Sources du Droit Commercial PDF

IDA Les sources du droit commercial sont à la fois internationales et nationales et montrent le dynamisme de la matière et sa souplesse pour faire face aux évolutions de l’activité économique. ​ Dans une première approche, le droit commercial pourrait être défini comme la partie du droit privé...

IDA Les sources du droit commercial sont à la fois internationales et nationales et montrent le dynamisme de la matière et sa souplesse pour faire face aux évolutions de l’activité économique. ​ Dans une première approche, le droit commercial pourrait être défini comme la partie du droit privé qui conserve, qui traite des opérations juridiques faites soit par les commerçants entre eux, soit par les commerçants et les tiers, dans le cadre de leur activité professionnelle. Le droit commercial se caractérise par l'originalité de sa construction et ses sources. L'originalité de ce droit provient de la combinaison de divers facteurs parmi lesquels, les données historiques prennent une place prépondérante. Ce droit provient du besoin d’organiser des échanges, et plus largement de la nécessité de donner un cadre juridique à l’activité économique. Conséquence → le droit commercial s’est forgé des instruments propres à assurer le bon fonctionnement de la vie des affaires, et a vrai dire, ces outils ont si bien fonctionné qu’ils ont débordé le droit commercial pour toucher l’ensemble du droit des affaires Dès l’époque de l’antiquité, un certain nombre de techniques existent déjà, dont l'objectif est de faciliter le commerce. C’est par exemple à cette époque, qu’est né le prêt avec intérêt ou encore le dépôt d'espèces. Le droit romain a eu une importante et considérable influence sur notre droit. Le droit commercial à l'époque ne faisait pas la distinction entre le droit civil et commercial, mais il est indéniable que le droit romain a posé les bases sur lesquelles le droit commercial s’est développé. Notamment grâce au droit des obligations. L'apparition de la première forme de droit commercial, remonte au 11e siècle, et cela correspond au moment où le commerce renaît, et avec lui les échanges, et surtout la facilité de faire ces échanges. Ainsi, le droit commercial est né pour faciliter ces échanges. Sur un plan sociologique, au Moyen-Âge, une nouvelle classe sociale se forme: les marchands. Lesquels éprouvent le besoin pour le développement des affaires d’un encadrement juridique particulier. Géographiquement, deux pôles sont à l'origine de se renouveaux: ​ L’italie du Nord → les marchands s’emparent du pouvoir politique et font passer dans les statuts des petites républiques indépendantes leurs usages et pratiques. Elles se répandent ensuite dans toute l’Europe ​ les Flandres et les villes du Nord de L’Europe Entre ces deux grands pôles, des lieux privilégiés d’échanges et de commerces apparaissent. Ce sont des villes qui accueillent des foires marchandes. Ces foires constituent des lieux de rencontre avec les marchands de toute l'Europe et favorise la mise en place de règles communes à l’ensemble des marchands. → apparition de la lettre de change et des contrats de banque A côté de ce 1er mouvement, les premières juridictions spécialisées ont vu le jour, composées de consul afin de régler des conflits entre marchands de différentes nationalités On doit aussi la véritable naissance du droit commercial au corporation: organisme social qui regroupe en 1er sein tous les membres d’une même profession. Or ces corporations étaient doté d’une organisation hiérarchique puissante et ont élaboré progressivement les statuts des différentes professions. L'Édit de Charles IX par lequel sont créées les juridictions consulaires d’abord à Paris puis progressivement dans toute la France. L'œuvre la plus aboutie est celle de Louis XIV, inspirée par Colvert qui est à l’origine des ordonnances de 1673 et 81. La première ordonnance dite "Code Savary" a permis une première codification des pratiques commerciales relatives au commerce de terre, lorsque la seconde de 1681 était relative au commerce maritime; ces deux ordonnances signées par Louis XIV ont été imposées par son ministre Colbert. Ces deux ordonnances marquent un tournant de l’histoire du droit commercial, pour la première fois les commerçants vont échapper au droit commun et vont être soumis à un régime autonome, et c’est donc ici l'apparition véritable du droit commercial moderne qui prendra corps plus tard dans le code de commerce de 1807. Le Code Savary réglemente pour la première fois en France les règles applicables en cas de faillite d'une entreprise. Par ailleurs, c'est de cette époque que date ce que l'on nomme le "Colbertisme" - la doctrine selon laquelle il appartient au pouvoir politique d'impulser l'économie, de la diriger et de la contrôler. On retrouve ici la justification même du droit commercial: la nécessité d'élaborer des règles adaptées aux zones économiques et aux commerçants C’est à partir du 17e siècle que le droit commercial a acquis son autonomie, car il fait échapper les commerçants au droit commun pour les soumettre à un régime autonome. Entretemps est apparue la révolution française, et ainsi ces deux textes ( Code de colbert et ordonnances ) sont issus de la révolution française, et la philosophie qu’ils portent collent parfaitement à la philosophie des Lumières, car ils libèrent les commerçants du carcan des corporations. La loi le Chapelier va consacrer pour la première fois la liberté du commerce et de l’industrie, sans laquelle le commerce, et donc le droit commercial, et donc le droit des affaires n’aurait pu prospérer. Toutefois, dès l’origine, ce droit portrait en germe un certain nombre d’imperfections qui ont été amplement dénoncées par la doctrine, et ont abouti à une véritable codification du DC. Le code de 1807 s’est contenté de reproduire à la lettre le droit antérieur, et c’est ce qui fait son plus grand défaut. → sa a repris les dispositions de l’ordonnance de 1673 Les aspects juridiques du capitalisme moderne ont eu besoin d’outils pour se développer et soutenir une société commerciale et industrielle en pleine expansion. Le capitalisme libéral s’est d’abord imposé notamment sous le second empire, et des grandes lois datent de cette époques, telles que celles basées sur le domaine de propriété intellectuelle et de société ( Loi du 24 juillet 1867→ portrait création sur les société de ce que l’on appelle auj société anonyme ) 1865 → création chèque de banque Après la 1ere GM, après la crise éco de 1929 et après la 2nd GM, le libéralisme a fait place à une certaine place d’interventionnisme. Ici on voit apparaître certaines ordonnances dont le but est de limiter les effets de l’application pur et simple de loi du marché C’est en 1945 qu’on voit apparaître les premières dispositions relatives au droit de la concurrence. Cette tendance là perdure encore, même si l’étau étatique est relâché, l’éco demeure dirigée partiellement par l’Etat. Ce qui est marquant, le plus évident, c’est la multiplication de régulateurs. ( Leur rôle est de réguler le secteur dont ils s’occupent en émettant des règles ). La norme produite par le régulateur est une norme concertée, se sont les entreprises régulières qui adoptent leurs propres règles de fonctionnement et qui veillent à les respecter. Le concept de régulation a explosé ces dernières années, notamment depuis 2008 avec la crise des subprimes. Parmi les branches du droit commercial, on a le droit de la consommation qui se montre particulièrement envahissant. La volonté de protéger le consommateur, déborde le simple cadre de la relation qu’il peut y avoir entre le consommateur et le commerçant, pour s’appliquer en réalité à toute personne physique qui contracte avec un professionnel  ​ Une loi du 17 mars 2014 a consacré un texte de droit de la consommation mais qui ne s’applique qu’aux relations entre professionnels Les sources du DC sont nationales et internationales, écrites ou coutumières. La diversité des sources du droit commercial traduit la complexité du monde des affaires. La première des sources nécessitant un intérêt est celle de la constitution, qui détermine les domaines respectifs de la loi et des règlements, étant entendu qu’en matière commerciale. La loi détermine simplement les principes fondamentaux des obligations commerciales. Pour le reste, il est renvoyé au règlement. Viennent ensuite, les principes généraux du droit qui découlent la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 et également du préambule de la constitution de 1946. La plus grande source du droit commercial, c’est le code du commerce. Il reste insuffisant car il faut également prendre en compte les règles issues du droit commun et du droit des obligations qui vont forcément avoir une influence sur la règle commerciale. Après une longue période de décodification, le mouvement s’est inversé auj, et il y a même de nouveau code visant à le compléter. ​ 1992 code propriété intellectuelle ​ 1993 code de la consommation ​ Code procédure collectives Le code de Commerce tel qu’on le connaît auj est issu d’une ordonnance du 18 septembre 2000 qui a codifié la partie législative, la partie réglementaire ayant été quant à elle codifiée au mois de mars 2007. Le Code actuel a depuis fait l’objet de nombreuses retouches, soit pour corriger certaines erreurs ou pour y intégrer de nouvelles réformes. Le recours aux ordonnances en droit des affaires, se justifie par l’urgence et la technicité des questions qui sont susceptibles de se poser. ​ Exemple en matière de concurrence ou autre, se construit majoritairement d’ordonnances On peut rencontrer souvent des autorités circulaires qui ont pour but d’expliquer le sens de normes supérieures qui en réalité ne seraient pas claires. ➔​ Loi du 14 février 2022 → double patrimoine pour les entrepreneurs seul La multiplicité des textes contribue au phénomène de dégradation du droit par l’inflation de ses sources que certains auteurs dénoncent. Les traités internationaux ont des prééminences sur les lois internes. Il existe plusieurs types d’accords internationaux: ​ Certains ont le but d’unifier le droit ​ Certains ont le but d’organiser la vie économique ​ Et au milieu, y a le droit de l’Union européenne Les traités d’uniformisation du droit tendent à soumettre un régime identique à certains aspects du droit commercial. Il est important de mentionner dans ces traités, l’existence de loi nationale qui va se substituer à la loi internationale. ​ Le premier degré d'internationalisation consiste à superposer à la loi national qui reste en vigueur une loi uniforme qui s’applique dans les relations internationales, tel est le cas de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises ​ La seconde forme d'internationalisation consiste à substituer aux différentes lois nationales, une loi uniforme, qui s’applique aussi bien dans les relations internes que dans les relations internationales. Les normes qui proviennent de l’Union européenne ont une place privilégiée. Les normes de l’union européenne ont une influence directe sur les lois internes et elles créent parfois aussi un ordre juridique supranationale, par le biais des règlements. A côté, on a des directives dont le but de la transposition est de tendre à une certaine harmonisation des différents droits nationaux. Aux règlements et aux directives, il faut ajouter les décisions de la cour de justice de l’UE, il y a énormément en matière de fiscalité qui sont