genérica al periodo precontractual ya sabiendo nosotros donde comienza y dónde termina esa etapa en caso de que por algún error ya sea humano o algo yo mando esa oferta, pero tiene un error, ya sea en el precio los sujetos cualquiera de esas partes hay alguna forma de que yo me pueda decirme contraparte, me equivoqué sin que él me haga. Dr. Luis Ramón Garcés 25:36 De una forma arbitraria acepta la oferta y ya me vincula a mí con esas condiciones, no deseadas claro, miren eso en materia de oferta se habla de dos fenómenos la oferta es una declaración de voluntad obligatoria vinculante que tiene unos requisitos legales principalmente el de contener los elementos esenciales del contrato y sobre esa oferta pueden darse dos fenómenos distintos. El uno es el retiro de la oferta y el otro es la revocación de la oferta. Dr. Luis Ramón Garcés 26:20 cuando se puede dar el retiro de una oferta el retiro de la oferta lo que lo que describe o en lo que consiste es que es una declaración de voluntad que pretende evitar que una oferta produzca efectos jurídicos el retiro, el retiro no está contemplado expresamente en el Código de Comercio pero si hay ordenamientos que lo contemplan de manera expresa, por ejemplo, la Convención de Viena de compraventa internacional de mercancías, si se refiere explícitamente al retiro de la oferta, aunque Dr. Luis Ramón Garcés 27:05 Un código de comercio no lo contemple expresamente uno creo yo que sí podría aplicar el retiro, en qué en qué medida o en qué circunstancias se lo voy a escribir con un ejemplo el mismo suyo yo formuló una oferta y recuerden en su nombre José Alberto yo formuló una oferta y se la envió a José Humberto que está ubicado en otra ciudad de Medellín y esa oferta va por escrito y la colocó en el correo la colocó en el correo llamando por Servientrega y esa comunicación va a tomar 48 horas en llegar a Medellín cuando envío la comunicación me quedo examinando la copia y digo calculamos más los precios Humberto me acepta esa oferta en esas condiciones me voy a tener voy a estar obligado. Dr. Luis Ramón Garcés 28:05 A celebrar un negocio a pérdida a cumplirlo no, aquí hubo un error en el cálculo. Entonces, qué puedo hacer? Es posible hacer un retiro de la oferta siempre y cuando haya una manifestación de retiro que llegue al destinatario antes o al mismo tiempo de la oferta como yo en Viena comunicación por correo y va a llevar toma. Dr. Luis Ramón Garcés 28:35 48 horas en llegar, qué haría yo en ese momento tomó un correo electrónico y le mando un mensaje José Humberto usted va a recibir una comunicación mañana de una oferta de unos productos, por favor, no haga caso de esa comunicación en la medida en que tuvimos un error en el cálculo de los precios cordialmente. Eso es lo que se llama el retiro de la oferta, es decir, privar de efectos una oferta mediante otra declaración de voluntad que llega al destinatario antes o a más tardar al mismo tiempo de la oferta cierto ahora obviamente el retiro de la oferta es posible cuando el medio de comunicación que se está utilizando. Dr. Luis Ramón Garcés 29:30 es un medio de comunicación que es diferido en el tiempo como en este ejemplo yo le envío una carta y la carta toma 48 horas en llegar, pero si yo le hubiera llevado usted un correo electrónico, qué pasa con el correo electrónico el correo le llega en términos, le llegan tiempo real, le llega de manera inmediata y entonces esa figura del retiro de la oferta está contemplada para eso digamos para para privar una oferta de efectos, pero está sujeta a que la el retiro de la oferta de alguna manera se le anticipe a la recepción de la oferta misma si yo hubiera utilizado un medio de comunicación instantánea, o si yo le hubiera hecho, por ejemplo, una oferta telefónica no es viable el retiro no es viable el retiro, porque ya porque la oferta es emitida y es Dr. Luis Ramón Garcés 30:30 Recibida en el mismo tiempo cierto dependiendo del medio de comunicación ahora qué pasa cuando la oferta ya llega a partir del momento en que la oferta le llega al destinatario ya no se puede hablar de retiro, sino que ya se habla desde revocación de la oferta revocar una oferta que fue comunicada y ahí, pues habrá que examinar si la oferta es revocable o irrevocable. Dr. Luis Ramón Garcés 30:59 contiene un plazo o no, pero digamos esta es la no sé si si queda claro el tema, o sea, hay dos figuras, por ejemplo, la Convención de Viena de compraventa, la regula las dos claramente el retiro de la oferta y la revocación de la oferta se habla ya de revocación cuando la oferta ya es recibida cierto, si yo me doy cuenta del error, usamos el mismo ejemplo, ya le llegó usted la comunicación y me doy cuenta del error, o sea qué riesgo estoy corriendo que usted manifieste su aceptación y que en ese momento o a partir de ese momento yo ya me ve obligado a cumplir el contrato en