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Droit des a aires Chapitre 1 : introduction au cours de droit commercial général. En France, au niveau du droit commercial, c’est un droit au service des praticiens, de ceux qui font du commerce au sens large du terme. Il y a eu une évolution du droit pour des échanges...

Droit des a aires Chapitre 1 : introduction au cours de droit commercial général. En France, au niveau du droit commercial, c’est un droit au service des praticiens, de ceux qui font du commerce au sens large du terme. Il y a eu une évolution du droit pour des échanges strictement commerciaux, vers un droit des professionnels au sens plus large. Il faut donc savoir qui est consommateur et qui est commerçant, qui est un professionnel sans être commerçant. Dans tous les cas, les sources de ce droit sont aussi bien nationales qu’internationales, écrites ou non-écrites. Les praticiens ont en quelque sorte créé leurs propres règles (qui sont parfois restées d’usage). Le droit commercial peut être dé ni comme la partie du droit privé relative aux opérations juridiques qui sont faites soit par les commerçants entre eux, soit par les commerçants et les tiers (consommateurs, d’autres professionnels comme des banques, des fournisseurs, des clients, des transporteurs…), dans le cadre de leur activité professionnelle. Il se caractérise par une certaine originalité de par sa construction et ses sources. Section 1 : Le droit commercial, une construction de l’histoire. Depuis la nuit des temps, les hommes font des échanges, le commerce est presque naturel. L’apparition du droit commercial coincide avec le développement des civilisations marchandes. I) les prémices du droit commercial 1) les droits antiques. On peut remonter à la haute antiquité, même si ce n’était pas le droit que l’on connait aujourd’hui. Il y avait des règles qui pré guraient le droit commercial moderne, notamment le code d’Hannourabi, élaboré par les babyloniens, en 1700 AJC. Des techniques étaient mises en place pour faciliter l’acquisition de matériaux comme les prêts, des dépôts d’espèces, il y avait de la monnaie. On pouvait aussi troquer la marchandise. Les phéniciens et les grecs ont aussi marqué l’histoire du commerce, et qui ont utilisé la voie maritime. Ce sont eux qui auraient fait le premier tour du monde par voie maritime. La voie maritime est très liée au commerce, car elle facilite les échanges. La liberté du commerce est liée à la liberté des mers, souvent revendiquée par beaucoup de pays qui ont un accès important à la mer. Les grecs ont aussi créé la théorie de l’avarie commune, des dégâts sur les marchandises. Quand une marchandise tombait dans la mer, c’est la collectivité qui supporte l’avarie. Plus tard, il y a aussi eu les prêts à la grosse aventure. Le droit romain a été très in uent, mais il ne connaissait pas la distinction entre droit civil et droit commercial. Il a mis en place le droit civil et l’anatocisme (assurance vie : production des intérêts par le capital et les intérêts). 2) Le Moyen-âge. Au moyen-âge, on parle plus du droit des marchands, des mercatores. A partir du 11e siècle, le commerce renaît et il est nécessaire de faciliter les échanges. À côté des nobles et des vergers se développe la bourgeoisie, qui sont des nobles et des marchands. Des places importantes où le commerce va foisonner sont créées, en Europe du Nord, en Italie… il faut donc sécuriser les échanges entre ces di érentes villes commerçantes et privilégier les échanges. Ces villes vont accueillir des foires (pour les marchandises), qui sont le lieu de rencontre des marchands de toute l’Europe. Il y a donc une nécessiter de créer des règles communes. Il va y avoir des outils comme la lettre de change, des contrats de banque, et la faillite (il faut payer les créanciers, droit de la faillite pour sanctionner les commerçants qui n’ont pas été diligents)… Les juridictions consulaires sont aussi développées à ce moment. Ce sont des juges qui représentent les professionnels (tribunaux de commerce), il est composé de commerçants, qui jugent des commerçants. Ils ont 1  ff ff fi fl fi  perduré, et encore aujourd’hui, on trouve encore des commerçants dans les tribunaux de commerce (ils appliquent le droit mais ne veulent pas de juges de profession). Ces marchands, qui allaient de villes en villes, étaient protégés par les milices armées, et dont le conduit de foire aidait aussi. Lorsque les commerçants approchaient la ville, ils étaient contrôlés. Par ce conduit, les marchands étaient placés sous la sauvegarde du seigneur local. Des o ciers étaient chargés de la garde des foires et de la protection des marchands. Ces o ciers avaient des pouvoir de police et de justice, ainsi que pour collecter des taxes. La di culté était l’in uence de l’église et le droit canon, et de ses interdits qu’il a fallu contourner, car l’aspect lucratif n’était pas préconisé par l’église, ce qui n’était pas compatible avec la vie des marchands qui s’enrichissaient. Des outils ont été créés comme la commandite : un contrat par lequel une personne apporte de l’argent à une autre personne qui va l’utiliser pour une opération, une activité lucrative. Les béné ces produits sont partagés ensuite. On a vu aussi eurir les corporations, qui ont joué un rôle très important jusqu’à la révolution (héritage d’un commerce). II) Naissance et consolidation du droit commercial moderne. Ces corporations ont élaboré progressivement un statut de leur profession. Il y avait une organisation hiérarchique importante au sein de ces corporations. Le droit commercial a ainsi acquit une autorité certaine et acquis son autonomie. 1) l’ordonnance de 1563. Le premier texte marquant est un édit de Charles IX qui date de 1563, par lequel sont créées les juridictions consulaires à Paris puis dans toute la France. 2) les ordonnances de 1673 et 1681. Il faut attendre encore un siècle pour voir 2 ordonnances de Louis XIV inspirées par Colbert, qui sont fondatrices du droit commercial moderne. - ordonnance de 1673 : plus connue sous le nom de code Savary, qui permet une codi cation des pratiques commerciales relatives au commerce de terre. - Ordonnance de 1681 : attrait au commerce maritime. Ces deux textes vont marquer un tournant dans la construction du droit commercial moderne (du 17e siècle) car ils font appliquer un droit spécial aux commerçants, ils font échapper les commerçants au droit commun. Il prendra corps plus tard avec le code de commerce de 1807. Ce code de commerce de 1807 réglemente la règle de change, les sociétés commerciales, la faillite. Ce qui était des usages va être compilé dans ce code. On parle à cette époque de Colbertisme, c’est une doctrine selon laquelle il appartient aux pouvoirs politiques d’impulser l’économie, de la diriger et de la contrôler. On voit aussi un essor des manufactures, développement des compagnies maritimes, les comptoirs (représentation commerciale d’un état dans un autre pays), mais c’est l’état qui décide à chaque fois, par édit, qui vont xer des règles spéci ques pour encadrer les activités économiques. Les assurances sont créées aussi à ce moment-là. 3) la consolidation. Les ordonnances de Colbert ont permis la naissance du droit commercial, qui s’est ensuite consolidé au l du temps. À partir du XVII siècle, le droit commercial a acquis son autonomie propre par rapport au droit commun. Textes importants apparu à une époque charnière : la révolution de 1789. - le décret d’Allarde des 2 et 7 mars 1791 - La loi “le Chapelier” des 14 et 17 juin 1791 Qui prônent la liberté du commerce et de l’industrie, et qui de ce fait, abolissent toutes les corporations pré-existantes. 2  ffi fi fl fl fi fi fi ffi fi ffi  III) de 1807 à nos jours 1) l’échec de la codi cation napoléonienne. Cette période est marquée par la codi cation napoléonienne et le dépassement du droit commercial, mais bien qu’il y ait eu cette première codi cation, le code de 1807 reprenait purement et simplement les ordonnances de 1673 sans véritablement les organiser ou modi er le contenu, alors qu’on allait dans une ère nouvelle de libéralisme économique, et la société commerciale post-1807 avaient besoin de nouveaux outils juridiques par rapport à l’évolution économique. Il fallait donc trouver d’autres législations, ou mettre en place d’autres législations, mais les autres législations ont été édictées en marche du code, pour combler les lacunes, comme la loi du 24 juillet 1867, qui créé les sociétés par action (société anonyme), création du chèque en 1865 (lettre de change). Il faut attendre 1945 pour apporter de nouvelles pierres à l’édi ce initial du code de commerce, mais encore une fois ce sont des ordonnances apportant de nouvelles réglementations (sur la liberté des prix), sans être intégrées clairement dans le code de commerce. 2) aspects juridiques et in uence du capitalisme. En 1957, certains pays d’Europe occidentale décident de s’unir pour créer la communauté économique européenne. Il a donc ajout de textes régionaux, internationaux… il est donc nécessaire de modi er le code de commerce initial de 1807, par une ordonnance du 18 septembre 2000 qui a codi é la partie législative du code de commerce et la partie réglementaire a été codi ée par un décret du 25 mars 2007. 