Fiche Droit de la Concurrence et de la Distribution PDF

FICHE DROIT DE LA CONCURRENCE ET DE LA DISTRIBUTION Introduction I. Les origines du droit français DDHC et valeur Cette activité s’est Théorie Adam Décret d’Alarde et Loi...

FICHE DROIT DE LA CONCURRENCE ET DE LA DISTRIBUTION Introduction I. Les origines du droit français DDHC et valeur Cette activité s’est Théorie Adam Décret d’Alarde et Loi démocratisée et à Smith : constitutionnelle : du Chapelier : renforcé la compétition La main invisible Liberté d’accès à une Supprime corporations entre entreprises. Le dirige le marché, activité économique et = droit de la concurrence les entreprises d’exercice Liberté du commerce et régule cette compétition. fixent le prix = de l’industrie Liberté d’entreprendre Les ententes anti-concurrentielles (entente entre 2 entreprises concurrentes qui se mettent d’accord pour vendre leurs produits au même prix) sont interdites. >On parlait de de coalitions qui perturbent le jeu de la concurrence (article 419 ancien code pénal) Les refus de ventes (les entreprises refusent de vendre leurs produits à certains) sont interdits >On parlait d’accaparement de denrées (article 419 ancien code pénal) Le droit de la concurrence s’est Le droit de la distribution s’est dépénalisé mais des termes restes développé à la seconde moitié communs (amendes, infraction) du XX. Le droit de la concurrence a évolué avec la révolution industrielle et le REVOLUTION droit américain COMMERCIALE = distribution de REVOLUTION masse INDUSTRIELLE = production de masse Plusieurs actes pour le droit de la concurrence et de la distribution : Le SHERMAN ACT 1890 : interdit les ententes, les abus de positions dominantes pour lutter contre la compagnie « standard oil » Le CLAYTON ACT 1914 : introduit les concentrations économique (fusion). Ces concentrations sont soumis à un contrôle. L’ordonnance du 30 juin 1945 : régit pour la première fois l’activité économique. Les prix sont déterminés par le gouvernement ou par une négociation du gouvernement et des acteurs du marché. Ce dirigisme connait un succès jusque dans les 70’s. L’ordonnance du 1 décembre 1986 : abroge ordo de 1945. Elle est relative à la liberté des prix et de la concurrence. L’ordonnance de 1945 L’ordonnance de 1986 crée La loi de modernisation crée l’institution « la l’institution « le conseil de la de 2008 crée l’institution commission de la concurrence » « l’autorité de la concurrence » Autorité administrative et concurrence » Autorité qui ne rend que indépendante qui peut Prend des décisions des avis prendre des décisions Le grand droit de la concurrence : interdit et régit les pratiques néfastes à la concurrence Les entreprises s’entendent L’entente à un effet néfaste Le petit droit de la concurrence est interdit en lui-même. II. Les origines du droit de l’Union Européenne La construction de l’UE : Le traité de Paris 1951 : CECA Le traité de Rome 1957 : Euratom et CEE. … Le traité de Lisbonne 2007 : TFUE (anciennement traité de 1957 qui institue la CEE) Accord de Porto 1992 : prévoit la réalisation des 4 libertés fondamentales (services, capitaux, personnes, circulation). Il ne prévoit pas non plus de marché unique. = Islande, Norvège, Liechtenstein >La Suisse est liée à l’UE par l’AELE >Le RU et l’UE = pas de droit de douane mais pas de liberté de circulation des marchandises. Il y aura des contrôles. Le DUE peut s’appliquer en matière de droit la concurrence sur les entreprises RU si ces entreprises ont des pratique anti-concurrentiels sur le territoire de l’UE L’existence d’un ordre juridique : Le droit primaire ou originaire Le droit dérivé >Constitués par les traités >Acte/ normes du conseil, parlement… >Définissent les compétences >Droit écrit des pouvoirs législatifs La jurisprudence : >PGD (discrimination, défense, valeurs (CJUE, 1978, Simmenthal) CJUE Tribunal de l’UE fondamentales) >Posent des principes >Traités de Chartes constitutionnelles de base Les règlements : Les directives : Les décisions de la (CJUE, 1986, Partie écologique les verts) Directement Doivent être transposés commission : applicable sur le en droit interne en Décisions Force du droit territoire des États adoptant les actes les obligatoires pour membres mieux adaptés leurs destinataires Le soft law : Permet une application unifiée du DUE Les particularités du DUE L’UE est un ordre juridique à part car les sujets sont les États membres et leurs ressortissants. Ces règles sont appliquées, contrôlés par des autorités crée à cet effet. L’interprétation du DUE est de nature téléologique (= les textes répondent à la finalité du texte, ils atteignent les objectifs). Le DUE est caractérisé par la primauté