Introduccion al Derecho Economico PDF

INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO INTRODUCCIÓN AL DERECHO , ECONOMICO Séptima edición Jorge Witker Velásquez MÉXICO· BOGOTÁ. BUENOS AIRES· CARACAS· GUATEMALA LISBOA· MADRID· NUEVA YORK· SAN JUAN· SANTIAGO· SAO PAULO AUCKLAND LONDRES MILÁN· MONTREAL· NUEVA DELHI SAN FRANCISCO· SIDNEY SINGAPUR SAN LUIS· TORONTO Director Higher Education: Miguel Ángel Toledo Castellanos Director editorial: Ricardo A. del Bosque Alayón Editor sponsor: Noé Islas López Supervisor de producción: Zeferino Gareía Gareía INTRODUCCIÓN AL DERECHO ECONÓMICO Séptima edición Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio, sin la autorización escrita del editor. lB McGraw-Hill _ Interamericana DERECHOS RESERVADOS © 2008, respecto a la séptima edición por McGRAW-HlLL INTERAMERlCANA EDITORES, S.A. de cv. A Subsidiary of The McGraw-Hill Companies, lnc. Edificio Punta Santa Fe Prolongación Paseo de la Reforma 1015 Torre A, Piso 17, Colonia Desarrollo Santa Fe, Delegación Álvaro Obregón c.P. 01376, México, D.E Miembro de la Cámara Nacional de la Industria Editorial Mexicana, Reg. Núm. 736 ISBN-13: 978-970-10-6714-7 ISBN-lO: 970-10-6714-2 (ISBN: 970-10-4981-0 edición anterior) 1234567890 09765432108 Impreso en México Printed in Mexico Impreso por Programas Educativos S.A. de e.v Printed by Programas Educativos S.A. de C. V The McGraw·Hill Compan/es Ｌｾ En una sociedad donde es cada día más difícil determinar dónde se sitúa el poder, las instituciones por las que se ejerce se hacen necesariamente ambiguas. Y es, en momentos como éstos, cuando aparece el derecho económico. La evolución del derecho, en general, obedece, desde luego, a cambios complejos, pero la causa esencial es de orden económico y social: el derecho ha ido cambiando para adaptarse a las nuevas rela- ciones existentes entre los nuevos actores públicos y privados de la vida económica y social. HÉCTOR FIX-ZAMUDIO Es innegable que el mercado es una fuerza importante de cambio que ofrece grandes oportunidades de desarrollo, en especial en el mundo glo- balizado de hoy. Pero sólo con base en las políticas estatales se logrará que esas fuer- zas del mercado se reviertan en un crecimiento sostenible al promoverse la participación, la equidad y la protección ambiental. J. WITKER Los Estados soberanos pueden también convivir bien con zonas de libre comercio. Pero los gobiernos, sólo obtienen beneficios de sus economías nacionales en los que ellos pueden efectivamente influir en términos de políticas económicas, financieras y sociales (Derecho Económico). JÜRGEN HABERMAS Contenido ACERCA DEL AUTOR........................... xiii PRÓLOGO A LA SÉPTIMA EDICIÓN............... xv ABREVIATURAS y SIGLAS........................ xvii INTRODUCCIÓN............................... xxi l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO.................. 1 1. Clasificación doctrinal del derecho económico.......... 2 A. Doctrinas genéricas............................ 3 B. Doctrinas técnicas 6 2. Objetivos metodológicos........................... 12 3. Objeto del derecho económico....................... 13 4. Sujetos del derecho económico...................... 13 5. Características del derecho económico................ 15 A. Humanista.................................... 15 B. Dinámico.................................... 15 C. Complejo.................................... 15 D. Nacional e internacional......................... 16 E. Concreto..................................... 16 F. Multidisciplinario e interdisciplinario.............. 16 G. Enfoque micro y macroeconómico 17 H. Instrumento para el cambio social................. 18 6. Diferencias entre derecho económico, derecho de la economía y análisis económico del derecho.......... 19 n. DISTINCIÓN TÉCNICA Y PRÁCTICA ENTRE DERECHO ECONÓMICO, DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.............. 25 l. Relación del derecho económico con las ramas del derecho privado............................... 26 2. Relación del derecho económico con las ramas del derecho público............................... 26 viii CONTENIDO 3. Relación del derecho económico con otras ciencias: filosofía, política y sociología....................... 27 4. El derecho económico interno y el derecho económico internacional 28 m. ANTECEDENTES DEL DERECHO ECONÓMICO................. 29 1. Antecedentes del derecho económico en México desde 1810............................... 29 2. Génesis del derecho económico en el siglo xx........... 31 3. Las grandes transformaciones tecnológicas y estructurales del mundo contemporáneo y su impacto en el derecho.............................. 33 A. Transformación de la empresa. De la empresa individual hasta la empresa global..... 38 B. Tendencias a la integración político-económica. La globalización como fenómeno de fin del siglo xx... 44 C. Conceptos básicos internacionales: regionalización, internacionalización, integración y multilateralismo... 47 4. El aceleramiento de la ciencia y la tecnología. La nueva revolución industrial....................... 51 IV. EL DERECHO ECONÓMICO EN LOS SISTEMAS ECONÓMICOS DEL SIGLO XX.... ,......... 55 l. De la intervención a la participación del estado en la actividad económica.................. 56 2. El derecho de la economía de mercado libre a las economías mixtas........................ 58 A. Sistema de economía libre o de mercado............ 58 B. Sistema de economía centralmente planificada....... 60 C. Sistema de economía mixta...................... 61 D. Liberalismo y neoliberalismo..................... 62 3. Formas de intervención............................ 65 A. Orientación................................... 67 B. Concentración 67 C. Planeación 68 4. La política económica como campo de análisis del derecho económico...................... 69 5. Política cuantitativa, política cualitativa y política de reforma...................... 70 A. Política cuantitativa............................ 70 CONTENIDO ix B. Política cualitativa............................. 70 C. Política de reforma (cambio estructural)............ 70 6. Las organizaciones no gubernamentales y su intervención en la vida económica y social......... 71 V. ORGANIZACIÓN ECONÓMICA DEL ESTADO MEXICANO.................... 77 l. Fundamentación constitucional del derecho económico en México............................. 78 2. Facultades del Congreso de la Unión en materia económica.............................. 80 3. Facultades del ejecutivo en materia económica.......... 82 4. Facultades de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal en materia económica.............. 85 VI. RECURSOS NATURALES.................... 89 1. El derecho económico y los recursos naturales renovables y no renovables.............. 89 2. Desarrollo sustentable............................. 91 3. Legislación reglamentaria de los recursos naturales...... 93 A. Hidrocarburos................................. 93 B. Energía eléctrica............................... 108 C. Energía nuclear................................ JJ 3 D. Régimen jurídico de las aguas y la pesca............ 115 E. Forestal...................................... 125 F. Minería...................................... 131 G. Tierra....................................... 135 H. Zona Económica Exclusiva...................... 138 1. El espectro radioeléctrico como recurso natural...... 140 VII. LAS FINANZAS PÚBLICAS Y EL DERECHO ECONÓMICO COMO INSTRUMENTO PARA EL EQUILIBRIO DE LA ECONOMÍA Y EL DESARROLLO........................ 149 l. La política fiscal: concepto y fines cuantitativos y cualitativos.......................... 149 A. Los instrumentos de la política fiscal: la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos de la Federación............................... 153 B. Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaría................................... 155 X CONTENIDO C. Auditoría Superior de la Federación............... 160 D. Ley General de Deuda Pública.................... 162 E. Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público.............................. 164 F Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las mismas................................ 165 2. La política monetaria: concepto y objetivos 166 A. El Banco de México, ordenador de la política monetaria a través de la política cuantitativa y de la política cualitativa (técnicas directas e indirectas)..... 167 B. Los instrumentos primarios de la política monetaria: operaciones de mercado abierto, el redescuento, porcentajes de reservas obligatorias y otros instrumentos.................................. 169 C. Estructura del sistema financiero. Ley de Instituciones de Crédito y Ley para Regular las Agrupaciones Financieras..................... 173 3. Convención Nacional Hacendaria.................... 189 vm. DERECHO ECONÓMICO Y FOMENTO INDUSTRIAL ,.............. 191 1. Política defomento industrial....................... 191 2. Instrumentos jurídicos para el desarrollo económico...... 192 A. Subsidios.................................... 192 B. Estímulos fiscales.............................. 194 C. Desregulación económica........................ 195 D. Programas de apoyo financiero................... 198 E. Programa de Desarrollo Empresarial............... 20 I 3. Problemas de transferencias de tecnología e inversión extranjera.............................. 203 A. La tecnología................................. 203 B. La inversión extranjera.......................... 206 4. Legislación reglamentaria.......................... 212 A. Plan Nacional de Desarrollo 2007-2012 212 B. Ley Federal de Competencia Económica............ 218 C. Ley para el Desarrollo de la Competitividad de la micro, pequeña y mediana empresa.............. 220 D. Ley Federal sobre Metrología y Normalización....... 224 E. Ley de Inversión Extranjera...................... 225 F. Ley de la Propiedad Industrial.................... 228 CONTENIDO xi G. Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado.................................... 232 IX. TURISMO...................................... 235 1. Turismo como medio de intercambio cultural y fuente de divisas................................ 235 2. Definición de turista............................... 237 3. Ley Federal de Turismo............................ 