3) la législation contemporaine. À partir de 2000, le code de commerce a été réécrit complètement, en intégrant les lois antérieures, et la numérotation a complètement changée. On est passé à des articles en L-… issus de la loi ou R-… pour la partie réglementaire. À coté du code de commerce, il existe d’autres codes. Il y a des lois qui concernent des aspects commerciaux, scaux, répressifs… et ensuite il faut codi er. Il faut prendre certains articles de la loi pour les mettre dans le bon code, di culté notamment pour le code de commerce, mais pour faciliter la recherche de la réglementation pour les professionnels, et l’application pour les professionnels. Section 2 : instruments juridiques du droit commercial. Il peut y avoir des sources nationales et internationales, et aussi bien écrites que coutumières. Il y a une diversité de sources qui complexi e le monde des a aires, et qui complexi e la vie des marchands qui ne peuvent pas passer outre les règles de droit. I) les sources d’origine publique 1) La Constitution de 1958 : Bloc constitutionnel - Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 : qui prône un certain nombre de droits et libertés, comme la liberté d’entreprendre, dont la propriété privée, mais aussi la liberté syndicale, la liberté du travail… - Préambule de la constitution de 1946 : prône les droits civils et sociaux comme le droit au travail, le droit de regroupement familial, le droit de vote. Ce sont des droits qu’un chef d’entreprise doit respecter, comme le droit de grève. Quand on est professionnel, il y a des droits importants qu’on doit respecter, qu’on ne peut pas contourner. 2) La loi 3  fi fi fi fi fl fi fi fi fi fi ff fi fi ffi fi  Elle est dé nie dans l’article 34 de la constitution. Elle est dé nie de manière formelle et matérielle. Elle ne peut être issue que du parlement (Assemblée nationale + Sénat), et dans certaines matières, listées dans l’article 34. Pour que la loi soit adoptée, il faut que le parlement vote en termes identiques (à la virgule près, au pluriel près…), ce qui peut durer longtemps. 3) Les ordonnances. Ordonnances de l’article 38. Quand on parle d’ordonnance, c’est une norme qui est adoptée par le gouvernement, dans les matières du parlement. Le gouvernement demande l’autorisation au parlement d’adopter des textes dans une matière du parlement, c’est un mandat spécial, pour une période déterminée. À la n de la période d’habilitation, le parlement véri e que le gouvernement a respecté l’habilitation. Ces ordonnances vont prendre de la valeur législative (elles ont la même valeur qu’une loi, pour éviter la navette législative et éviter les discussions interminables aux assemblées) 4) Les décrets Issus de l’article 21 de la constitution. C’est le pouvoir exécutif. Le gouvernement prend des décrets d’application des textes qui sont supérieurs. On a des actes administratifs (gouvernementaux, ministériels…) II) Les sources d’origine privée. 1) Les traités Ce sont des contrats entre états. Il peut y avoir des traités bilatéraux, multilatéraux…. Exemple de traité bilatéral : traités bilatéraux d’investissement, traités de non double imposition, de détachement… Certains traités multilatéraux qui peuvent créer des institutions comme la charte de l’ONU (traité signé par 50 pays et rati é par 25 pays), les accords de Marrakech de 1994, la communauté économique européenne. Il y a aussi des traités multilatéraux uniformes, qui en tous les cas visent à uniformiser une matière juridique entre plusieurs états intéressés par cette uniformisation pour sécuriser les règles entre eux. Exemple : convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, élaborée par la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le Droit du Commerce International) Exemple : convention de Montréal sur le transport aérien international de passagers. Exemple : convention de Bruxelles de 1968 sur le transport maritime international de marchandises. On a aussi des traités multilatéraux con ictuels, qui ont été élaborés par plusieurs pays, qui prévoient une harmonisation des règles de con it de lois et de juridictions. Exemple : convention de Rome de 1980 qui prévoit que pour le contrat de vente internationale, si les parties n’ont pas choisi le droit applicable, on va donc appliquer le droit du pays du vendeur. 2) Les usages du commerce international Sources non écrites en droit international. On va trouver par exemple les INCOTERM, élaborés par la Chambre Internationale de Commerce de Paris, règles écrites par les professionnels eux mêmes pour les échanges internationaux. Les crédits documentaires. Le souci des usages c’est qu’ils ne sont pas écrits, puisqu’ils ont été créés par les professionnels eux mêmes. Un usage est une pratique qui est considérée comme obligatoire par ceux qui s’y 4  fi fi fi fl fl fi fi  soumettent. C’est un usage répété, constant, qu’on applique régulièrement et qui nous parait obligatoire. En cas de di culté sur un usage, comment prouver que l’usage existe ? Pour prouver l’existence de l’usage, je vais demander des attestations, des certi cats d’existence de cet usage, et je vais le demander à des organisations qui vont pouvoir attester de cette existence, que sont par exemple la chambre de commerce et d’industrie en France, ou des syndicats. Ces organismes vont attester que telle pratique est appliquée dans ce secteur d’activité. Les usages vont correspondre aux besoins du commerce, aux besoins des commerçants et professionnels. Il y a plusieurs types d’usage comme des usages conventionnels, et dans ce cas ils vont tirer leur force obligatoire de l’autonomie de la volonté des parties, puisque qu’ils sont d’accord pour s’y soumettre, il y a aussi des usages professionnels qui correspondent à des règles habituellement suivies par des professionnels, comme ils sont censés être connus d’une branche d’activité, ils vont s’imposer d’eux-même sans qu’il soit nécessaire de les reprendre dans le contrat. Dans ce cas, ils ne sont opposables qu’aux professionnels et uniquement au professionnels qui agissent sur une place ou dans une branche qui leur est familière. La di culté de l’usage est que c’est une règle non écrite. La règle d’usage entre professionnels est que la facturation est hors taxes. Dans une première a aire, la cour de cassation avait refusé d’appliquer cet usage au motif que le bien cédé appartenait à une société civile (comme il ne s’agit pas d’une société commerciale, on ne peut pas appliquer l’usage). Dans une autre a aire, la cour de cassation a considéré qu’à partir du moment où le contrat se fait entre professionnels (même s’ils ne sont pas tous commerçants) la rémunération de l’une des partie était pratiquée en hors taxes, à défaut de stipulation contraire. (En tant que professionnel, il ne faut pas s’exonérer la taxe seul, un article doit prévoir la facturation en hors taxe. L’administration scale, si elle fait des contrôles, doit faire des rappels de TVA). Les textes écrits renvoient aussi aux usages. Article 1194 du code civil : “les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donne l’équité l’usage ou la loi.” Textes internationaux qui renvoient aussi aux usages. Convention de vente internationale de marchandises : - “pour déterminer l’intention d’une partie ou ce qu’aurait compris une personne raisonnable, il doit être tenu compte des circonstances pertinentes, notamment des négociations qui ont pu avoir lieu entre les parties, des habitudes qui se sont établies entre elles, des usages et de tout comportement ultérieur des parties”. - “Les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui se sont établies entre elles”. - “Sauf convention contraire des parties, celles-ci sont réputées s’être tacitement référées dans le contrat et pour sa formation à tout usage dont elles avaient connaissance ou auraient dû avoir connaissance et qui, dans le commerce international, est largement connu et régulièrement observé par les parties à des contrats de même type dans la branche commerciale considérée”. Ces usages vont être repris dans des institutions étatiques et dans des sentences arbitrales. La jurisprudence commerciale est très ancienne. Les arbitres peuvent juger aussi en équité, même si les parties au contrat doivent lui donner cette possibilité. Elle va permettre aussi de consacrer des règles de droit non écrites. Ces règles non écrites vont en quelque sorte être intégrées dans des décisions de justice et des décisions arbitrales (sentences arbitrales). La jurisprudence étatique ou arbitrale sont importantes en matière commerciale, elles vont pouvoir transcrire, faire reconnaître des règles de droit non écrites, nationales ou internationales. 