Histoire du Droit Commercial PDF

INTRODUCTION Section 1 : Brève histoire du droit commercial A partir de l’Antiquité gréco-romaine, non caractérisé par réflexion juridique et politique poussé donc inexistence du droit commercial. Mais l’on rencontre des techniques juridiques qui vont apporter une solution à certains problèmes précis et qui perdurent encore aujourd’hui en droit positif. Notamment, la règle de la contribution à l’avarie commune le coût du matériel sacrifié ainsi que les frais de sauvetage sont répartis entre tous les propriétaires (du navire et des marchandises). Le propriétaire d'une marchandise sauvée contribuera à rembourser le propriétaire de la marchandise sacrifiée. Ce que l’on rencontre dans le cas des assurances, car redistribution afin d’indemniser mutuellement. C’est donc l’ancêtre du contrat d’assurance contemporains. L’Antiquité crée des techniques ponctuellement Lors du Moyen-Âge, à partir du 11/12 ème siècle, période qui succède au désordre issu de l’invasion barbare caractérisé par une réorganisation des sociétés humaines ➔ SYSTÈME FEODALE. C’est une recomposition politique, émergence des relations sociales (cerfs/maîtres…). Mais aussi amélioration de la sécurité des personnes et des biens. C’est le seigneur local qui rends la justice et qui fait police sur son territoire. Cela va rendre possible un renouveau économique car les biens et personnes peuvent de nouveau circuler, hausse des échanges. Dans le nord de l’Italie, nord-est de la France, les Flandres organisent les activités économiques et attirent les commerçants, marchands pour qu’ils proposent leurs productions à des clients (dans les foires). Les foires sont organisées au sein d’une ville, marché à ciel ouvert. Ainsi, la pratique des affaires ressent le besoin d’une accélération normative et juridique ➔ création du DROIT COMMERCIAL. Techniques : La Lex Mercatoria, la loi des marchands constituer d’un corps de règles produites par les marchands eux même et s’appliquent à eux même. Cet ancêtre du droit commercial donne naissance technique juridique encore d’actualité. La lettre de change, instrument de paiement dématérialisé permettant la circulation de la monnaie national et international (ce rapproche du chèque). D’un bien corporel, d’un bien tangible ➔ bien incorporel qui représente les biens et la fortune. La société commerciale, peut être considéré comme technique frauduleuse. Sous l’A-R, droit canonique et religieux qui avis méfiant sur les activités économiques. Il interdit le prêt d’argent avec intérêt (faire de l’argent avec de l’argent= immoral) mais problème financement des activités économiques. Societas du droit romain, réapparition du Contrat de société permettant de réunir plusieurs catégories d’individus dont certains fortuné désire fructifier leur argent et d’autres – fortunés mais désir projet d’entreprise. Negotium, toutes les activités productives et profitables, en particulier le commerce. La négation de l’otium qui signifie le temps pour soi (loisirs, culture etc…). L’institution de la faillite du commerçant, la cessation de son activité pour cause d’insolvabilité. Il ne peut plus payer ses dettes donc fin à son activité pour pas d’abus de la confiance de ces créanciers. Il y’a divers mécanismes. La procédure de faillite = procédure de banqueroute, délit pénal article L 654-2 du Code de Commerce. La fin de l’Ancien R, marqué par un esprit libéral, politique et économique contrairement à la féodalité. La Féodalité a donné naissance à la corporation de métiers dont l’accès était limité, être membre de la corporation et formé par elle. La Révolution française fait voler en éclat cette organisation, adoption de deux textes : Décret d’Allarde, mars 1791 : principe commerce et de l’industrie (travail) Loi du chapelier, juin 1791 : supprime les corporations Durant le Premier Empire napoléonien, apparition du code de commerce de 1807 essentiellement combinatoire. Il regroupe texte crée par l’AR comme des ordonnances royales, le code de commerce considère qu’insolvable = puni. On admet en la contrainte par corps, un débiteur insolvable peut être emprisonné car dette impayée. Début du 20 ème siècle, la création de fond de commerce qui est un bien particulier dont est propriétaire le commerçant En 1926, création de commerçant orignal En 1930, adoption d’une loi, aujourd’hui ancêtre du droit de la consommation. En 1978, sanction les clauses abusives cad les closes qui ont des effets de crée déséquilibre significatif entre droit et obligations des parties Le droit contemporain, en plus de réguler activité économique protège les entreprises en difficulté càd rompre avec sérénité napoléonienne. Plus précisément, détecter et traiter le plus tôt possible difficultés des entreprises. Adoption des lois mettant en place des procédures qui préviennent les difficultés des entreprises. Une entreprise est une partie prenante, intérêt à perdurer. Début du 21 ème siècle, grande codification du droit commercial. On codifie toutes les lois précédentes. Section 2 : Les sources du droit commercial PARAGRAPHE 1 : LES SOURCES NATIONALES A. La Constitution, la loi et le règlement La Constitution octroie compétence à la loi pour poser les principes fondamentaux selon l’article 34 de la C° évoquant les obligations commerciales. La loi est donc source principale de droit commercial même si règlement est source qui prends de l’ampleur. La liberté du commerce et de l’industrie (décret All) devenue une liberté constitutionnelle protégé par l’article 4 DDHC. Le Conseil Constit reconnait dans une décision nationalisation en 1982. B. La jurisprudence Source principale du droit des affaires car au travers de celle-ci mise en pratique techniques juridique répondant au besoin de la pratique. Notamment, jurisprudence commerciale rendu par commerçant eux même. En effet dès le M-Â, existence des tribunaux de commerce composé de commerçant qui rendait la justice. Elle a permis de faire évoluer le droit des affaires et le doter de techniques existantes encore aujourd’hui, le cas d’une action en justice née dans les rectorats : ACTION EN CONCURRENCE DELOYALE. Fondée sur l’article 1240 du CC visant à promouvoir une forme de loyauté et délicatesse et empêche un commerçant de détourner de façon abusive les clients d’un concurrent. C. Les principes généraux du droit En vocation à s’appliquer en droit des affaires. Le principe de prohibition de la fraude codé depuis le droit romain, Apport en société est une obligation => apporter quelque chose à la société (IG). Un droit de gag ( ??), de saisir les biens qui composent les biens du patrimoine qui composent le débiteur. La fraude polienne qui consiste pour les créanciers à se faire déclarer en justice inopposable l’acte frauduleux (= cô si bien débiteur n’as jamais quitté le patrimoine donc droit de saisir entre main de la société). LA SOCIÉTÉ EST PROPRIÉTAIRE DES BIENS. Le principe de loyauté interdit au contractant de faire preuve d’un excès d’égoïsme. Dans relation banquier/client, interdis au banquier de privilégier ses intérêts égoïstes notamment quand le client confie une mission de représentation. Exemple : affaire Bernard Tapie ++ D. Les usages Historiquement, ce sont des sources importantes des droit des affaires de l’origine la pratique des affaires a forgé un grand nombre de techniques juridiques. Désormais, les usages occupent une place secondaire dans les sources de droit des affaires Usage : une pratique qu’un emploi constant et répété transformer en règle de droit. Cet alignement de comportement crée une norme. On distingue deux types d’usages qui ont de valeurs différentes : Usage conventionnel : Ils tirent leurs autorités du contrat conclu entre les membres d’une même profession. Ils correspondent à des règles habituellement suivies pour la conclusion ou exécution d’un contrat. C’est une sorte de présomption de la volonté des parties d’un contrat de se soumettre également à cet usage. Exemple : Dans le commerce du bois, il est d’usage que l’usage des billes de bois supporte le risque de défaut que peut infecter le bois et qui serait découvert lors du sillage : arrêt de chambre commerciale 18 janvier 1972. En découle plusieurs conséquences : 1. L’usage conventionnelle n’est applicable qu’entre des parties dont il est naturel de penser qu’qu’elles y sont en referee ente deux commerçants. Donc, par raisonnement a contrario, pas applicable à un non commerçant : décision du 23 mars 1999. De même s’il agit dans sa sphère d’activité habituelle décision du 8 octobre 1956). 2. Un usage conventionnel peut être écarté lors d’un contrat 3. L’existence de cet usage doit être prouver par celui qui s’en prévaut. Certain organisme professionnel rédige des recueils d’usage professionnel = mode de preuve valable. 4. L’usage peut déroger à une loi supplétive mais ne peut pas contredire une règle d’OP. 5. L’usage est souverainement apprécié par les juges du fond et son existence échappe au contrôle de la Cour Cass. Usage de droit : Ils sont souvent d’ancien usage conventionnel qui dans leurs histoires ont acquis un tel degré de généralité que la jurisprudence a décidé de les étendre à tous les acteurs (commerçants). Ils se détachent de la volonté des parties et deviennent une forme de norme objective/règle de droit par elle-même. Il existe entre des commerçants qui agissent ensemble dans un acte juridique, une présomption de solidarité passive (PSP). Elle a pour effet d’octroyer à leur créanciers une garantie de paiement. Elle a été mise en évidence par C.Cass, arrêt 18 juillet 1929 mais illustration récente par ch.com du 5 juin 2012. Le principe en droit civil, quand plusieurs personnes débitrices d’une même obligation elles sont présumé être des débiteurs conjoint, chacun est condamné de payer sa part au créancier : Article 1310 du CCiv. Mais par stipulation express du contrat on peut prévoir une solidarité entre les codébiteurs, c’est une arme puissante. En effet, le créancier peut demander de payer la totalité de la dette aux deux donc pas de risque d’insolvabilité d’un ou plusieurs codébiteurs. Il pourra assigner le plus solvable. Le principe en droit commercial, le PSP = la situation inverse. Si deux ou plusieurs engagé dans acte ils sont engagés c’est une présomption à titre solidaire. PARAGRAPHE 2 : LES SOURCES INTERNATIONALES Il y’a des traités qui crée des institutions internationales comme l’OMC qui émet des règles à destination des États et des normes douanières. Ils sont indirectement créateurs de normes internationales. Les acteurs de la vie économique rencontre deux difficultés : Quel droit va s’appliquer au contrat qu’ils