237 4. Programa Nacional de Turismo...................... 241 5. Ley General de Población.......................... 243 X. EL DERECHO ECONÓMICO COMO INSTRUMENTO PARA MEJORAR LA CALIDAD DE VIDA....................... 247 1. Derecho de los asentamientos humanos................ 248 A. Definición de asentamientos humanos.............. 249 B. Problemas de vivienda y bienestar................. 252 C. Órganos de gestión............................. 253 D. Ley de Vivienda............................... 258 E. Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal....... 260 2. Derechos del consumidor........................... 263 A. Definición de consumidor....................... 263 B. Protección jurídica del consumidor................ 264 C. Organización de los consumidores................. 268 D. Educación y consumo........................... 269 3. Derecho a la transparencia y al acceso a la información pública gubernamental............... 270 XI. DERECHO ECONÓMICO INTERNACIONAL...... 275 l. Concepto de derecho económico internacional.......... 275 2. Leyes y reglamentos aplicables en este contexto......... 277 3. Concepto de nuevo orden económico internacional 278 4. Aspectos generales del TLCAN...................... 281 A. Estructura.................................... 284 B. Evaluación del tratado a trece años de su entrada en vigor........................... 286 xii CONTENIDO ANEXO 1 LEY ORGÁNICA DE PETRÓLEOS MEXICANOS Y ORGANISMOS SUBSIDIARIOS.................... 289 ANEXO II LEY DEL SERVICIO PÚBLICO DE ENERGÍA ELÉCTRICA............. 299 ANEXO III LEY MINERA....................... 323 ANEXO IV LEY DEL BANCO DE MÉXICO......... 359 ANEXO V LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA..... 389 ANEXO VI LEY FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA...................... 423 ANEXO VII LEY DE COMERCIO EXTERIOR........ 453 ANEXO VIII LEY DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL..................... 497 ANEXO IX LEY FEDERAL DE TURISMO............ 575 ANEXO X LEY FEDERAL DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR..................... 593 ANEXO XI LEY FEDERAL DE TELECOMUNICACIONES............... 665 ANEXO XII LEY PARA EL DESARROLLO DE LA COMPETITIVIDAD DE LA MICRO, PEQUEÑA Y MEDIANA EMPRESA...... 691 ÍNDICE ANALÍTICO........................... 703 Acerca del autor Doctor en Derecho, Profesor titular por oposici6n de Derecho econ6- mico y de Comercio exterior en la Facultad de Derecho e Investigador titular de carrera en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Univer- sidad Nacional Aut6noma de México; Miembro del Sistema Nacional de Investigadores y de la Academia Mexicana de las Ciencias; Cátedra de excelencia académica 1995; Reconocimiento Catedrático UNAM 1998 y Premio Universidad Nacional en Investigaci6n en Ciencias Sociales. Autor de numerosos libros y ensayos en materia de Derecho econ6mico y comercio internacional, entre los que destacan: El Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Evaluación Jurídica 10 años después; Régimen Jurídico del Comercio Exterior de México; Reglas de Origen en los Tratados de Libre Comercio suscritos por México; Derecho de la Competencia Econ6mica en México; Soluci6n de Controversias Comer- ciales en el Tratado de Libre Comercio Chile-Estados Unidos; Meto- dología de la Enseñanza del Derecho (en prensa); Metodología de la Investigaci6n Jurídica (en prensa) e Introducci6n al Derecho Econ6mico (varias ediciones). Prólogo a la séptima edición Al inicio de la administración del Presidente Felipe Calderón Hinojosa, presentamos esta séptima edición de Introducción al derecho económico. Las circunstancias del nuevo milenio ubican al universo normativo de la economía, en una revisión y reformulación de tendencias que pare- cían consolidadas. En efecto, la globalización contemporánea, derivada del Consenso de Washington, ha provocado asimetrías y exclusiones, lejos de las expectativas prometidas. Así, desempleo, crecimiento de la economía informal, migraciones, desigualdad y pobreza de masas, más agresiones al medioambiente, han sido los indicadores relevantes a nivel mundial. El cambio climático y sus efectos en los sistemas productivos, no resisten más las visibles manos de los mercados glocales (al decir de Chomsky) y los Estados nacionales, nueva cuenta, pasan a asumir las responsabilidades de políticas públicas que impulsen un crecimiento sustentable con equidad. A nivel interno, el sector agrícola y la población campesina confor- man el sector más perjudicado por el modelo económico vigente, sector que a partir de 2008 bajo los compromisos del Tratado de Libre Comer- cio de América del Norte enfrentará una competencia desleal masiva en productos tales como maíz, frijol, arroz, cebada, sorgo, soya, trigo y azúcar. Además, la Reforma del Estado y la eventual nueva política hacendaria, contextúan la presente edición, en la cual actualizamos la legislación económica vigente, incluyendo el Plan Nacional de Desarro- llo 2007-2012, recientemente aprobado. Sin embargo, a la fecha aún no se expiden el Programa de Desarrollo Empresarial, el Programa Nacio- nal de Turismo y otros relacionados a nuestra disciplina. Este esfuerzo de actualización, ve la luz pública con ideas y aporta- ciones de académicos y estudiosos de la iuseconomía. De los estudiantes de la Facultad de Derecho de la UNAM he recibido estímulos y utopías compartidas, en la tarea de diseñar una economía nacional, estable y jus- ta, que otorgue trabajo y progreso a los futuros profesionales del derecho, más allá de las cifras y estadísticas que sirven para justificar a funciona- rios gubernamentales alejados de los intereses nacionales. xvi PRÓLOGO A LA SEPTlMAEDICiÓN Finalmente, agradezco la colaboración del Licenciado José Joaquín Piña Mondragón, que recopiló y revisó los capítulos y anexos del volu- men, que siguen los contenidos informativos del Programa actualizado y vigente en nuestra Facultad de Derecho. Ciudad Universitaria, octubre de 2007. Abreviaturas y siglas AFORE Administradoras de Fondos para el Retiro APPRI(s) Acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones AMI Acuerdo Multilateral de Inversiones APEC Conferencia Económica del Pacífico Asiático Art(s). Artículo(s) ASF Auditoría Superior de la Federación Bancomext Banco Mexicano de Comercio Exterior Cap(s). Capítulo(s) Cenam Centro Nacional de Metrología CEPAL Comisión Económica para América Latina y el Caribe CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles Cfr. Confrontar con, confróntese con CIAD! Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias sobre Inversiones COFEMER Comisión Federal de Mejora Regulatoria Conago Confederación Nacional de Gobernadores CSM Contrato de servicios múltiples DF Distrito Federal DOF Diario Oficial de la Federación Ecex Empresas de Comercio Exterior EUA Estados Unidos de América FOBAPROA Fondo Bancario de Protección al Ahorro FMI Fondo Monetario Internacional Fonacot Fondo Nacional de Crédito para el Trabajador Fonatur Fondo Nacional de Fomento al Turismo Fonhapo Fondo Nacional para la Habitación Popular Fovi Fomento a la Vivienda de Interés Social xviii ABREVIATURAS Y SIGLAS Frac(s). Fracción, fracciones GATI Acuerdo General de Aranceles y Comercio GWh Gigawatts hora (Gigavatios hora) IBM International Business Machines IMPI Instituto Mexicano de Propiedad Industrial IMSS Instituto Mexicano del Seguro Social Inc(s). Inciso(s) INEGI Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática Infonavit Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores IPAB Instituto para la Protección al Ahorro Bancario INPC Índice Nacional de Precios al Consumidor ISO International Standard Organization ISSSTE Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado Krn2 Kilómetros cuadrados KW Kilowatts (Kilovatios) MN Moneda Nacional MW Megawatts (Megavatios) Nafin Nacional Financiera NAFTA North American Free Trade Agreement Nmx Normas Mexicanas NOM Norma Oficial Mexicana OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico OMC Organización Mundial de Comercio PEA Población Económicamente Activa Pemex Petróleos Mexicanos PIB Producto Interno Bruto PND Plan Nacional de Desarrollo PNV Plan Nacional de Vivienda PronasoI Programa Nacional de Solidaridad S.A. Sociedad Anónima SE Secretaria de Energía ABREViATURAS Y SIGLAS xix SCT Secretaría de Comunicaciones y Transportes SECTUR Secretaría de Turismo SECODAM Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo STPS Secretaría del Trabajo y Previsión Social Supra Arriba, antes (adverbio latino que remite a un contenido anotado anteriormente) TLCAN Tratado de Libre Comercio de América del Norte UDI Unidad de Inversión DE Unión Europea Introducción Al avanzar en la primera década del nuevo milenio, el derecho económi- co mantiene una plena vigencia, tanto a nivel interno, como en el contex- to del derecho comparado. En efecto, el nuevo siglo ubica a México enfrentando los mismos problemas del siglo pasado, consistentes en estancamiento económico y crecimiento de la pobreza, unido a una migración anual cercana a los trescientos mil compatriotas hacia el vecino y socio del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. J Es así corno desde 1988 en que se implantó un modelo de apertura económica, basado en la estabilidad macroeconómica, control de la infla- ción, fomento de la inversión extranjera y una industrialización orientada hacia las exportaciones, los indicadores económicos en estos veinte años son poco alentadores. El Producto Interno Bruto per cápita creció s6lo en un 0.26%, com- parado con el 2.7% de crecimiento bajo el modelo de política económica anterior (1930-1980).2 Por su parte, la dictadura de la macroeconomía, si bien ha conteni- do la inflación desde la década de los noventa, ha minimizado variables fundamentales como la demanda, producción, la inversión, el consumo, empleo, salarios y la distribución del ingreso.' La demanda interna a su vez, se ha caracterizado por una caída de los salarios reales y un deprimido consumo e inversiones, tanto públicas como privadas, siendo las importaciones el elemento de mayor dinamis- mo del PIE, reflejo de un mercado y demanda internos limitados." 1 Estimaciones demográficas preliminares señalan que durante el sexenio del Presi- denteVicente Fax, cercade cuatro millonesde mexicanos migraron a Estados Unidos. 