5  ffi ffi ff ff fi fi  En France, ce sont les tribunaux de commerce qui sont compétents. Ils sont compétents exclusivement entre commerçants, contre commerçant, ou pour des litiges relatifs aux sociétés, notamment commerciales. Ils ont une compétence spéciale attribuée par la loi. Il faut préciser que dans la vie de l’entreprise, il n’y a pas que le tribunal de commerce qui peut être compétent. L’entrepreneur, qu’il soit individuel ou en société, peut recruter des salariés. Si un salarié conteste son licenciement, il faut aller au conseil des prud’hommes. L’employeur, quelque soit son statut, sera attrait devant le conseil des prud’hommes. Si une entreprise veut ouvrir un nouveau magasin, il faut des autorisations administratives de l’état, et si une mairie/préfecture refuse, on peut contester la décision. La contestation, puisqu’elle concerne l’état, sera menée devant le tribunal administratif. Selon le type de problème, relatif pourtant à la vie de l’entreprise, il y aura des compétences juridictionnelles di érentes. Les entités administratives sont obligées de mettre en concurrence les entreprises. Si cette mise en concurrence et les règles de la commande publiques ne sont pas respectées, on peut contester devant le tribunal administratif. À l’international, ces questions-là jouent aussi, ce sera sous l’angle du pays (règles de con it). Les tribunaux arbitraux seront beaucoup plus utilisés pour les litiges commerciaux internationaux, on ne peut pas faire d’arbitrage sans litige professionnel. Si une entreprise française recrute un salarié étranger, on ne peut pas inclure une clause compromissoire, et encore moins dans un litige interne. Ces clauses sont légales si elles concernent des litiges professionnels. Chapitre 2 : les actes de commerce. Les actes de commerce peuvent être regroupés en 4 catégories en fonction de leur nature, de leur objet, de leur forme, de leur destination, et leur nature mixte (l’acte (contrat) sera commercial pour une partie, mais non commercial pour l’autre). L’acte de commerce va permettre de dé nir ce qu’est un commerçant, mais il faut donc se pencher sur cette théorie générale des actes de commerce. La notion d’acte de commerce se retrouve dans le code du commerce. Le code comporte une partie législative, et une partie réglementaire. Article L110-1 et L110-2. Quand on parle d’acte de commerce, c’est aussi bien l’acte en lui-même qu’une activité qui peut être commerciale. Il y a des activités commerciales et des actes de commerce qui peuvent être réalisés sans être dans une activité commerciale. Section 1 : les actes de commerce par nature ou objet et activité commerciale. I) l’achat pour revendre. Article L110-2 concerne une activité spéciale, le commerce maritime : la construction, les bâtiments, expédition maritime, les prêts à la grosse, les assurances, les équipages…. Dans l’article L110-1, il y a une liste d’activités ou d’actes plus ou moins di érents : - “tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre" - “Tout achat de biens immeubles aux ns de les revendre, à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édi er un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux” L’idée de spéculation est primordiale dans l’acte de commerce, l’intention de revendre, l’idée de réaliser un pro t, qui va permettre de dire que l’acte est commercial. En l’absence de spéculation ou d’intention de revendre, l’acte n’est pas de commerce, il est civil. Pour être un acte de commerce, la vente doit être de revente, elle doit être précédée d’un achat. 6  fi fi ff fi fi ff fl  Les industries extractives échappent au droit commercial. Relève quand même de la commercialité par la loi, les exploitations de mines de charbon, métaux et hydrocarbures. Ces industries d’extraction sont classées dans la commercialité. Exemple : horticulteur qui cultive et vend ses eurs, il n’est pas commerçant même s’il a décidé de revendre ses eurs. Il est classé dans l’agriculteur, et les agriculteurs ne sont pas des commerçants, il faut faire une sous quali cation en termes d’activité, puisque certaines activités ne sont pas commerciales même s’il y a une vente. En vendant ces eurs, il est dans le prolongement de son activité agricole, il n’a pas acheté les eurs en l’état pour les revendre. Si le bien est acheté pour un usage personnel et revendu malgré tout, ce n’est pas un acte commercial. Exemple : un collectionneur qui revend une partie de ses acquisitions pour acheter d’autres produits. Un collectionneur n’est pas forcément professionnel. La cour administrative de versailles dit “à priori n’est pas commerçant, à part si la fréquence ne révèle une activité de négoce”. Il fait ça de manière habituelle et en tire des revenus conséquents. Le droit français se base sur la théorie de l’apparence. Concernant l’achat pour la revente d’immeuble est plus compliqué à classer dans la commercialité. Par exemple, les loueurs de meublés non professionnels doivent-ils s’inscrire au registre des loueurs ? Oui, que ce soit habituel ou occasionnel, ils doivent s’inscrire et sont imposables au titre des Béné ces Industriels et Commerciaux. II) les opérations d’intermédiaire. - “toutes opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription ou la vente d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou parts de sociétés immobilières” Une association qui o re de manière permanente aux particuliers un site internet visant à favoriser les échanges d’immeubles (PàP, Leboncoin…), qui o rent donc une prestation de la rencontre de l’o re et de la demande, e ectue des opérations d’intermédiaires et relève de la chambre de commerce, et va recevoir la qualité de commerce. Rentre aussi dans ces activités d’intermédiaires les courtiers, le courtage. - “toute opération de change, banque, courtage, activité d’émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement” Le courtage consiste à mettre en lien des contractants potentiels sans être le représentant d’aucun de ces co-contractants potentiels. Exemple : courtiers matrimoniaux, courtiers d’assurance, courtiers de banque… Est-ce que l’assurance est une activité commerciale ? Il faut exclure de l’activité commerciale les compagnies d’assurance mutuelles, sauf si les status constitutifs ont prévu la possibilité d’e ectuer des actes de commerce qui ne sont pas des accessoires. La plupart du temps, la jurisprudence considère qu’ils ne sont pas dans la commercialité. Pour l’assurance, c’est particulier. La compagnie d’assurance elle-même est un commerçant, c’est une société anonyme. Elle va couvrir aussi bien d’autres sociétés que des particuliers. Là, on est à la limite de l’acte mixte, puisque ce contrat sera pour la compagnie d’assurance un acte de commerce, et si de l’autre côté il y a un particulier, ce sera un acte civil. Ça va être la qualité de la personne qui va donner à l’acte sa nature, mais il faut regarder d’un côté ou de l’autre du contrat. Si par exemple dans des polices d’assurances, on a une clause attributive de compétence territoriale, est-ce que cette clause est opposable au souscripteur particulier ? Non, car cette clause n’est valable qu’entre commerçants. Même si on a un contrat entre la compagnie d’assurance et un avocat, un avocat n’est pas commerçant, donc la clause sera nulle. 7 fl  ff fl fl ff ff fi ff fi fl ff  La qualité des parties au contrat va jouer sur la nature de l’acte (caractère abusive d’une clause, clause attributive de compétence…). Les banques sont aussi des intermédiaires, ou en tous les cas, les opérations de banque sont des activités commerciales. Par opération de banque, il faut entre les opérations de crédit, et la mise à disposition de la clientèle de moyens de paiement, ou du moins la gestion de moyen de paiement. Toutes ces activités sont de la compétence exclusive des établissements de banque. Il y a un code spécial pour les établissements de crédit. Les traders exercent une activité commerciale. III) Les entreprise. Dans le code de commerce, il y a plusieurs références à la notion d’entreprise. Certaines activités d’entreprises rentrent dans la commercialité. 1) les entreprises de location de meubles. - “toute entreprise de location de meubles”. Ce sont des meubles de toute nature (véhicule, matériel d’équipement, électroménager). Peu importe que la location ait été précédée de l’achat. C’est une activité de service. Dans cette catégorie d’entreprise, on intègre l’hôtellerie et l’exploitation de camping. Si l’activité de location de chambre meublée est faite par un exploitant agricole et a pour support l’exploitation en elle-même, cette location reste civile. Cela permet de ne pas être assujetti à toutes les obligations du commerçant. Exemple : un exploitant qui a un élevage de chevaux et qui propose des excursions. 2) les entreprises de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau. - “toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau” Notion d’industrie pour la manufactures, alors que les autres ne sont pas forcément industriels. La commission et les transports sont des services. Les entreprises de manufactures assurent la transformation des produits. Aujourd’hui, le terme de manufacture est plus large. Dans le terme de transport, on a les transports de voyageurs ou de marchandise, les deux catégories sont inclues. Quand on dit “par terre”, c’est transport terrestre routier ou ferroviaire, on peut aussi inclure les compagnies de transport aérien. On ajoute à cela les entreprises de déménagement, les compagnies de taxi (sauf artisanaux). Pour les commissions, le commissionnaire conclut des contrats en son nom (contrairement au courtier), mais pour le compte de quelqu’un autre. 3) Les entreprises de fourniture, d’agence, bureaux d’a aires, établissements de vente à l’encan et de spectacles publics. Les fournitures représentent le gaz, l’eau, l’électricité par exemple. Ce sont des fournitures de services ou de biens pendant un temps déterminé. On y intègre les contrats de distribution. À priori, la production d’énergie photovoltaïque est commerciale. Mais si un particulier installe des panneaux photovoltaïques chez lui pour son auto- production, il n’est pas commerçant. S’il a de l’énergie en plus qu’il vend, il va exercer une activité commerciale. 