Derecho Mercantil completo PDF

DERECHO MERCANTIL 1 LECCIÓN 1 —> El sistema del derecho mercantil. 1. Concepto, contenido y carácteres. Vasto complejo de disposiciones, en unión a los usos de comercio observados en cada plaza, configuran el Derecho mercantil, rama del ordenamiento jurídico que podemos definir como el sector del Derecho patrimonial privado que regula el estatuto profesional de los empresarios mercantiles, así como el tráfico realizado por éstos para colocar en el mercado los bienes y servicios producidos en su actividad. Derecho mercantil como sistema: fenómeno reciente en la historia del Derecho. Nace en la Edad Media. Antes: actividad comercial y normas para ella, pero no un sistema normativo. Con el nacimiento de los Estados Control de la economía. Sigue siendo un derecho profesional. Fijación normas Concepción objetiva. Se regulan los actos de comercio, con independencia de quienes los ejecuten. Imposible definición general. Concepción Subjetiva. Son actos de comercio los desarrollados por comerciantes en el ejercicio de su actividad. Problema: define al comerciante por su actividad. Código de Comercio de 1885 “CCO” Recoge en su Exposición de motivos: “considera al Derecho mercantil bajo una faz completamente nueva...” “pretende regir todos los actos y operaciones mercantiles, cualquiera que sea el estado o profesión de las personas que lo celebren”. Art. 2: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él… ¿Cuáles son?: “Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga. Caracteres Internacionalidad y uniformidad Ductilidad Rechazo al formalismo Rigor frente al incumplimiento Mayor control Incremento responsabilidad 2 2. Constitución económica y Derecho mercantil. Derecho del empresario y su actividad. Matices Giro hacia el consumidor: Normas imperativas de protección pero dentro dela actividad mercantil. Generalización (mercantilización). 3. Fuentes del Derecho mercantil. La ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Ley mercantil, es toda norma estatal escrita, cualquiera que sea rango formal que regule. La competencia según la Constitución sobre legislación mercantil corresponde al Estado. Las comunidades en el marco espacial de cada una sobre determinadas materias (comercio interior, PI, banca, seguros, etc.). Usos de comercio. La fuerza vinculante del uso deriva de la reiteración en la practica de un comportamiento que se considera debido, o lo que es lo mismo, la concurrencia de los siguientes factores: 1º generalización de una conducta; 2º y la creencia de que resulta obligada (opinio iuris). El uso a diferencia de la ley (principio iura novit curia) debe ser probado en caso de alegación. los principios generales del derecho son las ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídica de la nación (De Castro), es decir, los que dan sentido a las normas jurídicas legales o consuetudinarias existentes en la comunidad, los enunciados generales a los que se subordina un conjunto de soluciones particulares. 3 LECCIÓN 2 —> El empresario y sus colaboradores 1. Concepto, contenido y caracteres. Terminología: comerciante = empresario Concepto: persona física o jurídica que ejercita una actividad constitutiva de empresa, entendiendo por tal una actividad económica dirigida bien a la producción, bien a la intermediación, de bienes o servicios en el mercado. EMPRESARIO INDIVIDUAL Artículo 1 CCo: Son comerciantes para los efectos de este código: - Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio se dedican a él habitualmente Falta un dato: en nombre propio Ley de emprendedores (14/2013): toda persona, física o jurídica, que desarrolle una actividad económica empresarial o profesional. No supone ninguna novedad. EMPRESARIO SOCIAL Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código. Condición deriva de la forma Dentro de los empresarios sociales: Sociedades de personas Sociedades de capital ¿Existen sociedades que son mercantiles por su objeto y no por la forma? Sí. Sociedades irregulares (v.gr. Forma civil y objeto mercantil). Se les aplican normas sociedad colectiva. Art. 39 TRLSC EMPRESARIO MERCANTIL-CIVIL Los empresarios mercantiles están sujetos al estatuto del empresario. Son empresarios civiles los que no constituyéndose como sociedades mercantiles por su forma, se dediquen a actividades económicas no mercantiles, tales como, Agrícolas, Artesanos, pesca, ganadería, Profesionales liberales Art. 326 CCo. Experimentan fuerte atracción al Derecho Mercantil. EMPRESA PÚBLICA / EMPRESARIO PRIVADO Intervención pública, es decir ejercida o controlada por la Admon. Adoptan a veces formas mercantiles SA y SL. En el plano formal, dentro de los privados: formas jurídico privadas tradicionales o capitalistas y los empresarios de economía social (cooperativas, mutuas, etc.). 4 2. El ejercicio de la actividad mercantil. Registro Mercantil. EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL: El Ejercicio debe ser Habitual En nombre propio Se presume por actos externos (que pueden hacer): desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público o de otro modo cualquiera, (que) un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil” (art. 3 CCo) Composición y naturaleza Composición variable: local (o locales), derechos, muebles, mercaderías, marcas y propiedad industrial, clientela... “universitas rerum” unidas por que están destinadas al desarrollo de la actividad Negocios La empresa puede ser objeto de tráfico en virtud de distintos negocios jurídicos. Es preciso conjugar las normas civiles y mercantiles aplicables con la finalidad perseguida por los contratantes, que es la transmisión de la empresa como un todo de carácter unitario, con todos lo elementos que la integran y sin merma de su unidad jurídica y económica. Compraventa de empresa (total o parcial) Ha de aplicarse a cada tipo de bien las normas que rigen su transmisión: Inmuebles. Muebles mediante su entrega material o puesta a disposición. Patentes... Derechos de PI. Régimen especial de sucesión de empresa a efectos laborales y fiscales. Derechos, créditos, documentación contables, etc. Arrendamiento Habitual. Antes excluido de la LAU. Se regirá por lo pactado entre las partes y por la legislación arrendaticia común. Se define como: el contrato por el que se cede la explotación de una empresa a persona distinta de su titular por precio y tiempo determinado. Arrendatario: obligado a explotarlo por sí mismo como un buen empresario. 5 EMPRESARIO INDIVIDUAL: Capacidad —> REQUISITOS QUE TIENES QUE TENER PARA SER EMPRESARIO - los mayores de edad (CC art.240 redacc. L 8/2021); - los menores de edad emancipados (CC art.239 a 248 redacc. L 8/2021); - los menores de edad no emancipados con asistencia de su representante legal - progenitores, tutor, defensor judicial- (CC art.1263 redacc. L 8/2021); - las personas con discapacidad con el apoyo que precisen conforme a las medidas de apoyo adoptadas judicialmente para el ejercicio de su capacidad jurídica (CC art.249 redacc L 8/2021); Incompatibilidades que impiden ser empresario (no pueden ser empresarios) Art. 14 CCo: magistrados, jueces y fiscales, jefes gubernativos, empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado... Para el ejercicio de algunas actividades puede ser precisa una autorización administrativa. Prohibición legal: penados y concursados culpables por Sentencia firme. Pérdida de la condición de empresario ¿cómo se pierde? Por dejar de concurrir alguno de los requisitos Subjetivos Fallecimiento. Incapacitación (aunque podría continuar através de su representante legal). Inhabilitación (13, 2 CCo). Objetivos: Cese en el ejercicio de una actividad mercantil en nombre propio (Los actos de liquidación siguen siendo mercantiles). (Se acaba la actividad) Pérdida del carácter mercantil de la actividad. Ejercicio del comercio por persona casada Empresarios (como cualquier otra persona) responden de sus deudas con todos sus bienes presentes y futuros. Los Empresarios en régimen de gananciales, sin capitulaciones inscritas en el RM. Tres categorías de bienes Privativos del empresario y gananciales derivados de la actividad empresarial: responden siempre (art. 6 Cco). (Siempre los privativos del empresario responden frente a la actividad y también los de mi pareja salvo…) Resto de comunes, también, salvo que el cónyuge se hubiera opuesto expresamente a su ejercicio (e inscripción en RM) (arts. 6, 7 y 8). Privativos del cónyuge: no, salvo consentimiento expreso (art. 9). El Registro Mercantil 6 Es un instrumento de publicidad legal creado para dar seguridad al ejercicio de actividades económicas. El registro mercantil (RM) es una institución jurídica y pública que depende del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General de Registros y Notariado (DGRN), y es el instrumento de publicidad jurídica de los empresarios, de las personas y entidades, de los actos y contratos y de las resoluciones judiciales y administrativas que son inscribibles. Es registro publico, esto es, cualquiera interesado puede tener conocimiento de su contenido solicitando una nota simple o certificado (publicidad formal). La regulación del RM se establece fundamentalmente en el Código de Comercio, modificado por la L 19/1989; Reglamento del Registro Mercantil (RD 1784/1996). Son supletoriamente aplicables la Ley y Reglamento Hipotecarios (LH y RH). La publicidad registral se instrumenta a través de los registros mercantiles territoriales y el Registro Mercantil Central que, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia (DGRN), tienen asignadas por la ley funciones diferentes aunque complementarias. Los registros mercantiles se encuentran establecidos en todas las capitales de provincia, además de en las ciudades Ceuta, Melilla, Eivissa, Mahón, Arrecife, Puerto del Rosario, Santa Cruz de la Palma, San Sebastián de la Gomera, Valverde y Santiago de Compostela. La circunscripción de cada uno de ellos se extiende al territorio de la provincia a que corresponda. Organización y funciones (art. 2 RRM) 7 Registros territoriales: inscripción actos empresarios Depósito de cuentas Legalizaciones Nombramiento expertos y auditores COMPETENCIA: domicilio (art. 17 RRM) (domicilio = se comnstituyó en Gijón pero municipio en león —> es en león) Registro Mercantil Central: Denominaciones BORME (publicidad material positiva) a) Su competencia (de los requisitos) principal y exclusiva consiste en: - la inscripción de los sujetos inscribibles; - así como de los actos y contratos que aquéllos realicen. Esta actividad se realiza en los libros del registro, a través de los diferentes asientos, en la hoja personal de cada sujeto. b) Además, (de estar inscrita) los registros cumplen estas otras funciones: – la legalización de los libros de los empresarios; – el nombramiento de expertos y auditores de cuentas; – el depósito de las cuentas anuales; – la conciliación registral. La inscripción en el RM es obligatoria, salvo en los casos en que expresamente se diga lo contrario. La inscripción en el RM es voluntaria, para el empresario mercantil individual (salvo navieros y el emprendedor de responsabilidad limitada “ERL”). 