esas condiciones, esa oferta, ya tendría que revocarla revocar que tiene digamos unas condiciones distintas, porque ya cuando la oferta llega pues ya hay una, ya hay una expectativa, hay que Dr. Luis Ramón Garcés 31:59 Ver si la oferta tiene un plazo o no, pero son digamos los dos fenómenos o las dos figuras que aplican en ese aspecto retiro y revocación aplican siempre y cuando yo no haya aceptado la oferta así, claro, claro, si usted usted recibe una oferta y ya la use ya la oferta está aceptada el contrato. Se celebró claro el contrato se celebró y pero pero no es, pero es normal, digamos es es la la Dr. Luis Ramón Garcés 32:29 Qué perfecciona el contrato de la aceptación cuando uno ve la definición del contrato artículo 864 miren lo que dice el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir regular o extinguir entre ellas una relación jurídico patrimonial y se entenderá celebrado el contrato en el momento en que el oferente reciba la aceptación de la propuesta claro, la aceptación de la propuesta perfecciona el contrato. Si estamos hablando de un contrato consensual obviamente perfecciona el contrato y ya genera, pues otro tipo de responsabilidad a partir de ahí ya el contrato existe y habrá que ver es si se cumple o no se cumple el contrato vol. Dr. Luis Ramón Garcés 33:51 Por la cláusula general de buena fe. Que es el riesgo precontractual el riesgo pre contractual es algo inherente a la negociación misma es la previsible posibilidad de que el contrato se celebre o no es algo inherente a la tratativa quien inicia, una tratativa sabe o debe saber que esa tratativa no necesariamente terminará en la celebración del contrato. El contrato es un escenario, pero la terminación de la tratativa la interrupción de ella la frustración de ese acuerdo es un escenario también previsible también posible entonces esta libertad contractual vemos que aparece protegida por el ordenamiento jurídico. Dr. Luis Ramón Garcés 34:55 Y cada vez regulada de manera más explícita en la legislaciones, miremos varios ejemplos acá está la norma del Código de Comercio están el artículo 215 de los principios un hidroa, que viene como dice las partes tienen plena libertad. Dr. Luis Ramón Garcés 35:21 Para negociar los términos de un acuerdo y no son responsables por el fracaso en alcanzar y por los términos de un contrato, escuchame y no son responsables por el fracaso en alcanzar, un acuerdo, claro, la la tratativa puede tener múltiples desenlaces y eso precisamente o esa naturaleza determina que aquel principio fundamental sea el de la libertad contractual, si yo decido no contratar si digo mire esto no me convence, no se ajustan ni presupuesto, no confío en la otra parte ese no es otra cosa que el ejercicio de la libertad contractual ahora que empecemos a hablar de responsabilidad. Ya no voy a referir, es claro la responsabilidad surge es cuando se abusa de la libertad contractual que es una situación diferente. Dr. Luis Ramón Garcés 36:21 Otros ejemplos código civil francés en la reforma del año 2016 y 2018 miren, cómo empieza regulando eso dice la iniciativa el desarrollo y la ruptura de las negociaciones precontacto. Tratativas dirigidas a la formación del contrato y para abandonarlas en cualquier momento las legislaciones contemporáneas cada vez consagran de manera mucho más explícita ese principio de la libertad contractual en el código nuestro no está pero no hay duda obviamente que es una expresión de la autonomía de la autonomía privada. Dr. Luis Ramón Garcés 37:23 Veíamos la cláusula general de buena fe aquí, simplemente recapitulo los temas que veíamos es un estándar imperativo, genérico y flexible de conducta porque una cláusula general porque aquí lo que se establece es una directiva una conducta esperada, veíamos la buena fe en sentido objetivo y los deberes secundarios de conducta, la cláusula general de buena fe. Entonces aparece regulada en la gran mayoría de ordenamientos de Derecho romanos germánico para evidenciar que la buena fe no sólo aplica los contratos celebrados, sino aplica con antelación a ellos veamos muchos ejemplos artículo 1337 del Código Civil italiano, esta fue. Dr. Luis Ramón Garcés 38:21 forma que inspiró el artículo 863 del Código de Comercio ustedes saben que la evolución normativa en Colombia es nosotros tenemos un Código Civil de origen o de inspiración francesa y un Código de Comercio de inspiración italiana, o sea nuestro Código de Comercio es el Código Civil italiano del 42 o sea el Código Civil de Mussolini es el Código Civil que podría ser Dr. Luis Ramón Garcés 38:52 Pero fue hecho por juristas cierto, fue ese es nuestro Código de Comercio entonces esta norma, las partes en el desarrollo de negociaciones y en la formación del contrato deben comportarse de acuerdo con la buena fe, que es eso la cláusula general. Dr. Luis Ramón Garcés 39:11 ejemplos