8  ff  Les agents organisant des manifestations pour les artistes exercent une activité commerciale, même si l’entreprise qui organise ne fournit pas les moyens matériels et humains à l’organisation de l’événement. Section 2 : les actes de commerce par la forme. Ce qui peut être commerçant, c’est l’acte en lui même, ils ont la particularité d’être soumis au droit du commerce même s’ils sont accomplis à titre isolé par des non-commerçants. I) La traite ou lettre de change. La commercialité ressort du code de commerce, L110-1. La lettre de change ou traite se dé nit comme un écrit par lequel une personne appelée tireur donne ordre à une autre personne, appelée tiret de payer une somme d’argent soit au porteur ou au béné ciaire. Elle est transmissible ou endossable par plusieurs personnes. Cette lettre de change est réputée acte de commerce entre toutes personnes. Toute personne qui signe une lettre de change réalise un acte de commerce et va se soumettre à la loi commerciale et aux tribunaux de commerce. Mécanisme assez ancien qui existe depuis le moyen-age et créé par les professionnels pour les actes commerciaux. La souscription d’une lettre de change est interdite au consommateur (dans le cas d’un crédit à la consommation, c’est prévu dans l’article L313-13 du code de la consommation). La lettre de change est soumise à un régime juridique spéci que appelé le droit Cambiaire. La traite, une fois payée, doit être tirée. S’il y a des contestations, c’est porté au tribunal de commerce. II) Les sociétés commerciales par la forme. “Sont commerciales, à raison de leur forme, et quelque soit leur objet, les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les sociétés à responsabilité limitée et les sociétés par action (les sociétés anonymes (SA), les sociétés en commandite par action (SCA), les sociétés par action simpli ée (SAS), les sociétés européennes (SE)” Il peut très bien y avoir des activités civiles réalisées par des SARL, des SASU (SAS unipersonnelles). Beaucoup d’activités artisanales exercent leur activité artisanale, civile, sous la forme d’une SARL. Même si c’est le cas, ça reste une société commerciale de part sa forme. Pour que ce caractère commercial soit a ecté à la société, il faut qu’elle soit immatriculée. Les actes accomplis dans le cadre de ces sociétés sont des actes commerciaux (c’est la société qui exerce l’activité, tout ce qui va concerner l’activité de cette société va être réglementé par le droit du commerce). Juge naturel des litiges, le tribunal de commerce est également compétent pour toute demande dirigée contre une société commerciale. Le tribunal est également compétent pour tout fait ou acte qui se rattache par un lien direct à la gestion des sociétés commerciales, peu importe que les parties aient ou non la qualité de commerçant, le gérant agissant pour compte de la société commerciale (c’est la société qui est engagée, quelque soit la qualité du gérant). Dans la SNC, tous les associés sont présumés être gérant (sauf clause statutaire contraire), et tous les associés sont présumés également être des commerçants. Ça entraine une distinction à faire au niveau des sociétés commerciales entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux. E ectivement, la SNC est une société dite de personnes, où tous les associés en nom ont cette qualité de commerçant (article L221-1 du code de commerce). C’est une société de personnes car à partir du moment où il y a cette quali cation de commerçant, tous les associés sont responsables solidairement et indé niment des dettes sociales (de la société). 9  ff fi fi ff fi fi fi fi  Ici, c’est la règle de la solidarité commerciale qui s’applique (très sévère pour les commerçants), elle signi e que l’acte d’un commerçant engage tous les autres (même s’ils n’ont rien fait). Dans la SNC, si l’un des associés agit, son action se répercute sur tous les autres associés, qui peuvent être poursuivi par les créanciers, qui pourront poursuivre n’importe lesquels des associés. À cause de cette solidarité, les personnes avec qui on s’associe peuvent nous entrainer dans le vide avec elles. Société dans laquelle il n’y a pas d’exigence dans le capital social. C’est une société dangereuse nancièrement, et qu’on retrouve dans certains secteurs d’activité comme les laboratoires pharmaceutiques. Les sociétés de capitaux (SARL, SA, SAS, SE…) ce qui compte, ce n’est pas la personne. Les associés des SARL ne sont pas commerçants, et ne le sont pas davantage les gérants de ces sociétés, ils sont simplement des mandataires, il y a un contrat de mandat. C’est conclu soit dans le contrat, soit ultérieurement dans les procès verbaux des assemblées générales. Il peut y avoir aussi des associations (loi de 1901), qui peuvent se voir reconnaître une certaine commercialité car elles organisent des événements qui rapportent de l’argent, et elles reçoivent des béné ces importants (qui peuvent être intéressants pour l’administration scale). Pour les grosses associations, l’administration scale va les taxer comme des entreprises (impôt sur les sociétés), sachant que les béné ces ne sont pas redistribués entre les membres adhérents des associations (c’est réinvesti), alors que dans une société, les béné ces sont redistribués entre les associés. Les SARL sont une société hybrides, elles peuvent relever de société de personnes dans la mesure où le nombre d’associés est limité à 100. Si on dépasse 100 associés, il faut changer de forme statutaire, ou alors un des associés fait une cession de part. D’autres sociétés sont civiles par le objet mais commerciale par la forme, ce sont des SEL (sociétés d’exercice libérale, créé en 1990), qui peuvent être sous forme de SARL, de SA… qui sont immatriculées au tribunal de commerce, mais l’activité même est civile, parce que les associés sont forcément des professionnels du métier (notaires, avocats, experts-comptables…). Il y a un statut législative et réglementaire pour ces sociétés car c’est l’activité libérale qui est mise en cause. Les béné ces sont distribués entre les membres de la société d’exercice libérale (SEL). En cas de litige avec ces sociétés, on va devant les tribunaux judiciaires. D’autres sociétés ne nécessitent pas de redistribution des béné ces entre les membres de la société, c’est une mutualisation des moyens. Sur le capital social, il n’y a pas d’exigence pour les SARL, en vu de faciliter la création de société, il y a seulement une exigence pour la SA (37 500€ min). SE, Société créée par un règlement européen, elle est issue de la fusion de sociétés de capitaux qui se trouvent dans des états-membres di érents, c’est uniquement au pro t des sociétés de capitaux (SA, SAS) qui peuvent donc fusionner ou créer une joint venture. Plusieurs cas de gures possibles, il faut un montant de capitaux importants (220 000€ minimum). Souvent, les SE sont des holdings avec des participations dans d’autres sociétés, qui doit être inscrit dans un pays. “Les sociétés qui sont immatriculés en France sont régies par le droit français” (L210-1). Section 3 : les actes de commerce par accessoire. L’accessoire suit le principal = si il y a une activité ou un acte accessoire qui se passe, par une personne qui se rattache à quelque chose de principal, cet accessoire va suivre les règles principales. Exemple : imaginons que dans le cadre du mariage, un des époux avait reçu un terrain de ses parents. Par donation, ce terrain n’appartient qu’à un seul des époux, dans le cadre du mariage, ils construisent une maison sur le terrain, la maison appartient uniquement au propriétaire du terrain. C’est la règle de l’accession (tout ce qui s’incorpore au sol est de la propriété du propriétaire du sol). 10  fi fi fi fi fi fi fi ff fi fi fi fi  En droit commercial, c’est une règle qui s’applique aussi, un acte au départ civil va devenir commercial car il est accompli par un commerçant pour les besoins de son commerce, ou parce que l’acte se rattache à l’activité commerciale. Un acte de commerce peut devenir civil s’il se rattache à une personne civile. Cet accessoire peut être subjectif ou subjectif. I) l’accessoire objectif. Certains actes empruntent le caractère commercial de l’acte qui leur sert de support. Exemple : la notion de gage (sûreté pour un créancier, qui se constitue sur un bien meuble corporel, du type voiture, machine…). Si le gage est consenti pour garantir un acte de commerce, ce gage devient acte de commerce car il est en relation avec l’achat principal du commerçant. S’il devient commercial, on lui applique les règles de la commercialité comme les règles de preuve. En droit commercial, le L110-3 pose la règle que les actes de commerce se prouvent par tout moyen. Le fond de commerce est donc l’activité du commerçant. Si ce commerçant décide de vendre le fond de commerce, ou de nantir son fond de commerce (de constituer sur le fond une garantie au pro t d’un créancier, c’est comme un gage, la distinction est l’objet sur lequel il porte), si l’acheteur ne paie pas, je peux faire vendre à quelqu’un d’autre. L’acte qui va se rattacher en lien avec le fond, cet acte va devenir commercial car il est en lien avec le fond de commerce. Ca fonctionne aussi avec les cessions de part ou d’action majoritaire (de société commerciale), ca va relever du droit commercial. Le nantissement est commercial par accessoire. Les sûretés sont pas nécessairement commerciales. II) L’accessoire subjectif. Notion de sujet, droit de personnes. Est commercial l’acte e ectué par le commerçant pour les besoins de son commerce ou dans le cadre de l’exercice de son activité. C’est la qualité de l’auteur qui va conditionner la nature de l’acte. Par exemple, un bail, pour exercer le fond de commerce, est un bail commercial. Le commerçant qui souscrit un contrat d’assurance pour son personnel est un contrat d’assurance commercial pour le commerçant (fait pour les besoins de son activité). Pour des achats à titre personnel, l’acte reste civil. III) le cautionnement commercial. Droit des sûretés. Le cautionnement c’est un contrat : une personne qui accepte de payer les dettes de quelqu’un d’autre. Par principe le cautionnement est un acte civil. Ce cautionnement suit-il le caractère commercial de la société dans le cadre d’une société alors même qu’il est e ectué par le gérant (qui n’est pas commerçant)? Article L110-1, alinéa 11, loi du 22 mai 2019 : “est ou constitue un acte de commerce entre toute personne les cautionnements de dette commerciale.” = notre gérant, bien qu’il ne soit pas commerçant, à partir du moment où il se porte caution de la société, rend le cautionnement commercial et est régi par les règles de la commercialité. On ne tient pas compte de la qualité de la personne mais la nature de l’acte auquel se rattache le cautionnement. Si le gérant et son époux se rendent caution à deux, qui paie ? C’est les 2 (ça dépendra de ce qui est prévu dans le contrat de cautionnement). 