applicables en droit interne. C’est pour cette raison que c’est aussi une véritable source du droit des affaires La jurisprudence ne constitue pas de particularité si on se contentait d’évoquer son pouvoir créateur, mais il y a tout de même en droit des affaires une énorme spécificité, et c’est l’une des caractéristiques fondamentale de la jurisprudence au sein de cette matière, et c’est le fait que cette jurisprudence provient de juges qui sont eux-mêmes des commerçants ou des artisans. Certe en appel, les juges sont professionnels, et donc la jurisprudence perd de sa spécificité, mais il n’en demeure pas moins qu’en première instance, parfois, on peut ressentir le fait que les décisions en droit commercial et en droit des affaires plus généralement, sont rendus par des juges dont ce n’est pas le métier. Depuis leur création, les juridictions consulaires ont toujours été décriées, pour ou à cause du risque de conflit d’intérêt, plus important que dans d’autres matières. La jurisprudence en droit commercial, vu qu’elle est rendue par des professionnels, elle a un pouvoir créateur qui peut être plus grand que dans d’autres matières. L’appréciation est plus souvent économique que juridique et en règle générale, le juge en matière de droit des affaires est moins saisi d’une prétention que d’une situation économique qu’il faut démêler. → En droit des affaires, il n’y a pas de conflits entre deux personnes, mais dans la majorité des hypothèses, le juge est plus souvent saisi d’une situation globale. En droit civil, on distingue deux choses: ​ L’usage ​ La coutume Et il est enseigné qu’habituellement, la coutume est plus forte parce que contrairement à l’usage, la coutume est toujours obligatoire. En revanche, en droit des affaire, il y a une autre distinction: ​ L’usage conventionnel ​ L’usage de droit ( il s'apparente à la coutume ) L’usage peut être défini comme une pratique, qu’un emploi constant et répété transforme en règle de droit. Autrement dit, c’est une pratique qui devient une règle comme s’il s’agissait de la loi. Ainsi, les usages lorsqu’on s’intéresse à cette def,correspondent aux besoins même du droit commercial car plus que n’importe où ailleurs, le droit des affaires requiert un besoin d’adaptation des règles aux pratiques commerciales. Classiquement, on estime que les usages peuvent être conventionnels ou bien de droit. ★​ Les usages conventionnels tirent leur force de l’autonomie de la volonté entre les partis. Ils correspondent à des règles habituellement suivies par des professionnels, et ils se forment par la pratique et la répétition. ​ Les usages ne s’imposent qu’entre professionnels et encore plus précisément qu’entre professionnels du même secteur. ★​ L’usage de droit s’apparente à la coutume du droit civil. Et comme la coutume, l’usage peut être contra legem. ​ On peut prendre pour exemple, celui selon lequel, la facturation des prix entre commerçants s’entend toujours hors taxe, sauf conventions contraires __________________________________________________________________________________ Les actes de commerces peuvent être regroupés en 4 catégories: ❖​ Les actes de commerce en fonction de leur nature ou objet ❖​ Les actes de commerce en fonction de leur forme ❖​ Les actes de commerce par extension ( soit ceux auxquelles on applique la théorie de l’accessoire ) ❖​ Les actes de commerce mixtes ( moitié commercial, moitié civil ) L’utilité première est de déterminer la compétence des tribunaux de commerce. C’est pour cette raison, que depuis longtemps, les textes réputés actes de commerce, un certain nombre de pratiques. La particularité est qu’il ne s’agit pas d’actes au sens juridique de terme mais plus à des pratiques, voire des activités. La théorie générale des actes de commerce a été édifiée par la doctrine à partir des articles 632 et 633 du Code de commerce, qui sont devenus avec la recodification de 2000, les articles L.110-1 et L.110-2 du Code de commerce. Les textes initiaux réputés actes de commerce afin de déterminer la compétence des tribunaux de commerce un certain nombre de pratiques. Si on regarde la liste de ces textes, on se rend compte qu’il ne s’agit pas d’actes au sens juridique du terme. Les actes de commerce en fonction de leur nature ou objet ont déjà été appelés par la doctrine, des actes essentiellement commerciaux. Lorsque l’on regarde la liste de l’article L.110-1, on se rend compte qu’un certain nombre des actes listés sont cités à titre isolé, et d’autres sont rattachés à la notion d’entreprise. Mais tous s’inscrivent dans le cadre des 3 grands types d’activités économiques: ​ La distribution ​ L’industrie ​ Les services Les actes de commerce sont cités n'importe comment dans cet article et il n’est pas toujours facile de faire le lien entre les éléments qui figurent pourtant au sein d’un même alinéa. → impression confusion Sont concernés comme étant les actes de commerces, les achats pour revendre des biens meubles et immeubles à moins que pour ces derniers, l’acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments ou de les vendre en blocs ou par locaux. Ce que l’on appelle la promotion immobile, c’est un acte civil donc ce n’est pas un acte de commerce. D’une manière générale, ce qui gouverne cette première catégorie d’acte, c’est l’idée de spéculation. Autrement dit, c’est la volonté de réaliser un profit grâce à l’opération de revente qui va conférer la commercialité à l’acte. Et cela est tellement vrai qu’en l’absence de spéculation, l’acte aura une nature civile. Pour être un acte de commerce, la vente doit être une revente. Soit, que l’acte doit être précédé d’un achat. La conséquence principale, est que vont échapper au droit commercial ce que l’on peut nommer les industries extractives. A l’exception de certaines, mais dans le principe, ces industries échappent au droit commercial. ➔​ Le législateur a prévu que les industries d’exploitation de mines de charbon, métaux et d’hydrocarbures, par volonté expresse du législateur sont soumises au droit commercial. ➔​ Suivant la même logique, échappe au droit commercial, en l’absence d’achat d’un bien au départ de la production, toutes les productions intellectuelles. Exemple: la vente d’un brevet échappe au droit commercial. ➔​ Les ventes accessoires à des opérations de production ne relèvent pas d'avantages du droit commercial. Exemple: un horticulteur qui cultive puis vend ses fleurs échappe au droit commercial. Il est bien admis, que l’intention de revendre doit être concomitante à l’achat. Si un bien est acheté pour un usage personnel et revendu rapidement, l’opération ne sera pas commerciale. Il apparaît que si un bien est acheté pour être revendu, il importe peu qu’il soit vendu en l’état ou après avoir été travaillé. L’activité de location d’immeuble n’est pas visée par l’article L.110-1 ce n’est donc pas un acte de commerce, et cela ne nécessite par l’inscription du loueur au registre national des entreprises comme si il était commerçant. ★​ Mais il existait une divergence entre droit fiscal et droit commercial sur cette question. Qui a amené le Conseil d’Etat à transmettre au Conseil Constit, une QPC. La question portait sur l’exigence d’inscription du loueur au registre national des entreprises (RNE), pour bénéficier des avantages fiscaux liés au statut de loueur professionnel ★​ Sauf que notre droit commercial prévoit que seules les personnes peuvent être inscrites au RNE sont les personnes qui ont la qualité de commerçant ou encore ceux qui exercent des actes de commerce. Hors l’activité de location d’immeuble ne constitue pas un acte de commerce au sens de l’article L.110-1. Sont cités à titre isolés, les opérations intermédiaires pour l’achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières. A cela peut s’ajouter les opérations de banque, de service de paiement et d’émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement. De plus, la jurisprudence est venue ajouter les activités d'assurances. Ici, par opération de banque, il faut entendre la réception de fonds du public, des opérations de crédit ainsi que la mise à disposition ou la gestion de moyen de paiement. A vrai dire, les opérations de banques sont commerciales depuis longtemps, et leur exercice habituel entraîne l’application du droit commercial. Ici, si on applique le texte, un marchand de bien exerce une activité commerciale parce qu’un marchand de bien est une personne qui de façon habituelle et afin d’en tirer un bénéfice, achète en son nom des immeubles, des fonds de commerces ou des actions et parts de sociétés immobilières, en vue de les revendre. Suivant la même logique, il a été jugé, qu’une association qui offre de manière permanente aux particuliers un site internet qui aide à partager les échanges d’immeubles, et qui offre donc une prestation permettant la rencontre de l’offre et de la demande en vue de la vente et de l'achat d’immeuble, effectue une opération d’intermédiaire qui rentre dans la catégorie des actes de commerce. → Arrêt 14 février 2006 Chambre de commerce de la C.Cass La notion d’entreprise en droit n’existe pas. La notion d'entreprise est beaucoup plus économique que juridique. On peut entendre entreprise au sens d’organisation d’une activité économique. Le Code de commerce répute acte de commerce la constitution d’un certain nombre d'entreprises. Sont réputés acte de commerce les entreprises de location de meubles. Il importe peu que la location du bien est était précédée de l’achat du bien loué. En l'occurrence ici, on fait rentrer la location de bien de meuble, dans la catégorie des activités de service. Les entreprises de transport englobent le transport de voyageurs ou de marchandises, qu’il s’agisse d’un transport terrestre, maritime, fluvial ou bien aérien (même si aérien ne figure pas dans le texte). De plus, la jurisprudence a ajouté deux types d'entreprises: Entreprises de déménagement et Entreprises de taxi En droit, le contrat de commission est un acte juridique par lequel, le commissionnaire exécute des missions en son nom propre, pour le compte d’un donneur d’ordre que l’on appelle le commettant. Étant précisé qu’il n’existe aucun lien de subordination entre les deux partis. Lorsque l’on parle de fourniture, on vise des activités qui consistent à fournir des biens ou services pendant un temps déterminé. Par exemple, la production d’énergie électrique et sa fourniture à une personne, est un acte de commerce L’agent d’affaire est celui qui fait l’intermédiaire entre l’offre et la demande. L’agent d’affaire, qui présente à ce titre un caractère commercial, permet l’intermédiation, soit qui facilite une transaction ou une relation commerciale entre deux parties (souvent un acheteur et un vendeur) sans être directement partie au contrat principal. Les actes de commerce en raison de leur forme → Ces actes présentent la caractéristiques communes d’être toujours commerciaux, peu importe leur objet, ou la personne qui les accomplit. Ainsi, ils ont la particularité de demeurer soumis au droit commercial, même s' ils sont accomplis à titre isolé par un non commerçant. Une lettre de change se définit comme un écrit par lequel une personne appelée tireur, donne ordre à une autre personne nommée le tiré de payer une somme d’argent, au porteur ou au bénéficiaire de la lettre. → similaire au chèque. La lettre de change fait partie de la catégorie des effets de commerce comme le chèque. La lettre de change ressemble grandement aux chèques. La