2 Dussel Peters, Enrique, "La economíamexicana a iniciosdel siglo XXI: Condiciones y propuestas alternativas de política"; en obra colectiva. La economía mexicana bajo el TLCAN. tomo Il, Universidad de Guadalajara, México, 2005, p. 33. 3 Ibídem, p. 335. 4 Ibídem, p. 338. xxii INlRODUCCIÓN En cuanto a empleos con calidad y remuneración adecuados, insumos básicos en el ingreso de los hogares, la situación tampoco es promisoria. En efecto, entre 1991-2003, el empleo formalmente generado-asegura- do en el Instituto Mexicano del Seguro Social, aumentó anualmente en 330 000 empleos, cifra comparada con la Población Económicamente Activa (PEA) mínima, lo que obligó a una gran fuerza de trabajadores a recurrir a la economía informal y/o a la migración a Estados Unidos para obtener un ingreso.' Por otra parte, el TLCAN y sus promesas incumplidas, ha enfa- tizado su realización en importaciones temporales para la exportación, exhibiendo un espectacular índice exportador reflejado en el PIB. Reco- nociendo dicho logro; sin embargo, hay que destacar el alto grado de dependencia de importaciones de las exportaciones y la incapacidad del sector exportador de aumentar el coeficiente de insumos nacionales sobre los insumos totales. No está demás reiterar que desde antes del TLCAN y al cumplirse los quince años de vigencia del mismo, la industria maquila- dora de exportación, mantiene el coeficiente de insumos nacionales entre 2 y 4% sin variación." Respecto al estancamiento y crisis del sector productivo, conviene distinguir entre sectores industriales y sectores agrícolas. Respecto al primero, el orientado a la exportación, ha dependido y depende en un 90% de la demanda estadounidense, factor éste que a par- tir del año 2002 ha venido decreciendo. La desarticulación de las cadenas productivas derivada de las crecientes importaciones de signo antiinfla- cionario, ha relegado y devastado a las pequeñas y medianas empresas, dinámicas generadoras de empleos.' En cuanto al sector agrícola, debemos distinguir entre la agroindus- tria de frutas y hortalizas y el sector primario de granos y commoditiesr Al efecto, es necesario señalar que el TLCAN se negoció en condi- ciones de grandes asimetrías que se amplían al considerar las brechas que existen entre la productividad del sector agropecuario de México, y de Canadá y Estados Unidos. En dicho contexto, las agroexportaciones de frutas y hortalizas se han incrementado significativamente, aunque la preferencia original para s Ibídem, p. 340. Datos SIC-M, Bancomext, 2005. 6 7 Wilson.John, Comercio Internacional en la pequeña y mediana empresa, Pirámide. Madrid, 1990. 8 Puyana, Alicia y Romero, José, El sector agropecuario mexicano a diez años del TLCAN, en obra colectiva. Diez afios del TLCAN en México, Mónica Gambrill Coordi- nadora, UNAM-CISAN, México, 2006, pp. 205 a 235. INTRODUCCiÓN xxiii ellos se ha ido erosionando porque Estados Unidos ha firmado acuerdos de libre comercio con otros países con cuyas producciones compiten las mexicanas (tomates y frutas por ejemploj.? Para la agricultura primaria (granos y oleaginosas) el modelo de libre mercado del TLCAN ha sido adverso. Así, en 1993 este sector importaba alrededor de 8 millones de toneladas de granos y oleaginosas. Para el año 2004, la importación de estos productos superaba los 20 millones de toneladas. 10 Al respecto, los datos precedentes y otros demuestran que México está perdiendo su soberanía alimentaria, por una mayor dependencia de las importaciones que han generado una fuga de divisas. Sólo en granos México importó 30000 millones de dólares entre 1994 y septiembre de 2002. En síntesis, en lo que va del TLCAN, México ha erogado para la compra de alimentos la exorbitante cantidad de $90 000 millones de dólares, cifra superior a la deuda pública que tiene México, ascendente a $73658600 dólares. 11 Como podemos apreciar, la severa reducción de la participación del Estado en la promoción del desarrollo agropecuario; la apertura comer- cial uriilateral y abrupta, consolidada con la inclusión completa del sec- tor agropecuario en el TLCAN, y la reforma de la legislación agraria que suprimió el carácter inalienable, inembargable e imprescriptible de la propiedad campesina, ejidal y comunal, instituida por la revolución mexicana, orillaron al país a una situación adversa en materia de sobe- ranía alimentaria, desempleo, marginación y migración para miles de pequeños y medianos productores tanto del campo como de la ciudad.P Corolario de este panorama es el último Estudio Económico 2006- 2007 de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), en el cual la economía mexicana ocupa el último lugar en crecimiento (3.2 por ciento)', mientras la región tiene un promedio ponderado de 5.5%, desta- cando Argentina con 8%, Venezuela con 7% y la chilena con un 6%. Afortunadamente, pese a lo anterior, nuestra Carta Constitucional y el derecho económico emanado de ella, mantienen incólumes las facul- tades de rectoría y planeación del desarrollo, esperando que una nueva 9 /bldem, p. 232. 10 Schwentsius Rinderman. Rita y Górnez Cruz, Manuel, Evaluación del TLCAN en la agricultura mexicana, en obra colectiva. La economía mexicana bajo el TLCAN, tomo l. Universidad de Guadalajara y UNAM, México, 2005, pp. 283-327. 11 Ibídem, p. 292. "/bldem, p. 315. xxiv INTRODUCCiÓN historia pueda escribirse, en donde los intereses de México y sus produc- tores eficientes vuelvan por sus fueros para cumplir las metas de progre- so y bienestar que todos nos merecemos.'> En cuanto al derecho económico comparado, los escenarios globales presentan características específicas. La política internacional de factura unipolar exhibe sus limitantes, y el recurso de la guerra unilateral en Irak, retrocede ante una realidad multipolar y plural. 14 La agenda del desarrollo del milenio del año 2000 señala que 191 países de la ONU aprobaron un programa de objetivos a alcanzar en el año 2015. Dicho programa comprende compromisos referidos a: 1) Reducir a la mitad el número de personasen situación de hambre o pobreza extre- ma; 2) Extender la enseñanza primaria universal; 3) Promover la equidad de género; 4) Reducir la mortalidad infantil; 5) Mejorar la salud materna; 6) Garantizar la sostenibilidad del medio ambiente." La comunidad internacional de nuestros días; sin embargo, está con- centrada en la sostenibilidad del medio ambiente, pues el cambio cli- mático ha venido a modificar las prioridades señaladas de la agenda del desarrollo del milenio. Así, se afirma que los efectos que rompen la esta- bilidad de los procesos ecológicos y sociales, tienen que ver con la sus- tentabilidad. El cambio climático, que cambia los regímenes de lluvia y de sequía, provoca fenómenos hidro-meteorológicos que impactan zonas terrestres y marítimas, amplificando costos económicos que afectan el estado de salud y productividad de los ecosistemas.!" A estos nuevos e inéditos desafíos, debemos adicionar el relativo estancamiento del comercio internacional, que en su función multilateral la OMe enfrenta complejos procesos de regateos y negociación.'? En efecto, concluida en 1993 la Ronda Uruguay construyó el más ambicioso esquema jurídico del comercio internacional, pronosticándose ganancias en el bienestar social del orden de $200 000 millones de dóla- 13 Los artículos 30., 25, 26, 27, 131 Y133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establecen un modelo de economía mixta que aspira a una distri- bución equitativa de la actividad económica. y no s610 como hasta la fecha a favor de importadores y/o exportadores foráneos como lo aplican las autoridades en turne. 14 Beck, Ulrich, Poder y contrapoder en la era global, Paidós, Barcelona, 2004. pp. 120Y sigs. 15 zapata Martí, Ricardo, Comisión Económica para América latina (CEPAL), In- forme anual sobre desastres climáticos, 2005. 16/bidem. 17 Stiglitz, Joseph E.. Comercio justo paro todos, Taurus, México. 2007. p. 27 Ysigs. INTRODUCCiÓN XXV res al año, los que se orientarían mayoritariamente hacia los países en desarrollo. Pese a tal infundado optimismo, el Acuerdo sobre agricultura y el referido a los Aspectos de los derechos de propiedad intelectual rela- cionados con el comercio (ADPICj, no ofrecieron ventaja alguna para los países en desarrollo, y el desaliento al respecto se extendió en el mundo de los países llamados del sur. Además, dicha Ronda estableció fuertes restricciones en el uso de políticas industriales para los países en desa- rrollo, políticas que fueron empleadas exitosamente en su tiempo por las economías occidentales, y recientemente, en el exitoso Este Asiático. 18 Ante la parálisis y desconcierto de los países en desarrollo, la aMC convoca a una nueva Ronda conocida como Ministerial de Doha, África; adoptando el 14 de noviembre del año 2001 una importante Declaración que en su artículo 2 señala expresamente: "El comercio internacional puede desempeñar una función importante en la promoción del desarro- llo económico y el alivio de la pobreza. Reconocemos la necesidad de que todos nuestros pueblos se beneficien del aumento de las oportuni- dades y los avances del bienestar que genera el Sistema multilateral de comercio. La mayoría de los Miembros de la aMC son países en desa- rrollo. Pretendemos poner sus necesidades e intereses en el centro del programa de trabajo adoptado en la presente declaración.'? Además, los Miembros de la aMC se comprometieron a la refor- ma de los principales instrumentos de protección a la agricultura, como mejoras sustanciales del acceso a mercados; reducción de todas las formas de subvenciones a la exportación, con el fin de retirarlas gra- dualmente; y sustanciales reducciones de las ayudas internas que tienen efectos distorsionadores sobre el comercio. También acordaron que "el trato especial y diferenciado de los países en desarrollo será una parte integral de todos los elementos de las negociaciones". Esta responsabilidad colectiva referida a la equidad internacional plasmada en la cumbre del milenio, y ratificada en la Conferencia inter- nacional sobre la financiación del desarrollo de Monterrey en 2002 y la Cumbre de Johannesburgo sobre desarrollo sustentable de ese mismo año, abren interesantes perspectivas y la inconclusa Ronda Doha en ple- no año 2007 aún no logra formalizarse.l'' Las constantes dilaciones para acordar un nuevo compromiso agríco- la mundial vs. rebajas arancelarias para bienes industriales y servicios, equilibrado y justo para todos los países de la aMC, mantiene a Doha y !'Ibídem. p. 89. 