auront conclu avec un étranger ? Quel juge sera territorialement compétent ? Ces deux questions sont au cœur du droit international privée. Des instruments on été élaboré pour y répondre Les traités répondant directement à des questions de droit internationale La Convention de Vienne du 11 avril 1980, relatif à la vente internationale de marchandises qui réponds directement à certaines questions, notamment à la responsabilité du vendeur de marchandises internationales (paiement…). C’est une source matérielle de droit. D’autres instruments qui aiguille les acteurs économiques vers un ordre juridique compétent ou un juge compétent pour trancher la question qui se pose. Ce sont des instruments qui ne vont pas permette de répondre à la question mais de savoir quel juge est compétent au sein de l’UE. Il existe le règlement de Rome 1 juin 2008, applicable en matière contractuelle qui permet de déterminer quelle loi sera applicable aux deux européen. Toujours à l’échelle européenne, la convention de Bruxelles 1 bis de 2012, qui détermine quel juge sera compétent à reconnaitre le litige intra-européen. Section 3 : L’esprit du droit commercial PAARAGRAPHE 1 : LE PRAGMATISME TRADITIONNEL A. Les raisons d’un pragmatisme Être attentif aux besoins de la vie des affaires qui dès l’origine droit des affaires est un droit au soutien/ au service de la vie des affaires. Une entreprise est un groupant dont il faut assurer le développement économique, lieu de création de richesse et de profit mais aussi de prise de risque. Donc droit des affaires se saisit de cette logique d’accompagnement. B. Les expressions de ce pragmatisme RAPIDITÉ Le droit des affaires promeut une exigence de rapidité. Souvent les opérateurs économiques concluent régulièrement des actes juridiques identiques à d’autres acteurs antérieurs. En somme, les acteurs économiques s’engagent dans des actions répétitives. Exemple : commerçant qui se provident de matière première Cette répétition a rendu indispensable forme de rapidité dans les actes et donc une exigence de sécurité. Illustration en matière probatoire, il existe selon article L110-3 du CCmr porte le principe de liberté de la preuve des actes de commerces à l’égard des commerçants. Elle déroge le droit civil, selon article 1359 du CC, les actes juridiques ne peuvent être prouver que par écrit. Dans la vie des affaires, le commerçant ne prenne pas la peine d’établir un contrat d’une bonne et due forme Article L110-3 permets de prouver un acte de commerce par tous moyens à l’égard d’un commerçant. « À l’égard des commerçants » signifie entre commerçants mais aussi avec non- commerçant car seul non commerçant pourra invoquer la liberté de la preuve à l’encontre du commerçant. ANTICIPATION Le droit des affaires promeut une exigence de prospection, d’anticipation car souvent projet d’entreprise ne fait par personne qui anticipe des mutations sociétales. Cela concerne les droits de propriété intellectuel, le Code de PI comporte des techniques qui permettent à des personnes de se réserver un actif immatériel en anticipant le succès futur. Ainsi, il est possible de déposer un signe à titre de marque. On peut réserver l’usage de cette invention par le brevet. Il est possible de protéger le design et l’apparence des produits, le droit sur les dessins et modèles. ADAPTABILITÉ L’adaptabilité est aussi une exigence. La vie des affaires économiques évolue vite, les besoins du marché changent, il faut le renouveler, le créer. Parfois inventer de nouvelles techniques juridiques. La plus récente consiste dans un contrat innommé, càd pas appréhender expressément par la loi. C’est le contrat de franchise. C’est un contrat de distribution, permets de diffuser sur un territoire des produits et des services. Née aux USA milieu du siècle dernier et sa légalité a été admise par juridiction française. C’est un contrat au terme duquel un franchiseur va octroyer un distributeur qu’on appelle franchiser, le droit d’exploiter sa marque. Il va communiquer un savoir-faire pour communication produit ou réalisation. En contrepartie, le franchisé lui verse une redevance (sorte de loyer) généralement trimestrielles calculé sur son chiffre d’affaires. C’est une relation particulièrement intéressante car le franchisé se voit communiqué un concept pris en main prêt à être exploiter. Alors que le franchiseur peut se développer économique sans avoir à investir. Un schéma vertueux car perçois redevance, distributeur. SÉCURITÉ L’exigence de sécurité, il recherche le profit en endiguant les risques pris. Ainsi, création de techniques pour sécuriser certaines opérations. Dans les contrats de vente, il y’a une clause de réserve de propriété. Elle permet de retarder le transfert de propriété de la chose vendu au jour où l’acheteur aura payer tout le prix. Le vendeur, toujours propriétaire, pourra revendiquer sa chose dans le patrimoine de son éditeur y compris si le débiteur fait l’objet d’une procédure de faillite ‘(procédure collective). Quand bien même il n’a pas payer encore le prix l’acheteur en ai déjà propriétaire. Distinction être transfert de propriété et livraison PARAGRAPHE 2 : L’APPARITION PARALLÈLE DE PRÉOCCUPATION ETHIQUES A. Une exigence de transparence C’est une application récente car la vie Des affaire est très attaché à l’inverse de la transparence càd au secret. En effet, le secret est la condition du profit, par exemple une personne achète un bien à un certain prix dans le but de revendre ce bien à un prix supérieur, la plus-value que réaliserait cette personne est conditionnée au fait qu’elle va garder secrète la valeur réelle de ce bien Récemment le droit français d’un corps de règle qui protège le secret des affaires çàd des informations relatives au savoir-faire de l’entreprise. Selon article L151-1, protection car valeur économique de ces informations Néanmoins, le législateur intègre un degré de transparence dans la vie économique. Exemple : en matière comptable, les sociétés commerciales ont l’obligation de publier tous les ans leurs comptes selon L232-21 et suivants B. La protection des personnes On a une idée de mouvement de constitutionnalisation, fondamentalisation du droit commercial. EN ce sens, le droit commercial est de + en + influencé par les droits et libertés fonda. Exemple : Le droit au procès équitable, art 6 CEDH. Le dirigeant d’une société sur le point d’être révoqué de ses fonctions. La jurisprudence impose le respect de ce droit, sur le principe du contradictoire. Le droit de faire valoir ses observations. Dans l’appréciation judicaire de certaines obligations en droit commercial, l’obligation de non- concurrence dans des contrats de travail empêchant le salarié venant de quitter ses fonctions, d’être réembaucher par les concurrents. Cette concurrence porte atteinte à la liberté de travail, liberté contractuelle. Dès lors qu’elle porte atteinte, elle doit être proportionné à cet acte ➔ pas d’atteinte absolue donc limité dans le temps et l’espace. C. Une exigence de loyauté Celle-ci tente à déployer ses effets dans nombreux domaines droit commercial. Exemple : en droit des sociétés, le dirigeant d’une société est tenu d’un devoir de loyauté à l’égard de la société qu’il dirige. Cela empêche les dirigeant de faire prévaloir son intérêt personnel sur celui de la société. C.Cass 1996, devoir de loyauté du dirigeant empêcherait de capter une opportunité d’affaire aux détriments de la société qu’il dirige. TITRE 1 : LES ACTEURS DE LA VIE DES AFFAIRES Les acteurs de la vie des aff ne sont pas tous des commerçants, distinction cardinal source de complexité. En effet, ce sont des entreprises càd des entités individuelles ou collectives qui exercent une activité économique (vente produit ou prestation de service). Le droit commercial ne s’applique en principe qu’aux entreprises commerciales càd les commerçants qui peuvent être des personnes physiques (commerçants individuels) ou des personnes morales (les sociétés commerciales). Cette distinction existe car à côté des acteurs commerçants, il y’a des acteurs non commerçants / professionnel civiles. En ce sens, entreprises qui n’ont pas la qualité de commerçant ainsi pas soumise au Code de Commerce (sauf exceptions). Ces professionnelles civiles sont des agriculteurs, artisans et les professionnels libéraux. Ils sont des acteurs de la vie des affaires MAIS pas des commerçants. CHAPITRE 1 : LE COMMERÇANT Section 1 : L’acquisition de la qualité́ de commerçant Quelles conditions pour acquérir la qualité de commerçants en tant qu’entreprise ? Cette qualification est nécessaire car rattaché à des effets juridiques du Code de Commerce. Le droit français adopte double approche pour qualification : Approche substantielle : droit s’attache à l’activité qu’exerce l’entreprise en question Approche formelle : droit exige pour la qualification, l’entreprise doit accomplir des formalités PARAGRAPHE 1 : UNE EXIGENCE SUBSTENTIELLE, ACCOMPLISSEMENT D’ACTE DE COMMERCE A. Les généralités Selon article L121-1 « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Il y’a plusieurs exigences et les conditions dans lesquelles l’entreprise doit accomplir des actes de commerce pour qualification. Première exigence : L’entreprise doit accomplir des actes en son nom propre (intérêt perso). Elle ne doit pas agir pour le compte d’autrui, un salarié n’a pas la qualité de commerce car agis au nom de l’employeur. Le dirigeant d’une société n’a pas la qualité de commerçant car il représente la société, il n’agit pas en son nom mais celui de la société. Deuxième exigence : L’exercice doit être fait à titre de profession habituelle, la personne qui accomplit doit tirer des revenus suffisants pour subvenir aux besoins. L’accomplissement, dans cadre pro, nécessaire et adapté aux besoins personnels Troisième exigence : Résultant du droit commun des obligations, il faut avoir la capacité commerciale étroitement lié à la capacité civile. Exemple : mineur non émancipé ou majeur protégé ne peuvent pas se voir attribuer la qualité de commerçant NECESSITÉ DES CONDITIONS CUMULABLES ET VÉRIFIER AU PRÉALABLE B. La diversité des actes de commerce Historiquement, le Code adresse plusieurs listes de dates de commerce et la jurisprudence a ajouté des actes à ces listes. Deux listes, aux articles L110-1 et L110-2 du CCmC : « La loi répute actes de commerce : 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ; 2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ; 3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ; 4° Toute entreprise de location de meubles ; 5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ; 