3. La obligación de contabilidad del empresario. 8 Introducción Todo empresario está obligado A llevar libros contables: contabilidad formal. A formular cuentas anuales: contabilidad material. Contabilidad formal Libros obligatorios: Libro de inventarios y cuentas anuales (art. 28, 1 CCo). Libro diario (art. 28, 2 CCo). Sociedades Libro de actas (art. 26 CCo). Libro socios, acciones nominativas, según el tipo social. Legalización (art. 27 CCo) La realiza el Registro Mercantil (329 RRM) De los libros obligatorios También se pueden legalizar los voluntarios Consiste en diligencia en el primer folio con el número de hojas que tiene, y el sello del RM en cada una (334 RRM). Hoy en día es por validación informática del libro ya cumplimentado en soporte electrónico. Modo de llevanza y conservación Llevanza: con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Se salvarán los errores en cuanto se adviertan (art. 29 CCo) Conservación: seis años desde la fecha del último asiento (art. 30 CCo) Examen contabilidad La contabilidad es secreta, salvo lo que dispongan las Leyes. Sólo cabe Reconocimiento general en los casos del art. 32,2 CCo Reconocimiento particular, de asientos concretos relativos a un asunto, cuando lo acuerde el juez de oficio o a instancia de parte. (Art. 32, 3 CCo) Se hará en el domicilio del empresario y en su presencia Contabilidad material —> IMPORTANTE ESTÁ PARTE 9 Objetivo Todo empresario debe formular cuentas anuales al cierre del ejercicio. Balance, cuenta de pérdidas y ganancias, estado de patrimonio neto, estado de flujos de efectivo y memoria. Finalidad de las cuentas anuales: mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando la aplicación de la Ley no sea suficiente para mostrar la imagen fiel, se suministrarán las informaciones complementarias en la memoria. Documentos de las cuentas Balance: activo, pasivo y patrimonio neto. 35, 1 y 36, 1 CCo. Cuenta de pérdidas y ganancias: resultado del ejercicio, ingresos y gastos. Art. 35, 2 y 36, 2 Cco. Memoria: ampliará y completará (art.35,5 Cco y 259 LSC) Informe de gestión: las sociedades que no formulen balance abreviado: exposición fiel sobre la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, junto a la descripción de los riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta. 262 TRLSC. Auditoría de cuentas Revisión por experto independiente, para determinar si muestran la imagen fiel. Regulada por Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (en vigor en junio 2016) Se plasma en un informe (art. 1,2 LA). Puede ser de cuentas anuales (art. 4,1) y “consistirá en verificar dichas cuentas a efectos de dictaminar si expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación. O de estados financieros (4,2) Necesariamente por auditores inscritos en ROAC (art. 1, 3) Nombramiento Regla general: por la junta general “JG”. (Art. 264, 1 LSC). En caso de auditoría voluntaria, por JG o por los administradores (en este último caso no se inscribe). Registrador mercantil (art. 265 LSC): Si terminó el ejercicio y no se nombró, a instancia de cualquier socio, administrador o el comisario del sindicato de obligacionistas. A petición de socios que representen un 5%. Por el juez, si concurre justa causa Depósito de cuentas 10 Dentro del mes siguiente a su aprobación, se depositan en RM: Cuentas anuales, informe de gestión e informe de auditoría Calificación: si son los documentos legales y cuentan con las firmas precisas. Publicidad del depósito: 281 LSC. A partir de ese momento son accesibles al público. 4. Los colaboradores. Debido a la complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, obliga al empresario mercantil (individual o social) a solicitar colaboración de un gran número de personas, que directa o indirectamente, le auxilie en la explotación de la empresa y en su actividad. Con el empresario colaboran, empleados, técnicos, factores y gerentes, asesores jurídicos, financieros, aseguradores. Unos ayudan a producir los bienes o servicios y otros las relaciones en el mercado. Por lo tanto existe la colaboración interna y la externa, y un triple criterio de clasificación: Criterio de permanencia o esporádico. Criterio mercantil: representantes generales o singulares y agentes (no lo son los empleados, técnicos y asesores). Criterio Interno/externo, según se preste la colaboración por personas sometidas por régimen de dependencia y subordinación jerárquica, o no. Estos criterios en conjunto, nos llevan a dibujar dos grandes grupos de auxiliares o colaboradores: permanentes y/o dependientes que son los verdaderos auxiliares (factores o gerentes, apoderados singulares o mancebos). Esporádicos que muchas veces son también a su vez empresarios (corredores, agentes) independientemente y sin subordinación. Colaboradores dependientes Normalmente regidas las relaciones bajo derecho laboral. Los auxiliares cuando desarrollan labores de representación, precisan de un apoderamiento expreso, si bien su facultades representativas se presumen en defensa de la apariencia jurídic cuando actúan con notoriedad y sin oposición del empresario. Podemos distinguir diversos tipos de auxiliares: el factor, los dependientes, los mancebos y los viajantes de comercio. El factor o gerente / director general / apoderado general. 11 Esta habitualmente al frente de factoría o establecimiento, administrando, dirigiendo, contratando los negocios. Es una apoderado general con facultades de representación generales, salvo limitación expresa. Normalmente los poderes están inscritos en RM. Pueden existir varios factores. No cabe que haga competencia. Puede actuar en nombre propio (raro) o del empresario, debiendo mencionarlo. Factor notorio: es la persona al frente de un establecimiento, sin inscripción alguna. Actúa con la apariencia y presunción de representación. No debe confundirse a los factores con los administradores de la sociedad, ya que estos tienen lo que se denomina la representación orgánica de la sociedad, porque son parte de la misma, y no se rigen por relación laboral de dependencia. Dependientes /mancebos Expresión anacrónica de la época del Código de Comercio, autorizados para vender al por menor en almacén público, o al por mayor, en el mismo, así como de recibir mercancías en almacén, si bien en general escasas o limitadas facultades. Están incluidos por el ámbito de sus poderes como apoderados singulares (facultados para realizar alguna/s gestiones propias del tráfico, ej.: jefe de ventas, vender detrás del mostrador) Agentes/Viajantes o representantes de comercio. Auxiliares estables que desarrollan fuera del establecimiento labores de promoción y, en ocasiones, de estipulación de contratos en nombre del empresario, si bien con facultades limitadas. Normalmente nombramiento por tiempo indefinido. Agentes comerciales: verdaderos empresarios independientes, que suelen prestar sus servicios a varios empresarios. Viajantes o representantes de comercio: auxiliares con relación laboral especial (regulada en RD 1.438/1985, de 1 de agosto). Su función es la de visitar clientes, fomentar ofertas de contrato, recoger pedidos para el empresario, y a veces puede concertar contratos de poca envergadura o con posterior aprobación de los mismos, por el empresario. Suelen ser retribuidos por comisión, y si son despedidos tener derecho a indemnización por clientela. LECCIÓN 3 —>DERECHO DE LA COMPETENCIA. PROPIEDAD INDUSTRIAL 12 3.1 La defensa de la Libre competencia. Conductas prohibidas La actividad de los empresarios en el mercado ha de respetar un conjunto de reglas que conforman el marco normativo del tráfico. Entre ellas destacan las normas integrantes del derecho de la competencia (Derecho de la competencia desleal y Derecho a la defensa de la libre competencia). Origen de la normativa de Libre competencia. Sistema libre mercado Se basa en que cualquiera puede operar en el mercado, bien como productor o prestador de servicios, bien como distribuidor o mediador de los mismos (empresario). Consecuencias : libre acceso de nuevas empresas: no puede haber barreras artificiales. Para el empresario: competencia supone mejorar continuamente sus ofertas. Empresas no competitivas: desaparecen. Nacimiento legal Finales del siglo XIX el liberalismo económico impone el derecho a competir. Si los empresarios, para mantenerse en el mercado, han de estar mejorando e innovando continuamente, es fácil que ellos mismos traten de eliminar la competencia: nacen las prácticas colusorias. Marco legal. Legislación nacional Art. 38 Constitución Española CE: Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de libre mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio... Art. 53 CE: Libertad de empresa (y resto derechos cap. II) vincula a todos los poderes públicos y sólo puede ser regulada por Ley, que habrá de garantizar su contenido mínimo. Art. 128. 