du DUE (CJUE, 1964, Costa c/ Enel). Les EM doivent laisser inappliqué la législation interne qui serait contraire au DUE directement applicable, qu’elle soit antérieure ou postérieure au DUE (CJUE, 1978, Simmenthal)  Le DUE est caractérisé par l’effet direct comme le droit communautaire s’insère automatiquement dans l’ordre interne des États membres et possède une aptitude générale à y compléter directement le patrimoine juridique des particuliers de droit subjectif et d’obligations tant dans leurs rapports avec d’autres particuliers que dans leurs relations avec l’État donc il relève = ISAAC La directive n’a donc pas d’effet direct car elle doit être transposé. Si elle n’est pas transposée en droit interne ou dans les délais requis, l’effet direct peut lui être reconnu à la condition que la directive soit claire, précise, complète, juridiquement parfaite et inconditionnelle. Les libertés de circulation Le droit de la concurrence et de la distribution est appelé à intervenir pour réguler cette compétition entre les acteurs économiques des EM. « Le marché intérieur comporte un espace sans frontière intérieure dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assuré selon les dispositions du présent traité » Article 26§2 du TFUE « Les restrictions quantitatives à l’importation ou à l’exportation ainsi que d’autres mesures d’effet équivalent sont interdites entre les Etats membres » Articles 34 et 35 du TFUE Liberté de circulation des personnes : des salariés, liberté d’établissement La liberté de circulation des marchandises : C’est l’union douanière : CJUE, 1969 Commission / CJCE, 1994, Dassoville : une mesure d’effet Ø Établissement d’un tarif Italie : il est interdit pour équivalent est toute règlementation douanier commun un État membre d’instituer commerciale des états membres susceptible Ø Abolition des droits de une taxe en raison du d’entraver directement ou indirectement, douane ou taxe équivalente franchissement de la actuellement ou potentiellement, le commerce Ø MEERQ frontière. intra-communautaire » CJUE 1979 Cassis de Dijon : ce cassis est fabriqué avec 15 à 20% d’alcool. En Allemagne cependant, il fallait 25% pour commercialiser un produit sous l’appellation liqueur. = règlementations nationales techniques appréhendé Les directives permettent d’harmoniser les règlementations nationales et le règlement unifié. « L’établissement des règles de concurrences nécessaires au fonctionnement du marché intérieur » Article 3§1 TFUE = Établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché commun (avant la création du traité de Lisbonne.) Les règles de Avant c’était plus concurrence sont un un objectif à outil atteindre Ø Le droit de la concurrence empêche les entreprises de cloisonner ce marché intérieur (exemple des ententes). Ø Le droit de la concurrence interdit les pratiques anti-concurrentielles, il faut un libre jeu de l’offre et de la demande.  PARTIE 1. LE GRAND DROIT DE LA CONCURRENCE Il s’agit d’étudier le comportement des entreprises sur le marché et leur conséquence sur celui-ci. LES REGLES RELATIVES LES REGLES RELATIVES AUX ABUS DE AUX ENTENTES ANTI- DOMINATION CONCURRENTIELLES (CONCENTRATION ÉCO) Pour les pratiques anti-concurrentielles : Le contrôle est à postériori Pour le droit des concentrations économiques : Le contrôle est à priori Titre I. Les notions communes (aux pratiques anti-concurrentielles et concentrations éco) CHAPITRE 1. LA NOTION D’ENTREPRISE Section 1. L’entreprise au sens du droit de la concurrence « Les règles définies au présent livre s’appliquent aux entreprises entendues comme les entités quel que soit leur forme juridique et leur mode de financement qui exerce une activité de production, de distribution ou de service y compris celles qui sont le fait de personnes publiques notamment dans le cadre de convention de délégation de service public » Article L410-1 Code de commerce CJCE 1991, CJCE, 2006 Fenin « L’entité qui a Höfner « l’entreprise est CJCE, 2001, FAG « une activité pour seule activité sur le marché une entité économique économique est le fait d’offrir d’acheter des produits/ services qui se livre à une activité des biens ou des services sur n’est pas une entreprise au sens du économique » un marché donné » droit de la concurrence » Espèce de Fenin : Une association vend du matériel médical au système national de santé espagnol et dont le ministère de la santé espagnol achète 80% du matériel et peut imposer ces volontés. Le système national de santé n’est-il pas en position dominante et en a-t-il abusé ? Ø Il ne fait qu’acheter, ce n’est pas un abus de position dominante. Le champ du droit de la concurrence : L’activité qui contrôle des