11  fi ff ff  Les cautions peuvent limiter leur engagement, soit en terme de montant, ou en terme de durée. Quand il y a caution, il faut que le débiteur principal soit défaillant pour faire appel au cautionnement. Section 4 : l’acte mixte. L’acte mixte, cela signi e que l’acte en question est passé entre 2 personnes, dont l’une a la qualité de commerçant, et l’autre non. Pour une partie, cet acte est commerciale et pour l’autre il est civil, il a un double régime juridique. On applique donc ce régime dualiste. I) la dualité de principe. - règle de la preuve : si le créancier est le non commerçant, qui agit contre un commerçant, ce créancier non commerçant peut se prévaloir du principe de la liberté de la preuve contre le commerçant. En d’autres termes, quand il s’agit de prouver contre le commerçant, le principe commercial s’applique. L’inverse ne s’applique pas. Le commerçant qui entend prouver contre le non-commerçant, doit utiliser les règles de preuve civiles. - Règle de solidarité : elle est toujours présumée à l’égard des débiteurs commerçants alors qu’à l’égard des débiteurs civils, cette présomption ne joue pas, comme ce n’est pas la solidarité qui joue, c’est l’obligation conjointe. Le créancier commerçant qui a plusieurs débiteurs civils, s’il veut obtenir la totalité de sa créance, doit agir contre tous les débiteurs pour obtenir 100%, mais c’est + contraignant (sauf stipulation contraire dans les contrats en matière civile) - Sur le plan des compétences juridictionnelles : quand le demandeur est un commerçant qui agit contre un non-commerçant, le commerçant doit, ne peut saisir uniquement la juridiction civile. À l’inverse, quand le demandeur est non-commerçant et qu’il agit à l’encontre d’un commerçant, ce demandeur non-commerçant a le choix, il peut saisir soit le tribunal civil soit le tribunal de commerce. II) l’existence de règles uniformes. Dans les contrats mixtes, les clauses attributives de compétence territoriale sont nulles, c’est prévu dans l’article 48 du code de procédure civile, puisque pour que celle clause soit valable, il faut : - que la clause soit rédigée en termes très apparents (dérogation) - Que les co-contractants aient tous les 2 la qualité de commerçant. Les clauses compromissoires, sont des clauses d’arbitrage. Concernant cette clause, il est indiqué dans un article du code civil des conditions : - il faut qu’elle ait été acceptée par la partie à qui on l’oppose - Les co-contractants se soient engagés dans le cadre de leur activité professionnelle. La règle de la prescription (le délai dans lequel on peut faire prévaloir le droit) : en matière de prescription, il y a une certaine uniformité, article L110-4 du code de commerce. La prescription ordinaire est de 5 ans, qui s’applique aussi bien en matière civile que dans les actes mixtes. En matière commerciale, il peut y avoir des prescriptions plus courtes, notamment en matière de transport (1 an) ou de contestation de chèque. Chapitre 3 : activité commerciale et commerçants. Code de commerce : “sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Section 1 : l’exercice d’actes de commerce, critère de commercialité. I) la dé nition du commerçant. 12  fi fi  1) l’habitude dans l’exercice des actes de commerce. La personne répète l’acte de commerce, inscrit dans la durée, pas occasionnel (MAIS la loi ne précise pas le nombre de fois). Le code de commerce prévoit quand même qu’il n’est pas interdit aux particuliers de vendre des produits, notamment sur internet, mais attention, l’article en question (L121-1) pourrait s’appliquer quand même à ces particuliers qui vendent des produits (sur internet) si les actes de commerce qu’ils font sont réguliers et importants en termes de chi re. L’importance et la régularité démontrent qu’ils en font une activité professionnelle. Il peut donc y avoir une re-quali cation de l’activité en activité commerciale. 2) Le caractère professionnel de l’activité commerciale. On a compris que cette question de profession est reliée à la notion de revenu. Il faut donc, par la répétition de ces actes de commerce, que la personne en vive, qu’elle retire des béné ces su sants. Pour autant, la profession commerciale peut ne pas être exclusive (peut être complétée par une autre activité). Tout sera question de faits, de preuves, d’indices, pour savoir si la balance penche plus du côté commercial ou civil. Le caractère professionnel est monté par l’inscription formelle du commerçant au registre du commerce et des sociétés, où l’immatriculation fait présumer cette commercialité. Par ailleurs, l’exercice de la profession (autre critère jurisprudentiel) doit s’e ectuer de manière personnelle et indépendante (la personne agit pour son compte et en son nom, elle s’engage). Ce qui veut dire qu’une personne qui fait des actes de commerce pour le compte d’autrui n’est pas commerçant. Par exemple, les salariés qui achètent et revendent des biens pour le compte de leurs employeurs ne sont pas des commerçants, en raison du lien de subordination qui les unit à leurs employeurs. Les franchises, le franchisé est en principe un commerçant indépendant (d’ailleurs, les contrats franchisés sont classés dans les contrats spéciaux), mais il arrive de considérer le franchisé comme un salarié du franchiseur lorsque le franchisé n’a pas de marge de manoeuvre dans l’organisation de son activité. La raison d’être d’une franchise est le savoir faire du franchiseur. Si cette personne n’est pas quali ée comme commerçante, elle peut perdre des droits, notamment au statut des baux commerciaux, ou bail commercial, car justement, ce bail est un statut de location de locaux commerciaux, qui par principe, béné cient à ceux qui sont propriétaires de leur fond de commerce (et qui sont donc commerçant). Les commerçants perçoivent en principe des béné ces, mais que ces béné ces ont un nom spécial : les BIC (béné ces industriels et commerciaux). Quand ils remplissent leur déclaration scale, ils doivent remplir le bon papier, ce qui peut jouer en leur faveur. II) la commercialité de fait. C’est une personne qui fait des actes de commerce à titre de profession habituelle et à titre indépendant, mais qui n’est pas nécessairement déclarée. Certains actes de ces personnes vont entraîner la quali cation dans la commercialité. Par exemple, un groupement d’intérêt économique qui a pour activité la revente de fruits et légumes produits par ses membres est commercial alors même que les membres du GIE (agriculteurs) exercent une activité civile. La nature du groupement s’apprécie en fonction de son activité. Les caisses de crédit agricoles font des opérations de banques, elles font donc des actes de commerce. Ça a été con rmé par la cour de cassation à plusieurs reprises. De même, une association peut être déclarée commerçante au motif qu’elle exerce de façon habituelle des actes de commerce. La jurisprudence exige que ces actes de commerce soient fait de manière habituelle, permanente et lucrative, pour que l’association tombe dans la commercialité. 13 fi  ffi fi fi fi fi fi fi ff fi ff fi fi  Ça peut aussi arriver à des personnes physiques qui vont vendre des produits sur internet par exemple, qui vendent des choses régulièrement dans des braderies, dans des antiquités, ou des étudiants qui achètent et vendent des actions de société en bourse (ils cotent, et tirent des revenus de cette activité). Ça peut être aussi dans le cadre de commerce individuel, sous forme de personne physique, imaginons qu’une personne soit inscrite au RCS, mais que son partenaire vienne l’aider sans être inscrit. Cette personne-là peut être quali ée de commerçante, mais les créanciers de l’activité devront prouver qu’elle remplit les critères de dé nition (il peut y avoir des dettes, et plus il y a de débiteurs, mieux c’est). Maintenant, les conjoints doivent opter pour un statut protecteur, et les statuts sont : salarié, associé, collaborateur. Le commerçant de fait, qui n’est pas commerçant de droit (déclaré), ne va pas béné cier de certains droits inhérents à la qualité de commerçant (pas de statut protecteur du bail commercial), et on va appliquer des règles sévères. On pourra utiliser la liberté de la preuve contre lui, utiliser sa comptabilité pour faire preuve contre lui, soumis à la prescription commerciale, qui peut être plus courte que les civiles pour certaines choses, et l’administration scale va appliquer une scalité commerciale, et va donc opérer un redressement scal. III) les activités artisanales, agricoles et libérales. Toutes ces activités relèvent du droit civil. 