6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ; 7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ; 8° Toutes les opérations de banques publiques ; 9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ; 10° Entre toutes personnes, les lettres de change ; 11° Entre toutes personnes, les cautionnements de dettes commerciales. » et L110-2 « La loi répute pareillement actes de commerce : 1° Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ; 2° Toutes expéditions maritimes ; 3° Tout achat et vente d'agrès, apparaux et avitaillements ; 4° Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ; 5° Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ; 6° Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipages ; 7° Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce. » 1. Les actes de commerce par nature : Les actes de commerce par nature, dans l’article L110-1 du « premièrement » au « neuvièmement ». Ils sont intrinsèquement des actes de commerce car caractère lucratif. Parmi la liste des articles : L’achat de revente : l’achat de bien meuble pour revendre, mais aussi des biens immeubles. C’est une activité spéculative, à acheter une part voir transformer le produit pour ensuite le revendre. Opération d’intermédiation : acte de commerce par nature (le courtier), mise en relation dans un but contractuel Location de bien meuble : le loueur de voiture, trott… 2. Les actes de commerces par la forme Dans les derniers alinéas, on a les actes de commerces par la forme ils ont la caractéristique commune d’être toujours commerciaux peu importe leurs objets ou la personne qui les accompli. Ils ont la particularité de demeurer soumis au droit commercial même s’ils sont accomplis à titre isolé par un commerçant ou non commerçant. Parmi la liste des articles : La lettre de change (alinéa10) : instrument de paiement qui se rapproche du chèque. C’est au profit du porteur de la lettre (un des prem acte). Le cautionnement d’une dette commerciale (alinéa11) : acte par lequel une personne garantie la solvabilité d’un débiteur au profit d’un créancier. Il s’oblige à payer la dette du débiteur si celui-ci ne s’exécute pas lui-même. Exemple : parent garant, garantie visale… Les sociétés commerciales L210-1 : toutes sociétés reposent sur un contrat de société (statut de société) qui est un acte juridique. Ce contrat donne naissance à une société commerciale, donc considérée comme acte de commerce par la forme. Même si les gens de la société pas commerçant, cela releve règle/tribunaux commerce. REMARQUE : Société commerciales qui a une activité civile (agricole) resterait une société commerciale car forme commerciale LES EXTENSIONS JURISPRUDENTIELLES : Traditionnellement les listes dubitatives donc étendu à divers actes juridiques 1. Actes en lien avec le fonds de commerce du commerçant : Les fonds sont l'ensemble des éléments mobiliers corporels (matériel, outillage, marchandises) et incorporels (droit au bail, nom commercial, enseigne, droit de propriété industrielle, etc.) + Chambre commerciale 19 juin 1972. 2. Actes qui permettent l’achat des titres d’une société commerciale : Quand cette session porte sur la majorité : Ch. com du 29 novembre 1978. En échange des apports, on reçoit des titres (part social des actions) représentant la valeur de l’apport que la société a réalisé. C’est comme une preuve de qualité car apport. 3. On retrouve aussi la théorie de la commercialité de l’accessoire : L’accessoire suit le principal selon l’adage accessorium sequitur principale forgé par la jurisprudence. Lorsque commerçant accompli des actes civiles dans cadre activité commerciale et ses besoins, cet acte doit être réputé ACTE DE COMMERCE PAR ACCESSOIRE de l’activité commerciale : Ch. civ 1 du 1 juillet 2020 Le reflet de la commercialité par accessoire se trouve dans la théorie de la civilité par accessoire. De façon symétrique, une personne/professionnelle civile qui accomplirait des actes de commerce à titre accessoire ne s’exposerait pas à la qualification de commerçant. Cet acte de commerce ponctuel serait qualifié d’acte civil par accessoire car lui aussi doit emprunter sa qualification à l’activité principale de celui qui l’as passé. Cela repose sur un principe de cohérence 4. Le cas de l’acte mixte : C’est un acte passé par commerçant et non commerçant, la vente conclue entre commerçant et son client ou le contrat de prêt entre la banque et son client. Quel corps de règles faut-il appliquer ? La jurisprudence et code de Co font le choix de mettre en œuvre un mécanisme de protection du non- commerçant, il est avantagé. Il peut invoquer les règles du droit civil mais aussi s’il le souhaite invoquer les règles du droit commercial. Le commerçant est contraint de n’appliquer que les règles du droit civil. Exemple : un contrat de prêt est conclu entre une banque (commerçant) et son client (non - commerçant). En cas de litige survenant sur le contrat de perte. Si la banque souhaite assigner le client, elle ne peut pas l’assigner devant le tribunal de commerce mais devant le tribunal judiciaire. À l’inverse si c’est le client qui souhaite assigner la banque, il a le choix : soit devant le tribunal de commerce soit devant le tribunal judiciaire. Autre exemple : en matière de preuve, à l’égard des commerçant la preuve se fait par tous moyens. Cette règle a une importance particulière dans un acte mixte. Dans le cas de banque et son client, si c’est la banque qui souhaite prouver, c’est avec les règles du droit civil (preuve littéraire). Si à l’inverse c’est le client, il aura la liberté de la preuve. PARAGRAPHE 2 : UNE EXIGENCE FORMELLE, LA NÉCESSITÉ D’IMMATRICULATION Pour être qualifié de commerçant de droit c'est-à-dire de commerçant légitime, en situation régulier il faut que la personne souhaite le devenir se fasse connaitre par le tries : il faut qu’il s’immatriculé au SES, article L123 du code de commerce. C’est une obligation FORTE : Pour tous les commerçants la date d’immatriculation date la qualité de commerçant et dont la possibilité pour tous commerçant de se prévaloir de tous les droits attachés à la qualité de commerçant. Pour les commerçants personnes morales a un effet particulier puisque c’est l’immatriculation qui donne naissance à la personnalité morale Section 2 : Le régime juridique de commercialité La question de savoir les conséquences attaches à la qualité de commerçant. Pendant longtemps ses conséquences avaient une importance considérable. Néanmoins, cette importance aujourd’hui tend à se réduire. Parce qu’on a assisté à une porosité entre la frontière du droit civil et droit commercial, elle est visible a de 2 égards : En droit privé le législateur a harmonisé certaines solutions en droit civil et droit commercial, c’est le cas de délai de prescription : depuis 2008, le délai de droit commun est de 5 ans en matière civile comme en matière commerciale. On a assisté a une extension des certains techniques du droit commercial vers le droit civil. C’est le cas des procédures de préventions et des traitements des difficultés des entreprises. Technique née en droit commerciale étendu au profession civiles (professionnels libérales, artisans, etc.) PARAGRAPHE 1 : LE RÉGIME PROCESSUEL DE LA QUALIFICATION COMMERCIAL A. En matière de compétence juridictionnelle Juridictionnelle Qualifier une personne ou un acte de commerçant présentait d’abord un enjeu de compétence juridictionnelle. Depuis le Moyen Âge, en Europe il est usage qu’en 1e instance que les commerçants sont jugés par d’autres commerçants, ils font leur propre justice. Une JUSTICE CONSULAIRE En France, les tribunaux de commerce sont composés exclusivement par des commerçants qui sont bénévoles, ils sont élus. ➔ L’échevinage = faire siéger des magistrats professionnels et des magistrats commerçants en même temps). Matérielle La compétence matérielle des tribunaux de commerce est prévue par l’art. L721-3 du code du commerce, l’article prévoit 3 situations : TdC comptent pour trancher les litiges entre commerçants Contestations relatives aux sociétés commerciales Trancher les contestations relatives aux actes de commerces entre toutes personnes Cette compétence du tribunal de commerce est parfois appelée à s’effacer car certains textes spéciaux font de la comptée du juge judiciaire pour trancher certaines contestations qui pourtant émerge dans la vie des affaires. C’est le cas des contentieux des baux commerciaux et la contrefaçon du droit de la propriété intellectuelle. Il faut faire les remarques suivantes : Il est possible pour des commerçants non pas de déjouer la compétence des tribunaux commerce, mais il est possible de déroger à la compétence territoriale des Tdc, art. 48 CPC, qui permet a des commerçants d’attribuer à telle tribunal de commerce du territoire la compétence, il est possible de localiser entre les commerçants leurs futur contentieux ou il le souhaite. Au de la de la dérogation à la compétence territoriale, des commerçant peuvent monter le degré de leur procuration et stipuler une clause compromissoire dans leurs contact (art. 2061 et suivants du CPC ) qui sera mise en ouvre en cas de litige et donnera lieu a la saisine d’un tribunal arbitral et pas de commerce, dont la composition sera celle voulu par les parties, elle vont s’accorder, en sachant que le CPC et le cc prévoit que le tribunal arbitral doit être composé d’un nombre impair. L’arbitrage en droit des affaires est très répondu, notamment en droit de la distribution mais également en matière international. AVANTAGES : 1. Liberté de choisir les arbitres 2. La rapidité de la procédure arbitrale, les parties peuvent impartir au tribunal arbitral un délai impératif pour statuer 3. La discrétion est un autre avantage puisque la sentence arbitrale est secrète par principe. Elle n’est pas publiée. 4. Moins de voie de recours, en matière internationale l’appel est impossible B. En matière de compétence probatoire Il s’agit d’un autre enjeu important, en matière de recevabilité des prétentions des parties, ce qui ne peuvent pas être prouvé, n’existe pas. Ici il faut rappeler l’existence de l’art. L110-3, la preuve pour les commerçants est libre. Ce principe ne s’appliquera qu’à l’égards des actes de commerce et lorsqu’il s’agit de prouver l’acte à l’encontre des commerçants. PARAGRAPHE 2 : LE RÉGIME SUBSTANTIEL A. Les principaux droits du commerçants Les droits ne pas être invoque que par un commerçant de droit, cad correctement immatriculé. D’abord : 1. Droit d’être éligible dans les tribunaux des commerce L723-1 et suivants 2. Droit d’être éligible aux chambres de commerce et de l’industrie qui sont refait par les articles L710-1 et suivant du code de commerce, une série des missions et de formation des entrepreneur, gestions des infrastructures économiques, etc. 3. Droit de se dire propriétaire d’un fonds de commerce, qui est un bien original, incorporel, que le commerçant peut vendre, louer à autrui et nantir (= place une sureté sur ce bien pour obtenir du crédit). 