19 Ibídem, p. 93. 20 Ibídem, p. 135. xxvi INTRODUCCiÓN la propia aMC en punto muerto, arriesgando con ello todo el esquema multilateral de comercio construido en los acuerdos de Marrakesh en 1994 como culminación de la multicitada Ronda Uruguay. Al presente septiembre de 2007 la aMC tiene como proyecto para culminar la postergada Ronda Doha lo siguiente: l. Eliminar los subsidios a la exportación de agroproductos en el año 2013; 2. Alcanzar en 2010 la eliminación de un 50% de dichos subsidios; 3. El monto de dicha eliminación debe reducirse a menos de 16200 miles de millones de dólares, por parte de Estados Unidos; 4. Para la Unión Europea, dicha reducción debe hacerse en montos equivalentes a un 52 y 53.5%; 5. Rebaja de tarifa de bienes industriales por parte de los países emer- gentes entre un 19 y un 23%.21 Finalmente, conviene resaltar que las complejidades que enfrenta ahora la aMC derivan, entre otras causas, de la presencia de nuevos acto- res emergentes en el ámbito internacional, pues asistimos a un esquema multipolar en donde el llamado grupo BRIC (Brasil, Rusia, India y Chi- na) pasa a jugar desde la Reunión Ministerial de Cancún del año 2003, un papel estratégico a favor de los países en desarrollo.F Lamentablemente, México por su adscripción dogmática al libre comercio del TLCAN, ha tenido poca presencia en las negociaciones agrícolas de la Ronda Doha 2 3 En los escenarios globales descritos, el derecho económico com- parado ratifica su trascendencia, pues las actividades económicas y sus regulaciones, eje de esta disciplina, se desenvuelven en una dialéctica global-local y local-global que obliga a los agentes económicos a conocer y activar distintos dispositivos y regulaciones jurídicas convergentes. Así, hay empresas que actúan en un globalismo localizado, inversio- nes extranjeras reguladas por la legislación mexicana -Wal-Mart, por 21 De Mateo, Fernando, Embajador de México ante la üMe. Declaraciones a El Fí- nanciero, Lunes 23 de julio de 1997, p. 12. 22 Calva, José Luis, coordinador de obra colectiva, Desarrollo económico: estrate- gias exitosas. Agenda para el desarrollo, vol. 2, Miguel Ángel POflÚa-UNAM, México, 2007. 23 México al ser el primer país en el mundo que negoció la apertura total de su agricul- tura en el capítulo séptimo del TLCAN, renunció a todo derecho de protección al campo en detrimento de su soberanía alimentaria. INTRODUCCiÓN xxvii ejemplo-, y otras que actúan en un localismo globalizado -empresas como Telmex, Cemex o Bimba, por ejemplo-, cuyas relaciones econó- micas mercantiles deben contemplar legislaciones nacionales,interna- cionales y globales simultáneamente.é" A 10 precedente, debemos sumar el ámbito del comercio electrónico, por ejemplo, y las relaciones entre el internet y el derecho, en donde ins- tituciones como la firma electrónica que reemplaza a la firma manuscrita, viene a materializar en el derecho societario-mercantil, el principio de simultaneidad, categoría toral de la globalización contemporánea. Estos y otros tópicos jurídicos caen directamente en el ámbito de un derecho económico comparado que al impulso de los negocios y acti- vidades económicas globales, proyectan quizás una naciente nueva ley mercatoria de la globalización contemporánea. Para México y sus doce Tratados de Libre Comercio, el derecho eco- nómico es en los hechos la única rama del derecho mexicano, que registra y contempla las regulaciones normativas de las globalizadas actividades económicas contemporáneas. 24 JeanArnaud, André, Entre modernidad y gíobalízación, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, p. 45. I. Conceptos fundamentales de derecho económico El derecho, como conjunto de normas coactivas que el Estado impone a la sociedad, constituye un fenómeno histórico en constante evolución. En su tarea reguladora, el Estado democrático recurre al derecho para: a) reglamentar las relaciones económicas; b) definir la organización de la sociedad y del propio Estado, y e) crear los mecanismos que resuelvan los conflictos y controversias de intereses dentro de un contexto de paz social.' En dicho contexto es posible discernir las relaciones que se dan entre el sistema económico y las instituciones jurídicas, en cualquier sociedad, donde opera una interacción dialéctica entre el derecho y la economía. Existen diferentes concepciones sobre el derecho económico. Auto- res como Moore agrupan las diferentes doctrinas sobre su concepción en dos grandes partes: una denominada determinación sociológica del concepto y otra designada determinación técnico-jurídica del concepto, en donde se agrupan las concepciones más dispares. La falta de unanimidad en la clasificación de las distintas corrientes se origina en la dificultad de agruparlas de una manera más sistemática; y ello se debe a que una cantidad considerable de autores no se preocupó por exponer de forma concatenada sus ideas. Así, muchos textos, aun los contemporáneos, tratan de las más varia- das cuestiones, que van desde el método aplicable hasta la ideología política que ha de privar, pasando por una enumeración de normas con contenido económico. Pero lo que debe buscarse es el contenido, pues todas las normas que tengan un contenido económico pertenecen al derecho económico, siem- pre que guarden unidad en tomo a la regulación de la actividad econó- mica. Esa unidad es la que da una connotación iuseconómica al derecho. I Insuela Pereyra, Alfonso. O diritio económico na ordem juridic. José Bushatsky Editor, Sao Paulo, 1980. 2 1. CONCEPTOS FUNDAMENTAI.ES DE DERECHO ECONÓMICO En efecto, la actividad económico-administrativa tampoco es una noción jurídica; no obstante, no hay discusión en tomo a la unidad e indepen- dencia del derecho que la tiene por objeto.I En este contexto, entendemos por actividad económica, los distintos comportamientos realizados por los agentes económicos, en tres grandes vertientes o sectores: a) Producción de bienes y mercancías b) Prestación de servicios o intangibles e) Consumidores Sobre este concepto unitario actúa el Derecho, y específicamente, el derecho económico, mismo que podemos conceptuar como: conjunto de normas jurídicas de diversas jerarquías que regulan la actividad econó- mica en las tres vertientes o sectores antes dichos. 1. CLASIFICACIÓN DOCTRINAL DELDERECHO ECONÓMICO En un esfuerzo de clasificación nos permitimos ordenar las doctrinas en genéricas y técnicas. Dentro de las primeras situamos a aquellas que dan una concepción global y amplia, sin llegar a precisar su autonomía e independencia como rama especializada; las segundas dan un concepto concreto. Doctrinas: A. Genéricas Primitiva Del método sociológico-jurídico Determinación utópica B. Técnicas Diferenciación por el objeto Determinación por el sujeto de la norma Determinación por el sentido. 2 Moore Merino Daniel, Derecho económico, Jurídica, Santiago de Chile, 1982, p.I44. t. CLASIFICACiÓN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONÓMICO 3 A. Doctrinas genéricas l. Doctrina primitiva El representante más importante de esta escuela es, indudablemente, el jurista Justus Wilhelm Hedemann. Esta doctrina tiene su comienzo en el interregno entre las dos grandes guerras, periodo donde la delimita- ción académica y la nueva técnica del derecho económico alcanzaron su etapa de mayor aceptación. Era el ciclo de adolescencia del derecho y no era recomendable esbozar los límites de esta disciplina ni señalar el continente del concepto. La etapa de la legislación de emergencia hacía difícil detenerse a elucubrar la doctrina y el fundamento del derecho eco- nómico] La permanente discusión metodológica de codificar una rama o dejarla dispersa para su mayor desarrollo se había trasladado a la preocu- pación de delimitar su concepto. Para Hedemann, en su primera etapa hacia 1922, el derecho econó- mico es una simple manera de enfocar y apreciar los problemas jurídicos de la época; es el ordenamiento jurídico fundado sobre consideraciones y motivaciones de naturaleza económica actual. Posteriormente, hacia 1939, al publicar la segunda edición de su obra, expresa que éste viene a ser el derecho de la economía política, con lo cual propone una nueva concepción que lo lleva, incluso, a ubicarse en otra posición que estudia- remos en otra corriente. La contribución más interesante de la doctrina primitiva es la expli- cación científica de las normas que generó la emergencia de la guerra. Por primera vez trató importantes figuras iuseconómicas, como regula- ción de precios, asignación y permisos, y reconoció que la investigación y el análisis jurídico habían prestado atención absorbente al aspecto for- mal de las normas, dejando a un lado la auscultación de la realidad, de los factores materiales. Hans Kelsen y su gran aporte doctrinario al análisis de la norma influyeron decididamente en esta consideración. El derecho económico, en tanto, procuraba que el interés se dirigiese al plano de la realidad nacional. La comprensión del contexto histórico en el cual surgió esta corrien- te no explica la moderada solidez del concepto y sí más bien lo singular de sus figuras iuseconómicas. La gran contribución de la doctrina pri- 3 Justus Wilhelm, Hedemann, La Evolución del derecho económico, en Revista de Derecho Privado, vol. 35, núm. 415,1951. 