L’absence de but lucratif ou la Les organismes qui exercent entreprises mais qui n’exerce pas poursuite d’une finalité des PPP n’ont pas d’activité d’activité est une entreprise au sociale entre dans le champ économique (CJCE, SAT) sens du droit de la concurrence du droit de la concurrence (CJCE 2006) Section 2. Une entreprise autonome §1. Les pratiques intra groupe Au sein d’un groupe, Au sein d’un groupe, les chaque société est sociétés ne sont pas juridiquement autonomes économiquement indépendante, autonome. Ø En DUE, l’article 101 (qui réprime les ententes) dispose qu’il ne s’applique pas pour les filiales car les sociétés mère contrôle à 100% la filiale ou 100% des droits de vote = présomption capitalistique = CJUE, 2021 Affaire Goldman Sax Ø En droit français : décision ADLC 2013 produis chimiques prévoit des preuves qui renverse la présomption : La société mère achète la L’activité est La filiale a été exclu du Pas de mandataire filiale pour ses activités revendue périmètre de la commun entre société de transports et de rapidement consolidation des mère et filiale logistiques comptes En cas de pratique anti-concurrentielle de la filiale non autonome : Le juge peut condamner in solidum la société mère et la filiale. Le groupe peut être considéré comme une entité économique et assimilée à une entreprise et donc auteur de position dominante §2. Les intermédiaires de commerce Ø Ce sont ceux qui distribuent/ vendent les produits fournis par d’autres. Ces intermédiaires de commerce peuvent-ils être considéré comme des entreprises autonome ? Cela dépend. Les intermédiaires de commerce indépendant : Les intermédiaires de commerce dépendant (pas Entreprise autonome capable d’être auteur et autonome) responsables de pratique anticoncurrentielles. L’intermédiaire de commerce n’est pas autonome =>Réseaux de distribution qui sont capables de créer s’il a une intégration totale (CJUE 1975 Suiker Unie) une entente au sens du droit de la concurrence. Ils C’est le cas des succursales = pas autonome regroupent des distributeurs qui achètent pour revendre les marchandises qui lui sont livrés par le fournisseur. => nés de la pratique => soumis au droit des contrat et du droit de la concurrence => soumis au droit FR et UE  Différents types de réseaux de distribution (= commerce intégré) Le contrat de concession : convention Le contrat de franchise : contrat qui lie 2 par laquelle le concessionnaire met son personnes juridiquement indépendante. Le Le contrat de distribution entreprise de distribution au service franchiseur met à disposition du franchisé sélective : le fournisseur d’un fournisseur (le concédant) pour ses signes distinctifs (marque, enseigne, s’engage à vendre les assurer exclusivement sur un territoire savoir-faire) moyennant une rémunération marchandises uniquement donné, pendant une période limitée versée par le franchisé au franchiseur. à des distributeurs qu’il va sous surveillance du concédant, la Le franchiseur à une mission de conseil et sélectionner sur critères vente des produits qui lui sont fournis d’assistance commerciale. objectif, qualitatif et sans Exemple : les concessionnaires Peugeot Le franchisé s’engage à s’approvisionner limite quantitative ne vendait que la marque Peugeot, tout ou une partie auprès du franchiseur. injustifiée (exemple les depuis l’arrivée du droit de la parfums et Séphora) Le franchisé doit respecter les normes. concurrence il est multimarquisme. Ø Ces contrats peuvent être cumulés. Ces contrats sont contrôlés car ils peuvent former un accord entre fournisseur et revendeur. Celle-ci est autorisé. Section 3. L’intervention de l’État dans le domaine de la concurrence Il y a différentes formes à cette intervention : Les entreprises publiques dirigées par l’État : L’État peut accorder des Entreprise dans laquelle l’État ou une droits exclusifs : personne publique détient Accord à des entreprises directement ou non au moins la publiques ou privées majorité du capital et dans laquelle il comme les brevets. détient donc la part nécessaire pour la diriger, prendre les décisions (CC, 1983) §1. L’aménagement des monopoles « Les Etats membres aménagent les monopoles nationaux présentant un caractère commercial de telle façon que soit assuré dans les conditions d’approvisionnement et de débouché, l’exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des Etats membres » Article 37 §1 TFUE Ø Il ne s’agit pas de les interdire mais de les aménager pour ne pas avoir d’incidences sur les importations ou exportations vers les autres États membre. Le monopole doit réserver les mêmes conditions d’achats ou de vente aux nationaux et aux ressortissants des autres Etats