4. Droit de bail commercial : réagi par les articles L145-1 et suivants, contrat de location des locaux au sien desquelles le fonds de commerce est exploité. Le commerçant de droit peut se prévaloir du statut de beaux commerciaux. 5. Droit d’invoquer en sa faveur sa propre comptabilité L123-23 du code de commerce , cad le droit pour le commerçant de prouver le bien-fondé de sa fonction avec un instrument probatoire qui s’est lui-même constitué. B. Les devoirs du commerçant Devoir qui pèse sur tous les commerçants, qui soit des commerçants des faits (en situation irrégulier) ou de droit. Ces charges sont : 1. Présomption de solidarité passive, qui résulte d’un usage de droit posé par la Cour de Cassation 2. Obligation de déclarer au tribunal de commerce son état de cessation des paiements art. L631-4 + déclarer au tribunal que le commerçant ne peut pas plus faire face à ses dettes (procédure adéquate) 3. Obligation de tenir une comptabilité selon ls prescription art. L123-12, cette obligation a pour objectif le paiement et la détermination de l’impôt. L’administration fiscale pourra donc amener une vérification de comptabilité. 4. Obligation bancaire : ouvrir un compte dans un établissement de crédit art. L123-24 5. Obligation de facturation art. L441-9, obligation d’établir une facture par chaque prestation effectuée par le commerçant. 6. Obligation de s’acquitter de ses charges fiscales et, notamment sous l‘impôt sur le revenu s’il s’agit d’une personne physique ou …TVA, selon l’importance de la.. qui devra être facturé est versé au trésor public. CHAPITRE 2 : LES AUTRES ACTEURS ÉCONOMIQUES Section 1 : L’artisan Le régime juridique de l'entreprise artisanale est relativement confus. 1. Qualité d'artisan La notion d'artisan est, depuis longtemps, imprécise. Elle ne figure donc pas dans le Code de commerce. Les artisans ont fait l'objet d'une réglementation a part entière après la Première Guerre mondiale ans le but de protéger des petits métiers. La qualité d'artisan n'est pas définie par la loi, ce qui en fait résulter un certain flou. Tout comme l'activité du commerçant, celle de l'artisan est indépendante. La jurisprudence fait cependant passer la distinction par la notion de spéculation : l'artisan se différencie du commerçant en ce qu'il ne spécule pas. Ainsi, celui qui n'a aucun employé ni magasin, qui ne travaille que sur commande et dont le gain n'a pour origine que son travail manuel est donc considéré comme un artisan et pas comme un commerçant. Classiquement, l'artisan n'est pas soumis aux règles du droit commercial mais, en pratique, il est de plus en plus fréquemment, soumis aux mêmes règles que les commerçants. Les statuts de commerçant et d'artisan peuvent, du reste, être cumulés. Depuis le 1° janvier 2022, l'Art. L721-3 du Code de commerce attribue compétence aux tribunaux de commerce s'agissant des contestations relatives aux engagements entre commerçants mais aussi, désormais, entre artisans. 2. Statut des personnes relevant du secteur de l'artisanat Comme le commerçant, l'artisan est aussi soumis à un statut régi par le Code de l'artisanat et par une série de textes spéciaux. La loi restreint l'applicabilité de ce statut aux personnes relevant du « secteur de l'artisanat » dont elle fixe les critères : une personne considérée comme commerçante par le juge peut ainsi relever malgré tout du secteur de l'artisanat. La qualification « administrative » d'artisan se distingue de la qualification « civile » de cette profession. Les personnes physiques (y compris les dirigeants de personnes morales) qui emploient moins de 11 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante figurant sur une liste établie par décret en Conseil d'État. L'article 21 de la loi du 5 juillet 1996 dispose que les personnes immatriculées au répertoire des métiers ne peuvent donc pas toujours se prévaloir de la qualité d'artisan. L'artisan ne peut donc, en vertu de l'article 1° du décret n°98 -247 du 2 avril 1998, invoquer cette qualité que s'il est diplômé ; dans le cas contraire, le professionnel est tout au plus considéré comme le chef d'une entreprise artisanale. Ces restrictions sont évidemment une remise en cause du principe suivant lequel le commerce peut- être librement exercé sans qualification particulière. Certaines qualifications sont encore plus exigeantes (exemple : la qualité d'artisan d'art). Le titre de « maître artisan » est attribué aux personnes qui justifient d'un brevet de maîtrise et d'une expérience professionnelle dans leur métier d'au moins 2 ans : une fois obtenue, cette qualification est viagère. La progression du nombre d'artisans s'est tassée, les parcours qualifiants à la profession d'artisans n'ayant pas été valorisés dans les années 1990, ils furent peu choisis. L'activité des artisans est structurée selon un modèle proche de celui qui régit celle des commerçants : les chambres des métiers et de Kartisanat (CMA). Elles sont réglementées par le Code de l'artisanat et sont les organes représentatifs dis intérêts généraux de l'artisanat auprès des pouvoirs publics (Art. 5 du Code de l'artisanat). Elles sont aussi au service des personnes immatriculées au répertoire des métiers. La loi PACTE a transformé les chambres des métiers en régionalisation. Depuis le 1° janvier 2021, le réseau de chambres des métiers et de l'artisanat (CMA) se compose d'une tête de réseau national, 18 CMA de région et 2 CMA de droit local. Un seul établissement public administratif par région mais les chambres de niveau départemental n'ont pas de personnalité juridique. Les membres des chambres de métiers et de l'artisanat de région sont élus au scrutin de liste régional à un tour. Les électeurs sont élus à condition de n'être âgés de plus de 65 ans. CMA France apporte au réseau son appui dans les domaines techniques, juridiques, financiers en matière de ressources humaines. Elle coordonne l'activité du réseau et gère les projets et les services de portée nationale intéressant celui-ci. Elle peut aussi émettre son avis, soit à la demande des pouvoirs publics, soit de sa propre initiative sur toutes les questions relevant des attributions du réseau des CMA. A l'instar des commerçants, les personnes relevant du secteur de l'artisanat au sens de la loi et du Code de l'artisanat sont tenues de s'immatriculer. Jusqu'au 1° janvier 2023, l'immatriculation est faite au répertoire des métiers pour toute personne physique et morale qui emploient moins de 11 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante. A partir du 1° janvier 2023, le répertoire national des métiers disparaît pour laisser place au registre national des entreprises (RNE). Ainsi, doivent être immatriculées au RNE les personnes physiques et les personnes morales qui emploient moins de 11 salariés et qui exercent à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante. Le RNE recense pour chaque entreprise exerçant sur le territoire national, l'ensemble des informations relatives à sa situation y compris les artisans. L'Art. L123-36 du Code de commerce dispose qu' «Il est tenu un registre national des entreprises, auquel se immatriculent les entreprises exerçant sur le territoire français une activité de nature commerciale, artisanale, agricole ou indépendante. ». Les activités induisant l'immatriculation sont énumérées par décret ; elles sont variées (métiers relevant de l'artisanat de l'alimentation, de l'artisanat du bâtiment, de l'artisanat de fabrication). L'assujetti doit effectuer sa demande d'immatriculation dans le délai d'un mois avant le début d’activité. et au plus tard un mois après cette date. Elle comporte un certain nombre de mentions relatives à l'identité de l'artisan et aux spécificités de son activité. Le cas échéant, la déclaration mentionne également l'éventuelle immatriculation au registre du commerce. La déclaration est aussi accompagnée d'une copie du diplôme ou du titre ou de toute pièce justifiant de la qualification professionnelle requise. Toutes les modifications survenues dans la situation des artisans doivent être déclarées dans un délai d'un mois. Il appartient au président de la chambre des métiers de décider du sort de la déclaration. Le président de la chambre procède à l'immatriculation des personnes morales dans le délai d'un jour ouvrable après réception de la notification de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. A compter du 1 er janvier 2023, l'inscription sera portée au RNE. Section 2 : L’agriculteur 1. Activité à caractère civil Les agriculteurs exercent une activité civile en écoulant leurs propres productions. Ils sont considérés comme formant « une classe sociale nettement séparée de celle des commerçants ». Les activités agricoles sont généralement définies par leur nature rurale : elles sont relatives à la production de la terre et des eaux. Le machinisme et la modernisation des techniques ont cependant transformé cette activité comme d'autres ; il a donc été nécessaire de les encadrer. Selon l'Art. L311-1 du Code rural et de la pêche maritime, « Sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maîtrise et à l'exploitation d'un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l'acte de production ou qui ont pour support l'exploitation. ». Les revenus tirés de la commercialisation de ces produits sont considérés comme des revenus agricoles. L'Art. L311-1 du Code rural et de la pêche affirme que « Les activités agricoles ainsi définies ont un caractère civil. ». Il institue ainsi à la manière des actes de commerce par nature, des actes à caractère civil par nature. L'accessoire peut être pris en compte : il englobe les achats nécessaires à la revente d'un produit ou destinés à la livraison. L'Art. L311-1 du Code rural permet ainsi de déterminer la compétence des tribunaux, il permettra le déclenchement du droit des baux ruraux ou conduira à l'inscription au registre de l'agriculture. 