1) les activités artisanales. Il y a un code de l’artisanat, refondu à partir du 1er juillet 2023, qui est maintenant bien plus clair. L’article L121-1 du code de l’artisanat : “quels que soient le statut et les caractéristiques de l’entreprise, ne peuvent être exercés que par une personne quali ée professionnellement ou sous le contrôle e ectif et permanent de celle-ci les activités suivantes…” Parmi les activités citées, il y a : - la construction, l’entretien et la réparation des bâtiments (maçons, électriciens, plombiers, peintres, charpentiers…) - Le ramonage - Les soins esthétiques (à la personne, autre que médicaux et paramédicaux et modelage) - Réalisation de prothèse dentaire - La préparation ou la fabrication de produits frais de boulangeries, patisserie, boucherie, charcuterie, poissonnerie, et glaces alimentaires artisanales - Activité de maréchal-ferrant - La coi ure - La mise en place, l’entretien et la réparation des réseaux et les équipements utilisant les uides (terrassement) - L’entretien et la réparation des véhicules terrestres à moteur et des machines forestières, agricoles et de travaux publics. En tous les cas, ce qui ressort est que pour exercer ces di érentes professions listées, la personne doit être quali ée professionnellement et e ectivement, ces quali cations sont indispensables pour ensuite pouvoir s’inscrire au registre des artisans indépendants. L’artisan est aussi dé ni selon le nombre de salariés. Ils emploient en principe moins de 11 salariés ( loi du 5 juillet 1996). À partir du moment où il y a un nombre supérieur, ça pose des problèmes en terme de quali cation, ce qui n’empêche pas d’avoir une double quali cation. L’activité manuelle est un critère important. Il y a des outils, mais l’essentiel de la préparation, transformation, se fait manuellement, ce qui veut dire qu’il y aura de la production en courte série (il ne peut pas produire autant qu’une machine). La notion de spéculation va être moins importante du côté artisanat que commerçant. 14 fi  ff ff fi fi fi fi fi ff fi ff fi fi fi fi fi fl  Toutefois, dans les 11 salariés, ne sont pas compris dedans, les apprentis ou les compagnons, ni les membres de la famille. Il y a une souplesse pour l’artisan. Les activités sont de nature civile et sont régies par le droit civil. Les artisans, depuis le 1 janvier 2022, relèvent des tribunaux de commerce en cas de liquidation, et procédures. Toutes les règles de droit sont applicables pour tout le monde. L’objectif est de sauvegarder les activités. 2) Les activités agricoles. Elles relèvent du droit civil, par rapport à des considérations historiques. Ce sont les produits du sol, et ce ne sont pas des produits de l’industrie. Les produits de l’industrie sont véritablement nés avec la révolution industrielle et le droit commercial. Ce caractère civil a été réa rmé par la loi du 30 décembre 1988 relative à l’adaptation de l’exploitation agricole à son environnement économique et social. C’est une loi qui dé nit le domaine des activités agricoles par la notion de cycle biologique. Cette loi a été codi ée dans le code rural et de la pêche maritime, article de ce code qui donne la dé nition L311-1 “ sont réputées agricoles toutes les activités correspondant à la maitrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et constituant une ou plusieurs étapes nécessaires au déroulement de ce cycle ainsi que les activités exercées par un exploitant agricole qui sont dans le prolongement de l’acte de production ou qui ont pour support l’exploitation”, “Les activités de culture marines sont réputées agricoles, de même que les activités de préparation et d’entrainement des équidés (chevaux, poneys…) domestiques en vu de leur exploitation à l’exception des activités de spectacle”. L’agriculteur est celui qui va faire aussi bien de l’agriculture traditionnelle car il va participer au cycle biologique végétal que des activités agricoles hors sol (pépiniéristes, élevage qui soit traditionnel ou hors sol (pisciculture). Ce sont les activités qui sont dans le prolongement : par exemple, il élève des saumons, et dans la suite il peut faire des préparations à base de saumon. Qui ont pour support l’exploitation : il fait des choses avec son élevage et organise des événements dans son exploitation pour faire connaitre ses produits issus de son activité. Par exemple, discussions sur l’achat de gibier pour les revendre est une activité agricole ? (Société de chasse qui achetait du gibier, mais qui le revendait, mais entre l’achat et la revente, ce gibier était quand même dans des parcs, des volières, le temps nécessaire à ce que l’amélioration de leur condition physique les rendent apte à être de tir). Les chasseurs participent à son cycle biologique (animal). La revente comportant la réalisation du dernier cycle biologique constitue une activité agricole. Par exemple, élevage, fumage, salage de poisson hors sol. Il est étendu, et une des raisons qui sous-tend l’adhésion de cette loi est de maintenir l’activité agricole rurale, et maintenir les revenus des agriculteurs. Une personne peut cumuler plusieurs statuts. En terme de formalités, il faudra respecter les di érentes formalités reliées aux di érents statuts. 3) Les activités libérales. Pour ces activités, qui sont en principe des activités dites réglementées, aussi bien dans l’accès à la profession que dans l’exercice des professions. On a toute une série de professions dites réglementées comme les avocats, les notaires, les médecins, les géomètres, les commissaires de justice, les architectes, les in rmiers libéraux (rattachés à l’orde des médecins), les kinésithérapeutes, les sages-femmes, les experts comptables, les commissaires au compte (comptable avec une spécialité)… 15  ff fi fi ffi ff fi fi  Pour devenir architecte, avocat… il faut suivre des cursus spéci ques (l’école des avocats, les facultés de médecine…). Il y a donc ce qu’on appelle de la déontologie, elles sont soumises à leur code de déontologie (propre à chaque profession). Il y a des règles déontologiques en + des règles civiles, commerciales, scales…. Le non-respect de ces règles déontologiques peuvent entrainer des sanctions disciplinaires (avertissements, blâmes, radiation de l’ordre…). C’est pour assurer le respect de la déontologie par ces professionnels. Au sein de l’ordre des avocats, il y a un conseil de l’ordre, composé d’avocats qui ont le pouvoir de prononcer des sanctions, et l’aspect de l’exercice de la profession (conseil, aider les professionnels dans l’exercice de leurs fonctions). Tous ces professionnels peuvent voir leurs responsabilités déontologiques civiles engagées (ils relèvent du droit civil). Si on constate une faute, on peut attaquer le professionnel en responsabilité civile devant les tribunaux ordinaires, ce qui n’empêche pas les fautes déontologiques (autre procédure). Section 3 : les auxiliaires du commerçant. La grande majorité de ceux qui participent à l’activité commerciale sont les salariés, qui ne sont pas commerçant. Ce qui caractérise le salariat ou le contrat de travail c’est le lien de subordination entre l’employeur et le salarié, alors que le commerçant n’agit que pour son nom et son compte, il ne doit rien à personne. Les salariés ne sont pas des commerçants et relèvent du conseil des prud’hommes, en principe. I) les auxiliaires qui n’ont pas la qualité de commerçant. 1) les VRP. Les VRP (Voyageurs Représentants Placiers) : commercial, personne qui va circuler sur un secteur géographique, qui va représenter la société pour laquelle il travaille, et qui place des contrats. Il a une certaine autonomie dans son activité, il organise son travail pour le déplacement, et la loi lui attribut la qualité de salarié. De ce point de vue, il relève du droit du travail et du code du travail. Son temps de travail est spéci que, il ne peut pas être soumis aux 35 heures, il a un statut particulier (L7311- et suivants du code du travail). Il peut percevoir une indemnité de clientèle. C’est un statut qui est assez béné que pour ce salarié commercial. 2) l’agent commercial. Cet agent commercial (faux-ami), il n’a de commercial que le nom, même si son statut se situe dans le code de commerce (article L134-1). L’agent commercial est relié à son mandant par un contrat de mandat qui relève du droit civil. Il est indépendant, il n'est pas salarié. En principe, il est chargé de manière permanente, de négocier les contrats et éventuellement conclure les contrats de vente au nom et pour le compte du mandant. Il peut être soit une personne physique soit une personne morale. Comme il est mandataire, il a un statut spéci que. Pour qu’il béné cie de son statut d’agent commercial, il est essentiel qu’il fasse la négociation des contrats pour le compte et le nom du mandant. La conclusion du contrat se fait soit par l’agent commercial soit par le mandant. L’agent commercial, qu’il soit personne physique ou morale, doit être inscrit sur le registre des agents commerciaux, géré par le tribunal de commerce (alors même qu’il n’est pas commerçant). Sur le plan de sa rémunération, il y a des directives européennes, il est rémunéré en principe à la commission. Il peut avoir un xe et une commission (sur le résultat de ses ventes). Il a droit à une indemnité d’éviction et de clientèle, si son contrat est terminé par le mandant (pas forcément pour de mauvaises raisons). On va regarder dans les faits s’il a vraiment une autonomie dans la négociation, dans son organisation ou s’il est complètement subordonné à son mandant. Il pourra requali er son contrat 16  fi fi fi fi fi fi fi fi  pour devenir salarié. Dans ce cas, les administrations sociales et scales vont réclamer les indemnités salariales…. 