lettre de change est réputé acte de commerce entre toutes personnes, soit que toute personne qui est partie de cet acte, va se soumettre par conséquent à la loi commerciale et aux tribunaux qui appliquent la loi commerciale. C’est ici la nature du titre qui va considérer la nature juridique, et non la nature de l’obligation. En matière de chèque, cela est différent, car le chèque sera civil ou commercial en fonction de la nature de l’obligation à laquelle il se rapporte. Ainsi, en matière de lettres de change, elle est par la forme réputée acte de commerce. Le caractère commercial d’une société est déterminé par sa forme ou bien par son objet. Mais il apporte une précision importante: sont commerciales en raison de leur forme et quel que soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par actions ( sociétés anonymes, par action simplifiée et aux européennes ). Le fait d’être constitué sous l'une des formes précitées, va conférer automatiquement à la personne morale, la commercialité. Autrement dit, toutes sociétés qui empruntent l’une des formes précitées, est obligatoirement commerciale même si l’objet de son activité est civile. Il en résulte que tous les actes accomplis dans le cadre de ces sociétés sont commerciaux. ​ Il en va ainsi des actes accomplis au moment de la création de la société, au moment du fonctionnement de cette dernière, ou encore au stade de la dissolution Ce tribunal a compétence pour toutes demandes dirigées contre une société commerciale, et pour tous les effets et actes se rattachant par un lien direct à la gestion des sociétés commerciales. Peu importe que les partis aient ou non, la qualité de commerçant. On distingue deux catégories de sociétés: ❖​ Sociétés de personnes ( sociétés en nom collectif ) ❖​ Sociétés de capitaux ( sociétés à responsabilité limitée / sociétés anonymes ) L’élément de distinction entre les deux est basé sur la responsabilité des associés. La responsabilité ici constitue celle liée aux dettes. Dans une certaine catégorie, les membres n’ont pas la qualité de commerçant tandis que dans une autre, ils l’ont. En l'occurrence, seuls les associés de sociétés de personnes ont la qualité de commerçant. Les actes de commerce par accessoire→ On applique ici une règle connue: l’accessoire suit le sort du principal. Le principe constitue le fait qu’un acte de nature civil peut devenir commercial soit parce qu’il est accompli par un commerçant pour les besoins de son commerce, soit parce qu’il se rattache par un acte de commerce par nature ou par forme. La réciproque est vraie aussi, un acte de commerce peut être soumis au droit civil car il va être l'accessoire d’une activité civile. Exemple: actes pour revendre en passant par un agriculteur ou un artisan.Certains actes vont empruntés le caractère commercial de l’acte qui leur sert de support ​ Exemple du gage étant une sûreté de matière civil, devient commercial lorsqu’il est réalisé à l’occasion d’une opération de commerce. Le droit des sûretés est la matière qui va encadrer les garanties que peut prendre un créancier pour s’assurer d’être payer. Pour s’assurer d’être payé, il y a: ★​ Les hypothèques pour les maisons ★​ Les gages pour les biens meubles  ★​ Les nantissements pour les biens incorporels ★​ Il y a aussi des garanties qui consistent à l’adjonction d’une tierce personne dans le rapport d’obligation. ( exemple avec la caution pour un loyer ) Le principe de base est que le patrimoine sert de base commune aux créanciers. La même règle s'applique en matière de société au cessions de contrôles ( = cession de part sociale de la société ). Ici, si en principe la cession de part social relève du droit civil, sauf que la cession qui emporte cession de contrôle à elle, est soumise au droit commercial. Car derrière la cession de part social, se cache l’acquisition d’une société commerciale. ( C’est un acte de commerce par la forme ) L’acte exercé par le commerçant pour les besoins de son commerce ou dans le cadre de l’exercice de son activité. Ici, l’idée est que c’est la qualité de l’auteur de l’acte qui conditionne le régime applicable. En l'occurrence, la commercialité va déteindre sur les actes juridiques accomplis par le commerçant, et cette commercialité va toucher les contrats que va passer le commerçant mais également les obligations délictuelles qui naîtraient du fait du commerce. Pour cela, il suffit que l’acte ait été accompli par le commerçant et qu’il se rattache à son activité commerciale, signifiant que l’acte doit avoir été accompli pour les besoins du commerce. L’acte accompli par un commerçant à des fins privées échappe au droit commercial. En droit des sûretés, le terme de sûreté le plus abordé et le plus simple est le cautionnement. Le cautionnement est un terme désignant le fait de se porter caution en garantie de la dette d’une autre personne. Par principe, le cautionnement est une sûreté qui devrait échapper au droit commercial, puisque la personne qui se porte caution en garantie de la dette d’une autre, n’est en principe pas rémunérée pour cela. Ainsi, le cautionnement est par nature un acte civil. Avant la réforme du 15 septembre 2021, la question de la commercialité du cautionnement se posait et était appréhendée sous l’angle de la théorie de l’accessoire. La jurisprudence considérait que le cautionnement donné par un commerçant pour garantir une dette commerciale dans l’exercice de son activité, était commercial. Sauf que la jurisprudence allait plus loin, et estimait que le cautionnement gardait son caractère commercial même s'il était consenti par un non commerçant. On conférer la commercialité au cautionnement qui avait été donné pour garantir une dette de nature commerciale, même si ce cautionnement était consentie par un non-commerçant Pour qualifier l’engagement de commercial, la jurisprudence exigeait que la caution ait un intérêt personnel à la dette.Et qu’il fallait ainsi, que la dette de la société devait profiter d’une façon ou d’une autre à la caution. En revanche, il y avait des hypothèses, dans certains cas où lesquels c'étaient le conjoint qui se portait garant ​ C’est pour cette raison que l’ordonnance du 15 septembre 2021 est venue modifier l’article L.110-1 pour y ajouter un 11e alinéa, prévoyant qu’entre toutes personnes sont réputés actes de commerce, les cautionnement de dettes commerciales. Le caractère civil ou commercial du cautionnement dépend désormais de la nature de la dette garantie. L’acte mixte existe, car il s’agit d’un acte qui va être passé par un commerçant et un non commerçant. La spécificité de ce type d’acte est de faire naître des obligations de nature commerciale à l’égard du commerçant, et de nature civile à l’égard du non commerçant La dualité de principe est la dernière solution qui prévaut le plus souvent, et cela est le plus visible en matière de preuve. S’agissant de la preuve d’une obligation, le non-commerçant peut se prévaloir du principe de liberté de la preuve à l’encontre du commerçant. Autrement dit, lorsqu’il s’agit de prouver quelque chose contre le commerçant, les règles du droit commercial sont applicables, impliquant que la preuve se fait par tous moyens.Dans la même logique, le commerçant, si il est en conflit avec un non-commerçant, doit assigner son cocontractant non-commerçant devant les juridictions civiles, tandis que le non-commerçant dispose quant à lui d’une option:  ★​ Il peut soit saisir les juridictions civiles ou bien les juridictions commerciales. Sauf que cette réalité n’est parfois pas satisfaisante et parfois même non envisageable, et c’est pour cette raison que des règles uniformes sont mises en places. La règle choisie peut être soit celle du droit commercial ou bien celle du droit civil. Dans certains contrats, il est possible d’insérer des clauses attributives de compétences et si l’on est entre commerçants, on peut décider que ce sont les juridictions parisiennes qui ont compétence pour gérer tout litige qui proviendrait de la convention. On a la même logique avec les clauses compromissoires. Cette clause est celle qui indique en cas de litige qui proviendrait du contrat en question, les partis doivent recourir à un arbitre pour régler le litige. Ici, on a une règle prévue à l’article 2061 qui indique que lorsqu’une partie n’a pas contractée dans le cadre de son activité professionnelle, la cause ne peut lui être opposée. __________________________________________________________________________________ La définition du commerçant se fonde sur l’exercice à titre professionnel d’actes de commerce tels que ceux définis à l’article L.110-1. Mais la doctrine quant à elle, cherchait les critères de la commercialité. Si l’on se réfère à la lettre du code de commerce, on peut dire que le commerçant est celui qui exerce des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle. Ainsi, l’exercice d’acte de commerce à titre professionnel emporte la qualité de commerçant. En effet, un simple particulier peut accomplir des actes de commerce à titre isolé sans pour autant devenir commerçant. L’article L.121-1 du Code de commerce, dispose que le commerçant est celui qui exerce des actes de commerce et surtout qui en fait sa profession habituelle. L’habitude va se caractériser par des éléments matériels tout d’abord. En l’occurrence, cette habitude suppose une certaine répétition d’actes de commerce. Mais l’habitude suggère aussi une certaine idée de durée. Autrement dit, l’activité commerciale pour être qualifiée d'habituelle doit s’inscrire dans la durée. Sauf que l’importance et la cadence de ces actes est une question de faits qui, comme tels, relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond. Le juge est saisi dans ces questions (principalement en lien avec les impôts). En cas de litige, il y a un second élément intentionnel qui s'apparente à une intention spéculative (pour gagner des sous), qui se manifeste par le caractère professionnel. La notion de profession soutenant l’idée que celui qui accomplit des actes de commerce en tire des moyens de subsistance. Autrement dit, il tire de son activité un bénéfice, des ressources suffisantes pour vivre. L’intention spéculative permet ainsi de caractériser l’activité commerciale. Sans être obligatoirement exclusive, la profession commerciale doit quand même être la profession commerciale principale du commerçant ❖​ L’inscription au registre du commerce et des sociétés ( RCS ) qui crée une présomption de commercialité ❖​ Le régime d’imposition et plus spécialement si la personne est imposée au régime des bénéfices industriels et commerciaux Mais cela ne constitue que des indices qui n’ont à eux seuls rien de décisif. Ils permettent simplement de confirmer ou pas la présomption de commercialité qui découle de l’accomplissement d’actes de commerce, et ce sera in fine au juge de trancher. Il y a une chose en revanche très importante et décisive dans la qualification ou non de commerçant, c’est l’exercice de la profession de façon personnelle et indépendante. Cela signifie que celui qui a accompli des actes de commerce pour le compte d’autrui n’est pas un commerçant. Seul, celui qui exerce ces actes en son nom et pour son propre compte peut avoir la qualification de commerçant. Il y a néanmoins certaines personnes qui, sur la forme, ont l’air indépendant, mais qui, dans les faits, ne le sont pas véritablement.  ​ Exemple chauffeur Uber. Car sur la forme ils sont indépendants, sauf que dans les faits, ils dépendent de la plateforme à un tel point, que l’on peut parfois qualifier leur activité de salarié. C’est ce qu’a fait la Cour de Cass de nombreuses fois au cours de ces 10 dernières années. L’indépendance dans l’exercice de l’activité professionnelle est un critère crucial de la qualité de commerçant et à défaut, le juge peut relever la dépendance ou l'existence du subordination pour requalifier la situation. Le commerçant de fait est la personne qui, dans les faits, va pouvoir être qualifiée de commerçant parce qu’il correspond aux critères mais qui n’a jamais accompli les formalités requises pour accéder en droit à un tel statut. Ce principe s’applique aussi bien aux personnes physiques que morales. En bref, c’est une personne pouvant être reconnue commerçante, alors qu’elle n’est pas immatriculée. En pratique, la preuve du caractère commercial de l’activité sera parfois difficile à établir. En l’occurrence, la qualité de commerçant des parties sera un préalable nécessaire au règlement des litiges. L’indépendance dans l’exercice d’acte de commerce est le cœur de la qualité de commerçant. Sauf que cela ne règle pas toutes les difficultés, à cause du fait qu’il existe d’autres professionnels qui exercent leur activité en toute indépendance sans être pour autant qualifiés de commerçant. Ne sont pas commerçants ceux qui exercent des activités civiles telles que: les activités artisanales et les activités agricoles. Il est parfois difficile de distinguer l’artisan du commerçant. La difficulté est d’autant plus grande, que l’ancien article 16 de la loi du 5 juillet 1996 ( depuis abrogée ) imposait les mêmes conditions de qualifications pour exercer toute une série d'activités qu’elles soient artisanales ou commerciales. Auj, Les choses sont un peu plus claires, et en règle générale, l'activité artisanale si elle s’exerce à titre professionnel et indépendant. Mais l’activité artisanale doit en plus présenter un certain degré de risque pour la sécurité ou la santé des personnes. La liste des activités artisanales est fournie par l’article L.121-1 du code de l’artisanat. Quelque soit le statut juridique et les caractéristiques de l'entreprise ( on tient compte ici d’avoir un artisan de fait ), ne peuvent être exercée que par une personne qualifiée professionnellement ou sous le contrôle effectif de celle-ci (on tient compte du danger que représente pour la sécurité et la santé ), les activités suivantes: 1.​ L'entretien et la réparation des véhicules terrestres à moteur et des machines agricoles, forestières et de travaux publics ; 2.​ La construction, l'entretien et la réparation des bâtiments ; 3.​ La mise en place, l'entretien et la réparation des réseaux et des équipements utilisant les fluides, ainsi que des matériels et équipements destinés à l'alimentation en gaz, au chauffage des immeubles et aux installations électriques ; 4.​ Le ramonage ; 5.​ Les soins esthétiques à la personne autres que médicaux et paramédicaux et les modelages esthétiques de confort sans finalité médicale. On entend par modelage toute manœuvre superficielle externe réalisée sur la peau du visage et du corps humain dans un but exclusivement esthétique et de confort, à l'exclusion de toute finalité médicale et thérapeutique. Cette manœuvre peut être soit manuelle, éventuellement pour assurer la pénétration d'un produit cosmétique, soit facilitée par un appareil à visée esthétique ; 6.​ La réalisation de prothèses dentaires ; 7.​ La préparation ou la fabrication de produits frais de boulangerie, pâtisserie, boucherie, charcuterie et poissonnerie, ainsi que la préparation ou la fabrication de glaces alimentaires artisanales ; 8.​ L'activité de maréchal-ferrant ; 9.​ La coiffure. En réalité, il y a des zones d'ombres entre les activités artisanales et commerciales. Exemple: La cour de cass a jugé qu’un marchand de pain est un commerçant. Ces difficultés n’ont pas disparues mais sont à relativisées:  ❖​ Car le code de l’artisanat défini désormais plus précisément ce qu’est un artisan ❖​ Car les régimes applicables sont quasiment en tout point similaire. L’article L.111-1 du Code de l’artisanat qui est en vigueur depuis le 1er juillet 2023 prévoit que sont artisans, les personnes qui emploient moins de 11 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, de transformation, de réparation, ou de prestation de service relevant de l’artisanat ( voir liste au-dessus ). Ainsi, l’artisan exerce son activité de manière indépendante sans lien de subordination, mais dans des limites quantitativement réduites. Le statut d’artisan n’est pas forcément exclusif à celui de commerçant. En l’occurrence, une double immatriculation au registre national des entreprises, d’un côté en tant que commerçant et l’autre artisan est tout à fait possible. Comme le commerçant, l’artisan possède l’équivalent d’un fond de commerce, ainsi, l'artisan peut bénéficier d’un bail commercial. Autre élément, le conjoint de l’artisan bénéficie de la même protection que le conjoint du commerçant. En cas de difficulté économique, l’artisan bénéficie des règles du droit des entreprises en difficulté. Auparavant, l’artisan relevé de la compétence du tribunal judiciaire, et bien depuis le 1er janvier 2022, c’est la compétence des tribunaux de commerce. L’activité agricole est une activité civile qui a priori n’a pas grand chose à voir avec une activité commerciale. Historiquement le caractère civil des activités agricoles a été réaffirmé en 1988 par la loi réglementant les activités agricoles et ce malgré l’évolution des méthodes de production et surtout le développement de l’industrie agro-alimentaire. Ce qui compte pour déterminer ce qu’est une activité agricole, le législateur se fonde sur la notion de cycle biologique, c’est ce que l’on voit à l’article L.311-1 du Code rural et de la pêche maritime. D’une manière générale, la production agricole, la vente de cette production relève du droit civil. De même, par extension, relève du droit civil, les activités qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation. Ces activités sont civiles par accessoires. L’agriculteur doit être immatriculé à un registre. Auj, le registre de l'agriculteur est celui du registre national des entreprises. Le conjoint de l’agriculteur bénéficie des mêmes mesures de protection que l’on verra dans une prochaine thématique. L’agriculteur est éligible au droit des entreprises en difficulté. Compétence de principe du tribunal judiciaire, sauf pour les 11 tribunaux concernés par l’expérimentation des tribunaux des affaires économiques ( TAE ). Les critères sur lesquels se fondent les actes de commerce, il y en a 3: la spéculation, la circulation des richesses et la volonté de constituer une entreprise ​ L'activité commerciale et industrielle est pour l’essentiel une activité de profits. Notamment l’achat pour revendre, qui est l’archétype de l’acte de commerce. Ainsi, il serait permis par essence, l’acte de commerce est un acte spéculatif, soit qu’il est accompli dans le but de réaliser des profits en spéculant ​ Selon cette conception, étant celle de Thaller, l’acte de commercer implique la circulation et la transmission des richesses. Plus précisément, l’acte de commerce s’interpose entre l’acte de production et l’acte de consommation. Dans cette conception, est donc un acte de commerce, toute opération intermédiaire qui s’inscrit entre le producteur et le consommateur final d’un produit. Cette conception doctrinale explique aussi que celui qui commercialise ses propres produits ne fait pas d’actes de commerce. ​ Ce critère permet d’expliquer que le domaine des activités de production au sens de production des activités agricoles échappe au droit commercial. Sauf que l’on parle de production industrielle et notamment des industries de transformation on est bien dans le  domaine des actes de commerce. Néanmoins, ce critère se révèle auj inadapté, mais possède tout de même un intérêt, lorsqu’il est combiné avec le critère précédent. → L’acte de commerce peut être défini comme l’acte de circulation des richesses accompli dans l’intention de réaliser un profit ​ La notion d'entreprise dépasse largement le droit commercial. Le plus gros problème de ce critère est que la notion d’entreprise n’est pas une notion juridique, et au contraire, c’est une notion économique qui est protéiforme. Soit que la notion d'entreprise correspond à une entreprise certaine organisation économique en vue de remplir un objectif économique précis. La notion d’entreprise n’est pas suffisamment définie et surtout, il existe nombres d’entreprises qui ne sont pas commerciales. Il serait préférable d’appliquer l’idée de fond de commerce. Certaines personnes ont la qualité de salarié, donc les solution a déduire pour cette catégorie sont assez simple, ces personnes ne peuvent être commerçante en raison du lien de subordination qui les unit à leur supérieure. Il existe d’autres personnes bien qu’auxiliaires du commerce, ont elles mêmes la qualité de commerçant, ils ont un statut hybride. ​ Le rôle du VRP ( voyageur représentant placier ) est de démarcher la clientèle. Ce démarchage de clientèle est fait pour le compte d’un ou plusieurs fabricants. Pour un seul fabricant → VRP exclusif Pour plusieurs fabricants, → VRP multicarte Par principe, le VRP est autonome dans l’exercice de son activité. Malgré le caractère indépendant de son activité, c’est pour cette raison que la loi lui attribue le statut de salarié. il s’agit d’un salarié bénéficiant d’une certaine indépendance, et n’est pas un commerçant a proprement parlé ​ Selon la même logique, ne sont pas commerçant les mandataires du commerçant. On retrouve dans cette catégorie les agents commerciaux. L’agent commercial est défini à l’article L.134-1 du Code de Commerce, et ce texte prévoit que l’agent commercial est un mandataire qui à titre de profession indépendante est chargé de négocier et éventuellement de conclure des contrats au nom et pour le compte de producteurs d’industriels, de commerçants, ou d’autres agents commerciaux. La jurisprudence a tranché et affirme que au même titre que le VRP, l’agent commercial n’exerce pas une activité commerciale ❖​ La jurisprudence considère que puisque l’agent commercial n’est pas commerçant, on ne peut pas prouver l’agent commercial par tous moyens. ❖​ Les clauses attributives de compétences insérées dans un contrat conclu avec un agent commercial son inapplicable L’exercice de la fonction de gérants mandataires. Ce statut provient de l’article L.146-1 du Code de commerce est prévoit que le gérant mandataire est la personne qui dans le cadre d’un contrat conclu avec un mandant gère un fond de commerce ou un fond artisanal, moyennant le versement d’une commission, pour le compte du mandant, qui va rester propriétaire du fond, et supporte les risques liés à son exploitation. Le texte poursuit et indique que le contrat conclu avec le mandant fixe la mission du gérant mandataire en lui laissant toute l’attitude de déterminer ses conditions de travail ou encore d’embaucher du personnel. Le gérant mandataire doit s’immatriculer au registre national des entreprises. En cas de rupture du contrat, il s’avère que le gérant mandataire est protégé parce que en cas de résiliation du contrat par le mandant, ce dernier est tenu de verser au gérant mandataire une indemnité. ​ Contrat de distribution agréé ​ Contrat de franchise Le distributeur est celui chargé de distribuer tel ou tel produit. La question