2. Immatriculation au registre de l'agriculture L'agriculteur est soumis à des règles fortement inspirées du droit commercial. Il lui appartient, dès lors qu'il exerce à titre habituel des activités réputées agricoles de s'immatriculer à un registre. A partir du 1° janvier 2023, le registre de l'agriculture disparaît pour laisser place au registre national des entreprises (RNE). Le nouvel Art. L123-36 4° du Code de commerce prévoit l'immatriculation au RNE des « personnes exerçant une activité agricole au sens de l'article L311-1 du Code rural et de la pêche ». Le RNE recense pour chaque entreprise exerçant sur le territoire national l'ensemble des informations relatives à sa situation y compris les artisans. L'Art. L123-36 du Code de commerce dispose qu'il « est tenu un registre national des entreprises, auquel s’immatriculent les entreprises exerçant sur le territoire français une activité de nature commerciale, artisanale, agricole ou indépendante » 3. Chambres d'agriculture Le réseau des chambres d'agriculture se compose des chambres départementales d'agriculture, des chambres régionales d'agriculture et de l'Assemblée permanente des chambres d'agriculture. Il comprend également des chambres interdépartementales, des chambres interrégionales* d'agriculture et des chambres d'agriculture de région. De manière générale, le réseau et chaque établissement a vocation à contribuer à « l'amélioration de la performance économique, sociale et environnementale des exploitations agricoles et de leurs filières et accompagnent, dans les territoires, la démarche entrepreneuriale et responsable des agriculteurs ainsi que la création d'entreprises et le développement de l’emploi ». Les établissements qui composent le réseau des chambres d'agriculture ont, dans le respect de leurs compétences respectives, une fonction de représentation des intérêts de l'agriculture auprès des pouvoirs publics et des collectivités territoriales. 4. Application accessoire du droit commercial Les règles applicables aux agriculteurs apparaissent inspirées de celles du droit commercial. L'agriculteur est en outre parfois directement soumis au droit commercial : il peut en effet avoir une activité commerciale à titre accessoire. Il est en outre parfois soumis à des règles identiques à celles qui régissent les commerçants (par exemple : faire l'objet d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaires). L'unité à venir des registres professionnels participera à renforcer encore ce rapprochement entre professionnel. Section 3 : Le professionnel libéral Les personnes exerçant des professions libérales accomplissent des prestations essentiellement intellectuelles en contrepartie d'honoraires. Elles concluent des contrats d’entreprise ; la relation que le client entretient avec le professionnel est fondée sur un rapport particulier de confiance. Les professions libérales ont fait l'objet d'une tentative de définition légale ; « les professions libérales groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d'assurer, dans l'intérêt du client ou du public, des prestations (..)sans préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes de travail indépendant » Il résulte de cette définition que l'activité libérale est traditionnellement considérée comme ayant un caractère civil. Ces professions sont en plein essor, même si les commerçants et artisans demeurent les plus nombreux. 1. Difficulté d'application La qualification de profession libérale est parfois incertaine. Le critère départiteur est celui de la rémunération qui s'accomplit nécessairement par voie « d’honoraires » s'agissant des professions libérales. Les honoraires se distinguent ainsi essentiellement du salaire et du prix : la profession libérale semble « une profession qui fournit ses services contre de l'argent tout en niant qu'il y ait échange entre le service rendu et l'argent reçu ». 2. Statut des professions libérales Les professions libérales les plus anciennes sont « réglementées » : elles sont organisées en ordre professionnel et soumises à une déontologie (ex: cas des médecins, des avocats ou encore des architectes). Titre 2 : Les instruments de la vie des affaires Chapitre 1 : Le fonds de commerce L’activité́ commerciale repose sur un bien particulier qu’on appelle le fonds de commerce qui pourra être exploité à travers différents contrats. Le fonds de commerce est un bien meuble incorporel qui réunit d’autres biens nécessaires à l’activité́ du commerçant. Le fonds de commerce est d’apparition récente dans notre droit ; il apparait pour la 1 ère fois expressément en 1909 dans une loi relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce. Les textes relatifs au fonds de commerce sont aux Art. L141-2 et s. du Code de Commerce. Section 1 : La notion de fond de commerce PARAGRAPHE 1 : LA DIVERISITÉ DES ÉLÉMENTS DU FONDS DE COMMERCE Ce qui fait la cohérence les éléments qui composent le fonds de commerce, elle provient de leur utilité́ car tt les éléments du fonds de commerce ont un objectif de contribuer à l'exploitation du fonds de commerce. Ces éléments ne perdent pas leur existence juridique propre car il est tout à fait possible pour un commerçant de vendre certains éléments qui compose son fond de commerce La plupart des éléments du fonds de commerce sont visés à l’Art. L141-5 du Code de Commerce A. Les éléments corporels du fonds de commerce Au titre des éléments corporels du fonds de commerce, on trouve d’abord le matériel et l’outillage, c’est-à-dire l’ensemble des biens mobiliers servant à l’exploitation du fonds (ex : véhicule de livraison, ordinateur). En revanche, les biens immeubles ne font pas partie du fonds de commerce. On rencontre également les marchandises, c'est ou bien des matières brutes qui vont transformer ou des produits finis, autrement dit c’est tous les biens destines à être vendus qui constituent donc le stock du commerçant. B. Les éléments incorporels du fonds de commerce 1. LE NOM Au titre des éléments corporels du fonds de commerce, On trouve d’abord le nom commercial ; c’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité́ , c’est le nom de son entreprise ou de son fonds de commerce et, le plus souvent, lorsque le fonds de commerce est exploité par un commerçant individuel, il s’agit du nom de famille du commerçant. Ce nom permet d’individualiser le fond de commerce. Ce nom commercial n'est pas de plein droit, il est protègé au titre de l’action en concurrence déloyale qui permet d’engager la responsabilité́ d’un commerçant qui aurait imité le nom commercial d’un concurrent. 2. L’ENSEIGNE L’enseigne est un signe extérieur qui permet aussi d’individualiser le fonds de commerce, son emblème, elle peut être une forme graphique, un logo, une image et elle peut être identique au nom commercial. Il ne faut pas confondre l’enseigne et la marque car l’enseigne comme le nom elle individualise le fond de commerce et la marque individualise les produits des services. L'enseigne et le nom commercial font parfois l'objet d'une rémunération car le commerçant souhaite créer un site internet pour vendre ses services et dans ce cas-là il va se ramener. La nom domaine e...... 3. BAIL COMMERCIAL Le droit au bail commercial, c’est-à-dire, le contrat du bail commercial, intégré́ que dans la situation dès lors que le commerçant loue un local, car le bail commercial octroi une très forte protection du commerçant, une forte stabilité́ , autrement dit: la possibilité́ , pour un commerçant, de vendre, avec son fonds de commerce, le bail commercial qu’il a conclu avec le propriétaire du local qu’il exploite. 4. LES LICENCES ET AUTORISATIONS Il s'agit d'un élément qui n’est pas visé par l’article L141-5 et ss du code de commerce, c la jurisprudence qui considère que ces licences et les autorisations intègre le fond de commerce et vont donc pouvoir circuler avec lui et un grd nb commerciale repose sur une licence et une autorisation administrative. La jurisprudence considère que certaine sont délivrées en considération personnelles à leur titulaire de la personne qui les a socialité et donc dans ce cas-là on n'intègre pas le fonds de commerce et ne peuvent pas circuler avec lui car elles sont personnelles à leur titulaire, c’est le cas par exemple de la carte professionnelle d’agence de voyage, personnelle à son titulaire. (Certains commerces, en effet, nécessitent que le commerçant sollicite une autorisation ou une licence lui permettant d’exercer et certaines autorisations se transmettent avec le fonds de commerce.) La jurisprudence a jugé en ce sens avec les licences de débit de boissons ou encore la carte de transporteur routier qui se transmet avec le fonds de commerce du transporteur. Néanmoins certaines licences et autorisations n’intègrent pas le fonds de commerce et ne peuvent pas circuler avec lui car elles sont personnelles à leur titulaire, c’est le cas par exemple de la carte professionnelle d’agence de voyage, personnelle à son titulaire. 5. LA PROPRIETE INDUSTRIEL Elle est vise par l'article L142-2 du CDc, cet article envisage les 3 principaux droits de propriétaire industriels qui sont: Les brevets d’invention (Art. 611-1 et s. CPI). Ces droits de brevet protègent l’activité́ innovante de l’entreprise puisqu’elles octroient à leurs titulaires un monopole d’exploitation sur l’invention brevetée. Les marques de fabrique qui sont appréhendées par les Art. 711-1 et s. du CPI. Il s’agit de tous les signes qui permettent d’identifier les produits de l’entreprise. Les dessins et modèles qui sont appréhendés par les Art. 511-1 et s. du CPI. Il s’agit de droits qui visent à protéger toutes les formes, l'apparence des produits industriels. 