3) vendeurs à domicile indépendants. Créé par une loi du 4 août 2008. Vendeur indépendant qui se déplace, le statut est régi par les articles du code de commerce (L135-1 et suivants). Le vendeur à domicile est dé ni comme celui qui e ectue la vente de produits ou de services dans les conditions prévues par le code de la consommation en matière de démarchage à domicile, dans le cadre d’une convention écrite de mandataire, le liant à l’entreprise qui lui con e la vente de ses produits. Pour béné cier de ce statut qui relève du droit civil, il ne peut pas procéder aux ventes uniquement par démarchage téléphonique, et il ne peut ps utiliser non plus un site web sur lequel on pourrait acheter directement. On applique les règles de la consommation sur la protection du consommateur, avec le délai de rétractation de 14 jours (pas seulement). Le contrat de consommation répond à des exigences importantes (toute une liste d’informations à communiquer au consommateur). Dans le cadre de cette convention, le vendeur peut aussi animer un réseau d’autres vendeurs indépendants à domicile dans la mesure où ça viser à favoriser la vente de produits ou de services pour l’entreprise. S’il développe le réseau, les membres doivent rester indépendants les uns des autres. Celui qui va animer le réseau ne peut pas exercer une activité d’employeur, ni être donc en relation contractuelle avec les vendeurs indépendants qu’il anime. Il ne peut pas recevoir une rémunération. Chaque vendeur à domicile indépendant aura sa propre clientèle. II) les auxiliaires au statut hybride ou incertain. Le groupe Leclerc est organisé en coopératives, il y a des adhérents, qui sont des gérants succursalistes. Il a un mode d’organisation de son activité assez unique. Ces gérants succursalistes, leur statut est prévu dans le code du travail (L7321-2). Il s’agit de toute personne dont la profession consiste soit à vendre des marchandises de toute nature fournies exclusivement ou presque par une seule entreprise, soit à recueillir les commandes oui à recevoir des marchandises à traiter, à manutentionner ou à transporter pour le compte d’une seule entreprise lorsque ces personnes exercent leur profession dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions et prix imposés par cette entreprise. Les gérants des magasins Leclerc ont un statut double : à l’égard de la coopérative Edouard Leclerc, ces gérants sont considérés comme salariés, et leur sont applicables les dispositions du code du travail (au chef d’établissement directeur ou chef salarié, L121-3). À l’égard des tiers, le gérant du magasin est considéré comme un mandataire du groupe Leclerc, il agit au nom et pour le compte de la coopérative, dont il distribue les produits qui lui assure l’approvisionnement. Vis-à-vis de leurs salariés, ils sont responsables. Edouard Leclerc n’est pas propriétaire des di érentes succursales. Ça reste assez sécurisant pour le gérant, qui n’est pas payé seulement par les revenus/béné ces du magasin. On peut avoir aussi des gérants succursalistes non-salariés (non rémunérés). Seront quali és gérants de leur salariés, lorsque le contrat ne gère pas leur manière de travailler. Ils endossent cette responsabilité de chef d’établissement. Ils payeront les indemnités de licenciement. III) les auxiliaires ayant la qualité de commerçant. 17  ff fi fi ff fi fi fi fi  On a par exemple les courtiers, les commissionnaires. On trouve ces commerçants dans les contrats de distribution (concession, distribution agréée [sélectivité, type sephora], franchises de services [hotels], de produits). Ces contrats sont classés dans les contrats spéciaux, parce qu’ils sont aussi à la limite où ils rentrent dans d’autres matières. Les règles de concurrence peuvent s’intéresser de près dans les contrats spéciaux. Une clause valide dans le contrat de distribution agréée : interdire de revendre des produits à des entreprises qui ne sont pas sélectionnées. (Par exemple, les hotels ibis ne peuvent pas vendre du Pepsi car ils sont en contrat avec Coca-cola). Dans l’élaboration de ces contrats, les règles de concurrence s’immiscent. Clause de non-concurrence ? En principe, en droit français, elles sont possibles, mais faut pas qu’elles dépassent 10 ans. C’est uniquement dans les contrats où l’enseigne, la marque fait l’objet de la convention, notamment quand le franchisé est exclusif (ex : nocibé peut vendre des produits de plusieurs fabricants). Le fabricants ne peut pas imposer de vendre seulement ses produits à un franchisé. Les distributeurs relèvent de la commercialité. Chapitre 4 : le régime de l’acte de commerce. Les caractéristiques principales de la commercialité : souplesse, assurant la rapidité, de sécurité ( nancière, juridique). Il faut que les règles puissent assurer ces principes. Le droit commercial met l’accent sur la protection des créanciers, le débiteur est le mauvais petit canard. On va faire en sorte de mettre des règles protectrices des créanciers (ex : procédure de liquidation judiciaire), tout en essayant d’aider le débiteur. Il y a un régime juridique spécial qui va jouer sur la conclusion de l’acte, son exécution… Section 1 : les spéci cités de l’acte de commerce. I) la naissance de l’obligation commerciale. Pour les contrats, il peut y avoir plus de souplesse, ou des choses di érentes des contrats civils. Pour faire des contrats, il faut être capable juridiquement. En principe, pour faire des actes de commerce, il faut être majeur capable, qui n’est pas dans un régime de protection (tutelle, curatelle). Est-ce qu’un mineur peut faire des actes de commerce ? Oui, sous conditions (L110-4). Le mineur peut faire du commerce, mais pour cela, il faut qu’il se fasse émanciper par le juge des tutelles, et qu’il ait l’autorisation de faire le commerce. Ça peut être dans des situations où les parents pouvaient avoir un commerce qu’il y a un décès, et que les enfants mineurs peuvent vouloir reprendre l’activité (location-gérance jusqu’à la majorité, enfants émancipés et qui reprennent l’activité commerciale). Ici, il n’y a pas de capacité spéci que entre la capacité civile ou commerciale. En droit commercial, au niveau de la naissance de l’obligation commerciale, le silence peut valoir acceptation (en principe non). Il peut y avoir des habitudes d’a aire entre les parties, sans avoir besoin d’écrire un contrat (c’est automatique). Lorsqu’une relation d’a aire est établie, la réception de la livraison doit être payée. Il faut prouver la relation d’a aire. De la même manière, en matière bancaire, le silence du client sur des opérations de banque vaut rati cation tacite des opérations portées sur son relevé de compte. Le fait de ne rien dire sur un prélèvement peut valoir acceptation de l’opération. En matière de preuve, on est sur la liberté de la preuve (L110-3). C’est intéressant car les commerçants ne vont pas prendre le temps de faire un contrat. Pour faire vite, on fait un mail. Après, il faut prouver qu’il y a bien eu contrat, dans certaines conditions. On peut utiliser toute preuve pour montrer la relation contractuelle et prouver ce qui a été convenu. Ce qui veut dire qu’en droit commerciale, il y a moins d’exigences formelles qu’en droit civil, même s’il y en a malgré tout. Par exemple, pour créer une société, il faut rédiger le contrat de 18  fi fi ff fi ff fi ff ff  société, signé et enregistré, y compris pour les contrats de transport. Protection de propriété industrielle et commerciale : pas de marque de dépôt de brevet sans écrit. Sur les cautionnements : par exemple, un chef d’entreprise peut se porter caution de ses engagements de la société, il y a un écrit, format bien spécial. Si la forme précise n’est pas respectée, on peut invoquer la nullité du cautionnement. Pour la vie de tous les jours de l’entreprise, c’est moins exigeant en matière de formalisme pour les contrats. Les livres comptables : le commerçant est tenu de les faire (comptabilité), ça peut être utilisé comme une preuve contre le commerçant ou entre commerçants. En principe, tout ce qui est comptabilité est publié au registre du commerce. (Liberté de la preuve et force probante de la comptabilité). II) exécution et inexécution de l’engagement commercial. On a des règles assez rigoureuses pour l’exécution et le respect de l’engagement. La solidarité en matière commerciale, qui s’applique de plein droit à partir du moment où on a des commerçants qui sont impliqués. Elle se présume en droit commercial. Elle peut éventuellement écartée contractuellement (ça doit être écrit dans le contrat). Pour créer la société en nom commercial (SNC), tous les créateurs sont solidaires et considérés comme commerçants par la loi. En droit civil, c’est le contraire, la solidarité ne se présume pas, on applique la règle de l’obligation conjointe, le créancier doit diviser ses recours. Dans les contrats civils, on peut rajouter la solidarité par une clause. Cette règle est favorable au créancier (on vit la protection des créanciers). En cas de mauvaise exécution d’un contrat, on peut utiliser une sanction spéciale : la réfraction du contrat (la réduction du prix pour inexécution/exécution partielle). En droit