4 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO mitiva es el impulso que dio al derecho económico, así como el nuevo método de la investigación jurídica: el del examen de la realidad social en la formulación de la iuseconomía. Éste es el aporte más destacado del pensamiento de Hedemann, sobre el cual volveremos posteriormente, pues, como bien apunta García Máynez, "el problema que debe preocu- par al jurista no es el enteramente inútil de la definición del derecho, sino el que consiste en saber cómo podemos distinguir, desde el punto de vista del contenido, un sistema jurídico nacional (necesariamente individual) de otros conjuntos individuales de normas"." n. Doctrina del método sociológico-jurídico Los principales representantes de esta corriente son Rumpt, Kronstein, Westhoff, Geiler y Nipperdey, quienes alcanzaron renombre como ius- economistas durante el decenio de los años veinte en Alemania, conjun- tamente con el citado Hedemann. Esta doctrina conceptúa el derecho económico como resultado de la aplicación de un método a la vida económica o, lo que es lo mismo, el derecho económico como efecto de una técnica de método. Para estos tratadistas, esta rama jurídica "no es sino el resultado de la aplicación del método sociológico-jurídico a los dominios del derecho que afectan la vida económica, o lo que es igual, el derecho actual exa- minado a través de perspectivas económicas't.! La especialidad no tiene, para esta doctrina, un fundamento científico y por lo tanto su delimita- ción conceptual está referida al resultado que se obtenga de la aplicación de un método: el sociológico-jurídico. En consecuencia, esta doctrina, desarrollada en una época pueril bajo la influencia del pensamiento de Hedemann, confunde la corriente del derecho como ciencia social con el nacimiento de una nueva rama del derecho. Para ellos el concepto del derecho económico es más bien el derecho de estilo, de corte económico, que una rama especializada. De esta manera, consideran un derecho examinado a través de pers-. pectivas económicas más que un derecho especializado. Hay una con- fusión entre la ideología y el continente de una rama de la ciencia. La delimitación conceptual no se puede dar como resultado de lo que un 4 García Máynez, Eduardo, Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico, lusnaturalis- mo, UNAM, México, 1978, p. 87. 5 Moore, Merino. op. cít., p. 28. 1. CLASIFICACiÓN DOCTRINAL DELDERECHO ECONÓMICO 5 método concluye. El método es un instrumento para una ciencia, en todo caso una de las formas de investigación científica de una disciplina, pero de ninguna manera el contenido mismo de ella. El concepto del derecho económico no se agota en un método de análisis. Tiene vivencia y, por lo tanto, concepto independientemente de su método." El método sociológico-jurídico es una prueba de la existencia del derecho económico. Allí están su virtud y su propio límite. La aplicación del método sociológico-jurídico demuestra la existencia científica de esta rama; ésa es su virtud, pero al mismo tiempo evidencia su condición de instrumento que no puede delimitarlo conceptualmente, pues igual puede aplicarse a otras disciplinas especializadas. Ése es su límite. m. Determinación utópica Los seguidores de esta doctrina, a la que también se le conoce como determinación, por la inherencia con la economía, son Sinzheimer y Klaussing. Autores como Moore Merino señalan con el nombre propio de dichos juristas a la doctrina que nosotros nos permitimos denominar determinación utópica, y que Darío Munera Arango llama concepción mixta. Señala Sinzheimer que la misión y destino del derecho económico es regular y nonnar las relaciones producidas por una nueva economía. Para este autor, la economía ofrece una nueva forma de vincular jurídicamente a las personas con el Estado." Cuando quedó atrás el régimen de la libre concurrencia en la econo- mía y surgieron nuevas regulaciones económicas, se planteó la necesidad de un derecho especializado: el derecho económico. Tanto Sinzheimer como Klaussing asignan al derecho económico la misión de encontrar para el sistema de la economía actual un nonnali- zador que supere la estructura de la espontánea regulación del sistema de libre mercado. Con más detalle, el primero piensa en el futuro en un sistema común o colectivo de la economía como tipo ideal, de allí que afirmemos su carácter utópico. Considera que las personas son funciona- rios que ejecutan una voluntad común que está sobre ellas y en la cual no actúan solamente para sí, sino para un todo. 6 witker, Jorge, Técnicas de lnvestigacián Jurídica, McGraw-Hill, México, 1996. 7 Munera Arango, Darío, El derecho económico, p. 34. 6 l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONÓMICO B. Doctrinas técnicas I. Diferenciación por el objeto Juan B. Siburu, profesor argentino a quien podemos considerar como uno de los primeros iuseconomistas de Latinoamérica, esbozó hacia 1933 el concepto del derecho económico; por lo tanto, se le considera como el representante de esta doctrina. Esta teoría, como las que posteriormente iremos detallando -sin que exista orden de subordinación o de prelación-, presenta al derecho económico como una auténtica rama especializada. Siburu indica que existen hechos sociales normados por el derecho que tienen un contenido económico. Esta característica requiere una legislación especializada que responda a la realidad objetiva de las cosas y no una legislación que sólo atienda a su aspecto jurídico, olvidando el aspecto económico, como acontece con la legislación común. Dentro de esta corriente también debe mencionarse a Miguel Herre- ra, quien conceptúa el derecho económico como "el conjunto de con- ductas jurídicas que establecen relaciones entre lo comercial y lo fiscal estadual".8 Concebido así, el derecho económico tiene tantas divisiones como las hay en el clásico proceso económico; es decir, un derecho económico de la producción, otro de la distribución, de la circulación y otro del consu- mo. Igual concepción mantiene Guillermo Cabanellas en su diccionario cuando afirma que el derecho económico regula "las relaciones jurídicas originadas por la producción, circulación, distribución y consumo de la riqueza" 9 Cada una de estas etapas del proceso económico, que a su vez vendrían a ser divisiones de este derecho, se sirve de otras ramas, como el derecho de trabajo e industrial, en la producción; el derecho tributario, en la distribución; el derecho mercantil, en la circulación; y las ramas más variadas en el consumo, lo que significa la presencia de una gama de otras disciplinas en la elaboración del derecho económico, no ya como ramas conexas sino sustanciales. Además, la clásica división del proceso económico adoptada de J. B. Say es actualmente incompleta, pues el pensamiento moderno incluye a la inversión como una etapa más. 8 Herrera Figueroa, Miguel, Derecho Económico y Sociología, en Estudios de Dere- cho. Universidad de Antioquía. Medellín,vol. 19, núm. 58, septiembre 1960,p. 343. 9 Cabanellas, Guillermo, Diccionario del Derecho Usual, Lima, 1985, tomo 11, p. 649. 1. CLASIFICACiÓN DDCTRINAL DEL DERECHO ECONÓMICO 7 Autores como Olivera y Moore critican a Siburu -aun cuando es indudable su aporte a la claridad de la iuseconomía- porque "... si bien ofrece la ventaja de la nitidez con que se determina su individualidad en el sistema jurídico, no es menos cierto que adolece del inconveniente de asociar y reunir en una misma especialidad, material jurídico extremada- mente heterogéneo..."w En Alemania encontramos a los representantes más sólidos de esta doctrina, como Krause, quien lo define como el "conjunto de preceptos en los cuales encuentra su expresión jurídica la vinculación de la eco- nomía a la comunidad nacional". Junto a él, Gieseke, Kottgen y Merkel lo conciben como el derecho de la dirección de la economía. Asienten que la orientación de la economía se proyecta sobre las más importantes esferas y, concretamente, sobre la economía de la alimentación, vestido, construcción, hierro, metales, materias primas, energía, tráfico, dinero, etc. Dentro de estas esferas, la dirección económica --de acuerdo con los puntos de vista de la economía total- debe encauzar la entera apor- tación económica de los grupos profesionales que actúan separadamente. Se forma así un derecho de la autoadministración económica. El pensamiento de Merkel se puede resumir sobre lo que ha de ser objeto del nuevo derecho, primordialmente la dirección de la economía, proyectada sobre las más importantes esferas de la actividad creadora y distribuidora de riquezas, pues esta dirección se ha de hacer desde el punto de vista de la economía entera. Pero sometidas a esa dirección y actuando en consideración a los intereses de toda la economía, las dife- rentes actividades económicas han de disfrutar del poder de dirigirse a sí mismas.'! Un planteamiento interesante es el del autor brasileño De Queiroz Nogueira, quien considera al derecho económico como "la rama del derecho cuyas normas y principios tienen por objeto la organización, dis- ciplina y control de las actividades económicas del Estado y de empren- dimientos privados en lo tocante a la producción, a la circulación y al consumo de las riquezas tanto en el ámbito interno como en el ámbito internacional".'? Ésta es una definición prístina y que encuadra la disciplina como reguladora del proceso económico. lO Moore,Merino, op. cit., p. 27. JI Munera, Arango, op. cit., p. 138. 12 De Queiroz, Nogueira, op. cit., p. 27. 8 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO Il. Determinación por el sujeto de la norma Esta corriente define al derecho económico según el sujeto principal de su relación jurídica, y considera al efecto la empresa en todas sus dimen- siones. Así, afirma que el sujeto de las regulaciones jurídicas en cualquier economía es la unidad productiva. Quienes sostienen este planteamiento son los alemanes Kaskel y Lehmann, e1francés F. de Kiraly, siendo Hug el más representativo de ellos. Con el mismo propósito de adaptar el derecho económico a una eco- nomía que supere los principios del liberalismo, pero en su aspecto espe- cífico de la libre empresa, surge el planteamiento de Lorenzo Mossa, el maestro de la Universidad de Pisa, quien marca el hito final de los iuseco- nomistas del decenio de 1920 (escribe su obra hacia 1930), pues concep- túa el derecho económico como el derecho de la economía organizada, pero limitado a regular y controlar la vida de las empresas, sus uniones y conglomerados, dirigidas a alcanzar el dominio del mercado.'! Mossa concibe el derecho económico tal como lo hacen Sinzheimer y Klaussing, en tanto derecho subordinado a la economía, pues en un principio el derecho regulaba las situaciones que originaba el liberalis- mo; ahora, como fruto de los cambios, el derecho económico alcanza su propio contenido --cuando no hasta su propia existencia- en tanto sea un eficaz regulador de una economía. El suizo Hug coloca a la empresa en el centro del mundo jurídico, "considera como derecho económico todas las normas de derecho públi- co y privado que disciplinan (rectius, disciplina) la existencia y la activi- dad de las empresas económicas..". 