membres. §2. Les entreprises publiques bénéficiaires de droits spéciaux « Les Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquels ils apportent des droits spéciaux ou exclusif n’édicte, ni ne maintiennent aucunes mesures contraires aux règles des traités notamment à celles prévus aux articles 101 à 109 inclus » Article 106 §1 TFUE Cela concerne : L’entreprise qui bénéficie Les entreprises publiques doivent Les entreprises privées ou publiques d’un droit spécial ou respecter les dispositions du droit qui bénéficient de droit spéciaux ou exclusif et qui est en de la concurrence notamment le exclusifs comme un brevet ou droit droit des pratiques de propriété industrielle, ne sont pas position dominante. anticoncurrentielles, les abus de remis en question par le droit de la L’État peut être condamné sur le positions dominantes. concurrence. fondement de l’article 106 L’abus est présumé et considéré comme automatique. Exemple, une association qui organisait des courses de loto et qui se voyait octroyer par le pouvoir public le pouvoir de règlementer les courses. Le règlement est jugé parti et peut avoir tendance à privilégier l’activité de cette association plutôt qu’une autre. (CJCE, 2008) (CE, 2004) §3. Les services d’intérêt économique général « Les entreprises chargées de la gestion de service d’intérêt économique général sont soumises aux règles des traités notamment aux règles de concurrence dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie » Article 106 §2 TFUE Qu’est-ce qu’un service d’intérêt économique général ? L’entreprise doit être en mesure de satisfaire les usagers : Ø À tout moment Ø Sur l’ensemble du territoire Ø À des conditions similaires qu’il s’agisse de la qualité de la prestation ou de son tarif calculé en fonction de critère objectif (CJCE, 1993 Corbeau)  CHAPITRE 2. La notion de marché pertinents Le marché est le lieu de rencontre de l’offre et de la demande. Il faut délimiter le marché. Il existe 2 pôles : un marché géographique et un marché du produit (CJCE, 1978, United Brands) Section 1. Le marché géographique C’est l’espace où l’acheteur d’un L’offreur est toujours une Le marché géographique en produit peut faire appel à entreprise cause peut être l’intégralité du différents fournisseurs. Les L’acheteur peut être une territoire d’un État membre, ou entreprises exercent des entreprise ou un consommateur encore l’intégralité de l’UE (CJCE, activités similaires et sont en final 1974 Affaire Zoja) concurrences. Ø Espace dans lequel un produit en cause est commercialisé et où les conditions de la concurrence sont suffisamment homogènes (CJCE, 1978, United Brands) Comment savoir si les conditions de concurrences sont suffisamment homogènes ? Plus les coûts de transports sont élevés, plus les entreprises sont situées loin= on considère qu’ils appartiennent au même marché géographique. « Est interdit d’exploiter de manière exclusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci » Article 102 TFUE Comment savoir si une entreprise à des parties substantielles ? Pour établir si un territoire déterminé revête une importance suffisante pour revêtir une qualité substantielle il faut prendre en considération la structure et le volume de la production et de la consommation du dit produit ainsi que les habitudes et les possibilités économiques des vendeurs et des acheteurs (CJCE, 1975, Suiker Unie) Section 2. Le marché du produit ou du service Tous les secteurs sont concernés sauf ceux qui font l’objet d’une politique spéciale. Quelles sont les catégories de produit ou de service qui sont susceptibles de se concurrencer ? « Le marché est constitué de l’ensemble « Pour caractériser le produit, il faut une des produits, qui en fonction de leurs concurrence effective existante entre les produits caractéristiques sont particulièrement qui font partie du marché en cause, ce qui aptes à satisfaire les besoins constants et suppose un degré suffisant d’interchangeabilité en sont peu interchangeables avec d’autres vue du même usage entre tous les produits d’un produits » CJCE, 1983 Michelin même marché » CJCE 1979 Hoffmann-la-Roche Il faut prendre en compte : Ø Élément objectif : caractéristiques techniques Ø Élément subjectif : usage fait par les acheteurs Le critère de l’interchangeabilité ou de substituabilité : Ø Caractère physiques, techniques : en ce qui concerne les bananes, il faut savoir s’il y a un marché de bananes ou un marché de fruit frais. La banane à un goût, une consistance, aliment facile, sans pépin Ø Caractère d’usage : il y a un marché de banane car elles sont pour les enfants, personnes âgées, malades. Ces caractères sont tirés de l’arrêt United Brands. Sur