civil, la résolution du contrat est globale. En droit commercial, il y a aussi la faculté de remplacement : si un acheteur n’a pas reçu livraison, il aura le droit de s’approvisionner chez un autre fournisseur et faire assumer la di érence de prix à celui qui n’a pas livré. La règle de l’anatocisme : capitalisation des intérêts. Il est pratiqué pour les comptes courants des commerçants. La question de la prescription sur l’extinction d’une obligation, le temps que l’on a pour agir en justice, le délai légal pour invoquer un droit, passé ce délai, c’est trop tard. La prescription en matière commerciale a été réduite à 5 ans (convergence des prescriptions en matière civile et commerciale), avec parfois des prescriptions plus courtes sur certaines opérations (contrat de transport, lettres de change…). Section 2 : la justice commerciale. Il y a des structures visent à paci er les con its commerciaux. Les professionnels avaient mis en place des structures qui leur étaient propre comme les tribunaux de commerce, qui sont assez anciens. À côté de cette justice étatique, on verra qu’il y a aussi des possibilités d’utiliser d’autres modes alternatifs comme l’arbitrage, la conciliation et la médiation. I) les tribunaux de commerce. Ils existent depuis longtemps, ont été créés par les professionnels eux-même, c’est une juridiction spéci que. C’est une juridiction de premier degré de l’ordre judiciaire (ordre judiciaire et ordre administratif). Il a des compétences spéci ques et statut en premier et dernier ressort, jusqu’à la somme de 5 000 euros. 19  fi fi fi fl ff  Si le montant de litige est inférieur à 5 000 euros, on ne devrait pas utiliser le 2e degré de juridiction (la cour d’appel), mais on pourra quand même toujours saisir la cour de cassation, sachant que les juridictions suprêmes ne sont pas un 3e degré de juridiction, c’est juste une troisième instance. Au moment où on commence l’instance, il faut calculer pour dépasser les 5 000 euros, sans ajouter des sommes arbitraires (risque de condamnation). Il faut que les demandes correspondent à une réalité. 1) l’organisation. Son organisation est spéci que, puisqu’elle résume toute cette évolution historique, notamment les tribunaux de commerce sont composés de juges élus. Il n’y a pas que des juges dans les tribunaux. Les personnes qui peuvent être élues juges doivent avoir au moins 30 ans, et justi er d’une immatriculation au registre du commerce et des sociétés depuis au moins 5 ans, et ils ne doivent pas avoir ou être en cours de procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. Il ne doit pas non plus être frappé d’une interdiction d’exercer le commerce. Ils sont élus pour 2 ans lors de la première élection, à l’issue de ce premier mandat, ils peuvent être réélus pour une période de 4 ans, soit dans le même tribunal soit autre part, et ils peuvent avoir jusqu’à 4 mandats successifs. Ce mandat est gratuit, ils ont des indemnités pour le temps qu’ils passent dans le dossier, et des indemnités de déplacement dans le cadre de l’audience ou des consultations. Aux audiences, pour une même a aire, on peut avoir plusieurs juges. Le président est choisi au sein du tribunal par les juges, et doit avoir été juge pendant au moins 6 ans. Les juges consulaires, et on trouve les membres du tribunal de commerce, les anciens membres et les commerçants inscrits dans le ressort du tribunal. Ce sont des juges élus, il y a eu plusieurs fois des tentatives de propositions de loi pour essayer de mettre au sein du tribunal un magistrat de métier, mais il y a un lobby très fort et ça a toujours été un échec. Au conseil des prud’hommes, c’est paritaire (2 juges représentants des salariés et 2 des employeurs). Quand il y a le délibéré, l’a aire est renvoyé en audience de départition, il y aura un magistrat de métier pour être 5 et faire pencher d’un côté). Au tribunal de commerce, les juges sont impaires (collégial : 3, ou seul). On trouve la présence du ministère public (du procureur), qui est présent dans certaines audiences, notamment celles qui concernent des procédures collectives (redressement, liquidation judiciaire). Tout ce qui concerne la procédure collective est surveillé par le procureur de la république : ordre public économique. Le procureur a un droit de regard sur l’ensemble de l’a aire et peut présenter des observations. Il y a aussi des gre ers, même s’ils sont di érents des autres juridictions. Ce sont des o ciers ministériels, qui sont chargés du secrétariat du tribunal et de la tenue des registres. Ce gre er exerce sa profession économique, soit individuellement soit sociétaire, le tribunal étant une entité économique, qui est achetée par l’o cier ministériel. Les tribunaux de commerce sont organisés en GIE (groupement d’intérêt économique). C’est la raison pour laquelle les actes qui sont gérés et tenus par le gre e sont payants. Vont se gre er au sein du tribunal d’autres personnes, des auxiliaires de la justice comme les avocats, mais aussi par exemple les commissaires de justice (les huissiers). Il y a eu une fusion des professions de commissaires priseurs et d’huissiers de justice. On va avoir une profession particulière propre au tribunal, les mandataires et liquidateurs judiciaires. Le mandataire judiciaire va être désigné par le tribunal quand la société va être en redressement judiciaire, et il va gérer l’entreprise, jusqu’à ce qu’on passe à la liquidation avec un 20  ffi ff ff ffi fi ff ff ffi ff ff fi ffi  liquidateur qui va faire les comptes, récupérer l’argent que les tiers doivent à la société, ce qu’elle doit aux créanciers et organiser les comptes de la société. Peuvent aussi intervenir à la demande du tribunal ou du ministère public, des experts en diagnostique, des experts comptables, pour véri er où en est la société, si notre gérant n’aurait pas commis des fautes de gestion (si on constate la faute, on peut faire une extension de procédure, ce n’est pas uniquement la société qui va être mise en procédure collective, mais on va pouvoir toucher le gérant à titre personnel pour insu sance d’actifs, on va aller chercher de l’argent où il y en a). Il peut y avoir des répercussions sur les biens familiaux. Le commerce entraine des conséquences économiques qui peuvent être graves. 2) la procédure devant le tribunal de commerce. Les audiences sont publiques. Cette procédure est civile (pas pénale), le tribunal de commerce relevant de la juridiction civile. Les règles de code de procédure civile s’appliquent. Il peut y avoir des simpli cations procédurales car on est dans le commerce. Par exemple, sur le plan procédural, la représentation par avocat n’est pas obligatoire par principe (toujours des exceptions, l’avocat sera obligatoire si le montant de la demande est supérieur à 10 000 euros). Comme ils ne sont pas avocats, il faut justi er d’un pouvoir de représentation, pour représenter une partie, soit en défense, soit en demande. La procédure est collégiale, publique, si le dossier ne présente pas de spéci cité particulière, c’est juge unique. Lors des audiences de plaidoirie, il peut y avoir des PCI (plaidoiries collégiales interactives), il y a un juge, qui est en charge du dossier, juge rapporteur, et pose des questions aux avocats. Les avocats n’ont pas liberté totale de parole, et il y a des points sur lesquels il attend des explications. Les audiences de redressement et de liquidation ne sont pas publiques. Les journalistes ne peuvent pas rentrer librement dans une salle d’audience. Il peut y avoir des procédures d’injonction de payer, qui n’est pas propre au tribunal de commerce. Elle est unilatérale, il su t de remplir un formulaire pré-constitué, et l’injonction de payer sert à demander une condamnation de paiement en cas de non-paiement. Le juge peut rendre une ordonnance d’injonction de payer, cette ordonnance est noti ée, et c’est à ce moment que le débiteur peut contester. L’injonction de payer permet d’être payé rapidement. Ces injonctions existent au niveau européen. Si le débiteur conteste, on se retrouve devant les juridictions du contestataire. On peut saisir le juge par injonction, voire une requête conjointe (on en trouve plus devant le tribunal judiciaire), soit par assignation (acte de procédure qui répond à des règles de forme spéciales dans laquelle on explique les faits et ce qu’on demande, et cette assignation est délivrée par huissier de justice, qui fait la convocation o cielle [signi cation], on est obligé de passer par l’huissier de justice). En cour d’appel, ce sont des magistrats professionnels, et possibilité d’aller devant la cour de cassation (1 seule), les délais sont di érents selon le lieu où on se trouve. Le tribunal de commerce rend des jugements, des décisions de justice de première instance, ou peut rendre des ordonnances, des décisions de justice qui en principe statuent sur des choses provisoires. Le jugement statue au fond, c’est dé nitif (sauf appel). Par exemple, on peut avoir une ordonnance de référé (en procédure d’urgence). Le tribunal ne va pas statuer sur les responsabilités des parties, mais va rendre une décision provisoire, ce sera la partie la plus diligente d’aller au fond. On peut aussi avoir des ordonnances qui vont désigner un expert judiciaire (dans le cadre d’un incendie par exemple) On peut faire consigner des sommes à la caisse des dépôts et consignations, c’est une somme qui ne va pas dans les poches du créancier, mais c’est pour éviter que celui dont on suspecte la 21  ffi ff fi fi ffi ffi fi fi fi fi fi