14 Centra la delimitación conceptual del derecho en la empresa. El sujeto de esta disciplina está dado por la empresa y las relaciones que se suscitan en ella, tanto en su proceso de gestión como en los actos jurídicos por los que se manifiesta el ejercicio de ese ente frente a terceros. Vale decir que el derecho económico legisla y se orienta al universo de la empresa en tanto persona jurídica, en la acepción del derecho, y en cuanto acumuladora de capital y control, en su sentido económico. Kiraly considera que la empresa debe constituir el punto de partida de esta rama. Moore y Olivera critican a Hug; el último afirma que "[...] es preciso advertir que el sujeto del derecho económico no se agota en la empresa L., Principios de derecho económico, Madrid, 1955. 13 Mossa, 14 AimoneGibson, Enrique, "Concepto y Contenido del Derecho Público Económico", en Revista del Derecho y Ciencias Sociales, vol. 32, núm. 128, Chile, 1964, p. 143. 1. CLASIFICACiÓN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONÓMICO 9 exclusivamente, sino también abarca regulaciones de otras actividades económicas de servicios, por ejemplo". 15 Kaskel imagina esta rama como el derecho de la gestión y direc- ción de la empresa industrial y lo identifica sustancialmente --como bien señala Munera Arango- con el derecho mercantil. De esa manera lo insinúa como un derecho del empresario frente al derecho del trabajador que vendría a ser.un derecho de clase, propiciando una configuración clasista de ambos ordenamientos. Kiraly adopta una concepción más amplia. A nuestro modo de ver, dice, para dar una definición del derecho económico es preciso reunir los elementos de la teoría objetiva y de la que sólo ve un método en él. Combinándolos e inspirándolos en las instituciones de la economía, comprenderemos por derecho económico la recapitulación verificada metódicamente bajo la influencia del espíritu económico contemporáneo de las reglas iuseconómicas que reglamentan la producción y el funcio- namiento de las empresas. Se puede incluir dentro de esta corriente a Joaquín Garrigues, pues esta rama, según él, impondrá sus normas en un doble sector: el de la organización de los productores, empresarios, técnicos y obreros fuera de sus respectivas empresas, y el de la organización de los elementos de la producción en la empresa misma.l'' Esta concepción da carácter iuseconómico a dispositivos laborales y mercantiles. La determinación por el sujeto es una teoría válida parcial- mente, pues se refiere a un sujeto importante de la economía, pero sólo a él. Wurdinger, criticando estas doctrinas, se pronuncia por el manteni- miento de la separación entre derecho mercantil y económico, y afirma que el derecho económico debe responder a la cuestión de si puede actuar el empresario y en qué medida, mientras que el derecho mercantil debe ofrecer las formas jurídicas para la realización de esta actividad.'? m. Detenninación por el sentido Esta concepción da un contenido político a la iuseconomía. Su concepto se basa en el significado general de las normas, en la orientación general 15 Olivera, Julio, El Derecho Económico, Arag6n, Buenos Aires, 1954. p. 9. 16 Munera,Arango, op. cit., p. 145. 11 Moore. Merino, op. cit., p. 30. 10 \. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO de las leyes y disposiciones administrativas y hasta en el fondo ideológi- co-político que las inspira. El alemán Otto Moenc1aneier y el húngaro Esteban Cottely, sostienen esta posición, a partir de 1935 Moenckmeier fundamenta sus principios iuseconómicos y Cottely lo hace en 1951. Otto Moenckmeier, influido por el nacional-socialismo alemán de la preguerra, afirma que la política económica y el credo económico se relacionan para generar el derecho económico. Es imposible, en opinión de Moenckrneier, separar las zonas de la política económica, el derecho económico y el credo económico, así como determinar para cada una, funciones y tareas especiales, señala Olivera, quien luego cita al autor: "Aquí habla la vida, en la multiplici- dad de sus revelaciones y en la cooperación de las funciones vitales, su propia lengua."! La visión de Moenckmeier es en realidad un signo externo del nacio- nal-socialismo, y el ímpetu con que se manifiesta no es más que la fuerza con que también surgió esta ideología en contraposición a otra concep- ción que, establecida en 1917, incursionaba fuertemente en Europa. Para esta corriente son inseparables la política, el derecho y el credo. Juntos expresan todo el acontecer económico. La política toma sobre sí la dirección de la economía, del modo que resulte necesario en interés de la situación política del pueblo. Pero aun- que la política económica tiene la conducción activa en todas las zonas de la vida económica, otros impulsos vitales y fuerzas de conformación, en alianza con la política económica, crean con ella la forma de la econo- mía nacional, sin ser únicamente una función de la política económica. Una de estas fuerzas de conformación es el derecho económico. A él incumbe la tarea especial de asegurar la esfera del derecho en el campo de la economía y eliminar de él la violencia y la arbitrariedad.'? Este planteamiento está basado exclusivamente en una ideologíajurí- dico-política. Es decir, para Moenc1aneier, como para el resto de segui- dores de la teoría, incluyendo a Cottely, las relaciones sociales presentan estamentos: un nivel económico, que es la infraestructura; un nivel jurídi- co-político y el ideológico, que son la superestructura. Este último nivel,. compuesto por dos aspectos, refleja una nota común: ambos son ideo- logías, o lo que es más preciso: el nivel jurídico-político tiene función ideológica. Así, este planteamiento alcanza nitidez en su locución y pos- tulación doctrinaria. Sin embargo, ésta es precisamente la objeción que 18 Olivera, Julio, op. cit., p. 10. 19 tu«, p. 9. t. CLASIFICACiÓN DOCTRINAL DEL DERECHO ECONÓMICO 11 puede enfrentarlo: pierde claridad y consistencia cuando afirma que el derecho económico recibe su misión de los eternos principios jurídicos. Olivera critica esta postura al señalar que el criterio de Moenck- meier, que aparece nítido cuando lo refiere a la "seguridad y el orden", se oscurece luego definitivamente cuando, a modo de aclaración, afirma que "el derecho económico no regula las relaciones económicas como una suerte de policía jurídica para la conservación del orden, sino que recibe su misión de los eternos principios jurídicos que nacen de la voluntad de autoafirmación del pueblo".2o Esteban Cottely también afirma que las ideologías sirven como apo- yo o explican el contenido y sentido del derecho económico, pero va más allá cuando señala que no es el único fundamento, sino que hay otros valores, como la justicia, la igualdad, la libertad, la equidad. Considera que la justicia no puede tomarse como único punto de referencia para el mundo jurídico; por lo tanto, para clasificarel derecho hay que apoyarlo en un gran número de ideologías. La ideología económica inspiraría y conceptuaría el derecho económico. Cottely sigue en parte a Kelsen, en cuanto admite un derecho como pura norma coactiva, diferente a las ideologías que lo sustentan; pero apartándose en esto del filósofo vienés, otorga a la ideología posición intrasistemática. Señala el jurista húngaro: "La teoría pura del derecho nos indica el grandioso monumento de la ciencia jurídica; llenarlo con vida, con sentido práctico, únicamente pueden hacerlo las ideologías.v" Julio Olivera critica este razonamiento al argumentar que la ideo- logía económica (de que se vale Cottely), por otra parte, no es un dato cierto, fácilmente reconocible, que permita distribuir de manera unívoca el contenido del derecho. Yacen, al contrario, en el oscuro trasfondo de valoraciones donde la norma halla su génesis; valorizaciones no siempre declaradas, o declaradas con exactitud, en la manifestación normativa de voluntad, y no siempre inferibles de su texto 2 2 Cottely describe el contenido del derecho económico examinando cada una de las etapas del proceso económico como partes de esta rama especializada; en este análisis sigue el planteamiento del profesor argen- tino Siburu, quien puede haber ejercido influencia sobre él, pues Cottely esbozó su teoría durante su larga residencia en Argentina. Dentro de esta corriente se puede incluir a Oyarzún. El profesor chile- no enmarca el derecho económico dentro de un sentido socialista; apunta 20 lbid., p. 11. 21 Cottely, Esteban, La Naturaleza y Posición Sistemática del Derecho Bancario, Dinámica Social, Buenos Aires. 1951, p. 36. 22 Olivera, Julio, op. cit., p. 11. 12 l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO el concepto de esta rama como el "conjunto de reglas fundamentales y generalmente obligatorias en el cuadro de las cuales se desarrolla un pro- ceso multiforme e imprevisible en detalle de producción y distribución socialista dirigidas en conformidad al plan...".23 Esta opinión concibe la rama orientada a un sistema de planificación centrada y única. En la actualidad podemos definir el derecho económico mexicano, en el modelo neoliberal, como el conjunto de normas específicas de regu- lación cuyo objeto o finalidad es enmarcar los comportamientos econó- micos de las personas físicas o morales, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificación en el contexto de mercados que sobrepasan las fronteras nacionales. En síntesis, con el término derecho económico nos referimos al con- junto de normas y principios que regula el poder público en materia de actividades económicas, derivados de las constituciones políticas nacio- nales, los tratados de libre comercio vigentes y compromisos de carácter multinacional. 2. OBJETIVOS METODOLÓGICOS El derecho económico es un derecho instrumental que está en función de la política económica, disciplina que postula una intervención del Estado en la economía selectiva o integral, según la fuerza o articulación de los grupos que controlan alternativamente el poder público. Los fines o metas de la política económica en los sistemas demo- cráticos cambian periódicamente en función del Estado o del mercado, paradigmas que privilegian a los trabajadores manuales o intelectuales (prestadores de servicios) o a los empresarios privados (productivos o financieros). Se traia de un derecho que tiene como finalidad: l. Organizar la economía macrojurídica a nivel zonal; 2. Asignar al Estado un poder regulador eficiente; 3. Fomentar los mecanismos del mercado; 4. Buscar conciliar intereses generales con los privados nacionales o extranjeros; 5. Sancionar las prácticas desleales y restrictivas o monopólicas, y 6. Las normas tienen más carácter zonal e internacional que internas o nacionales. 