le critère de l’usage, le critère est mis sur les besoins des utilisateurs. La consommation de bananes n’est pas sensiblement modifiée par l’arrivée sur le marché des autres fruits frais. Ø Caractère du prix : l’emballage Tetra Pack ne peut pas être échanger par un autre en raison du faible coût de cet emballage dans le prix du produit vendu (CJCE, 1990, Tetra Pack) Ø Méthode de commercialisation du produit : la vente des pneus d’occasion s’adresse aux professionnels qui demande un service spécial pour les revendeurs ce qui n’est pas le cas des pneus neufs (CJCE, 1983 Michelin)  Chapitre 3. La notion de concurrence Section 1. Les conceptions économiques « L’établissement des règles de concurrences nécessaires au marché intérieur » Article 3§1b TFUE Ø Droit américain : la concurrence est la condition du bon fonctionnement du marché, elle engendre, l’emploi, le progrès économique. Ø Droit français : la concurrence est un moyen de parvenir au bien-être général du consommateur Il y a différentes théories économiques : Théorie de la concurrence pure et parfaite : Produit homogène : le produit de l’un Chacun est libre : toute entreprise, Absence de barrière au est le même que l’autre consommateur est libre sans marché : toute inquiétude des autres. entreprise peut décider Atomicité du marché : Multitude d’offre et d’intervenir sur le Fluidité du marché : chacun est marché de demandeur. Conception théorique libre de ses prix Ø Lorsque ces critères sont réunis, la concurrence est pure et parfaite et au prix le plus bas. 2 écoles : Harvard : la concurrence nuit à l’atomicité du marché Chicago : cela permet le progrès technique, de la performance… Section 2. La notion de concurrence efficace ou praticable « La concurrence non faussée visé au traité implique « La nature et l‘intensité de la l’existence sur le marché d’une concurrence efficace concurrence peuvent varier en cad de la dose de concurrence nécessaire pour que fonction des produits ou service en soit respecté les exigences fondamentales et cause et de la structure économique atteindre les objectifs du traité » CJUE, 1977 Métro du marché concerné » Arrêt Métro Ø La concurrence n’est donc pas un but en soi Ø Il n’y a pas de modèle ou de critère précis L’école de Chicago disait qu’il fallait le plus grand nombre d’entreprise sur le marché mais avec cette notion de concurrence, on voit qu’un nombre suffisant d’entreprise sur le marché est nécessaire pour que la concurrence existe. = Les autorités de contrôles peuvent constater qu’actuellement les entreprises subissent une concurrence ainsi que les entreprises peuvent ou pourront subir la concurrence de d’autres entreprises. Les autorités de contrôles appréhendent le droit des pratiques anticoncurrentielles horizontale et verticale : Relations verticales : Relations horizontales : Les entreprises ne sont pas en 2 entreprises concurrentes s’entendent concurrences, elles n’interviennent pour pratiquer les mêmes prix dans les pas au même moment. produits qu’elles vendent Le vendeur est lié à ses distributeurs ou revendeur. Ø Pratique verticale : En 1970, au départ, ce n’était pas facile de contrôler un réseau de distribution. Il n’y a pas de concurrence entre le vendeur et le fournisseur mais la concurrence existe entre tous les fournisseurs/ revendeur. TITRE II. Le contrôle ex post des pratiques anticoncurrentielles Chapitre 1. L’applicabilité des droits nationaux et de l’Union Européenne Section 1. L’affectation du commerce entre États membres en droit de l’UE « Cette condition d’affectation du commerce entre états membre détermine le champ d’application mais pour autant ne donne pas compétence exclusive aux autorités européennes pour les contrôler » CJCE, 1966 Gründig Ø Les autorités nationales le sont Le commerce : échanges de produits/ services sur le territoire de l’UE, ce qui suppose qu’une circulation transfrontalière des produits /services fasse l’objet d’une pratique anticoncurrentielle. L’affectation : L’arrêt Grunding précise qu’il importe de savoir si la pratique est susceptible de mettre en cause soit de manière directe ou indirecte soit actuellement ou potentiellement la liberté de commerce entre les états membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs du traité. La pratique concerne des ventes, des approvisionnements de produits ou services qui s’étendent à plus d’un État membre. Les articles 101 et 102 du TUE sont applicables lorsqu’une pratique isole un État membre et favorise les échanges des autres (CJUE, 1967 Brasserie de haecht)  Quand-est ce que le droit de l’UE est applicable ? Communication de la commission de l’UE Cette applicabilité des articles 101 Si la pratique