est de savoir si le distributeur ou le franchisé est un commerçant, dans la mesure où il est difficile de dire si sa clientèle lui est vraiment personnelle ou pas. La clientèle est davantage attachée à la marque qu’au franchisé. Il faut affirmer que le distributeur ou le franchisé, malgré les doutes, ont bien la qualité de commerçant. Ils l’ont car en toute hypothèse, ils exercent leur activité commerciale à leur risque et péril. __________________________________________________________________________________ Les impératifs de souplesse, de rapidité et de sécurité qui gouvernent le droit des affaires et donc originellement le droit commercial expliquent et justifient la mise en place de règles spécifiques (dans le sens dérogatoire au droit civil ) Les spécificité de l’acte de commerce sont visibles sur deux points: ​ Lors de la conclusion de l’acte ​ Lors de son exécution Les exigences relatives au consentement sont les mêmes en droit civil et commercial. Cependant, l’expression du consentement peut être différente. Dans une certaine mesure, en droit commercial, le silence peut valoir acceptation. En effet, la CC a déjà jugé que lorsqu’une relation d’affaire est établie, le fait de recevoir sans protester une proposition amène à son acceptation. De la même façon, il est jugé en droit bancaire, que le silence du client vaut ratification tacite des opérations sur le relevé. En droit de la faillite, lorsqu’on consulte un créancier pour une consultation, son silence vaut acceptation des délais. En réalité, pour être plus précis, en droit des affaires, le silence ne vaut pas en lui-même acceptation. En réalité, pour que ce soit le cas, l’opération doit s'inscrire dans un contexte qui fasse présumer le consentement. C’est souvent le cas, car il y a de nombreux usages en droit des affaires qui ont valeur de règles de droit. C’est en réalité grâce à ces usages que le silence peut avoir matière dans ce droit. En matière de preuve, le principe en droit commercial est celui de la liberté de la preuve ( Art.L110-3 du Code de commerce → À l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens ). Cette règle permet au commerçant de se détacher des règles rigoureuses de droit civil qui exigent par exemple: ​ qui exige un écrit pour toute vente supérieure à 1500 euros Ainsi, en droit commercial, la preuve par tous moyens étant admise, il n’est pas nécessaire de se préconstituer une preuve par écrit, il n’est pas nécessaire d’établir autant d’originaux qu’il y a de partis à l’acte, et il n’est pas nécessaire d’imposer une quelconque mention manuscrite en cas d’engagement unilatéral. L'article L'123-23 prévoit que les livres comptables pourront être utilisés à condition que la comptabilité soit régulièrement tenue pour faire preuve entre commerçant. En revanche, le même article prévoit aussi que si la comptabilité a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit. → adage nul ne peut se prévaloir de sa propre turpitude. Article 1378 du code civil, ce texte prévoit que les registres et documents que les professionnels doivent tenir ou établir ont contre leur hauteur la même force probante que les écrits sous signature privée. Celui qui s’en prévaut ne peut en diviser les mentions pour ne retenir que celles qui lui sont favorables. L’article L.123-23 du Code de commerce et l’article 1378 du Code civil , si on les combine, on en tire la règle selon laquelle la liberté de preuve et la force probante de la comptabilité, ne valent qu’entre commerçant ou bien lorsqu’il s’agit de prouver contre un commerçant Cependant il existe certaines limites: ★​ Pour que ces règles s’appliquent, il faut que l’acte soit réellement commercial, soit qu’il soit en rapport avec l’activité commerciale.  ★​ L’affirmation du principe de la liberté de la preuve contraste un peu avec la résurgence de ce que l’on appelle le formalisme ad validitatem qui renforce certes la sécurité juridique, mais ne correspond pas du tout aux impératifs de rapidité et de souplesse du droit commercial. ​ Le formalisme est devenu particulièrement important en matière bancaire, et aussi en droit des société ​ La jurisprudence va également dans ce sens: en matière de prêt, le taux d’intérêt conventionnel doit être fixé par écrit, même en matière commerciale. Cette rigueur se traduit tant au niveau des sanctions de l'inexécution que des règles relatives à l’exécution des obligations, le tout étant soumis au principe de solidarité. Le principe de la solidarité en matière commerciale est consacré à plusieurs reprises dans la loi. La distinction a ce propos entre le droit civil et commercial, ressort d’un certains nombre de textes (Art.1843 du Code civil au terme duquel les personnes qui ont agis au nom d’une société en formation avant l’immatriculation sont tenues des obligations nées des actes accomplis avec solidarité si la société est commerciale ou bien sans solidarité dans d’autres cas). En droit, on distingue la solidarité passive et active: ★​ Active → côté créance. La solidarité entre plusieurs créanciers. Existence d’une présomption de solidarité active, selon la Cour de Cass, cette solidarité active ne se présume pas, y compris en matière commerciale. ★​ Passive → côté dette. La solidarité passive soit entre plusieurs débiteurs, celle-ci est plutôt favorable au créancier parce qu’il va avoir le choix de se faire payer par n’importe lequel des débiteurs solidaires. C’est au débiteur par la suite de se faire rembourser par les autres le surplus qu’il a payé. La CC a dû préciser qu’il faut pour que la solidarité joue, que les débiteurs soient tenus au paiement de la même dette. Depuis 2008, le délai de prescription en droit civil est de 5 ans et en droit commercial il est aussi à 5 ans. Dorénavant, la prescription aussi bien en civil qu’en commercial, c’est 5 ans. Pour régler les différends commerciaux et rendre la justice commerciale, il existe plusieurs possibilités: ❖​ Pour connaître des litiges en droit commercial, normalement c’est le tribunal de commerce ❖​ Mais dans certains cas, les partis préfères d’opter pour négocier entre eux ( + discret ) ❖​ Ou encore opter pour les modes alternatifs de règlements de litiges qui sont pour l’essentiel la conciliation et la médiation. Le particularisme du droit commercial s’est traduit très tôt par la mise en place de structures spécifiques. Malgré les controverses qui entourent cette juridiction, l’existence des tribunaux de commerce n’a jamais été remise en cause, si bien qu'aujourd’hui, il s’agit de la juridiction la plus ancienne en droit français. Les tribunaux sont composés de juges élus et qui ne sont pas des juges de métiers et il y a bien sûr un ministère public ( le procureur en droit pénal ), un grief et des auxiliaires de justice. ★​ Les juges consulaires ne sont pas des juges de métiers veut dire qu’ils sont eux-mêmes artisans ou commerçants et pour caricaturer, on peut être juger par un concessionnaire automobile ou autre au tribunal de commerce Au tribunal de commerce, puisque ce ne sont pas des juges de métiers mais élus, il existe un collège électoral composé des délégués consulaires qui sont répartis en 4 catégories professionnelles qui correspondent aux activités: commerciales, industriels, de service, artisanales On ajoute les membres actuels du tribunal de commerce ( actuellement en poste ) ainsi que les anciens membres du tribunal. Pour être élu, le candidat doit être électeur, doit être âgé d’au moins 30 ans et justifier d’une immatriculation au RNE depuis 5 ans minimum. Ensuite, les juges des tribunaux de commerce sont élus pour 2 ans lors de leur première élection, et ils peuvent ensuite à l’issu d’un premier mandat être réélu par période de 4 ans dans le même tribunal ou dans un autre tribunal de commerce. Le président est choisi parmi les juges du tribunal en question qui ont exercé des fonctions dans un tribunal de commerce pendant au moins 6 ans. Conséquence immédiate: le juge consulaire est rééligible par principe mais dans la limite de 5 mandats successifs. Petit problème, les juges travaillent gratuitement ( mandat gratuit ). ★​ Le ministère public qui va siéger au tribunal de commerce est celui qui est rattaché au tribunal judiciaire dans le ressort duquel est situé le siège du tribunal de commerce. Le rôle du ministère public n’a fait que s’accentuer depuis les années 70, et aujourd’hui la matière où le ministère public dispose du plus grand nombre de prérogatives, c’est en droit des entreprises en difficultés. ★​ Les auxiliaires de justices interviennent lorsqu’une entreprise dait l’objet d’une procédure de sauvegarde, d’une procédure de redressement judiciaire ou bien d’une procédure de liquidation judiciaire. Ils sont au nombre de 3: l’administrateur judiciaire, le mandataire judiciaire et le liquidateur judiciaire La procédure devant le tribunal de commerce possède quelques particularités qui sont liées aux impératifs du droit commercial, et notamment au besoin de rapidité de la matière. Aujourd'hui, que ce soit devant le tribunal judiciaire ou celui de commerce, la représentation par avocat est obligatoire. La compétence du tribunal de commerce → Il existe deux types de compétences à distinguer: ❖​ La compétence “matérielle” ( Art.L720-1 ). Celle-ci se répartie pour les compétences communes à tous les tribunaux de commerce, et pour les compétences dites particulières par certains d’entre eux. ​ Compétence matérielle commune → Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre artisans entre établissements de crédits et entre sociétés de financement. ​ Les contestations relatives aux sociétés commerciales ​ Les tribunaux de commerce sont compétents pour connaître des contestations relatives aux actes de commerce entre toutes personnes Le tribunal est compétent pour tous les litiges liés aux engagements entre artisans et commerçants, qu’ils soient physiques ou morales. Ensuite, le tribunal est compétent en raison de l’objet du litige s’il porte sur un acte de commerce conclu entre toute personne peu importe leur qualité de commerçant ou non. A part la SNC, au sein de toutes les autres formes de société commerciales, les dirigeants et associés n’ont pas la qualité de commerçant. Le code de procédure civil avec l’article 15 prévoit que la qualité de défendeur à l’action qui va déterminer la juridiction compétente. Les Tribunaux de commerce spécialisés ( TCS ) proviennent du 6 août 2015 qui a défini une compétence particulière pour certains tribunaux en matière de droit des entreprises en difficultés, pour les entreprises de tailles très importantes. En l'occurrence, la compétence du TCS est lorsqu’il y a des entreprises avec au moins 150 salariés et 20 millions d’euros de CA. Ces TCS sont aussi compétents pour les dossiers d’insolvabilité international. L’idée de ces TCS est de ne pas confier à n’importe quel tribunal de commerce certaines compétences qu’ils ne peuvent “encaisser”. La COur d’appel de Paris est la seule compétente en droit de la concurrence pour connaître de tous les recours qui seraient exercés à l’encontre de jugement de première instance ❖​ La compétence “territoriale” ( Art.42 à 48 du Code de procédure civil = CPC ) → Par principe, le tribunal compétent est celui du domicile du défendeur. Si il est de nature contractuel, on va retenir comme règle de compétence territoriale, le lieu de livraison de la chose ou bien le lieu de l’exécution  de la principale prestation. Ces règles sont impératives et on ne peut y