23 Oyerzun. G., op. cit., p. 15. 4. SUJETOS OEl OERECHO ECONÓMICO 13 3. OBJETO DEL DERECHO ECONÓMICO El derecho econ6mico es bicéfalo, pues tiene un aspecto normativo y otro práctico-econ6mico. Por ello, debe abordarse con un método plural y no dogmático, pues debe armonizar el mandato legal con los fines de comportamiento econ6mico específico de los destinatarios de ese man- dato. Como una disciplina bicéfala -regulaci6n de la actividad econ6mi- ca-, el derecho econ6mico actual se presenta como una disciplina míni- ma de regulaci6n que tiene como objeto normas jurídicas que enmarcan los comportamientos econ6micos de agentes y operadores esencialmente privados, tutelando intereses generales con criterios de economicidad y simplificaci6n. En la actual etapa de subordinaci6n del Estado al mercado, el perfil del nuevo derecho econ6mico es de facilitador y estimulador de la activi- dad econ6mica, sin mandatos burocráticos ni decisiones discrecionales, promoviendo la autorregulaci6n y la intersubjetividad de las personas morales o físicas que operan el qué, c6mo y para quién producir. En síntesis, el derecho económico pasa a ser el conjunto de normas jurídicas derivadas de la constitución federal que tienen como misión regular la actividad económica. El eje regulador es entonces la actividad económica, entendiendo por actividad econ6mica la facultad de obrar que referido a la economía podemos ratificar que se trata de obrar, actuar u operar produciendo bienes, manufacturas, materias primas (commodities) o prestando servicios, outsourcing (maquila), offshoring (relocalizaci6n de fábricas), supply-chaining (cadena de suministros), financiero-banca- rios, telecomunicaciones, transportes turísticos y servicios profesiona- les) y/o consumiendo dichos bienes y servicios. En síntesis, la actividad económica se reduce a fabricante-productor, prestador y suministrador de servicios y/o de consumidor. 4. SUJETOS DEL DERECHO ECONÓMICO Los sujetos como centro de imputaci6n de derechos y obligaciones para el derecho econ6mico son los agentes econ6micos en general, sea cual fuere su forma jurídica o naturaleza patrimonial, que actúen en la pro- ducci6n, distribuci6n, circulaci6n y consumo de los bienes y servicios. Es decir, las personas jurídicas estatales, las personas jurídicas privadas y los particulares en cuanto productores y distribuidores para el merca- do; toda persona, natural o jurídica, capaz de realizar actos jurídicos que 14 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO intervienen en el proceso económico, independientemente de su natura- leza y condición. Se puede afirmar que el Estado es sujeto del derecho económico cuando actúa como empresario o prestador de servicios en el mercado y cuando establece lineamientos de política económica en general. Los individuos y el patrimonio de la sociedad en su conjunto y en general las empresas en sus diferentes formas. Algunos autores consideran que el sujeto de esta disciplina es la empresa que en el mundo contempo- ráneo, en el contexto de la globalización, penetra distintos mercados y actúa bajo una planeación que muchas veces es contraria a los intereses nacionales regulados, en lo que la doctrina francesa llama "orden público económico".24 El Estado también es sujeto de derecho económico en su función como director y rector de la economía, actuando activamente como depositario de los intereses globales del sistema y no como un eje ajeno a la propia sociedad. Aquí su papel es de mando y jerarquía y los agentes afectados tienen la obligación de observar un acatamiento que obvia- mente estará previsto en las garantías individuales (derechos-autonomía) de todo Estado social de derecho. En dicho contexto de legalidad, las violaciones o infracciones a las directrices estatales son sancionadas por las técnicas del derecho penal económico existente en todo sistema eco- nórnico.F' En cuanto a los sujetos restantes, la duda surge en la normatividad mercantil concurrente, que es dable que se presente con normas del dere- cho económico. Pese a 10 difícil del problema, y utilizando criterios de especificidad, podríamos sostener que la regulación mercantil (comer- ciantes) apunta a normar relaciones privadas de tipo subjetivas, las que siguen en la órbita privada, pero que al actuar en el mercado regulado por normas de política económica de tipo general, a este nivel, los comer- ciantes estén regidos por el derecho económico. En estas normas el Esta- do, rector del proceso económico, impone a los agentes privados reglas de comportamiento, tales como productores, distribuidores y prestadores de bienes y servicios para la colectividad, al margen de su profesión de comerciantes o no. 24 Monod Dldier, Pierre. Moyens el techniques de paíemient internatíonaux, Eska, Toulouse. 1993. 25 Righi, Esteban, Derecho Penal Económico, en Estudios de Derecho Económico, núm. 1, UNAM, México, 1977. 5. CARACTERlsnCAS DEL DERECHO ECONÓMICO 15 5. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO ECONÓMICO Lo que caracteriza al derecho económico es que es humanista, dinámico, complejo, nacional e internacional, concreto, multidisciplinario e inter- disciplinario; posee un enfoque micro y macroeconómico, y es instru- mento para el cambio social. A. Humanista El derecho económico tiene como centro al hombre. Sus normas no tie- nen relación con los "ajustes estructurales" que limitan el gasto público y contienen los salarios, mientras los precios crecen en favor del capital. 26 B. Dinámico En la era de la globalización, las normas cambian y se adaptan a las trans- formaciones tecnológicas y productivas. Por lo tanto, los subsidios para impulsar a las pequeñas empresas y a los productores agrícolas serán diná- micos y oportunos para los países en desarrollo, mientras que serán des- leales e injustos para los productores de los países desarrollados de la pista rápida de la globalización.F C. Complejo El derecho económico contemporáneo muestra facetas duales. Así, nor- mas de la Organización Mundial del Comercio (antes GATT) , que liberan los mercados para las exportaciones de los países en desarrollo, coexis- ten junto a normas que sancionan a las empresas estatales estratégicas, vitales para el crecimiento económico de los países de la pista lenta. 26 Diaz Díaz, Martín, Derecho Económico: un nuevo espacio metodológico para la reflexi6n jurídica. en la obra colectiva Lineamientos Metodológicos y Técnicos para el Aprendizaje del Derecho, Porrúa, México, 1987, p. 63. 27 Nafin, Programas de apoyo para micro y pequeña empresa que facilitan acceso a créditosprivilegiados, documento oficial. 16 l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONÓMICO D. Nacional e internacional El derecho econ6mico mexicano se conforma por normas internas (ar- tículos 30., 50., 25, 26, 27 Y 28 de la carta fundamental); por normas zonales (los XXIl capítulos del TLC de América del Norte que otorgan trato nacional, trato de naci6n más favorecida y principio de transpa- rencia a las empresas y ciudadanos de Estados Unidos y Canadá en el territorio mexicano), e internacional, las normas del Fondo Monetario Internacional, la OMC, la OCDE, etc., que encuadran los comportamien- tos de gobernantes y gobernados en México. E. Concreto El derecho econ6mico es concreto, pues su basamento constitucional y sus legislaciones secundarias se aplican a relaciones econ6micas que tie- nen como escenario el territorio nacional y zonal. Lo te6rico en el dere- cho econ6mico se plasma en los objetivos metajurídicos que están en los sistemas de economía mixta, como el vigente formalmente en México?S F. Multidisciplinario e interdisciplinario El término multidisciplinario hace referencia a que nuestro objeto de estudio puede ser analizado desde diferentes áreas del conocimiento humano; es decir, por su mi sma naturaleza presenta implicaciones de tipo econ6mico, jurídico, político, etc. Ello plantea el principal problema en las negociaciones internacionales, que es el lograr la armonía entre las diferentes posturas e intereses de los países que en ellas intervienen. Se considera interdisciplinario, ya que como síntesis de la economía y el derecho, las normas de contenido econ6mico requieren un abordaje no formalista y esencialmente realista y sociológico. Así, una norma que devalúa la moneda no puede verse s6lo como una medida que fomenta exportaciones, sino como una decisión de política econ6mica que expro- pia a los sueldos y salarios de las mayorías, ingresos para educaci6n, vivienda, salud y ｡ｬｩｾ･ｮｴ｣ＶＮＲＹ 28 En Méxicocoexisten normas dualesen materia de derechoeconómico. 29 Calva, José Luis. El modelo neoliberal mexicano, Fontamara, México, 1993, p.23. 5. CARACTERIsnCAS DELDERECHO ECCNÓMICO 17 G. Enfoque micro y macroeconómico Las políticas microeconómicas tienen como centro de atención la toma racional de decisiones por parte de unidades económicas individuales; por ejemplo, las decisiones de una empresa o de los consumidores indivi- duales. En consecuencia, las políticas explícitamente microeconómicas podrían identificarse con aquellas actuaciones de las autoridades que pre- tenden influir o alterar las decisiones individuales con el fin de modificar la asignación de recursos. Como ejemplos de políticas de este tipo, en sentido estricto, podrían citarse tanto las acciones encaminadas a influir en las decisiones de producción y/o de fijación de precios por parte de empresas singulares, como el establecimiento de impuestos sobre pro- ductos muy determinados para desincentivar el consumo, y las sanciones legales y otras medidas similares que afecten a productores o consumi- dores, o en grupos bien delimitados. La entrada del sector público en una empresa, por razones sociales o políticas, podría también considerarse, en este sentido, como una medida de política microcconómica.P Por otra parte, la política macroeconómica tiene como núcleo de atención los agregados y variables macroeconómicas que explican los grandes equilibrios de una economía. Se acepta el supuesto de que las autoridades, o las agencias responsables de dirigir la política económica, pueden influir claramente sobre determinados agregados económicos y, en particular, moverlos en la dirección deseada de acuerdo con las metas establecidas para ciertos objetivos, como la estabilidad de precios o la recuperación del equilibrio exterior. El logro de éstos y otros objetivos se supone que conduce a mejorar el bienestar económico colectivo. Estas políticas se sustentan en dos vertientes de fuentes reguladoras: l. Vertientes microjurídicas a) Ley General de Sociedades Mercantiles, que regula los tipos de sociedades que pueden realizar actividades económicas; b) El Código Civil para el Distrito Federal en materia común, y para toda la República en materia federal; c) La Ley de Inversión Extranjera; d) La Ley Federal de Competencia Económica; 30 Cuadrado Roura, Juan R., y otros, Introducción a la Política Econ6mica, McGraw- HiIl, Madrid, España, 1995, p. 138. 