n’a pas une 2004 : et 102 nécessite de savoir si le seuil assez grosse importance, le La part de marché détenu par les auteurs de franchissement de sensibilité droit de l’UE ne s’applique de la pratique est inférieur ou égal à 5% et est dépassé. pas leur CA est inférieur ou égal à 40millions €. Section 2. La territorialité objective ou effet extraterritoriale des droits de la concurrence Si ces pratiques se situent sur le territoire de l’UE, alors le droit de la concurrence de l’UE sera applicable (CJUE 2022 Air France) Chapitre 2. Le droit des entreprises « Sont incompatible avec le marché intérieur, et interdit avec tout accord, toute décision d’association d’entreprise et toute pratique concertés qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre État membre et qui ont pour objet ou effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur » Article 101 §1 TFUE « Les ententes interdites sont nulles de plein droit » Article 101§2 TFUE « Les ententes qui faussent le jeu de la concurrence peuvent être exemptés si elles remplissent certaines conditions » Article 101 §3 TFUE Les juridictions nationales sont compétentes pour : Constater la nullité et conséquences Condamner à verser dommages et intérêts aux victimes « La nullité est absolue et rétroactive » CJUE, 1971 Béguelin « Sont prohibés même par intermédiaire direct ou indirect, d’une société ou groupe implanté hors de France lorsqu’elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de restreindre, d’empêcher ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché les actions concertés, convention, accord express ou tacite ou coalition » Article L420-1 Code de commerce « Est nul tout engagement ou clash contractuelle se rapportant à une pratique prohibée » Article L420-3 Code de commerce Section 1. L’interdiction des ententes anticoncurrentielles 2 conditions (§1 et §2) §1. La restriction de concurrence Principe : Pratique : 2 entreprises qui Ce qui est interdit est que le résultat obtenu ou si le s’entendent n’est pas but de l’entente est de fausser, restreindre le jeu de la interdit concurrence A. La mesure de la restriction de concurrence Principe : Pratique : Les entraves à la Il faut qu’elle ait un impact concurrence efficace ne sont important pour être pas toute interdite interdite 1. Les accords d’importance mineurs Ø Les ententes entre PME : présentent un faible impact et ne sont pas interdit. En droit de l’UE : Seuil de sensibilité ou règle de minimise La commission européenne Entre concurrent, l’entente ne doit pas CJUE, 1969 Völk consacre communique des seuils dépasser 10% du marché pertinent. la règle de minimise chiffrés. La dernière date de Entre non concurrent, seuil franchis au-delà 2014 de 15% du marché pertinent Le seuil peut être dépassé lorsque des restrictions flagrante ou caractérisé sont présentes comme : Les accords dont l’objet est L’entente a pour objet de de fixer les prix répartir les marchés CJUE, 2012 Expédia : Lorsqu’une entente à un objet anticoncurrentiel, le seuil de sensibilité n’a pas être pris en question. En droit français : Article L464-1 : Article L464-1-2 : Reprend le seuil du DUE. Écarte la règle de L’autorité de la concurrence décide de minimes pour les poursuivre la procédure ou non sauf restrictions flagrantes commande publique. ou caractérisée 2. La théorie de l’effet cumulatif C’est une consécration jurisprudentielle : Ø CJUE, 1966 Grundig : Une entente peut être apprécié en fonction de l’existence d’autres ententes similaires à d’autres entreprises sur le même marché Ø CJUE Brasserie de Haecht : L’existence de contrat similaire peut former un ensemble constitutif du contexte économique et juridique dans lequel le contrat doit être apprécié. Ø CJUE 1991 Delimitis : conditions cumulatives La restriction de concurrence est telle qu’il est difficile pour un nouveau concurrent d’entrer sur le marché et, La somme des ententes produit un blocage de celui-ci (la part du marché détenu est au moins de 5%) Petite info : le droit français retrouve cette consécration dans Cass, 1988 Ce sont les relations verticales qui sont touché dans ce point. 3. La règle de raison Un bilan concurrentiel est fait pour l’entente. Si le bilan s’avère favorable au vu du jeu de la Ce bilan nous concurrence, l’entente échappe à vient du l’interdiction. Sherman Act. On fait le pour et le contre QUID en Droit de l’Union Européenne ? CJUE 1986 Pronuptia : CJUE 2001 Métropole : consacre la règle de raison. rejette la règle de raison. QUID en droit français ? La règle de raison est appliquée et à pour conséquence de vider le système d’exemption (Cass, com 1994 Société TV monde) B. L’objet ou l’effet anticoncurrentiel Lorsqu’une entente à un L’entente concurrentielle = les objet anticoncurrentiel, le L’effet anticoncurrentiel, il entreprises s’entendent pour seuil de sensibilité n’a pas peut être actuel ou vendre au même prix. ` être pris en question. potentiel.  