déroger que dans les conditions prévues à l’article 48 du CPC Les clauses attributives de compétences en droit commun sont nulles. Néanmoins, leur validité est admise à la double condition d’avoir été convenu entre des personnes qui ont toutes contractées en qualité de commerçant et si elle a été spécifiée de façon de très apparente au sein de l’engagement des partis. Art.48 du CPC → Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée. Cela signifie simplement que la clause doit être convenue entre les partis. ​ La Cour de Cass a jugé que ne peut se prévaloir d’une clause attributive de compétence la société qui ne produit aucunes pièces établissant que la clause était mentionnée sur un document contractuel signé et donc accepté par le cocontractant. La jurisprudence est sévère parce que la règle vise à protéger les particuliers. Attention, les clauses attributives de compétences ne sont possibles que pour la compétence territoriale. En l’absence de texte, la jurisprudence a admis la possibilité de conférer par le biais d’un contrat la compétence au tribunal judiciaire. L’arbitrage consiste à confier à une ou plusieurs personnes privés le soin de trancher le litige qui oppose des commerçants ou des sociétés commerciales. Il y a la notion de clause compromissoire et la notion de compromis. La notion de clause compromissoire, il s’agit d’une clause par laquelle les parties à un contrat s’engagent à soumettre à l’arbitrage tout les litiges qui pourraient apparaître à l’occasion de ce contrat. Cette clause même si elle est convenue entre commerçants, elle doit être stipulée par écrit à peine de nullité. Elle est autonome par rapport aux contrats au sein desquels elle figure. C’est l’article 1447 du C.civ qui le prévoit. La nullité du contrat n’aura pas pour effet de rendre la clause inapplicable. Depuis la loi NRE du 15 mai 2001, le champ d’application de la clause compromissoire a été étendu. À compter de 2001, la cause compromissoire est devenue valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle càd dans tout les contrats qui entrent dans le cadre d’une activité professionnelle même si celle-ci est civile. La loi du 18 novembre 2016 dite J21 a de nouveau élargie le champ d’application de la notion de clause compromissoire. Désormais, l’article 2061 du C.civ prévoit désormais que la clause compromissoire peut être inséré dans toute sorte de contrat toutefois, lorsqu’une parti n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause lui est inopposable. Deuxième façon d’aller vers l’arbitrage, c’est le compromis. C’est à peu près le même principe sauf qu’il est un contrat par lequel des parties à un litige déjà né décident de soumettre leur différend à l’arbitrage. On peut opérer une distinction en fonction de ladite de naissance d’un litige. ​ En présence d’un litige déjà né et si le contentieux entre les parties ne porte pas sur un contrat au sein duquel il y a déjà une clause compromissoire, les partis pourront potentiellement conclure un compromis et le principe ici est que le compromis peut porter sur toutes les matières dans lesquelles les partis ont la libre disposition de leur droit. ​ Si on est en présence d’un litige qui n’est pas encore né, les partis peuvent insérer une clause compromissoire au sein de leur contrat. La première règle pour savoir si la clause compromissoire est valable toute les fois ou le tribunal de commerce est légalement compétent. Deuxième alternative, c’est une règle qui vient du code civil, c’est l’article 2061, cet article prévoit que la clause compromissoire  doit avoir été accepté par la partie à laquelle on l’oppose, lorsque l’une des parties n’a pas contracté dans le cadre de son activité professionnelle, la clause ne peut pas lui être opposé. Le grand avantage de l’arbitrage c’est que la procédure est soumise au principe de confidentialité. L’un des traits caractéristiques c’est qu’en principe, les sentences arbitrales ne sont pas susceptibles d’appel sauf si les parties décident du contraire. La sentence arbitrale comme les jugements a autorité de chose jugée, c’est ce qui va faire que l’on ne vas pas pouvoir faire juger deux fois la même chose. L’autorité de la chose jugée porte à la fois sur l’identité des parties mais aussi sur l’objet du jugement et sur les causes du jugement. Pour la sentence arbitrale, cela veut dire que l’on ne vas pas pouvoir saisir deux fois un arbitre pour juger de la même chose. Ce qui éloigne la sentence arbitrale du jugement est que l’on dit qu’elle n’est pas exécutoire, elle n’est pas dotée de la force exécutoire contrairement au jugement. Le recours à l’arbitrage est très fréquent dans les RI, il y a une raison à cela, l’arbitrage supprime en quelques sortes l’inquiétude d’être jugé par un tribunal étranger avec tout les conflits de choix de juridiction qui pourrait en découler, c’est cette raison qui explique que l’arbitrage est extrêmement fréquent dans les contrats qui présentent un élément d’extranéité. La conciliation et la médiation connaissent à priori un succès en droit commercial mais c’est le cas aujourd’hui dans toutes les matières du droit privé et il y a même certaines matières ou ces deux modes sont beaucoup plus forts qu’en droit commercial par exemple en droit de la famille. Devant le tribunal de commerce il n’y a pas d’étape de conciliation obligatoire des partis comme on pourrait le retrouver devant le tribunal judiciaire. Sauf qu’il y a une pratique qui s’est développé, la pratique d’insérer des clauses de conciliation préalable au sein des contrats. Ces clauses ont suscité certaines difficultés et notamment une très importante, qu’est ce qu’il se passe si une des parties ne respecte pas cette clause du contrat. La clause de conciliation préalable a donné lieu à un contentieux jurisprudentiel énorme au début des années 2000, où certaines chambres de la C.cass considéraient que le non-respect de la clause n’entrainait pas une fin de non-recevoir tandis que d’autres chambres de la C.cass considéraient le contraire. En 2003, la chambre mixte de la C.cass a finalement décidé que la clause de conciliation préalable s’imposait aux juges qui doit au besoin relever d’office l’irrecevabilité de la demande. Il y a une autre variété de conciliation propre au droit des entreprises en difficultés ou lorsqu’une entreprise rencontre certaines difficultés et qu’elle n’est pas encore en état de cessation des paiements ou lorsqu’elle est dans cet état mais depuis moins de 45 jours l’entreprise peut demander au tribunal l’ouverture d’une procédure de conciliation. Elle va durer maximum 4 mois, un conciliateur est désigné et son but va être de régler les difficultés en obtenant éventuellement avec les créanciers de l’entreprise des délais de paiement et l’immense avantage de cette procédure c’est qu’elle est confidentielle comme l’arbitrage. __________________________________________________________________________________ Par principe, l’accès aux professions commerciales est régi par un grand principe, le principe de la liberté du commerce et de l’industrie que l’on peut appeler le principe de la liberté d’entreprendre qui a une valeur constitutionnelle. Tout le monde peut être commerçant si il en a envie. Toutefois, le principe de liberté n'exclut pas tout encadrement, il est vrai que l’exercice de certaines professions comporte parfois des risques que le Légi est venu encadrer. Il y a deux catégories de limites: les limites qui tiennent à la personne et les limites qui tiennent à la nature de l’activité Décret d’Allarde, plus spécialement au sein de l’article 7 de ce décret qui disposait qu’il sera libre à toute personne de faire telle négoce ou d’exercer telle profession, art ou métier qu’elle trouvera bon, sous la seule réserve d’observer les règlements de police. Suivant la même logique, la loi Le chapelier a quant à elle libéré l’accès aux professions en facilitant leur exercice par la suppression des corporations. La liberté du commerce et de l’industrie est non seulement un principe législatif mais c’est aussi un principe général du droit qui a valeur constitutionnelle. Si bien que le Légi ne saurait y porter atteinte en prenant des mesures contraires au caractère libéral de l’économie. ​ Décision du CC du 4 avril 2014 -> le Légi peut apporter à la liberté du commerce et de l’industrie des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l’intérêt général à la condition qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi. Il y a deux sortes de limites qui sont liées à la personne même de celui qui prétend exercer le commerce, qui prétend vouloir accéder à la qualité de professionnel. ​ incapacités au sens civil du terme ​ limite propre au droit des affaires qui limite l’accès aux professions Si l’on s’en tient au code de commerce, on peut lire à l’article L121-2 du C.commerce que le mineur émancipé peut être commerçant sous certaines conditions et notamment sur autorisation du juge et c’est la seule chose que prévoit le code de commerce. Pour le reste, il faut revenir au droit commun. C’est pour cette raison que l’on parle aussi du majeur protégé puisqu’il est tout à fait envisageable qu’un commerçant en exercice soit frappé à un moment donné d’une mesure de protection. !!! Le mineur émancipé n’est pas commerçant si il le décide. En vérité, il ne peut l’être que sur autorisation du juge. Malgré tout ce que l’on vient de dire, le C.civ permet en revanche à tous les mineurs émancipés ou non de créer et de gérer une entreprise individuelle à responsabilité limitée (une EIRL) ou bien une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (une EURL). L’EURL aboutit à la création de la personnalité morale. Même s' il n’est pas émancipé, le C.civ permet au mineur de créer ou de gérer une EIRL ou une EURL cela lui est permis parce son patrimoine personnel sera protégé. En droit civil, il existe 3 régimes de protection possible: la tutelle, la curatelle et la sauvegarde de justice. C’est ce que juge la C.cass indirectement, puisque pour la C.cass, un majeur sous tutelle ne peut pas continuer à diriger une société. Si la personne vulnérable placée sous tutelle continue son activité, elle n’a plus la qualité de commerçant et il y a une conséquence particulière à cela c’est que le droit civil va retrouver son application. Les règles s’agissant du majeur sous tutelle son assez simple mais les choses sont un peu plus délicate s’agissant du majeur sous curatelle parce que l’altération de son discernement va être par nature beaucoup moins importante. La C.cass a jugé qu’un majeur sous curatelle pouvait être nommé président du conseil d’administration d’une société anonyme. La C.cass ne dit pas que le majeur en question peut être commerçant parce que dans ce cas, c’est la société qui a la qualité de commerçant. ​ On pourrait se dire que dans ces conditions là, il peut être difficile d’exercer le commerce mais pourtant, saisi pour avis, la C.cass a considéré en décembre 2018 qu’aucun texte n’interdit à la personne sous curatelle d’exercer le commerce dès lors qu’elle se fait assister par son curateur pour accomplir les actes de disposition que requiert l’exercice de l’activité. L’acte de disposition est celui qui entraine une modification du patrimoine. L’acte d’administration ne modifie pas le patrimoine. Pour la sauvegarde de justice, elle est provisoire dans l’attente d’un éventuel placement sous une autre mesure. Les incompatibilités ne sont pas des mesures de protection prises dans l’intérêt de la personne qui voudrait exercer le commerce. La règle est que si une personne exerce une activité commerciale en dépit d’une incompatibilité va bien avoir la qualité de commerçant et va subir toutes les conséquences attachés à cette qualité. L’idée c’est que puisque l’idée de spéculation fonde le commerce, certaines professions jugées plus nobles sont incompatibles avec l’exercice d’activité commerciale et c’est dans ce sens qu’il y a incompatibilité. 