6. LES CONTRATS Le fonds de commerce c’est un bien qui englobe plusieurs biens ce n’est pas un patrimoine, en principe dans le fonds de commerce il n’y a pas des contrats conclus par les commerçants, mais la loi exige de ss exception le contrat de bail commercial, ou bien le contrat de travail intègrent le fonds de commerce et sont transmis/circule avec lui (Art. L1224-1 Code du travail), ou aussi les contrats d'Edition PARAGRAPHE 2 : L’IMPORTANCE D’UN ÉLÉMENT DE FOND, LA CLIENTÈLE La clientèle est un élément particulièrement important car depuis toujours la JP et doctrine considère que le fonds de commerce n’a existé́ que parce qu'il constitue une interface entre le commerçant et la clientèle. Le fonds de commerce existe que quand le commerçant est capable de conquérir la clientèle. La clientèle doit être actuelle (=exister). Cela signifie que si la clientèle d’un commerçant disparait, son fonds de commerce disparait aussi (Civ. 3ème , 18 mai 1978). La clientèle doit être personnelle au commerçant, pour que son fonds commerce existe. Cette exigence a été posée par la jurisprudence dans des affaires qui concernent des situations assez fréquentes, situations dans lesquelles une personne exerce une activité́ dans un ensemble économique plus vaste (par exemple, un commerçant exerce son activité́ dans une galerie marchande ou au sein d’un domaine skiable ou au sein d’un stade). En jurisprudence, la question s’est posée de savoir si ces personnes-là̀ sont, ou non, titulaires d’une clientèle personnelle, une clientèle qui leur est propre ou, au contraire, les clients qui s’adressent à eux ne sont pas principalement les clients de l’ensemble dans lequel ils sont inclus. La jurisprudence, pour trancher la question de la clientèle propre, ou non, du commerçant, a retenu un critère : celui de l’économie de gestion du commerçant en vertu duquel, si le commerçant est suffisamment autonome dans la gestion de son activité́ par rapport à l’ensemble plus vaste dans lequel il est inclus, pourra se dire titulaire d’une clientèle personnelle et donc d’un fonds de commerce. Cette autonomie de gestion doit être caractérisée au regard des circonstances de l’espèce (ex : maitrise des horaires d’ouverture, paiement des charges de l’activité́, liberté́ de sa communication) Section 2 : L’exploitation du fonds de commerce PARAGRAPHE 1 : LA LOCATION DE GÉRANCE DU FONDS DE COMMERCE Il peut arriver qu'un commerçant propriétaire de son fonds de commerce souhaite de ne pas exploiter lui-même son fond et afin d'éviter que ce fonds de commerce se disparaissent, le propriétaire de fonds de commerce va décider de le mettre en location dans le cas d'un contrat de location-gérance, contrat régit par les articles L144-1 et ss du code de commerce. La qualification de location gérance c une qualification d'ordre public, en ce sens qu'elle s'impose aux parties dès lors que tous les éléments constitutifs des gérants sont réunis (chambre commerciale 23 mars 1999). A- Les conditions du contrat de location-gérance Ce sont les conditions de forme et de fond qui sont nécessaires à l'efficacité́ du contrat. ➔ LES CONDITIONS DE FOND : Il y a une première catégorie relative au contenu/objet du contrat : pour qu'un contrat de location soit qualifié́ d'un contrat de location gérance il faut que les parties décident de louer/mette en location un fonds de commerce ce qui suppose que le propriétaire puisse prouver qu’il y’a une clientèle personnelle et actuelle (3eme ch civ. 9 juillet 2008). Si dans le cadre d'une procédure judiciaire, la preuve de fonds de commerce n'est pas apportée le juge devra requalifier le contrat au profit d'une autre qualification tel qu’un simple contrat de bail ( ch commerce 13 fév 2007) - Les conditions relatives aux parties : S'agissant du locataire gérant il est amené́ à exploiter le fonds de commerce et donc il va recevoir la qualité de commerçant, à ce titre il doit s’inscrit au RCS, ce qui signifie il doit avoir la capacité d’exercer du commerce. S’agissant du bailleur a origine et à partir de 1956 à 2019, le code de commerce exigeait que le bailleur (le propriétaire de fond) devrait avant de mettre son fonds a location faire la preuve d'une exploitation de son fonds pendant au moins 2 ans (article L444-3 du code de commerce) → loi de 2019, c’est une loi de simplification ➔ LES CONDITIONS DE FORME : → Afin de prévenir les tiers, le code du commerce : c pourquoi une publicité́ légale est imposé aux parties, elle est prévue aux articles : L144-6 et L144-7 du Cdc. Au terme de ces dispositions, les conclusions et la cessation du contrat de gérance doit faire objet d'un avis publié à la publicité́ légale, dans les 15 jours qui suivent la conclusion ou la cessation. Le défaut de la publicité́ n'est pas sanctionné par la nullité́ , mais cela sera préjudiciable au bailleur car il empêchera de courir le délai mettant fin à son obligation solidaire envers les dettes d'exploitations du locataire. Par ailleurs, autre formalité́ : le locataire gérant doit inscrite au RCS conformément au droit commun cad a l’article L123-1 du code de commerce. B. Les effets du contrat de location-gérance On a une distinction entre les parties et à l’égard des tiers 1. À l’égard des parties Le contrat de location gérance est soumis au droit commun de droit de location, art 1709 et suivants du Code civil. C’est un contrat de location qui porte sur un bien meuble incorporel, comme les autres contrats de location il est conclu intuitu personae (en considération de la personne du locataire). La JP considère que dans un contrat de location la personnalité du locataire est importante, nécessité de confiance du bailleur au locataire. Les droit et obligations sont classique, relève du droit commun. LES OBLIGATIONS DU BAILLEUR : Concède la jouissance du fond de commerce : arrêt ch.com 17/12/2002. Le bailleur ne doit pas évincer son locataire au titre de sa garantie d’éviction, le bailleur ne peut pas concurrencer son locataire-gérant en créant une activité concurrente LES DROITS DU BAILLEUR : Percevoir une redevance, sorte de loyer déterminé dans le contrat LES OBLIGATIONS DU LOCATAIRE : Usage de la chose en bon commerçant Verser une redevance à son bailleur Conserver la chose qu’il le loue (=fdc), donc ne doit pas porter atteinte à la substance du fdc Restituer le fdc à l’issue du contrat de location L144-1 du Cco. Exemple de violation : abimer matériels, outils du fond de commerce Payer des redevances, si inexécution de paiement de redevance, le bailleur peut intenter action en résiliation judiciaire art 1217 et suivants du Code civil Aucun droit à la poursuite de la relation contractuel, soit au renouvellement du contrat : ch.com 6/05/2002 (différence entre le contrat de bail commercial ou le droit au renouvellement) 2. À l’égard des tiers Les tiers sont les créanciers du bailleur et les créanciers du locataire. Ils peuvent voir d’un œil inquiet la conclusion du contrat de location-gérance. ➔ Le Code de Commerce a mis en place des mesures de protection pour chacun des acteurs. PROTECTION A L’ÉGARD DU BAILLEUR : La mise en location gérance du fdc peut constituer un risque pour les créanciers du bailleur. Pour deux raisons : Baisse revenue du bailleur, il ne perçoit qu’une redevance (=fraction du bénéfice réaliser) Le locataire leur est inconnu et susceptible de porter atteinte au fdc, donc atteinte au patrimoine du bailleur, amoindrissant le droit de gage du créancier du bailleur Un droit accorder au créancier du bailleur de demander au tribunal de commerce l’exigibilité immédiate de leur créance s'il considère que la location gérance mets en puéril le recouvrement de leur créance. Ce droit pour les créanciers du bailleur doit être exercer dans les trois mois qui suivent la publication du contrat de location gérance. ➔ L144-6 du Code de commerce. PROTECTION A L’EGARD DU LOCATAIRE GERANT : L144-7 du Code de commerce prévois que jusqu’à la publication du contrat de location gérance, le bailleur est solidairement responsable avec le locataire gérant des dettes contracter par celui-ci. C’est un cas de solidarité légale entre le bailleur et le locataire qui bénéficie au créancier du locataire gérant dès lors que leur créance est née à l’occasion de l’exploitation du fond. Cette solidarité est avantageuse pour les créanciers du locataire car offre un deuxième débiteur en la personne du bailleur. S’agissant de cette solidarité, elle concerne les dettes qui sont nées à l’occasion de l’exploitation du fond et il suffit pour être couvert par cette solidarité que la dette soit née avant publication du contrat avant même si elle n’est exigible plus tard. Elle est d’une incitation à procéder rapidement à la publication du contrat de location gérance car à compter de la publication l ne sera plus tenu de cette solidarité pour les dettes nées postérieurement. Autres mesures de protection : L144-9 du Code de commerce prévois que la fin du contrat de location gérance rends immédiatement exigible les dettes contractées par le locataire-gérant pendant la durée du contrat. Le locataire gérant ne pourra pas laisser d’impayé en cessant l’exploitation, doit s’acquitter de toute ses dettes immédiatement PARAGRAPHE 2 : LA CESSION DU FOND DE COMMERCE C’est une opération courante, puisqu’elle est une sorte de cession d’entreprise car le fdc est un instrument d’entreprise. Donc assez fréquente dans cas départ retraite de l’entrepreneur, son décès ou volonté de changer d’activité. Ainsi, il décide de céder son fond de commerce. Opération fructueuse pour le cédant (=vendeur) mais aussi risqué notamment lorsqu’il va consentir un crédit à son acheteur, appelé crédit-vendeur (paie en plusieurs fois). Aussi risqué pour l’acquéreur, car il peut rencontrer des difficultés à se représenter la consistance du fdc. Aussi risqué pour les créanciers du vendeur qui peut craindre que le vendeur qui reçoit le prix de vente détourne ensuite cette somme en négligeant de payer cette somme. A. La protection de l’acquéreur du fond de commerce C’est une protection double ; au stade de la formation du contrat, et au stade de l’exécution du contrat. 1. Au stade de la formation du contrat Une obligation d’information à la charge du cédant, auparavant L141-1 du code de commerce. Et le vendeur devait communiquer à l’acheteur des informations notamment le montant du chiffre d’affaires réalisé les trois dernières années. ➔ En 2019, abrogation Désormais c’est le droit commun des contrats qui s’appliquent, et ce droit commun de l’info à l’article 1112-1 du Code civil. Sur ce fondement le vendeur continuera à communiquer des informations 2. Au stade de l’exécution du contrat Il y’a deux protections L’obligation de délivrance du vendeur, prévu à l’Article 1604 du Code civil, c’est la mise à disposition de la chose. La JP a tendance à interpréter largement, considère que la délivrance conforme à la charge du vendeur ➔ conforme aux normes applicables à l’activité du fdc. Exemple : arrêt 3 ème ch.civ 22/11/2016, un vendeur avait manqué à son obligation de délivrance conforme en vendant un fond composée de matériel et d’outillage (boulangerie) pas conforme au norme de sécurité en vigueur. La garantie d’éviction, prévu à l’article 1626 du Code civil, à ce titre, le vendeur ne peut pas porter atteinte à la substance du fdc qu’il a vendu. Il ne peut pas concurrencer son acheteur. B. La protection du vendeur et de ses créanciers 1. La protection du vendeur à crédit Il est fréquent que l’acheteur ne dispose pas de la totalité du prix au moment de la vente. Ainsi, le vendeur peut être amener à lui consentir un crédit-vendeur, càd de payer le prix en plusieurs fois. Le risque est de ne jamais être payé en totalité. Article L241-1 du Code de commerce, accorde au vendeur du fdc un privilège qui lui octroie deux prérogatives. Le vendeur va être titulaire d’un droit de préférence (= d’être payé par préférence) lorsque celui-ci revendra le fdc. Le vendeur >>>, dans l’ordre des paiements Le droit