adicionales artículo 27 Código Civil portugués miren como dice el que negocia con otro para la celebración de un contrato debe tanto en los preliminares como en la formación del mismo si ven que hace la misma división proceder según las reglas de la buena fe so pena de responder por los daños que culposamente causa la otra parte Códigos Civil y de comercio argentino, cómo regula la cláusula general durante las tratativas preliminares y aunque no se haya formulado oferta las partes deben obrar de buena fe para no frustrar las injustificadamente el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado sin su Dr. Luis Ramón Garcés 40:15 En la celebración del contrato y un último ejemplo de cláusula general de buena fe el código civil francés, aquí ya viene la norma completa la iniciativa, el desarrollo y la ruptura de la negociación precontractual son libres ellas deben satisfacer imperativamente las exigencias de la buena fe. Ven la misma norma contemplando coetánea, la libertad contractual como regla y la buena fe como imperativo de conducta, pues para regular el comportamiento precontractual la responsabilidad precontractual, qué tipo de responsabilidad es esta cuál es el régimen de responsa? Dr. Luis Ramón Garcés 41:15 Lo primero entonces si uno intentara definir la responsabilidad precontractual no puede decir que es la responsabilidad, que surge cuando se abusa de la libertad contractual la libertad contractual es el principio es la regla, o sea es la regla que ampara el comportamiento precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 41:45 Y hace que el comportamiento en línea de principio sea considerado legítimo como hay libertad contractual es legítimo decir sí, pero igualmente es legítimo decir no cualquier decisión de celebrar un contrato o de abstenerse de hacerlo es una decisión que en principio es una decisión lícita, es una decisión legítima, básicamente porque está amparada en una libertad, si si el mero hecho de adelantar una negociación me obligará inexorablemente a celebrar un contrato, pues simplemente la libertad contractual no existiría dicho de alguna manera los comportamientos precontractuales están amparados por una especie de presunción de legitimidad, no? Porque no, porque haya técnicamente una presunción en la ley. Dr. Luis Ramón Garcés 42:45 no, pero hay una presunción de que lo que yo decido está amparado por mi libertad no me gustó, no hay confianza, no acepto esas condiciones, eso no es otra cosa que el ejercicio de la libertad contractual en ese orden de ideas decimos entonces la responsabilidad precontractual surge necesariamente de Dr. Luis Ramón Garcés 43:15 Excepcional la responsabilidad precontractual no es la regla es la excepción y tiene que ser así claro todas las duran en el tráfico mercantil se adelantan contactos sociales permanentemente todo el tiempo algunos progresan otros se frustran, pero todos están amparados por la libertad contractual por eso la responsabilidad precontractual solo surge en casos. Dr. Luis Ramón Garcés 43:51 Profesionales de 100 negociaciones que fracasan en algunas pocas puede haber responsabilidad porque si fuera lo contrario si se adoptara por ejemplo por una consideración de que el mero hecho de romper una negociación inmediatamente genera responsabilidad pues eso sería en el bar el principio sería paralizar la libertad contractual por tanto estamos en una responsabilidad de carácter excepcional que solo se da cuando se cumplan determinadas condiciones que vamos a examinar. Dr. Luis Ramón Garcés 44:34 Qué naturaleza tiene esta responsabilidad precontractual? Hoy por hoy mayoritariamente se considera y esas digamos la postura de la de la doctrina. Digamos la mayor doctrina en Colombia y de la jurisprudencia también de la Corte Suprema se considera que la responsabilidad precontractual es una especie del género de la responsabilidad extra contractual dicho de otra manera, lo precontractual es extra contractual, claro, lo precontractual se da al margen de un contrato precisamente es precontractual. Dr. Luis Ramón Garcés 45:21 Que aún no existe y puede que nunca exista un acuerdo, es una frase, es una fase exploratoria evaluativa de contacto de intercambio, pero aún no hay un acuerdo de voluntades que dio único que hace que surjan derechos y obligaciones. Ahora bien. Lo veíamos antes, si bien es cierto que lo precontractual es extracontractual, si hay que precisar que el hombre contractual surge con un digamos surge de una manera propiciada voluntaria, la precisión que hacía antes la tratativa no tiene nada de casual, la tratativa se da porque las partes lo quieren y avanza tanto como las partes, lo permitan alguien que diga oiga, yo no. Dr. Luis Ramón Garcés 46:21 Sé a qué hora llevamos seis meses negociando como que usted no sabe a qué hora lleva se

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