2 CE: reconoce iniciativa pública en la actividad económica: sometida a libre competencia. Derecho de la union Europea Derecho directamente aplicable en España en virtud adhesión a UE. Forma parte del ordenamiento español. Tratado de Roma de 1957: - crear mercado común “CEE” sometido a libre competencia. - otorga UE competencia para el establecimiento de las normas sobre competencia necesarias para el funcionamiento del mercado interior. Aplicación directa 13 Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia. Aplicación directa normas comunitarias de Derecho de la competencia, cualquiera que sea su rango. Atribuye poderes a las autoridades y jueces nacionales para aplicar el Derecho comunitario de la competencia. España no puede aprobar ni aplicar normas o medidas que impidan, dificulten o condicionen esa aplicación directa. Comisión europea está facultada para solicitar información a empresas españolas e investigarlas. Derecho nacional y UE Derecho español basado en Tratado Roma, hoy Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE). Prácticas colusorias. Abuso de posición dominante. Concentraciones. Ayudas públicas. CONDUCTAS PROHIBIDAS 3.1.1 PRÁCTICAS COLUSORIAS (art.1) (TFUE) Acuerdo o entendimientos que afecten a la actividad de dos o más empresas. Produzca o pueda producir el efecto de impedir, falsear o restringir la competencia. Acuerdo es... Acuerdo. Decisión. Práctica concertada. Afecta a más de dos empresas: no intra grupo ¿Empresas necesariamente? No siempre: asociaciones profesionales, organismos públicos... Efecto de impedir; falsear o restringir la competencia Produzca o pueda producir: no es necesario que lo llegue a hacer. Cualquier alteración del funcionamiento normal del mercado = se ve afectada la autonomía de decisión de las empresas. Tipos: Horizontal: competidores. Vertical: en distintos eslabones de la cadena productiva o distributiva. Supuestos más importantes 14 Art. 101.1 y art. 1.1 ley de defensa de la competencia “LDC”. Fijación de precios y condiciones. Limitación producción. Reparto del mercado. Aplicación condiciones desiguales. Subordinación a prestaciones suplementarias. CONDUCTAS PROHIBIDAS 3.1.2 ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO Requisitos: Existencia posición dominante de una o varias empresas (puede haber simultáneamente pacto colusorio). Que se explote abusivamente. (UE) que afecte al comercio entre los Estados miembros. Mercado relevante Lo fundamental para determinar la posición dominante es fijar el mercado relevante, para lo que se consideran a la vez tres criterios Geográfico Temporal Objetivo: (puntos comunes de los bienes) CONDUCTAS PROHIBIDAS 3.1.3 AYUDAS PÚBLICAS UE. Art. 107. Prohibitivo Salvo que los Tratados dispongan otra cosa, serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. 3.2 Competencia desleal 15 Las prácticas o actos que infringen la leal competencia afectan negativamente al conjunto de los intereses de cuantos sujetos confluyen en el mercado: los empresarios, los consumidores y el propio Estado. La regulación de la competencia desleal se halla contenida, fundamentalmente, en la L 3/1991 de Competencia Desleal (LCD ) y en la L 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM ). Finalidad La LCD tiene por objeto la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad (LGPu). Actuación en el mercado debe ajustarse a ciertas reglas: fair play. Ámbito de aplicación (LCD art.2.3 y 3) El ámbito de aplicación de la LCD comprende cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no. A ella quedan sujeta los empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado. Por tanto, no es necesario que los sujetos del acto sean necesariamente empresarios, sino que puede tratarse, también, de artesanos, agricultores, profesionales liberales, etc. Tampoco se exige que entre dichos sujetos medie una relación de competencia. Actos de competencia desleal Cláusula general (art. 4): Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Frente a consumidores: contrario a diligencia profesional y prácticas honestas de mercado. (DE LO SIGUIENTE, SOLO HABRÍA QUE SABER ALGUNOS) Actos frente consumidores Actos de engaño (art. 5). Actos de confusión (art. 6). Omisiones engañosas (art. 7). Prácticas agresivas (art. 8): acoso. Prácticas comerciales desleales. Actos frente a los competidores 16 Actos de denigración (art. 9). Actos de comparación (art. 10). Actos de imitación (art. 11). Explotación de la reputación ajena (art. 12). Violación de secretos (art. 13). Inducción a la infracción contractual (art. 14). Actos frente al mercado Violación de normas (art. 15). Discriminación y dependencia económica (art. 16). Venta a pérdida (art. 17). Publicidad ilícita (art. 18). Otras prácticas comerciales desleales. Arts. 19 a 30 LCD. Artículo 19. Prácticas comerciales desleales con los consumidores. Artículo 20. Practicas engañosas por confusión para los consumidores. Artículo 21. Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad. Artículo 22. Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas. Artículo 23. Practicas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o servicios, su disponibilidad y los servicios posventa. Artículo 24. Prácticas de venta piramidal. Artículo 25. Prácticas engañosas por confusión. Artículo 26. Prácticas comerciales encubiertas. Artículo 27. Otras prácticas engañosas. Artículo 28. Prácticas agresivas por coacción. Artículo 29. Prácticas agresivas por acoso. Artículo 30. Prácticas agresivas en relación con los menores. Artículo 31. Otras prácticas agresivas. Prescripción Las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32, prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta. Acciones en defensa de intereses difusos de consumidores, imprescriptibles (art. 56 LGDCU). PUBLICIDAD ILÍCITA: 17 Régimen Los tipos de publicidad desleal han pasado, como otro acto más de competencia desleal Publicidad ilícita. Definición (art. 3) Es ilícita: La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros. (LA PUBLICIDAD ILÍCITA PUEDE SER :) La publicidad subliminal. (art. 4): la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal. 3. Propiedad industrial 18 La categoría de los bienes inmateriales -categoría en la que se encuadra la propiedad industrial- constituye una figura híbrida que acoge elementos heterogéneos. Los derechos que se agrupan dentro de la categoría de bienes inmateriales son las marcas, las patentes y modelos de utilidad, los derechos de autor, los modelos y dibujos industriales, amén de otros títulos sui generis (topografías de productos semiconductores, certificados complementarios de protección, obtenciones vegetales, etc.). Además, nuevas figuras (derechos de la imagen y de la personalidad, datos personales automatizados) parecen abrirse camino en esta añeja categoría. 3.3. Propiedad industrial Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. Definición de Propiedad Industrial. PI En concreto, la propiedad industrial es el conjunto de normas relativas a los signos distintivos y a las creaciones intelectuales, técnicas y estéticas aplicadas a la industria. El sistema normativo se asienta sobre la consideración de que dispensar una protección específica a los bienes inmateriales es algo necesario para garantizar el progreso técnico y la configuración de un adecuado marco de competencia libre y leal. El Derecho de la propiedad industrial abarca esencialmente dos tipos de derechos protegidos: los signos distintivos y las creaciones técnicas. Los signos distintivos protegen los instrumentos identificativos de los productos y servicios (marca), de la actividad (nombre comercial) o del establecimiento de los empresarios (rótulo de establecimiento, figura en vías de extinción tras la L 17/2001). Su protección exige el registro (salvo en el caso del nombre comercial), pero éste puede ser renovado indefinidamente. Dentro de los signos distintivos en sentido amplio, se encuentran figuras como los nombres de dominio, marcas colectivas, indicaciones geográficas en sentido amplio. Las creaciones técnicas comprenden diversos títulos otorgados como recompensa por la solución de un problema técnico, siendo las principales las relativas a las invenciones técnicas (patentes y modelos de utilidad) y las relativas a las creaciones estéticas (modelos y dibujos industriales). Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes. Patentes, modelos y diseños Patentes, modelos y diseños. No hay desarrollo sin investigación e innovación. La Propiedad Industrial pretende proteger el resultado de la actividad inventiva, para que su autor pueda recuperar los frutos de su inversión. Las invenciones pueden ser: (para ello podemos tener diferentes invenciones) - TÉCNICAS (productos, procedimientos, utensilios, aparatos). - FORMA EXTERNA (del aspecto únicamente ornamental o diseño de productos existentes), recibiendo unas y otras distinto tratamiento y protección. Definiciones de: 19 PATENTE (principal medio de protección de propiedad industrial). Concesión otorgada por los poderes públicos a un inventor por la que éste adquiere el derecho civil durante un tiempo limitado (20 años improrrogables) de explotar en exclusiva la invención patentada, impidiendo a otros su fabricación, venta o utilización sin su consentimiento. MODELO DE UTILIDAD: Protege invenciones con menor rango inventivo que las protegidas por patentes, consistentes en dar a un objeto una configuración o estructura de la que se derive alguna utilidad o ventaja práctica. El dispositivo, instrumento o herramienta protegible por el Modelo de Utilidad se caracteriza por su "utilidad" y "practicidad" y no por su "estética" como ocurre en el diseño industrial. DISEÑO INDUSTRIAL: Se entiende por diseño industrial la apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación. Contenido de derecho de patente: Derechos (arts. 58 y ss. Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes) Explotar en exclusiva la invención sólo en el territorio nacional (fabricación, introducción y uso en el comercio, importación...). Impedir que cualquier tercero use o comercialice la invención sin su consentimiento. Vender o licenciar la patente. Durante un periodo de 20 años improrrogables desde la fecha de solicitud, si bien sólo surte efectos desde la concesión. Fundamental: la de explotar la invención, bien por sí, bien por personas autorizadas por él, en España o en un país miembro de la OMC, en cuantía suficiente para satisfacer la demanda del mercado nacional (art. 90). Debe hacerse en el plazo de 4 años desde la solicitud o tres desde la concesión (lo que expire más tarde). Pago de tasas. La patente como objeto del derecho de propiedad (arts. 79 y ss.) La patente y la solicitud son transmisibles (inter vivos o mortis causa): compraventa, donación... y pueden ser objeto de garantías (hipoteca mobiliaria). Para los actos inter vivos es necesario que consten por escrito para que sean válidos, y han de inscribirse en el Registro de Patentes para que sean oponibles a terceros de buena fe. Forma típica de ceder los derechos: Licencia. Modelos de utilidad 20 Arts. 137 y ss. Ley de Patentes. Serán protegibles como tales las invenciones industrialmente aplicables que, siendo nuevas e implicando actividad inventiva, consisten en dar a un objeto o producto una configuración, estructura o composición de la que resulte alguna ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación. No caben sobre materia biológica ni composiciones farmacéuticas Diseños industriales CONCEPTO Apariencia de la totalidad o de una parte de un producto, que se derive de las características de, en particular, las líneas, contornos, colores, forma, textura o materiales del producto en sí o de su ornamentación. Contenido: derechos. El registro del diseño confiere a su titular: Derecho exclusivo a utilizarlo (se entiende por utilización la fabricación, la oferta, la comercialización, la importación y exportación o el uso de un producto que incorpore el diseño, así como el almacenamiento de dicho producto para alguno de los fines mencionados). Derecho a prohibir su utilización por terceros sin su consentimiento. Producción de efectos: El derecho conferido por el diseño registrado produce efectos desde la fecha de su publicación. Duración de la protección: El registro del diseño se otorga por 5 años contados desde la fecha de presentación de la solicitud de registro. Renovación: por uno o más períodos sucesivos de 5 años hasta un máximo de 25 años. Los Signos. MARCAS (lo subrayado en este apartado es muy importante) Marcas: todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. (Muy importante) Nombre comercial: todo signo susceptible de representación gráfica que identifica a una empresa en el tráfico mercantil y que sirve para distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o similares. Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas,totalmente en línea con derecho comunitario 21 Nótese que la reforma de la Ley de Marcas operada por el RDL 23/2018 suprime el requisito de la “representación gráfica” , con lo que son admisibles representaciones no gráficas de la marca como archivos de sonido o de vídeo. Se armoniza, por tanto, la legislación nacional con la legislación de la marca de la Unión Europea. Dicho requisito legal de la representación gráfica de la marca obedecía al hecho de que las marcas nacen para ser vistas, pero suponía un obstáculo al registro de los signos sonoros, olfativos, táctiles o gustativos (si bien es cierto que bajo el régimen anterior al RDL 23/2018 no había problemas para el registro de los signos sonoros). Con la supresión del requisito de la representación gráfica se admiten los signos cuya representación se produce por un archivo de audio, fonograma, vídeo , etc., siempre que la representación permita a las autoridades competentes y al público en general determinar con claridad y precisión el objeto de la protección. También se admiten nuevas figuras como las marcas de patrón (elementos que se repiten en el producto de forma regular, como las bufandas de Burberry, o el entrelazado de Bottega Veneta), las marcas de posición (como la suela de Louboutin), los hologramas, etc. (RMa art.2 redacc RD 306/2019). La reforma operada por el RD 306/2019 en el RMa, en vigor desde el 1-5-2019, introduce una regulación específica de los distintos tipos de marcas estableciendo sus requisitos. Se contemplan: las marcas denominativas estándar, las marcas figurativas -que engloban las marcas gráficas, mixtas y denominativas no estándar-, las marcas tridimensionales, de posición, de patrón, de color, sonoras, de movimiento, multimedia y holográficas (RMa art.2.3 redacc RD 306/2019). Podrán constituir marcas todos los signos, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma del producto o de su embalaje, o los sonidos, a condición de que tales signos sean apropiados para: a) distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas y b) ser representados en el Registro de Marcas de manera tal que permita a las autoridades competentes y al público en general determinar el objeto claro y preciso de la protección otorgada a su titular 22 Artículo 5 Prohibiciones absolutas No podrán registrarse como marca los signos siguientes: a) Los que no puedan constituir marca por no ser conformes al artículo 4.1 de la presente Ley. b) Los que carezcan de carácter distintivo. c) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que puedan servir en el comercio para designar la especie, la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geográfica, la época de obtención del producto o de la prestación del servicio u otras características del producto o del servicio. d) Los que se compongan exclusivamente de signos o indicaciones que se hayan convertido en habituales para designar los productos o los servicios en el lenguaje común o en las costumbres leales y constantes del comercio. e) Los constituidos exclusivamente por la forma impuesta por la naturaleza del propio producto o por la forma del producto necesaria para obtener un resultado técnico, o por la forma que da un valor sustancial al producto. f) Los que sean contrarios a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres. g) Los que puedan inducir al público a error, por ejemplo sobre la naturaleza, la calidad o la procedencia geográfica del producto o servicio. h) Los que aplicados a identificar vinos o bebidas espirituosas contengan o consistan en indicaciones de procedencia geográfica que identifiquen vinos o bebidas espirituosas que no tengan esa procedencia, incluso cuando se indique el verdadero origen del producto o se utilice la indicación geográfica traducida o acompañada de expresiones tales como «clase», «tipo», «estilo», «imitación» u otras análogas. i) Los que reproduzcan o imiten el escudo, la bandera, las condecoraciones y otros emblemas de España, sus Comunidades Autónomas, sus municipios, provincias u otras entidades locales, a menos que medie la debida autorización. j) Los que no hayan sido autorizados por las autoridades competentes y deban ser denegados en virtud del artículo 6 ter del Convenio de París. Prohibiciones relativas (arts. 6 a 10) 1.) Marcas anteriores (art. 6) que designe productos servicios idénticos o con riesgo de confusión. (Por eso antes de registrar una marca hay que hacer un estudio) 2.) Nombres comerciales anteriores (art. 7): a) Que sean idénticos a un nombre comercial anterior que designe actividades idénticas a los productos o servicios para los que se solicita la marca. b) Que por ser idénticos o semejantes a un nombre comercial anterior y por ser idénticas o similares las actividades que designa a los productos o servicios para los que se solicita la marca, exista un riesgo de confusión en el público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación con el nombre comercial anterior. 3.) Marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados (art. 8) 4.) Otros derechos (art. 9). 23 5.) Marca del agente (art. 10). Procedimiento Solicitud a la oficina española de patentes y marcas OEPM (en oficina de la CC.AA). Contenido: instancia, datos del solicitante, descripción de la marca y relación de productos o servicios a identificar y acreditación pago tasas. La presentación da lugar al derecho de prioridad (día y hora). Una vez inscrita: concesión por 10 años renovables indefinidamente (art. 31 y 32). Para mantenerlo es además necesario: Uso (art. 39). Pago tasas (art. 32). Registro no modificable (inmutabilidad de la marca). Contenido del derecho Marca: derecho a utilizarla en exclusiva en el tráfico económico (art. 34). Aspectos: Positivo: designar sus productos o servicios, introducirlos en el mercado y hacer publicidad. Negativo: impedir que terceros lo hagan. 24 LECCIÓN 4 —> SOCIEDADES MERCANTILES DE CAPITAL ESTE TEMA ES MUY IMPORTANTE 1. Concepto de sociedad La sociedad es, ante todo, un contrato por el cual dos o más personas se comprometen a poner en común dinero, bienes o industria, para obtener lucro Se trata de un contrato de colaboración caracterizado por el fin perseguido (ánimo de lucro) y por la creación de una organización (la sociedad como institución) con personalidad jurídica propia. El contrato de sociedad tiene por objeto las aportaciones de los contratantes, que son el medio para la consecución del fin común que la sociedad persigue: el desarrollo de una actividad económica y la obtención de un beneficio. La personalidad como persona jurídica La figura de la sociedad se puede analizar desde dos perspectivas diferentes: como contrato y como institución u organización autónoma. Desde la concepción institucionalista, la sociedad aparece no como un simple contrato, sino como un ente jurídico nuevo y distinto de los socios que la integran, dotado de vida propia y de órganos especialmente adecuados para su actuación en el mundo exterior. Nacimiento de la personalidad jurídica Estas asociaciones se rigen por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste (CCom art.36). Por otro lado, el CCom establece que, una vez constituida, la sociedad mercantil tiene personalidad jurídica en todos sus actos y contratos (CCom art.116). Con respecto a la SA, SComA y a la SRL, la ley establece que la sociedad adquiere su personalidad jurídica con la inscripción (LSC art.33). La doctrina mayoritaria, entiende que la personalidad jurídica se adquiere con el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el RM. Contenido de la personalidad jurídica Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución. (CC art.38) La personalidad jurídica consiste en la atribución para la colectividad de socios de un determinado régimen jurídico, con las siguientes características: Individualidad, que permite calificar a la sociedad de empresario mercantil colectivo, al cual se atribuye un nombre comercial, una nacionalidad y un domicilio. 