C. Les exemples de restrictions de concurrence visé par les textes Article 101 §1 TFUE / Article L420-1 Code de commerce Article 101§1 TFUE : Fixer de façon directe ou indirecte les prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction Limiter/ contrôler la production, les débouchés, le développement technique Exemple : les ou les investissements quotas Ces types d’accord sont aussi bien vertical qu’horizontal. CJCE, 1985 Ford : Répartir les marchés ou les sources L’entente verticale vise les réseaux de distribution qui exemple d’approvisionnement peuvent interdire chacun de ses revendeurs de vendre les d’entente produits fournis sur le territoire des autres revendeurs. parallèle Appliquer, à l'égard des entreprises des Un fournisseur vend son produit à l’un de ces acheteurs à un prix supérieur qu’il demande aux conditions inégales à des prestations autres. Il s’agissait d’empêcher l’acheteur Allemand équivalentes en leur infligeant de ce fait de revendre son produit ailleurs qu’en Allemagne. un désavantage dans la concurrence Subordonner la conclusion de contrats à Contrats couplés, ventes jumelées. Une entreprise l'acceptation, par les partenaires, de subordonne la vente du produit à l’acceptation par prestations supplémentaires qui, par l’acheteur de quantité disproportionné aux besoins leur nature ou selon les usages de l’acheteur ou l’entreprise subordonne l’achat des commerciaux, n'ont pas de lien avec produits à l’achat d’autres produits dont l’acheteur l'objet de ces contrats n’a pas besoin. Ø Article L420-1 Code de commerce : Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ; Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement. §2. La rencontre des volontés des participants « Toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres » Article 101§1 TFUE « Action concertées, conventions, ententes expresse ou tacite ou coalition » Article L420-1 Code de commerce  A. Les formes d’ententes visées par les textes 1. Les accords entre entreprise Ententes verticales ou Convention, clauses de Recommandations du vendeur/ L’accord peut être écrit horizontales la convention fournisseurs à ces distributeurs ou verbal CJCE, 2004 Bayer : pour caractériser une entente, il faut prouver l’acquiescement expresse ou tacite des revendeurs et si celui-ci est établi, les instructions, recommandations du revendeur s’intègre dans le contrat de distribution et l’entente est établi. En France : arrêt Cass, com 2022 « L’accord est l’expression d’une volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée » CJCE, 1999 Anic 2. Les décisions d’association d’entreprise L’association d’entreprise est un groupement d’entreprise indépendantes. Les décisions prises par ce groupement peuvent s’avérer anticoncurrentielles : club de football, syndicat pro 3. Les pratiques ou action concertées La pratique concertée est une forme de coordination entre entreprise qui sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention substitue sciemment une coopération pratique entre elles au risque de la concurrence (CJCE, 1972 ICI) Il peut s’agir d’une simple prise de contact entre entreprise qui va avoir pour objet ou effet d’influencer le comportement sur le marché d’un concurrent (CJCE 1975 Suiker Uni) 2 éléments constitutifs : Coordination Coopération La notion de pratique concertée permet d’appréhender des ententes difficiles à déceler essentiellement parce que la preuve de l’existence de l’entente de la coordination est difficile à apporter Une entreprise qui reçoit des mails d’une autre qui lui communique son intention d’augmenter les prix : Pour que cette coopération soit présente, faut-il ensuite que les prix des autres entreprises soit identique ou pas sur le marché ? La coordination entre entreprise doit être suivi d’un comportement sur le marché adopté à la suite de cette coordination, un lien de causalité doit unir ces 2 éléments et cette coopération est présumé CJCE, 1999 Anic, Peu importe que les prix soit identique, car le fait de transmettre l’information est une coopération  La constatation de ce parallélisme suffit-il à prouver l’existence de la coordination ? Non ce n’est pas suffisant car le parallélisme peut résulter du fonctionnement normal du marché (CJCE, 1993 Pâte de bois) Oligopole : peu d’entreprise sur le marché, peu d’offreur et dont les entreprises sont interdépendantes les unes les autres. Ces entreprises vont donc souvent pratiquer des prix