d’exercer une action résolutoire (art L241-5) par le vendeur, cela anéanti le contrat de vente rétroactivement et lui permettre de reprendre son fdc en restituant les acomptes (paiement partiel) qu’il a reçu. Elle n’est possible que si le vendeur s’en réservé expressément ce droit. Ce privilège du vendeur ne vaut que lorsque la vente du fonds de commerce a été instrumenté par un notaire (acte authentique) ou par acte sous seing privé dument enregistré au registre spécial tenu par le greffe du tribu nal de commerce mentionné L141-6 du Code de commerce 2. La protection des créanciers du vendeur Une obligation d’information qui leur bénéfice plus exactement une obligation de publication qui est prévu à l’article L141-12 du code de commerce qui impose la publication d’un avis de cession de fdc dans un journal d’annonce pénal et au JENAC et qui doit intervenir dans les 15j de la signature de la vente. Cet avis de cession doit comprendre la mention relative au droit pour les créanciers du vende ur de former opposition. Cette procédure d’opposition est la deuxième protection qui leur ai favorable. C’est une opposition au paiement du prix, prévu art L141-14 et suivants du Code de commerce. Elle intervient dans les 10j de la publication de l’avis de cession, l’opposition peut être fait par l’un des créanciers du vendeur. En faisant opposition, le créancier ne s’oppose pas à la vente. Il empêche le versement du prix au vendeur, le prix est alors bloqué entre les mains de l’acquéreur ou entre les mains de l’intermédiaire qui a rédigé l’acte de cession. En formant l’opposition, les créanciers souhaitent obtenir un paiement direct de la part de l’acquéreur ou l’intermédiaire sans qu’aucune somme ne transite par le vendeur. Lorsque plusieurs créanciers font opposition et se discutent le paiement de leurs créances. Il est possible, selon art L141-20 et suivants, de demander au président du Trib de commerce de désigner un séquestre répartiteur. Il aura pour fonction de recevoir le prix de vente et de répartir celui-ci entre les différents créanciers. Chapitre 2 : Le local commercial C’est dans le local commercial qu’est exploité le fond de commerce. Depuis le milieu du siècle dernier, se développe en pratique la situation dans laquelle un commerçant exploite un fonds de commerce dans un local dont il n’est pas le propriétaire. Il va occuper un local commercial à titre de location et pas au titre de propriétaire. Afin d’assurer la pérennité et la permanence de l’occupation du local commercial. Le législateur depuis 1926 a mis en place un dispositif, un statut consacré aux baux commerciaux (contrat de location). C’est un statut très protecteur qui s’applique au contrat des locaux commerçants. Section 1 : L’application du statut des baux commerciaux Tous les contrats de locations ne sont pas soumis au statut des baux commerciaux. Il faut connaitre les conditions d’application à l’art L145-1 du Commerce, ces articles instaurent une législation protectrice du locataire. C’est aussi un statut d’ordre public, il est impératif. Il s’applique dès lord que ses conditions objectives d’applications sont réunies. Quand bien même les parties n’auraient pas qualifier leur contrat de bail commercial, arrêt 3 ème ch. civ du 9/07/2014. En matière de baux commerciaux c’est le tribunal judiciaire qui est compétent. L’article L145-15 du CCo permets de réputer non écrites les dispositions du contrat qui seraient contraire au statut des baux commerciaux. Le réputer non écrit est la sanction judiciaire qui consiste à effacer de façon fictive, une disposition contractuelle illicite. Quand bien même il s’agit d’un statut d’ordre public, les parties, une fois que leurs droit et prérogative est née en vertu de ce statut d’ordre public, peuvent toujours y renoncer. On peut renoncer à certaines prorogatives que le statut des baux commerciaux octroie. Exemple : le statut des BC prévoit qu’à l’arrivée a terme du contrat, droit au renouvellement pour le locataire. Mais pas possible de le faire à l’avance. Si des prérogatives naissent en cours du contrat, quand elles naissent, on peut y renoncer car le statut des commerciaux OP de protection et pas de direction (impératif on ne peut y renoncer). Le statut des BC n’interdit pas à des parties de se soumettre volontairement aux statut des BC alors même que leurs relations contractuelle ne relève pas a priori de ce statut. L’article L145-1 donne les conditions d’applications des BC : « I. - Les dispositions du présent chapitre s'appliquent aux baux des immeubles ou locaux dans lesquels un fonds est exploité, que ce fonds appartienne, soit à un commerçant ou à un industriel immatriculé au registre du commerce et des sociétés, soit à un chef d'une entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat immatriculée au registre national des entreprises, accomplissant ou non des actes de commerce, et en outre : 1° Aux baux de locaux ou d'immeubles accessoires à l'exploitation d'un fonds de commerce quand leur privation est de nature à compromettre l'exploitation du fonds et qu'ils appartiennent au propriétaire du local ou de l'immeuble où est situé l'établissement principal. En cas de pluralité de propriétaires, les locaux accessoires doivent avoir été loués au vu et au su du bailleur en vue de l'utilisation jointe ; 2° Aux baux des terrains nus sur lesquels ont été édifiées - soit avant, soit après le bail - des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire. II. - Si le fonds est exploité sous forme de location-gérance en application du chapitre IV du présent titre, le propriétaire du fonds bénéficie néanmoins des présentes dispositions sans avoir à justifier de l'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat. III. - Si le bail est consenti à plusieurs preneurs ou indivisaires, l'exploitant du fonds de commerce ou du fonds artisanal bénéficie des dispositions du présent chapitre, même en l'absence d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au registre national des entreprises en tant qu'entreprise du secteur des métiers et de l'artisanat de ses copreneurs ou coindivisaires non exploitants du fonds. En cas de décès du titulaire du bail, ces mêmes dispositions s'appliquent à ses héritiers ou ayants droit qui, bien que n'exploitant pas de fonds de commerce ou de fonds artisanal, demandent le maintien de l'immatriculation de leur ayant cause pour les besoins de sa succession. » Il indique qu’il s’applique des immeubles ou locaux dans lequel un fonds est exploité que ce que fond appartiennent à un commerçant ou à un industriel immatriculé au RCS ou encore à une entreprise immatriculée au répertoire des métiers (=artisans), à côté des commerçants ont droit à l’application du statut des BC. PARAGRAPHE 1 : CONDITIONS : LA CONCLUSION D’UN CONTRAT DE BAIL Entre les parties, propriétaire local et propriétaire du fond soit conclu un contrat de location. Mais certains contrats de locations sont exclus du statut des BC ; en raison de leur durée très spécifique, ou en raison de leur nature particulière. Exclu en raison de leur durée : C’est le cas les baux emphytéotiques. Ils sont de longues durées, une durée minimale de 18 ans jusqu’à 99 ans prévu par le Code rural. Le locataire, un emphytéote, peut se comporter comme un quasi-propriétaire notamment détruire des constructions ou réaliser des constructions. L’intérêt du propriétaire est de devenir propriétaire des constructions. Cas fréquent dans le domaine des communes. C’est le cas des baux dérogatoires (au statut des BC), conclu entre propriétaire/locataire pour une durée maximale de 3 ans. Il est donc possible de déroger statut BC que pendant 3 ans. À l’issue de ces trois ans, si les parties veulent poursuivre leurs relations elles doivent conclure un BC. L’article L145-5 du C.Co dispose même que si à l’expiration du bail dérogatoire les parties continuent d’exécuter leurs obligations, il s’opère de pleins droit un nouveau bail soumis au statut des BC. Automatiquement, les parties seront réputé et lié par un BC non écrit. Exclu en raison de leur nature : Elles contredisent la logique du BC. C’est le cas du crédit-bail immobilier. C’est une Location d’Achat Immobilière (LOA). Aussi le cas des conventions d’occupations précaire. Certains auteurs exclus de la notion de qualification de contrat de location. Dans le cadre d’une convention d’occupation précaire, le locataire peut êttre expulsé à tout moment. Dans ce cas, la précarité de l’occupation contredit la logique des BC car logique de pérennité et NON pas de précarité. Néanmoins, complication car expulsion abusive mais en art 145-5-1 du C.Co qui exige que la conclusion d’une convention d’occupation précaire soit justifié par des circonstances particulières indépendante de la seule volonté des parties. C’est l’exemple de la rénovation imminente de l’immeuble occupée à propos de laquelle kes parties n’ont pas de visibilité sur le début effectif des opérations. PARAGRAPHE 2 : CONDITIONS : UN LOCATAIRE/PRENEUR COMMERÇANT Pour être applicable selon art L145-1, un fond artisanal/commercial soit exploité à l’intérieur du local. Ce qui nécessite pour le locataire de prouver qu’il est propriétaire d’un FDC et qu’il dispose d’une autonomie de gestion suffisante lui permettant de faire la preuve de la titularité d’une clientèle qui lui ai personnellement attaché. Il devra s’ajouter la preuve d’immatriculation du FDC, PARAGRAPHE 3 : CONDITIONS : UN IMMEUBLE LOUÉ L’immeuble doit être pris dans le sens commun ; bâtiment. Donc doit exclure les terrains nus, dénué de construction. Par ailleurs, le statut des BC ne peut pas s’appliquer au construction mobile ou démontables car ces constructions n’ont pas la stabilité suffisante pour permettre une exploitation commerciale. Par exemple, un panneau publicitaire ou une vitrine qui serait loué ne pourrait pas être soumis au statut BC. Cependant un simple emplacement de stationnement qui constitue une partie d’un ensemble bâti pouvait être couvert en tant qu’accessoire du local, arrêt 3 ème ch.civ 22/03/2006. Ce qui compte au regard de la JP pour qu’un « immeuble » bénéficie statut BC il doit être stable et permanent selon arrêt 3 ème ch.civ 15/10/2014. Section 2 : Le régime des baux commerciaux PARAGRAPHE 1 : LA DURÉE DU BC Locataire : Article L145-4 du C.Co, un bail commercial doit avoir une durée minimale de 9 ans. Mais la loi permet tout de même au parti de résilier le contrat avant son terme. Le locataire peut résilier le contrat de bail avant l’arrivée du terme, il va donner congé et il pourra le faire tous les 3 ans à l’expiration d’une période triennale dans les formes et délais exiger