25 Capacidad y autonomía jurídicas , para actuar y contratar en su propio nombre con terceros e incluso con sus propios socios. La capacidad jurídica de la sociedad tiene ciertos límites: 1.-uno general, según el cual la sociedad está sometida en su actuación a límites legales (p.e., finalidad lucrativa). 2.- uno especial, derivado de los estatutos, que determinan qué personas representan a la sociedad, qué actividad desarrolla ésta, etc. Patrimonio autónomo, constituido por las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a la sociedad y no a aquellos, de tal forma que no responden de las deudas sociales o responden sólo cuando se agote el patrimonio social. Se puede distinguir entre diversos tipos de sociedad, en función de distintos criterios Hay distintos criterios para distinguir las sociedades, pero nosotros nos vamos a limitar en una (hay que saberlo imp) a) Sociedades personalistas y capitalistas. La distinción deriva del grado de independencia de la sociedad como persona jurídica frente a los socios, lo cual tiene una trascendencia fundamental en cuanto al régimen de responsabilidad de los socios. Así, son personalistas aquellas sociedades en las que todos los socios o parte de ellos responden personal, ilimitada y solidariamente de las deudas sociales, aunque dicha responsabilidad es siempre subsidiaria con respecto a la de la sociedad. Las principales sociedades mercantiles de carácter personalista son la colectiva y la comanditaria simple. Por el contrario, en las sociedades capitalistas (también denominadas corporativas), los socios responden de las deudas sociales únicamente hasta el límite de las aportaciones realizadas. Las sociedades capitalistas típicas son la sociedad anónima SA, la de responsabilidad limitada SL y la sociedad comanditaria por acciones SCA. b) Sociedades externas e internas. La distinción se realiza en función de que la sociedad esté o no estructurada para participar en el tráfico como un ente separado de los propios socios. Así, son sociedades internas aquellas cuyos pactos se mantienen en secreto entre los socios y en que cada uno contrata en su propio nombre con terceros. Con respecto a ellas se establece que carecen de personalidad jurídica y que se rigen por las disposiciones de la comunidad de bienes y de la sociedad civil. Las sociedades externas sería la normal. c) Sociedades abiertas y cerradas. Según quien realice la gestión y control de la sociedad. Las sociedades abiertas son aquellas en las que los socios no se encargan de la 26 administración de la sociedad, sino que ésta se encomienda a profesionales no socios. El fenómeno es frecuente en las grandes sociedades, sobre todo en la sociedad anónima. En las sociedades cerradas (familiares comúnmente) son los propios socios quienes llevan directamente la gestión de la sociedad. d) Sociedades civiles y mercantiles. Se distinguen estos dos tipos generales de sociedades según la naturaleza de su objeto. Sociedades de capital/mercantiles (CCom art.122) Sociedades anónimas SA Sociedades de responsabilidad limitada SL Sociedades comanditarias por acciones SCA Marco regulatorio: Sociedad anónima SA. (SA : acciones9 Es el prototipo de sociedad capitalista. Tiene su capital mínimo: 60.000€, representado en acciones y sus socios no responden personalmente de las deudas sociales. Carácter marcadamente capitalista. Como subtipos están: la Sociedad Anónima Europea, la Sociedad Anónima Cotizada, la Sociedad Anónima Deportiva, Sociedad Anónima Cotizada de Inversión en el Mercado Inmobiliario. Sociedad de responsabilidad limitada SL (SL : acciones) También de carácter capitalista, tiene su capital (mínimo 3.000/1 €) dividido en participaciones, que no pueden incorporarse a títulos negociables ni denominarse acciones. Como en la sociedad anónima, los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Es la más empleada en España (más del 97%). Tipo propio de las pymes. Sociedad comanditaria simple SCS Aquí hay dos tipos de socios: los colectivos y los comanditarias (examen) 27 Comanditaria simple: los socios comanditaria no responden a todo Es de carácter personalista, aunque en menor medida que la colectiva. En ella coexisten dos tipos de socios: colectivos y comanditarios. Los primeros responden personal e ilimitadamente de las deudas sociales, los segundos sólo hasta la cuantía de su aportación. Sociedad comanditaria por acciones. Su diferencia principal con la comanditaria simple consiste en que su capital se encuentra dividido en acciones, de las que son titulares los socios comanditarios. Sociedad colectiva. De carácter personalista, ya que todos sus socios están obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, frente a terceros, a hacer frente a las resultas de la gestión social. 2. Fundación. Constitución. Contrato o acto unilateral (en caso de sociedades unipersonales). Escritura pública + RM. La inscripción es constitutiva. Otros pactos: no opuestos a las leyes ni a los principios configuradores tipo social. Procedimientos de fundación Simultánea: todos los socios fundadores concurren al otorgamiento de la escritura. Mínimo dos para las pluripersonales Sucesiva: Sólo en SAs. Con previa oferta pública de suscripción de acciones. Sometida a control CNMV. En desuso. Inscripción Los fundadores deben presentar la escritura en RM en los 2 meses siguientes a su otorgamiento A partir de la inscripción la sociedad adquiere la personalidad jurídica (carácter constitutivo). Sociedad en formación Se habla de sociedad en formación en aquellos supuestos en los que encontrándose la sociedad en proceso de creación, incluso habiéndose otorgado la escritura pública de constitución, no ha sido inscrita ésta en el RM, Únicamente se regula la figura de la sociedad en formación cuando se plantea en la fundación simultánea o por convenio. Por los actos y contratos que pudieran celebrarse en nombre de la sociedad: 28 Supuesto 1) Responden quienes los hubieran celebrado a no ser que condicionados a la inscripción de la SA y posterior asunción. Supuesto 2) Por los indispensables para la inscripción, por los realizados por los administradores en ejercicio de las facultades que les confiere la escritura para la fase previa a la inscripción y por los estipulados por mandato específico de los socios, responde la sociedad en formación (y los accionistas hasta el límite de la aportación comprometida, en caso SA). Supuesto 3) No obstante, si la fecha de inicio de operaciones coincide con la de la escritura: se entiende que los administradores están autorizados para celebrar toda clase de contratos, y responde la sociedad en formación y los socios en los términos anteriores. Inscrita la sociedad: los del 2) quedan asumidos por la Sociedad automáticamente; 2) Resto asunción expresa en 3 meses. Sociedad irregular Aunque sin personalidad jurídica, habida cuenta de la ausencia del requisito constitutivo de la inscripción en el RM, legalmente se reconoce categoría jurídica independiente a la sociedad irregular, proporcionándole un régimen jurídico propio que difiere de las normas aplicables a la sociedad en formación. Para establecer en qué momento la sociedad no inscrita, hasta entonces sociedad en formación, pasa a ser considerada sociedad irregular, se sigue el criterio de la constatación de falta de voluntad de inscribir la sociedad en el RM. La verificación de la voluntad de no inscribir se puede manifestar de varias maneras posibles Manifestación: Expresa o tácita. En ambos casos, la voluntad de no inscribir es una cuestión de hecho, sujeta, por tanto, a la apreciación de los tribunales, correspondiendo al juez la valoración de si de la prueba practicada se deriva la voluntad de no inscribir. Manifestación: Objetiva y automática. Transcurso de un año desde la fecha de otorgamiento de la escritura de constitución sin haber solicitado su inscripción en el RM. Una vez verificada la voluntad, expresa o tácita, de no inscribir la sociedad o transcurrido el plazo de un año desde el otorgamiento de la escritura de constitución sin haberse solicitado la inscripción, cualquier socio está facultado para poder instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la restitución de sus aportaciones. El socio que ejercita la facultad de disolución parcial no responde de las deudas sociales contraídas a partir de la denuncia. Régimen aplicable a la sociedad irregular. Importante distinguirla 29 Si la sociedad, pese a la falta de inscripción que desemboca en su irregularidad, ha iniciado sus operaciones, interviniendo en el tráfico jurídico como tal sociedad, la irregularidad determina la aplicación del régimen de la sociedad civil o colectiva, según su objeto sea civil o mercantil , sin perjuicio del derecho de los socios para ejercitar el derecho de denuncia. Responsabilidad personal y solidaria de quienes hubieran celebrado actos y contratos en nombre de la sociedad. Aportaciones Al constituir la sociedad, deben suscribirse (susciribirse = adjudicar) todas las acciones y participaciones. En la SL, como regla general, deben además desembolsarse íntegramente. En la SA puede estipularse un desembolso mínimo del 25% La suscripción de acciones o participaciones conlleva una aportación que, como mínimo, ha de corresponderse con su valor nominal. LSC obliga, además, a verificar que el desembolso se produce realmente (art. 62, aunque excepción en art. 15 Ley 14/2013, si asumen que responden solidariamente frente a la sociedad y terceros del desembolso). Tipos de aportaciones Sólo pueden aportarse bienes o derechos susceptibles de valoración económica. Nunca trabajo o servicios. Pueden ser: dinerarias o no dinerarias. En propiedad o por otro título APORTACIONES DINERARIAS En euros. Si se aporta moneda extranjera, debe hacerse constar en la escritura su equivalente en euros. Verificación del desembolso : exhibición o entrega al Notario de los resguardos de depósito en un Banco a nombre de la Sociedad, o entrega del dinero para que lo ingrese él, (o declaración de que responden solidariamente de su realidad en SLs). APORTACIONES NO DINERARIAS Se describirán en la escritura. Si son muebles o inmuebles, el aportante está obligado a la entrega, saneamiento y evicción. Si es un