4 catégories de personnes sont concernées par cela.  ​ D’abord les fonctionnaires ensuite les magistrats et les militaires, les officiers publics et ministériels et enfin quasiment l’ensemble des professions libérales. Dans le même esprit, les notaires et les professeurs d'université ne peuvent pas être dirigeants de société commerciale. Si une personne dont l’activité est incompatible avec une activité commerciale ou si elle exerce tout de même le commerce, il y a des sanctions qui sont à rechercher du côté de la profession, elles sont donc d’ordre disciplinaire. La sanction peut aussi être pénale dans certains cas, enfin, l’incompatibilité ne permet pas à la personne de se soustraire aux obligations qu’il a contracté au titre de son activité commerciale incompatible. La loi du 30 août 1947 est de la même façon venue frapper d’une incapacité de faire le commerce les personnes qui avaient fait l’objet de certaines condamnations. En droit pénal, la déchéance du droit d’exercer le commerce peut constituer une peine de substitution. Ou bien une peine complémentaire pour une très longue liste d'infractions. Il y a 22 infra dans le C.pén pour lesquelles la peine complémentaire d’interdiction d’exercer le commerce peut être prononcée. ​ Par exemple, les crimes et délits contre l’humanité, les atteintes à l’intégrité physique des personnes ou bien les atteintes aux biens. Cette interdiction d’exercer le commerce est largement dispersée au sein du C.pen mais on retrouve certaines hypothèses également au sein du code de commerce. ​ On trouve par exemple dans le code une disposition prévoyant que les personnes physiques coupables des infractions prévues en matière de société commerciale encourent à titre de peine complémentaire l’interdiction d’exercer le commerce conformément aux modalités que l’on vient de voir en matière pénale. ​ Il en va de même des personnes condamnés pour banqueroute. La banqueroute c’est lorsqu’un dirigeant de société ou un entrepreneur individuel a mené son entreprise à la faillite en ayant un comportement non raisonnable. ​ En droit des entreprises en difficulté, il y a une sanction qui peut être appliquée, c’est lorsque la difficulté de l’entreprise est la faute du dirigeant. Dans cette hypothèse le juge peut prononcer soit une mesure de faillite personnelle soit une mesure d’interdiction de gérer. Si en principe l’exercice du commerce est libre, certaines limites tiennent aussi à la nature de l’activité exercée et notamment les exigences de qualification professionnelle qui relèvent de l’article 16 de la loi du 5 juillet 1996. Si l’exercice du commerce ne nécessite pas en principe la possession d’un diplôme, cette loi de 1996 impose des conditions de qualification pour exercer toute une série d'activités sans forcément s’attacher à la forme de l’entreprise. ➔​ La conséquence est que l’exigence d’un diplôme s’applique aux dites activités lorsqu’elles sont exercées sous la forme commerciale. Pour résumer, il s’agit d'activités qui peuvent présenter un risque pour la sécurité ou la santé des personnes __________________________________________________________________________________ De nombreuses interférences peuvent être relevées entre le statut privé et professionnel de la personne qui exerce le commerce et au-delà de la personne qui a une activité professionnelle indépendante. Il y a deux passages importants: ​ D’abord l’incidence du statut matrimonial sur l’exercice de l’activité professionnelle avec le sort de l’époux ou du partenaire de celui qui exerce l’activité professionnelle.  ​ Il y a aussi les incidences patrimoniales liées à l’exercice d’activité professionnelle et surtout les différentes options qui sont offertes à l’entrepreneur pour limiter les risques qui sont inhérents à son activité professionnelle. L'exercice séparé d'activités commerciales → Le principe est que les deux époux peuvent créer, acquérir, gérer, exploiter chacun un fonds de commerce. A cet égard, quel que soit le régime matrimonial choisi, les engagements professionnels seront exécutés en priorité sur les biens personnels du commerçant. Attention en régime de communauté de biens le professionnel va engager en plus par ses dettes l'ensemble des biens communs aux deux époux. ​ Une exception prévue dans la loi, ce sont les revenus professionnels du conjoint qui ne sont pas concernés. / La loi du 14 février 2022 a instauré une dissociation des patrimoines de principe pour la personne qui exerce une activité pro indépendante, la règle la plus importante et que chaque entrepreneur est doté d'un patrimoine personnel et d'un patrimoine professionnel La règle est que le patrimoine pro est composé des biens qui sont utiles à l'activité pro, les créanciers peuvent les saisir. Face à ces risques, le législateur a mis en place certaines règles pour limiter les risques patrimoniaux. Il est prévu que les actes dits graves nécessitent le consentement des deux époux pour que soit engagé la communauté. L'exercice en commun d'activités commerciales → Il y a deux situations à distinguer: ❖​ La situation de co exploitation de l’activité commerciale ​ Dans ce cas les deux époux sont des professionnels indépendants ou associés dans la même société → même statue ​ néanmoins, situations rares. ❖​ Il arrive même qu’un seul époux soit en réalité un professionnel indépendant. Il est nécessaire de s’intéresser au statut de son conjoint, lorsque celui-ci travail au sein de la même entreprise Au sein de cette première hypothèse, les conjoints sont soit des co-exploitants ou co-associés. Au sein de cette hypothèse, les époux assurent ensemble la direction d’une même entreprise commerciale. Ici, les deux époux vont avoir la qualité de commerçant ( ou artisan ). Dans ce cas, toutes conséquences inhérentes à la qualité de commerçant leur sont applicables. ❖​ La C.Cass a toujours estimé que l’hypothèse de la co-exploitation était possible, à condition que chacun des deux époux exerce de façon habituelle et indépendante, la même activité commerciale. ​ En réalité, il est très important de considérer l’art L.121-3 pour ce qu’il est, en l'occurrence, seulement poser une présomption où le conjoint d’un commerçant n’est réputé lui-même commerçant que s’il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux, mais ce n’est qu’une présomption simple.Le contraire peut être prouvé avec une co-exploitation Dans l’hypothèse où deux époux, seuls ou avec d'autres, vont être associés d’une même société et vont participer ensemble ou pas à la gestion sociale. Lorsque les deux époux sont associés, ils peuvent avoir des statuts différents en fonction de la société. ​ Dans une SNC → les époux sont commerçant car tous les associés d’une SNC ont la qualité de commerçant ​ Dans une SA,SAS,SARL → les associés n’ont pas la qualité de commerçant, car seule la personne morale, seule la société exerce le commerce Le choix d’un statut pour le conjoint qui travaille avec le commerçant est imposé par la loi, car à défaut de statut professionnel, le conjoint est réputé avoir exercé son activité sous le statut de conjoint salarié. Ici, c’est l’art L. 121-4 qui impose au conjoint de l’entrepreneur, le choix de l’un des statuts suivants: ★​ Soit conjoint salarié → Cas où le conjoint du professionnel est salarié au sein de l’entreprise familiale. Dans ce cas, il bénéficie du statut fiscal et social de tous les salariés. Il doit ainsi être traité comme un salarié ordinaire dès lors qu’il participe effectivement à l’activité pro ( en gros dès lors que son emploi n’est pas fictif ). Ainsi, le conjoint salarié bénéficie de tous les avantages du salariat. Ces avantages liés au salariat ont progressivement été étendus au bénéfice du conjoint collaborateur. ★​ Soit conjoint collaborateur → Cas où le conjoint n’est ni salarié ni intéressé aux bénéfices comme pourrait l’être un associé. Le collaborateur aide simplement le commerçant, l’artisan ou autre dans l’exercice de son activité. De façon juridique, le conjoint collaborateur est présumé avoir reçu un mandat de la part du professionnel pour accomplir à sa place des actes de commerces ➔​ La jurisprudence a estimé que ces présomption était simple, en conséquence, un tiers peut établir par tout moyen que le conjoint est commerçant et non pas collaborateur au même titre que le commerçant lui-même, intérêt pour recouvrir une dette. Le commerçant est obligé à partir du moment où son conjoint participe à l'activité pro, de déclarer l'activité pro de son conjoint. A défaut, le conjoint est réputé avoir la qualité de salarié. Une personne ne peut conserver le statut de conjoint collaborateur pendant plus de 5 ans. A l’issu des 5 ans, il y a plusieurs possibilités: ​ Le professionnel offre un contrat de travail ​ Proposition a son conjoint de devenir co-associé ​ Le conjoint arrête de travailler dans l’entreprise C’est valable pour les époux mariés depuis une loi de 2008, qui mentionne que les bénéfices sont étendus aux partenaires d’un pacs ( en durée ) et plus récemment une loi de 2021 a élargi encore plus les bénéfices de ces dispositions aux concubins. Le conjoint collaborateur est réputé avoir reçu du chef d’entreprise, le mandat d’accomplir au nom de ce dernier, les actes d’administration concernant les besoins d’entreprises. A contrario, cela signifie que le conjoint collaborateur ne peut accomplir d’actes de disposition sur le patrimoine de l’entreprise. Le principe d’unité du patrimoine crée des difficultés en matière commerciale et plus largement dans l’exercice d’activité professionnelle indépendante car selon cette théorie de Charles Aubry et Charles Rau, toute personne à un patrimoine composé d’un actif et un passif et où la totalité de l’actif répond à la totalité du passif. ​ Art.2284 du CC qui dispose que “Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir”. ​ Art.2285 du CC dispose que “Les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers ; et le prix s'en distribue entre eux par contribution, à moins qu'il n'y ait entre les créanciers des causes légitimes de préférence” Ca veut dire que chacun des biens du débiteur peut être saisi par n’importe quel créancier dans le but de le désintéresser car le créancier va se payer sa créance. Selon le principe d’unité du patrimoine, on ne peut pas isoler au sein de ce patrimoine, une masse de biens. Limiter le risque entrepreneurial par la création d’une société → Cette solution a consisté à la création d’une société à risque limitée à laquelle le commerçant apporte son entreprise commerciale. C'est dans cette logique qu’est créée l’EURL ou encore la SASU. L’intérêt est que la création de la société donne naissance à une nouvelle entité juridique qui a un patrimoine propre et autonome par rapport au patrimoine de l’associé. Dans cette hypothèse, la responsabilité de l’associé est limitée à son apport et ces biens sont à l'abri des poursuites des créanciers de la société. La réalité est qu’il faut malheureusement accepter l’idée que l’échec est de paire