par l’article L145-9. Le locataire est protégé mais il n’est pas enfermé. Bailleur : Il peut résilier le contrat avant son terme mais uniquement si placé dans une des situations visées à l’art L145-2, L145-18, L145-23-1, L145-24 du C.Co. C’est la faute/inexécution du locataire, si bailleur souhaite surélever l’immeuble, ou le réaffecter en local d’habitation ou effectuer des travaux prescrit par l’autorité public PARAGRAPHE 2 : LE LOYER A. Le loyer initial Il est librement fixé par les parties et prévu au moment de la signature du contrat. Il n’y a aucune règle applicable en la matière. Mais au moment de la conclusion du contrat et de l’entrée dans les lieux, il est d’usage que le bailleur demande au locataire le versement de « PAS-DE-PORTE », c’est- à-dire une somme forfaitaire qui viendras s’ajouter au premier loyer. La JP administrative, le CE considère qu’il s’agit d’un supplément de loyer exceptionnelle. À ce titre, il est soumis à TVA ➔ Arrêt CE 15/02/2009 B. La révision légale du loyer Le législateur, à la différence de ce que l’on admet en droit commun des contrats, a mis en place un mécanisme de révision du loyer qui va permettre au loyer de varier dans le temps. Et ceci afin de l’adapter aux circonstances de l’espèce pour que ce loyer soit le plus juste possible. En cours d’exécution du contrat l’une des parties pourra demander à l’autre la révision, variation du loyer. Cette révision légale est aussi triennale selon l’article L145-38 du C.Co. 3 ans à compter signature ou 3 ans à compter de la date de première/dernière révision. Cette révision n’est pas automatique elle est demandée par l’une ou l’autre des parties qui a intérêt, par exploit d’huissier ou lettre recommandé avec accusé réception en mentionnant le montant du loyer demandé à l’autre partie. À défaut d’accord entre les parties c’est le juge qui devra fixer le montant du loyer réviser. Comment fixer ce montant ? Le loyer révisé doit toujours correspondre a la valeur locative actualisé du bien loué. A défaut d’accord, la valeur locative va être déterminer par le juge par des critères visé par art L145-33 du C.Co. Parmi ces critères ont trouvé les caractéristiques du locales. Les prix couramment pratiquer dans le voisinage entre en compte pour la détermination de la valeur locative et également les facteurs locaux de commercialité (ensemble des éléments qui participent à l’environnement du locale ; quartie r attractif, récemment rénové, transports…). Cependant pour éviter des variations trop importantes pour éviter révisions du loyer, un système de plafonnement a été mis en place et qui pourra dans certains cas être écarté. 1. Le plafonnement du loyer réviser Il est plafonné, la majoration ou diminution du loyer consécutive à la révision ne peut pas excéder la variation intervenue depuis la dernière fixation du loyer de l’indice trimestriel des loyers commerciaux. Ou selon le cas des indices trimestres des loyers des activités tertiaires par l’art L145- 34 du C.co. La variation de loyer ne pourra pas conduire à des augmentations supérieures pour une année à 10% du loyer acquitté au cours de l’année précédente. Ainsi il est prévu un mécanisme de lissage du loyer réviser en cas d’augmentation seulement. L’augmentation ne pourra pas excéder pour une année 10% de l’année précédente. 2. Le déplafonnement du loyer révisé Il peut être écarté lorsque l’une des parties va faire la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entrainée par elle-même une variation de + de 10% de la valeur locative. En présence d’une telle modification le loyer sera fixé à la valeur locative sans système de plafonnement. Néanmoins, en présence d’un loyer révisé dans le cadre d’un déplafonnement, ik y’a un mécanisme de lissage art L145-38 en cas d’augmentation du loyer qui ne pourra pas être supérieure pour une année à 10%. C. La révision contractuelle du loyer Il est possible dans le contrat de bail de prévoir des mécanismes de révision du loyer 1. La clause d’échelle mobile Elle est prévue à l’article L145-39 du C.Co, c’est une clause d’indexation qui permets au parti de faire varier automatiquement le loyer au regard de la variation d’un indice qu’elles vont choisir. L’intérêt est de permettre une révision des loyers en dehors de la période triennale. Mais cette clause d’échelle mobile n’exclut pas le recours au juge pour faire application de la révision légale. 2. La clause recette C’est une clause par laquelle tout ou partie du montant du loyer sera fixée au regard du chiffre d’affaires du locataire. Le recours à cette clause prive les parties du droit d’invoquer la révision légale du loyer, arrêt 3 ème ch.civ 15/02/2018. PARAGRAPHE 3 : LA DÉSPECIALISATION En matière de baux de droit commun, l’article 1728 du Code Civil prévoit que le locataire de toute chose doit respecter la destination du bien nouveau. Le mot destination, s’entends pas au sens de déplacement/mouvement mais plutôt l’usage auquel on estime une chose Exemple : une voiture a pour destination le déplacement d’un point A à un point B. En matière de locaux commerciaux, la destination du local est l’exploitation d’une activité commerciale. Dans les BC il est prévu une disposition particulière du local, comme activité de restauration, bar/tabac, vente de prêt à porter. Donc destination particulière càd usage particulier. Mais elle est une contrainte pour le locataire qui ne pourra pas librement faire évoluer son activité. Cette obligation de respect de destination = contrainte. Le législateur met en place des souplesses afin de permettre dans certains cas, au locataire de faire évoluer son activité. Distinction entre déspécialisation étant la modification de la destination du local. A. La déspécialisation partielle Elle consiste à étendre la faculté du locataire d’utiliser le local en lui ajoutant à ses prérogatives existantes, une ou plusieurs activités qui seraient connexe ou complémentaire = art L145-47 du Code Co. C’est un droit d’ordre public pour le locataire de demander à son bailleur d’ajouter à la destination actuelle du local des activité connexe ou complémentaire. Toute clause du bail qui le contredirait serait annulé par le juge selon arrêt 3 ème chambre civile du 12/07/2000. Ce droit à la déspécialisation partielle doit être exercé dans les formes du code de commerce, le locataire a certes droit mais il doit formaliser une demande auprès du bailleur en lui adressant par voie d’huissier ou lettre recommandé w/ avis de réception. Si silence du bailleur pendant 2 mois = acquiesce implicite. B. La déspécialisation totale Elle constitue une atteinte plus grave aux dispositions/stipulation du bail car elle modifie totalement l’activité prévu à l’origine dans le contrat. On n’ajoute pas, on substitue, on cesse une activité pour en exercer une autre. Mais le locataire va devoir recueillir l’accord du bailleur sur le fondement de l’article L145 -48 du Code de Co. Pour obtenir cette déspécialisation, le locataire devra justifier auprès du bailleur que sa demande est motivée au regard de l’évolution de la conjoncture économique ou/et rendu nécessaire par une organisation rationnelle de son activité. Il devra faire la preuve que l’activité nouvelle est compatible avec le local qui l’occupe. Cette demande se formule par écrit, voie d’huissier ou LRAR et dispose de 3 mois pour répondre, au-delà si silence = acquiesce. La compétence sera statuée au Tribunal judiciaire, article L145-52 du Code de commerce. PARAGRAPHE 4 : LE RENOUVELLEMENT DU CONTRAT A. Le droit au renouvellement Ce droit au renouvellement est une exception majeure au droit commun des contrats, nul n’a le droit au renouvellement d’un contrat. Donc en principe, cessation de l’exécution. Ainsi, n’ont pas le droit de contraindre leur homologue et de poursuivre leurs relations contractuelles. Néanmoins, il existe un droit exceptionnel, dérogatoire. Il déroge au droit commun car il institue au profit du locataire un droit au RENOUVELLEMENT du contrat de bail prévu à l’article L145-8 du Code de Co. Ce droit au renouvellement est appelé de façon abusive dans la pratique et aussi en doctrine « propriété commerciale ». Ce droit assure au locataire une certaine stabilité dans l’occupation du local, ce qui placé dans une position de pseudo prioritaire. Dans la pratique, ce droit arrive à expiration, le locataire à le droit d’obtenir le renouvellement dès lors qu’au jour de sa demande il remplit toujours les conditions prévues à l’article L145-1 du Code de Co notamment s’il exploite toujours un FDC. Cette demande doit être formalisé, elle peut d’émaner du locataire ou du bailleur. Cette demande prend la forme d’un congé avec offre de renouvellement prévu à l’article L145-9 du Code de Co délivré 6 mois au moins avant l’arrivée du terme. À défaut de demande de renouvellement, le bail se prolonge tacitement au-delà du terme initial. Lorsque la demande émane du bailleur, le congé doit préciser les motifs de cette demande de renouvellement. Si à l’inverse, le bailleur s’oppose au renouvellement, il devra verser une indemnité au locataire. Lorsque renouvellement a eu lieu, effets juridiques ; naissance d’un nouveau contrat. L’article L145-12 du Code de Co prévoyant la durée du bail renouvelé doit être au minimum de neuf ans sauf accord des parties pour une durée plus longue. Le bail est en principe identique au précèdent mais juridiquement différent c’est nouveau contrat ; Ass. Plé. 7/05/2004 B. Le refus de renouvellement L’article L145-17 du Code de Co. En principe, si le bailleur refuse de renouveler le bail commercial, il s’expose à devoir indemniser son locataire en renversant une indemnité d’éviction. Celle-ci consiste à compenser le préjudice que cause au locataire, son départ du local. Cette indemnité est calculée sur la base de la valeur du FDC du locataire car on considère que le fait d’évincer équivaut à lui faire perdre son FDC (// composition du FDC et droit au BC, illustration de l’importance du contrat BC). Son montant parfois exorbitant est dissuasif du refus de renouvellement. Néanmoins l’article cité offre au bailleur la possibilité de pas renouveler le contrat sans avoir à payer d’indemnité d’éviction au locataire. Refus renouvellement sans indemnité éviction : Le bailleur va justifier son refus par un motif grave et légitime à l’encontre du locataire, interprété de façon assez large en JP. C’est une faute contractuelle du locataire (exemple ; irrespect destination du local, loyer impayé, sous-location). Le local loué doit être partiellement démoli, en raison de son état occupation impossible car dangereux.

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