18 l. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO ECONÓMICO e) La Ley de Metrología y Normalización; f) La Ley Federal de Protección al Consumidor, y g) Otras leyes de carácter sectorial y federal que regulan distintas acti- vidades económicas, incluidas las referentes al comercio exterior. 11. Vertientes macrojurídicas a) Los 11 Tratados de Libre Comercio suscritos por México y residual- mente la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (12 Tratados de Libre Comercio con más de 40 pafsesi;" b) Los acuerdos multilaterales de la Organización Mundial de Comercio; e) Las leyes secundarias y reglamentos zonales derivados del Tratado de Libre Comercio de América del Norte; d) Reglamentos y decretos de contenido económico, y e) Jurisprudencia relativa a las normas de regulación económica. H. Instrumento para el cambio social No todo derecho económico es por sí un instrumento para el cambio social. La liberación abrupta de las importaciones de productos no nece- sarios que consume divisas y plantas nacionales no puede ser vista como una norma que impulsa el cambio social. En cambio, una norma que protege a los consumidores y al empleo productivo, y que fomenta la expansión de industrias nacionales, sí con- forma una norma de contenido económico que impulsa y dinamiza un cambio social que se conceptúa como una transformación productiva que genera un crecimiento económico sustentable con equidad y justicia social.P En resumen, las características del derecho económico obedecen a la concepción que se tenga tanto de la economía en turno como del cometi- do que se asigne al derecho como disciplina de control social. 31 TLCAN (Canadá, Estados Unidos y México); G-2 (México y Colombia); con Costa Rica; con Bolivia; con Nicaragua; con Chile; con la Comunidad Europea y sus Estados Miembros (TLCUEM); con Israel; con el Triángulo del Norte (El Salvador, Guatemala y Honduras); con la AELC (Islandia, Liechtenstein. Noruega y Suiza), Uruguay y Japón. 32 La Comisión Económica para América Latina (CEPAL) ha diseñado un modelo alternativo al neoliberalismo que califica de transfonnaci6n productiva con equidad. 6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONÓMICO. DERECHO DE LA ECONOMIA 19 En este nuevo siglo, México será un verdadero laboratorio para eva- luar la praxis del derecho económico. La experiencia de aplicar un dere- cho artificial de corte neoliberal sobre un sustrato de una economía mixta de claro contenido social es un hecho histórico que varias generaciones viviremos con la esperanza cierta de no volver a intentar entrar a la glo- balización de pista rápida, olvidando a las mayorías que aún transitan por el callejón estrecho de la marginación y la pobreza. 6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONÓMICO, DERECHO DE LA ECONOMÍA Y ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Hemos definido al Derecho económico como una rama del derecho inte- grada por categorías jurídicas (elemento formal) y económicas (elemento material), de manera que su objeto de estudio es bicéfalo. Ambos ele- mentos tienen como eje central el fenómeno del intervencionismo estatal en la economía (mixta o socializada), a fin de alcanzar metas definidas por el sistema político global, recogidas en las constituciones nacionales. Este eje central será distinto en uno u otro sistema económico (mixto o socializado). Este intervencionismo y dirección estatal han dado lugar en la cien- cia económica a una rama autónoma: la política económica que estudia, sistematiza y evalúa los instrumentos técnicos de intervención estatal con el fin de regular la producción, distribución, circulación y consumo en una comunidad que aún mantiene mecanismos de mercado para la asig- nación de recursos. El derecho económico conforma una realidad científica indiscutible, siempre que se le examine con una metodología interdisciplinaria amplia y no formalista, esto es, considerando a las normas jurídicas específicas como instrumentos que cumplan contenidos y finalidades tanto económi- cas como sociales.P Para los autores italianos, más que de derecho económico de direc- ción habría que hablar de derecho de la economia. Por ejemplo, para Giovanni Quadri, y en general para la doctrina italiana, el derecho de la economía se ubica en el derecho público de la economía, conceptua- lizado como una nueva disciplina que estudia y sistematiza las normas 33 Grau Eros, Roberto. Planteamiento Económico e Regra Juridica, en Revistas dos Tribunais, Sao Paulo, 1978. 20 1. CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEDERECHO ECONÓMICO jurídicas por las cuales el poder público actúa en la economta.f Para otro autor, el derecho de la economía es el derecho aplicable exclusivamen- te a la intervención de las personas públicas en la economía (empresas públicas). Empero, creemos que el derecho de la economía supone una noción amplia que configura el universo normativo disciplinando la actividad económica en general, admitiendo así una distinción entre el derecho privado de la economía y el derecho público de la economía. En efecto, el derecho privado de la economía registraría los contro- les, licencias y técnicas de policía con que el Estado regula a las empre- sas privadas, que si bien son reglamentadas por el derecho mercantil tradicional, es el poder público el que las reglamenta y controla. Esta regulación ha dado lugar a algunas legislaciones para hablar del derecho industrial o derecho corporativo.P En cambio, el derecho público de la economía está referido a aquellas normas de derecho público que regla- mentan la actuación de las personas estatales en la actividad económica. Esta opción llevó a la doctrina española a negar autonomía al derecho económico para ubicar esta normatividad en el derecho administrativo económico.é" Por otra parte, de la interrelación y complementariedad entre algunas áreas de la economía y el derecho surge un enfoque de análisis jurídico denominado Análisis Económico del Derecho (AED), el cual, si bien es cierto que puede tener como antecedentes los estudios de Adam Smith o Jeremy Bentham, su sistematización es producto de la segunda mitad del siglo xx. A pesar de que su surgimiento se puede ubicar a principios de la década de los cincuenta, no es sino hasta principios de los sesenta cuan- do adquiere mayor relevancia." sobre todo a partir del artículo de Gary Becker titulado "Crime and Punishment: An Economic Approach", el cual logra despertar el interés de los estudiosos del derecho en la aplica- ción del método de análisis económico a conductas de no mercado. Siguiendo a Posner, podemos distinguir dos ramas dentro del análisis económico del Derecho; por un lado, la clásica, el análisis de las normas 34 Quadri, Giovanni, Diritto publico de/la economia, Padova, Cedam, Bologna, 1980. 35 De Laubadere, André, Droit Public Economique, Dalloz, París. 1976. 36 Sosa Wagner, Francisco y Martín Mateo, Ramón, Derecho Administrativo Econó- mico, Pirámide, Madrid, 1979. 37 Marcan este inicio la publicaci6n de dos artículos de Guido Calabrcsi ("Sorne Thoughts 00 Risk Distribution and the Law of Torts") y de Rooald Coase (t'The Pro- blems of social Cost"). 6. DIFERENCIAS ENTRE DERECHO ECONÓMICO. DERECHO DE LA ECONOMIA 21 reguladoras de la actividad explícitamente económica (leyes antitrust, sistema impositivo, comercio intemacional.;.), que se remontaría a los análisis de Adam Smith sobre las consecuencias económicas de la legis- lación mercantilista; por otro lado, una rama más reciente, que encuentra su origen en los trabajos de Ronald Coase y Guido Calabresi, y que se caracteriza, por un lado, por extender al análisis económico a sectores del ordenamiento jurídico que no regulan actividades económicas (sec- tores ajenos al mercado), y por otro lado, por proponer un doble objetivo para el derecho: proveer las condiciones necesarias para que el mercado funcione y regular el mercado cuando su libre desenvolvimiento no sea factible.P El análisis económico del derecho recibe influencias teóricas diver- sas (realismo jurídico, eficiencia, microeconomía, escuela neoclásica, neoinstítucionalismo, elección pública, equilibrio paretiano, pragmatis- mo y sociologismo jurídico, teorías críticas del derecho, etc.)39 y busca aplicar a las normas jurídicas los paradigmas microeconómicos, basado en determinadas conductas humanas. En 1958, mediante la publicación del Joumal o/Law and Economics, la escuela entra en una nueva fase, consolidándose como una disciplina independiente en el mundo intelectual. En la década de los sesenta desta- can dos artículos, el primero de Guido Calabresi'f y el segundo de Ronald H. Coase, titulado "The Problem ofSocial Cost",41 el cual influyó signi- ficativamente en la forma de abordar el estudio de la ley desde una pers- pectiva económica. Uno de sus objetivos centrales fue corregir la forma en que los economistas establecen recomendaciones de política.f? En la década de los setenta, el movimiento de Law and Economics se consolida definitivamente. Un grupo de académicos de diversas faculta: 38 Véase, González Amuchástegui Jesús, "El análisis económico del Derecho: Algu- nas cuestiones sobre su justificación", en Cuadernos de Filosofía)' Derecho, Doxa, 15- 16. España, 1994. pp. 934-935. 39 Para un estudio detallado véase Rocmer Andrés, Introducción al Análisis Económi- co

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