avec l’idée d’une aventure entrepreneuriale. Les biens qui sont mis dans la société ne sont plus destinés aux professionnels. En cas de difficulté, les banques peuvent se retourner contre l’associé qui s’est porté garant. Ces sociétés peuvent être créées à partir de 1 euros. Il y a 3 lois qui ont successivement forgé le régime de certaines insaisissabilités. Le but c’est qu’on va rendre insaisissable certains biens par certains créanciers , ce qui est concerné à chaque fois ce sont des immeubles qui constituent en principe, la résidence principale de l’entrepreneur. ❖​ La loi Dutreil de 2003 → crée la déclaration notarié d'insaisissabilité ( DNI ) qui était limitée à la résidence principale de l’entrepreneur. ❖​ La loi de 2008 a étendu les dispositions à tous les biens immobiliers d’un entrepreneur qui ne sont pas affectés à un usage professionnel. ❖​ La loi Macron de 2015 → crée une insaisissabilité légale de la résidence principale. Le dispositif joue de plein droit dès l’entrée en vigueur de la loi et sa résidence principale est automatiquement insaisissable. L’objectif est de rendre insaisissables pour les créanciers, dont la créance est naît à l’occasion de l’exercice de l’activité professionnelle, certains biens qui ne concernent pas l’activité pro. A partir de l’entrée en vigueur de la loi Macron du 6 août 2015, une distinction doit être opérée en le régime applicable à la résidence principale qui joue de plein droit, et celui des autres biens immeubles qui pour être insaisissables doivent faire l’objet d’une déclaration de la part de l’entrepreneur. ❖​ En revanche, la différence se trouve dans le fait que l’immeuble où se situe la résidence principale bénéficie d’une insaisissabilité de plein droit. L’objet de la DNI peut être tout bien immeuble qui n’est pas affecté à l’usage pro ❖​ Le point commun se trouve dans la nature immobilière des biens concernés. Ainsi, sont exclus les droits mobiliers, mais en l’occurrence, il est aussi exclu la constitution d’une SCI. De plus, l'immeuble concerné par le dispositif de l’insaisissabilité doit être affecté à un usage non professionnel, cela va de soi pour l’immeuble qui constitue la résidence principale mais seuls les autres biens non affectés à l’usage professionnel peuvent être déclarés insaisissables Il s’agit dans les deux cas, que ce soit insaisissabilité légale ou autre, le but est de rendre insaisissable le bien pour les créanciers professionnels. Les créanciers non professionnels conservent le droit de saisir le bien. Parmi les créanciers professionnels, certains vont quand même conserver le droit de saisir le bien. Les créanciers personnels de l’entrepreneur conservent le droit de saisir l’immeuble en toute hypothèse, et cela signifie également que les créanciers professionnels dont le droit de créance est naît avant l’entrée en vigueur de la mesure d’insaisissabilité conserve également ce droit. Le dispositif d’insaisissabilité n’est pas perpétuel dans le sens où il a vocation a cesser de produire effet dans un certains nombre d’hypothèses: ❖​ D’abord le bien insaisissable peut être vendu par l’entrepreneur et dans ce cas là, l’insaisissabilité va se reporter sur le prix de vente, puis sur le bien acquis par remploi. En cas de cession du bien insaisissable, le prix qu’on obtient demeure insaisissable à condition que je réutilise dans le délai d’un an ces sommes pour acquérir un nouvel immeuble où je fixe ma résidence principale.  ❖​ Lorsqu’il est question de cessation d’activité → solution proposée en 2021 puis réitérée en 2024. La Cour de Cass a précisé dans les deux cas que les effets de la déclaration notarié d’insaisissabilité subsistent aussi longtemps que les droits des créanciers auxquels elle est opposable ne sont pas éteints. Cela signifie que la cessation de l’activité professionnelle du déclarant ne met pas fin par elle-même aux effets de la déclaration Limiter le risque par le statut de l’entrepreneur individuel de la loi du 14 février 2022 → L’EIRL a été créé par une loi de 2010 - avec la loi du 14 Fév. 2022 il est désormais impossible d'entreprendre des démarches pour créer une EIRL - les EIRL pré-existantes sont maintenues. La loi de 2022 a seulement rendu le mécanisme de l’EIRL automatique pour tous. Tous les entrepreneurs individuels à compter de l’entrée en vigueur de la loi du 14 Fév. 2022 sont automatiquement dotés d’un patrimoine personnel et d’un patrimoine professionnel ; composé de tous les biens utiles à l’activité professionnelle. Différences entre EURL et EIRL ; ​ L’EURL est un genre particulier d’SARL - sa spécificité étant que cette entreprise ait un associé unique. ​ Pour l’EIRL - on autorise simplement une personne à exercer son activité professionnelle à moindre risque ; dans le régime de l’EIRL on permet à une personne de créer un patrimoine d’affectation. Il y a très peu d'obligations qui pèsent sur l’entrepreneur individuel - il faut simplement que l'entrepreneur utilise une dénomination qui soit précédée ou suivie des mots ; “Entrepreneur individuel” ou “E.I.” afin de bénéficier de ce statut. Ainsi, l’objectif est d’informer les créanciers sur leur potentiel droit de gage - à défaut d’indiquer son statut, le créancier pourrait venir recouvrer ses créances au sein du patrimoine personnel du professionnel. Le critère de détermination du patrimoine (patrimoine perso/pro.) dans lequel le bien doit être est dynamique - critère qui est emprunt de subjectivité. Cette protection liée à la loi du 14 Févr 2022 prend naissance, soit à compter de l’immatriculation au registre dont relève l’entrepreneur pour son activité, soit (parce que toutes les personnes ne sont pas obligées d’être immatriculées au registre des auto-entrepreneurs) à compter du premier acte d’exercice en qualité d’entrepreneur individuel - d’où l’importance de bien indiquer la notion de E.I. dans l’acte. On déduit que l’artisan de fait ne pourra pas bénéficier de la protection conférée par la loi du 14 Févr. 2022 - pas de patrimoine séparé pour les personnes qui ne respectent pas la loi. Après l’instauration de cette loi - les créanciers professionnels ont pour gage les éléments du patrimoine professionnel, lorsque les créanciers personnels ont pour gage les éléments du patrimoine personnel. Il existe cependant des exceptions: ★​ Il y a certains créanciers qui vont avoir un double droit de gage: cela signifie un gage sur le patrimoine professionnel et personnel. C’est le cas des impôts et de l'URSSAF, pour certaines créances professionnelles qui peuvent être payées à la fois sur des éléments du patrimoine professionnel mais également sur des éléments du patrimoine personnel. ★​ L’entrepreneur peut également renoncer au principe de séparation des patrimoines au profit de certains créanciers déterminés. ​ Typiquement, le cas le plus commun est le banquier: lorsqu’on demande un prêt à la banque, elle demande en échange de renoncer à la séparation des patrimoines. ★​ Les créanciers dont la créance est née avant l’entrée en vigueur de la loi du 14 février 2022 vont conserver le gage qui était le leur avant l’entrée en vigueur de la loi. Pour ces créanciers la, ils vont conserver un droit total sur le patrimoine. Quand est-il en cas de cessation de l’activité ou de décès de l’entrepreneur ? La cessation de l’activité de l’entrepreneur entraîne la réunion des patrimoines personnels et professionnels et il en va de même en cas de décès de l’entrepreneur individuel ( EI ). __________________________________________________________________________________ Attirer et retenir la clientèle la plus importante possible est l’objectif du commerçant, et au-delà, de tout professionnel indépendant. Pour atteindre ce but, le professionnel va avoir besoin de moyens (matériels, financiers, humains et immatériels). Ces moyens sont donc constitués par les biens de l’entreprise commerciale et sont pour la plupart regroupés sous le nom de fonds de commerce. Ces acteurs ont pour objectif attirer et retenir la clientèle qui soit la plus importante possible. Pour cela l’entreprise a besoin de moyens et ces moyens se retrouvent sous la notion de fonds de commerce La notion de fonds de commerce ne connaît pas de définition légale. Et le législateur s’est essentiellement intéressé pour en régler la vente et de l’autre le nantissement. Justement, c’est pour définir le périmètre de la vente du fonds de commerce que le législateur a énuméré en quelques sortes les éléments essentiels du fonds qui seront compris dans l’opération si les partis à la vente ne le précisent pas. Le fonds de commerce peut tout de même être défini comme un ensemble de biens mobiliers corporels et incorporels, groupés et mis en œuvre par un commerçant pour satisfaire aux besoins de la clientèle. On s’aperçoit ainsi que c’est dans cet objectif que les biens sont affectés à la satisfaction de la clientèle. Finalement il apparaît donc que la clientèle est au cœur de la notion même de fonds de commerce, elle est l’essence même du fonds Certains considèrent que la clientèle constitue le fonds lui-même. En réalité, si on part de ce constat, la clientèle est difficile à définir car elle présente une certaine mouvance. Elle est à la fois une certitude sans laquelle le fonds ne peut exister, et une virtualité sans laquelle le fonds ne peut prospérer, se développer. Parfois, on opère une distinction entre la clientèle et l’achalandage ( = désigne les “clients” de passages n’effectuant que des achats occasionnels et qui sont essentiellement attirés que par l’emplacement du fonds) car du point de vu juridique on observe une différence souvent mobilisée par la C.Cass justement pour établir ou non un fonds de commerce. En réalité, au sens juridique du terme, la clientèle doit réunir certains caractères, ce n’est qu’à ces conditions, que la clientèle pourra être constitutive d’un fonds de commerce: ❖​ Certaine → devant être certain, et actuelle L’idée est qu’une clientèle totalement virtuelle ( au sens hypothétique ) ne saurait être suffisante pour constituer le fonds. En principe, une clientèle ne peut préexister à l’exploitation du fonds. Car dans ce cas, elle n’est que potentielle. La C.C. admet souvent que la clientèle existe avant-même l’ouverture du fonds de commerce. ❖​ Commerciale → Pendant très longtemps, les clientèles civiles (clients des professionnels libéraux) n’étaient pas cessibles (on ne pouvait pas céder l’activité, contrairement au fonds de commerce). Par un arrêt de la 1ere chambre civile du 13 novembre de l’an 2000, la Cour de Cass a admis la cessibilité de la clientèle civile. En admettant de pouvoir vendre une clientèle de nature civile, la Cour de Cass admet par la même occasion l’existence d’un fonds libérale (même chose pour les commerçants sauf que la c pour les libéraux) ❖​ Personnelle → on exige que la clientèle soit propre au commerçant. Critère qui sert à déterminer surtout a qui appartient un fonds de commerce. La question du caractère personnel ou propre de la clientèle s’est posé dans plusieurs hypothèses: ​ fonds exploité dans un ensemble plus vaste → Arrêt 24 avril 1970 assemblée plénière qui a jugé qu’une buvette installée dans l’enceinte d’un champ de course n’avait pas de clientèle propre. La buvette est exploitée dans un ensemble plus vaste que constitue le champ de course + L’assemblée plénière a considéré que l’existence d’une clientèle propre était suffisante sans qu’il soit besoin qu’elle soit prépondérante → Arrêt 19 mars 2003  ​ l’autono