crédito, responde de su legitimidad y de la solvencia del deudor. Valoración de las aportaciones no dinerarias en SL 30 Valor: se lo atribuyen los administradores/fundadores y el aportante. Responden solidariamente todos ellos frente a la sociedad y acreedores de la realidad de las aportaciones y del valor dado en la escritura. Aportaciones no dinerarias en SA Han de ser objeto de un informe por experto independiente designado por el RM. Contenido del informe: descripción de la aportación, valoración y criterios empleados y si se corresponde con valor nominal y prima de emisión. Dividendos pasivos en SA Cantidad pendiente de desembolsar (máximo 75% de cada acción). En la escritura ha de indicarse si se pagarán mediante aportaciones dinerarias o no y los plazos. En las no dinerarias, debe fijarse expresamente el plazo (no más de 5 años), así como su naturaleza y valor En las dinerarias se dirá el plazo máximo (ahora no puede dejarse en manos de los administradores). La exigencia de pago se publicará en BORME o se notificará a los interesados, con mes de antelación. Mora en SA Accionista moroso:. Pierde derecho de voto, de suscripción preferente y a los dividendos. Cuando paga recupera este último. Soluciones: reclamación o venta de sus acciones 3. El capital social. Acciones y participaciones. Patrimonio y capital social Capital social: cifra fijada en los Estatutos. Patrimonio: bienes y derechos propiedad de la sociedad. Momento fundacional: prácticamente coinciden (salvo gastos de constitución y desviación valor ap. no dinerarias). Participaciones y acciones Capital social se divide en: SLs: participaciones SAs: acciones Ambas son partes alícuotas, indivisibles y acumulables del capital (art. 90). Atribuyen a su titular la condición de socio y los derechos conferidos por la Ley y los estatutos. Acciones 31 Valores mobiliarios en los que se divide y representa el capital social de las SA. Clases y series: Puede haber acciones de distintas clases, según los derechos que otorguen: ordinarias, privilegiadas, sin voto y rescatables (sólo cotizadas). Dentro de una misma clase puede haber también distintas series. Las acciones de la misma serie han de tener idéntico valor nominal. Representación Títulos. No es posible en sociedades cotizadas. Contenido: art. 113 En la práctica no es frecuente que se lleguen a emitir los títulos, y mucho menos los resguardos provisionales. Nominativos: consta el nombre de su titular. La sociedad lleva un Libro Registro con todos los titulares, que es legítimatorio. Al portador: no figura el titular. Anotaciones en cuenta. Distinción nominativas/al portador pensada para títulos. Formalmente “nominativas”, pero no jurídicamente. Pero pueden “operar” también como nominativas con restricciones a libre transmisibidad y conocimiento titulares. SL : Participaciones El capital se divide en partes alícuotas denominadas participaciones. Pueden tener distinto valor nominal (series). No representables en títulos ni anotaciones en cuenta, ni tienen carácter de valores. Pueden conferir distintos derechos, pero no se habla de clases Legitimación del socio: Acciones Títulos: Antes impresión Resguardos Provisionales. En su defecto, escritura de constitución y sucesivas transmisiones o ampliaciones. Impresos: Exhibición del título o del resguardo de depósito a su nombre. Al portador: más título de adquisición Nominativos: sólo es precisa la exhibición para que le inscriban en LR acciones nominativas. Luego la sociedad ha de tenerle siempre por accionista. Anotaciones en cuenta 32 La inscripción en el registro de anotaciones en cuenta de Iberclear tiene efecto legitimatorio frente a la Sociedad. Esto se puede acreditar: Certificado expedido por la entidad encargada de la llevanza del registro de anotaciones en cuenta. Ahora ya no va a ser necesario, pues RD 3.12.2010 modificó art. 497 LSC y da acceso a la sociedad al listado de socios. En la práctica para las juntas, las SA cotizadas envían previamente una tarjeta de asistencia. Legitimación del socio: participaciones Libro registro de socios: La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. Efecto legitimatorio: La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro. Transmisión acciones Intransmisibles antes inscripción. Acciones en títulos: endoso o escritura. Acciones en anotaciones en cuenta: justa causa (soc. o agencia valores o escritura) más transferencia contable. Resto casos (acciones al portador , nominativas no emitidas): escritura pública. Restricciones a la libre transmisibilidad acciones Regla general: libremente transmisibles. Excepciones Restricciones a la transmisión , sólo si: Son acciones nominativas. Esta establecido estatutariamente. Son Nulas las cláusulas si hacen prácticamente intransmisible la acción, impiden obtener valor real o vender distinto número del que se desea. Sólo se aplica a transmisiones mortis causa si expresamente previsto y se presenta al heredero un comprador o las adquiere la propia sociedad. Transmisión participación En documento público siempre. Régimen restringido. Es nula la cláusula que hace la transmisión libre. Se puede prohibir si hay derecho de separación. También por un plazo no superior a 5 años. Transmisiones Inter vivos 33 Libre entre socios, cónyuge, ascendientes, descendientes o sociedades del grupo. Salvo disposición contraria de los estatutos. Comunicación a la sociedad, con los datos de la operación prevista, que transmite a los socios. Debe aprobarse en Junta. Sólo se puede denegar si se le presentan socios o terceros dispuestos a adquirir en esas condiciones. Transmisiones Mortis causa Libre transmisión, si bien los estatutos pueden establecer derecho de adquisición preferente de los socios o de la sociedad. Acciones y participaciones propias La adquisición por la sociedad de sus propias acciones, o de participaciones o acciones de la sociedad dominante, puede producirse de forma originaria, esto es, mediante la suscripción en el momento de su emisión (auto-suscripción), o con posterioridad a dicho momento (adquisición derivativa). La auto-suscripción de acciones propias está expresamente prohibida por la norma, y la adquisición derivativa está sujeta a un régimen de adquisición restringido. Adquisición originaria, o en el momento de su constitución: prohibida Consecuencias de la autocartera: en SA serán de la sociedad, pero deben enajenarse en un año y si no reducir el capital social. Adquisición derivativa SL Sólo puede comprar sus participaciones o la de la dominante en los casos del art. 140. Si no, nulas de pleno derecho Deben ser amortizadas o enajenadas en el plazo de 3 años (dominante en uno) y a valor razonable. Régimen autocartera En suspenso todos los derechos. Sin derecho de voto, pero se computan para los quórums. Reserva indisponible por su importe. Mención en informe de gestión. Reserva indisponible en el Balance. 4. Administradores 34 La estructura del órgano al que se confía la administración de la sociedad ha de constar en los estatutos sociales que rigen el funcionamiento de la misma. En ellos se ha de determinar a quién se confiere el poder de representación y su régimen de actuación. En definitiva, es la voluntad contractual de los fundadores y, posteriormente, la junta general, quien decide la composición del órgano de administración y su estructura formal y organizativa. Funciones Gestión y representación de la sociedad. Representación Ámbito: todos los actos comprendidos en el objeto social. No se puede limitar Ni siquiera , se limitan, si actúan fuera de ese objeto si es tercero de buena fe. Formas Administrador único. Varios mancomunados (en SA sólo 2; si son más ha de ser Consejo). Dos o más solidarios. Consejo de administración (3o más) En la SA ha de especificarse en los estatutos, y su cambio supone modificación estatutaria. En la SL, sin embargo, se pueden fijar todos los sistemas como alternativos y la Junta decide, sin modificar los estatutos. Si el órgano es plural, las comunicaciones pueden dirigirse a cualquiera de ellos; si es consejo, al presidente. En sociedades limitadas nueva empresa (SLNE) no cabe consejo. En SAs cotizadas, es imperativo (529 bis). Quien puede ser Cualquier persona, física o jurídica (que no incurra en las prohibiciones del art. 213 LSC). Si es jurídica, ha de designarse a una persona física representante (212 bis). Los estatutos pueden exigir que sea socio 212.2. En determinadas actividades está sujeto al cumplimiento de otros requisitos (experiencia, honorabilidad...). Deberes De diligente administración: desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, según sus funciones Dedicación adecuada Derecho y deber de informarse adecuadamente Protección de la discrecionalidad empresarial, actuando de buena fe, sin interés personal Deber de lealtad 35 1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad. 2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. Concreciones No ejercer sus funciones para otros fines. Abstención en temas que le afecten. Confidencialidad. Actuación bajo su propia responsabilidad. Evitar situaciones de conflicto de intereses Excepciones al deber de lealtad Régimen imperativo. Solamente caben autorizaciones concretas y excepcionales, que en los casos más relevantes ha de acordar la Junta. La prohibición de competir sólo es dispensable si no causa perjuicio. Las normas afectan también a las operaciones con personas vinculadas Responsabilidad Regla general: art. 236: frente a la sociedad, socios y terceros del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley, a los estatutos o realizados incumpliendo los deberes del cargo. Se extiende al administrador de hecho, y al más alto directivo si no hay delegación. Solidaria en el caso de órganos colegiados. Las personas físicas representantes de los administradores persona jurídica responden solidariamente con ella. Cese y separación Transcurso del plazo (transcurrida la siguiente Junta General). Por JG en cualquier momento, sin necesidad de que conste en el orden del día (223). Si incurre en prohibición, habrá de ser separado a petición de cualquier socio, por acuerdo JG. Lo mismo si lo es de cualquier sociedad competidora. Retribución 36 Gratuito si no se dice lo contrario, por lo que debe ser fijada en los estatutos: cuantía exacta o forma de cálculo. La junta debe aprobar, además, la cuantía máxima del total de retribuciones de los administradores. El reparto lo pueden decidir ellos, si los estatutos no dicen otra cosa. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. 5. Modificaciones sociales y estructurales Modificaciones estatutarias: reguladas en TRLSC Régimen especial para el aumento y disminución del capital social. Modificaciones estructurales: transformación, fusión y escisión, ahora reguladas en Ley 3/2009 sobre modificaciones estructurales de sociedades mercantiles. Modificación de estatutos. Reglas generales (art. 285 a 290). Acuerdo Junta General “JG” con los requisitos de arts. 194 o 199 (quórums reforzados), salvo cambio de domicilio dentro del mismo municipio, que puede ser acordado por el órgano de administración. 1. Informe justificativo de los administradores. (286) 2. Que consten en la convocatoria los extremos modificar (287) 3. Que en el anuncio se exprese el derecho de todos los socios a examinar o recibir el texto íntegro de la propuesta y el informe. 4. Escritura pública e inscripción en el RM. Aumento de capital Acuerdo por Junta General con los requisitos de la modificación de estatutos. Dos formas: emisión de nuevas acciones/participaciones o elevación del nominal de las existentes, lo que requiere unanimidad. En SA rige el principio de desembolso mínimo, si no se acuerda otra cosa. En SL, íntegro. Modalidades de ejecución: con aportaciones dinerarias o no dinerarias, incluida la compensación de créditos, y con cargo a reservas Reducción de capital Operación contraria a la ampliación, que puede tener por objeto (317): Devolución de aportaciones o condonación de dividendos pasivos. Constitución o incremento de reservas. Compensación de pérdidas (obligatoria si el patrimonio está por debajo de los 2/3. Formalidades 37 Acuerdo con requisitos de la modificación de estatutos. En SA, publicación en el BORME y página web o en diario de gran circulación en la provincia Derecho de oposición En SA (art. 334): los acreedores de créditos no vencidos pueden oponerse, con lo que la reducción no tendrá lugar hasta que se les garanticen adecuadamente. No hay derecho de oposición cuando su objeto sea: Compensar pérdidas Incremento reserva legal Con cargo a reservas libres o a beneficios En SL: sólo si lo establecen los estatutos sociales (art. 333) Modalidades Compensación de pérdidas: art. 320 y ss. Para dotar la reserva legal: art. 328. Para devolver aportaciones (arts. 329 y 330). Operación acordeón: art. 343 y ss. Adquisición de acciones/participaciones propias: art. 338 y ss. Modificaciones estructurales Regulada con carácter unitario por Ley sobre modificaciones estructurales de 3 de abril de 2009. Derogó la parte correspondiente de la LSA y LSRL, pero al ser ella la habilitante para refundirlas no se incluyó en el TRLSC. Previsiblemente se haga pronto. Se aplica a todas las sociedades mercantiles (salvo cooperativas, si bien les dedica alguna norma) Además de la transformación, fusión y escisión, regula también la cesión global de activo y pasivo. Transformación Cambio del tipo social Supuestos posibles: art. 4. Muy amplio: toda sociedad mercantil (inc. Agrupaciones de interés económico AIE y Agrupaciones de interés económico europeas AIEE) puede transformarse en otra sociedad mercantil. Requisitos 38 Acuerdo Junta general con las condiciones propias de la sociedad de que se trate. Facilitar a los socios, con la convocatoria: Informe administradores que explique los aspectos jurídicos y económicos de la transformación. Balance de transformación (aprobado en los 6 meses anteriores; informe de cambios escrito y verbal en la junta). Informe de auditoría (sisometida). Proyecto de escritura o estatutos de la sociedad resultante. No es preciso si la junta es universal Consecuencias Mantenimiento personalidad. Subsisten todos los derechos y obligaciones de los socios. Si hay dividendos pasivos y no caben, habrán de cancelarse previamente. No puede variarse la participación de los socios. Si se emitieron obligaciones, y no es posible en la nueva forma social, han de amortizarse o convertirse. Derecho de separación El acuerdo se publica en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia. Los socios que no votaron a favor pueden separarse de acuerdo LSRL. Fusión Dos o más sociedades mercantiles se integran en una única sociedad que puede ser una de ellas o de nueva creación, mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las cuotas que procedan. Requisitos generales Acuerdo de la Junta Elaboración Proyecto de Fusión Informe de expertos Informe de administradores Balance de fusión Escisión 39 Tres modalidades: Escisión total (art. 69). Extinción de una sociedad con división de todo su patrimonio en dos o más partes que se transmiten por sucesión universal a una de nueva creación o a una ya existente, recibiendo los socios un número de acciones participaciones o cuotas proporcional a su participación en la sociedad escindida. Escisión parcial: el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria. Segregación (art. 71): Se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias. La diferencia con la escisión parcial estriba en que quien recibe las acciones o participaciones es la sociedad escindida y no sus socios. En la práctica se denominaba aportación de rama de actividad. Cesión global de activo y pasivo Se define como una transmisión en bloque por una sociedad de todo su patrimonio por sucesión universal a favor de uno o varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario. Acuerdo de cesión global por la junta general de socios de la sociedad cedente. Traslado internacional de domicilio social Régimen jurídico: Se regirán ambos supuestos de traslado (de o hacia el territorio español) por lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales vigentes en España, sin perjuicio de lo dispuesto para la sociedad anónima europea. Traslado al extranjero: Si la sociedad está constituida de conformidad con la ley española, solo podrá realizarse si el Estado al que se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad. No pueden trasladar su domicilio las sociedades en liquidación ni las que se encuentren inmersas en procedimiento concursal. Traslado al territorio español: No afectará a la personalidad jurídica, pero ha de cumplir lo dispuesto en la ley española, o en los tratados o convenios internacionales vigentes. Las sociedades extranjeras de capital deberán justificar con un informe independiente que su patrimonio neto cubre la cifra exigida por el Derecho español. Separación y exclusión de socios 40 Separación: derecho del socio a salir de la sociedad en ciertos casos. Exclusión: expulsión del socio por incumplimientos. Separación Socios que no hayan votado a favor del acuerdo de Sustituir o modificar sustancialmente el objeto social Prórroga de la sociedad Reactivación de la sociedad Creación ,modificación o extinción prestaciones accesorias Reparto de dividendos Traslado de domicilio al extranjero Otras previstas en los estatutos. Exclusión: causa SLs: Incumplimiento de prestaciones accesorias, prohibición de competencia por el administrador o condena en acción social. SAs y SLs: Otras previstas en los estatutos (acuerdo unánime para incorporarlas vía modificación estatutaria). Requiere acuerdo de la JG. Si es un socio con el 25%, hace falta ratificación judicial, salvo que hubiera sido condenado a indemnizar a la sociedad. Disolución y liquidación Disolución: primer paso para la extinción de la sociedad. Puede ser un proceso largo, pero en todo caso, la Sociedad mantiene su personalidad jurídica durante todo el proceso. Liquidación: Liquidar el patrimonio social para repartirlo entre los socios. Hecho esto se extingue la sociedad. Supuestos singulares: fusiones o escisiones que impliquen la disolución de la sociedad de que se trate, pero sin liquidación. Causas de disolución a) Disolución de pleno derecho 1) Término fijado en los estatutos; salvo que se hubiera prorrogado antes, se disuelve de pleno derecho. 2) Transcurso de un año desde reducción de capital por debajo del mínimo legal, por cumplimiento de una Ley 3) El concurso no es causa de disolución, pero sí la apertura de la fase de liquidación. b) Disolución por causa legal o estatutaria, constatada por JG o judicialmente. 41 1) Cese en la actividad. Se presume tras más de un año sin ella. 2) Conclusión de la empresa. 3) Imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. 4) Por la paralización de los órganos sociales. 5) Por pérdidas que dejen el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o reduzca y siempre que no proceda instar concurso. 6) Por reducción del capital social por debajo del mínimo legal (si no es por cumplimiento de una Ley). 7) Porque las acciones o participaciones sin voto superen el 50% del capital desembolsado durante más de dos años. 8) Por cualquier causa establecida en los estatutos. Estas causas requieren acuerdo de la junta constituida según arts. 193 y 198 (quórums ordinarios). Debe convocarse en el plazo de 2 meses desde que se conozca la concurrencia de la causa. Si no se convoca o no se aprueba: Cualquier interesado puede pedir la disolución judicial. Los administradores están obligados a pedirla en los dos meses siguientes a la fecha de la junta. c) Disolución por mero acuerdo (sin causa específica) Las sociedades de capital también pueden disolverse por mero acuerdo adoptado con los requisitos para la modificación de estatutos LECCIÓN 4 —> SOCIEDADES DE CAPITAL (II) 42 1. DERECHOS DEL SOCIO - La ley remunera y reconoce de forma expresa a los socios un conjunto de derechos con el carácter de derechos mínimos. - Pra el ejercicio de tales derechos no se exige, con carácter general, la titularidad de un porcentaje de participación en el capital social. Usualmente estos derechos individuales se han agrupado, en función de su contenido, en 3 categorías: 1) Derechos de carácter económico, bajo cuya rúbrica se comprenden los derechos de participación en las ganancias sociales y en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad. 2) Derechos de contenido político, que incluye los derechos de solicitud de convocatoria judicial o registral de la junta, asistencia a la junta, voto, impugnación de acuerdos sociales e información. 3) Derechos mixtos, que comprende el derecho de suscripción o asunción preferente. Junto a estos derechos calificados legalmente como mínimos, la ley reconoce al socio otros derechos de similar naturaleza. (Nos referimos, por ejemplo entre otros, a los derechos de: i) separación de la sociedad y ii) transmisión de participaciones sociales.) Asimismo, ha de considerarse derecho del socio la facultad que le asiste para poder exigir responsabilidades en aquellos supuestos en que proceda. 2. DERECHO Art. 97: igualdad de trato a los socios que se encuentren en condiciones idénticas. Art. 93 LSC: enumeración de derechos, al reparto de beneficios. La suscripción preferente. de asistencia, voto e impugnación de acuerdos. de Información. Derecho al dividendo/ganancias sociales Art. 93, a) Como regla general: derecho no absoluto. Depende de que haya beneficios y de que la junta apruebe distribuirlos. Se reconoce al socio el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación de la sociedad. Derecho de información: comunicaciones (11 bis, ter y quater) 43 El socio tiene derecho, en los términos establecidos por la ley, a recibir información sobre la marcha de los asuntos sociales y sobre los principales acontecimientos del desarrollo de ésta. Este derecho es independiente del derecho de voto, si bien tiene con él conexión, ya que permite al accionista ejercitar este último en forma conveniente y fundamentada. Suscripción preferente (LSC art.93.b) Su ejercicio se produce con ocasión de la creación de nuevas participaciones sociales. Clases de acciones/participaciones: 1) privilegiadas (arts.95-96) a) Principio general: igualdad. Las diferencias sólo pueden ser autorizadas por Ley y, en SA, obligan a crear distintas clases de acciones. b) Privilegio: dividendo preferente. 2) Participaciones y acciones sin voto (art. 98 y ss.) a) Acciones/participaciones a las que se priva de voto a cambio de un privilegio económico. b) Límite de emisión: 50% del capital (desembolsado si es SA). 2. Junta General (importante) La junta general se concibe como un órgano social de carácter interno, necesario, autónomo y no permanente. Órgano interno La naturaleza interna de la junta general se manifiesta en un doble plano: a) La junta es, por definición legal, una reunión de socios. Todos los socios tienen derecho a asistir a las reuniones de la junta general. Solo excepcionalmente la ley impone o autoriza la asistencia a la junta de personas que no tienen la condición de socio. b) La junta general carece de facultades de representación hacia el exterior. Sus decisiones se ejecutan, normalmente, a través de sus administradores. Necesario La adopción de los acuerdos de su competencia ha de realizarse forzosamente en el seno de la junta y conforme al procedimiento de deliberación y votación legalmente previsto. No es posible la adopción de acuerdos sociales por escrito y sin celebración de la junta. Autónomo En el ámbito de su competencia, la junta general no admite interferencias de otros órganos sociales. No permanente 44 Con carácter general, las reuniones de la junta tienen lugar normalmente previa convocatoria formal. Solo excepcionalmente se prevé la celebración de la junta sin el cumplimiento de los requisitos de convocatoria, mediante junta universal. Concepto de Junta IMPORTANTE Expresión de la voluntad del capital. Reunión* de los socios, debidamente convocada para tratar asuntos de su competencia. *No tiene por qué ser reunión: cabe junta con un asistente, y en las unipersonales, la decisión del socio único equivale a un acuerdo de la Junta. No tiene por qué ser reunión física: cabe asistencia a distancia o voto por correo, y también la representación. No tiene por qué convocarse: en la mayoría de las sociedades se hacen juntas universales, en las que por estar presente todo el capital social, y aprobar por unanimidad el orden del día, no se precisa convocatoria. (Mirar alguna competencia pág 19) Se distinguen entre juntas ordinarias y extraordinarias, considerando: a) Ordinaria, a aquella que, por mandato legal, ha de reunirse al menos una vez al año en el primer semestre de cada ejercicio, con una finalidad determinada: aprobar, en su caso, la gestión social, las cuentas del ejercicio anterior y resolver sobre la aplicación del resultado. b) Extraordinaria, a cualquier otra junta que no tenga la consideración de ordinaria. Hay que saber la diferencia entre estas dos. Todas son extraordinarias menos una la que toma a los 6 meses de haber cerrado el ciclo (ejemplo junio 2023) Periodicidad El dato esencial que inspira la distinción entre la junta ordinaria y la extraordinaria es el de la necesaria celebración de las primeras en un determinado plazo y el carácter facultativo de las segundas. La junta general ordinaria es aquella que, por mandato legal, ha de reunirse, al menos, una vez al año en el primer semestre de cada ejercicio. La junta general extraordinaria es la que se reúne esporádicamente, cuando lo estiman conveniente los administradores o cuando lo solicitan un número de socios que representan, al menos, el 5% del capital social Convocatoria 45 Quién: los administradores (o liquidadores) y, excepcionalmente, el secretario judicial (letrado de la administración de justicia) o el Registrador mercantil (art. 169). Los socios no pueden, en caso alguno, convocar válidamente la junta general, pero sí están facultados para solicitar a los administradores (o liquidadores) que la convoquen en determinados supuestos. Como regla general, la reunión de la junta no se produce de una manera espontánea. Los socios se reúnen porque son previamente convocados. Solo excepcionalmente se admite la celebración válida de la junta sin previa convocatoria formal, que tiene el carácter de junta universal, sin perjuicio de que, en la práctica, este es el supuesto más común. La convocatoria de la junta ha de realizarse por el órgano competente y cumpliendo las formalidades y demás requisitos previstos en la Ley y, en su caso, en los estatutos sociales. La observancia de tales requisitos constituye condición necesaria para la validez de la junta y un mecanismo de seguridad para los socios Convocatoria obligada Los administradores pueden convocar la junta general siempre que lo estimen conveniente o necesario. Sin embargo, deben convocarla obligatoriamente en los siguientes supuestos: - los tasados legalmente de forma expresa; - a instancia de los socios; y - en las fechas o períodos que determinan los estatutos. Por exigencia legal 1. Censurar la gestión social, aprobar, en su caso, las cuentas anuales del ejercicio social precedente y resolver sobre la aplicación del resultado. Esta junta (siempre ordinaria) se ha de celebrar dentro de los seis primeros meses de cada ejercicio. Si la convocatoria se realiza fuera del plazo legal, cualquier socio puede instar la convocatoria judicial. 2. Cuando concurre cualquiera de las causas de disolución que exigen la adopción del correspondiente acuerdo por la junta. La convocatoria se ha de efectuar en el plazo de dos meses al objeto de que la junta adopte el acuerdo de disolución u otro que deje sin efecto la causa de disolución concurrente (p.e., aumento de capital). Si el acuerdo de la junta no puede ser logrado o es contrario a la disolución, los administradores están obligados a solicitar la disolución judicial de la sociedad. Por iniciativa de los socios 46 La petición tiene carácter vinculante para los administradores en los siguientes supuestos: a) Cuando la convocatoria es solicitada por uno o varios socios que representan, al menos, el 5% del capital social. b) Solicitud de convocatoria formulada por cualquier socio, por insignificante que sea su participación en el capital, que considere que concurre alguna de las causas de disolución, o en caso de que la sociedad sea insolvente. Junta universal No es precisa convocatoria cuando estando presente el 100% del capital, aprueban por unanimidad constituirse en Junta y el orden del día a tratar. Junta estatutaria Los estatutos sociales pueden establecer la obligatoriedad de celebrar periódicamente una o más juntas generales, en determinadas fechas o plazos, y con la finalidad que los propios estatutos o, en su defecto, los administradores, fijen libremente. La previsión estatutaria de este tipo de juntas es vinculante para los administradores. Sino se solicita la pueden convocar los accionistas sin condición de porcentaje por Juzgado o RM. Asistencia y representación DERECHO DE ASISTENCIA Pueden asistir todos los socios, personalmente o mediante representante. Limitación del derecho de asistencia. En SL no se puede; en SAs los estatutos pueden fijar un mínimo de acciones para poder asistir personalmente (no superior a 1 por mil). Si no se alcanza el mínimo, se pueden agrupar (otorgando la representación a otro accionista). SA. Legitimación anticipada: para evitar pérdidas de tiempo el día de la junta, se puede exigir que los socios se legitimen antes, pero no se puede impedir la asistencia a quienes 5 días antes: Estén anotados en el registro de anotaciones o en el LR de acciones nominativas Si son al portador, las depositan en la SA o entregan un certificado de depósito en un Banco. Práctica de las sociedades cotizadas: envío de una tarjeta de asistencia, con el listado que facilita Iberclear (art. 497 TRLSC). ASISTENCIA A DISTANCIA 47 Los estatutos de las SA pueden admitir la asistencia (o el simple voto), por correo postal, electrónico o cualquier otro medio de comunicación a distancia que garantice debidamente la identidad del accionista. También cabe autorizar la delegación por esos medios. Aunque la Ley se refiere sólo a las SAs, es posible también en SLs. REPRESENTACIÓN Sólo a favor del cónyuge, ascendiente, descendiente, socio o persona que ostente poder general conferido en documento público para administrar todo su patrimonio en España. Los Estatutos pueden extender más ese derecho. Por escrito y, si no es en documento público, ha de ser es

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