similaires. B. La notion jurisprudentielle d’infraction unique et continue Dans les 80’s les autorités de Pour une même pratique, Il est difficile de contrôles ont recours à la les qualifications d’accord différencier entre ce notion d’infraction unique et et pratique concertées qui constitue un continue qui réalise une sont retenus = infraction accord et une fusion des différents types unique et continue. pratique concertées. d’ententes Cette infraction unique et Ce sont des cartels (qui se déroule sur une continue représente une longue durée, par réunion, mail sur les prix, entreprise commune continue répartition des marchés) qui s’inscrit dans une ayant un seul et unique ligne unique et cohérente. objectif global. Exemple CJCE Anic : les entreprises participent à une entente de prix et de la répartition du marché, de la limitation de leur production entre 1977 et 1983. Section 2. L’exonération des ententes En DUE « Cette exemption peut bénéficier à tout accord ou catégorie d’accord entre entreprise, à toute décision ou catégorie de décision, à toute pratique concertées ou catégorie de pratique concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, et sans Imposer aux entreprises intéressées des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs, Donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence » Article 101§3 TFUE Ø Ce sont des ententes anticoncurrentielles qui pourraient être interdites mais qui bénéficient d’une exemption, qui peut être de 2 sortes : individuelles ou par catégorie. Les conséquences économiques sont jugées bénéfique et permet de réaliser un bilan économique. En droit français « I. Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques : 1° Qui résultent de l'application d'un texte législatif ou d'un texte réglementaire pris pour son application ; 2° Dont les auteurs peuvent justifier qu'elles ont pour effet d'assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d'emplois, et qu'elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre l’objet de progrès » II. Certaines catégories d'accords ou certains accords, notamment lorsqu'ils ont pour objet d'améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme de l'Autorité de la concurrence » Article L420-4 Code de commerce §1. L’exemption individuelle L’exemption individuelle peut être Le règlement 1/2003 de 2004 Depuis 2004, la notification délivrée par la commission européenne simplifie les choses et c’est aux préalable n’est plus nécessaire et au cas par cas. Les parties doivent notifier autorités de la concurrence les ententes peuvent être exemptés leur entente à la commission (règlement d’accorder les exemptions sans notification. de 1962) individuelles. Les conditions positives et négatives sont cumulatives A. Des conditions positives pour bénéficier de l’exemption 1. L’amélioration de la production, de la distribution ou du progrès technique En droit français (article L420-4) ne fait référence qu’au progrès économique. Amélioration de la production : L’entente est exonérée si : Cela peut permettre le maintien de l’emploi : la conclusion de Elle améliore la Elle améliore la qualité des programme de livraison pour une durée raisonnable constitue production ou la produits/ services rendus : accord pour le maintien de l'emploi un élément de stabilisation dont la distribution de spécialisation où 2 entreprises recherche rentre au titre de l’amélioration des conditions de (améliorer les couts se spécialisent dans la production production spécialement dans des circonstances économiques de production) de tel produit qui adapte l’offre. défavorable (CJCE, 1977 Métro) Amélioration de la distribution : L’amélioration doit Améliore les services rendus à Les ententes confèrent au Permet la régularité de présenter des l’acheteur du produit (le service revendeur des exclusivités l’offre (le revendeur sait ce avantages et être après-vente est amélioré, ainsi que de fourniture du produit qu’il doit produire) objective pour les connaissances techniques) En résumé : profiter à l’UE Ø Les entreprises mettent en commun et améliore l’avantage technique ou économique (il n’y a pas de concurrence) 2. La part équitable du profit réservé aux utilisateurs La part équitable L’entente peut être un avantage qui profite aux profite à l’environnement (Commission utilisateurs : 1999 Ceded) : les entreprises L’entente peut Si le fabricant réduit le s’entendent de ne plus vendre des permettre une coût, le revendeur machines à laver à bas prix. Mais c’est réponse plus doit réduire une part équitable car les utilisateurs rapide de l’offre également le coût sur avaient des appareils de meilleure les utilisateurs qualité et respect de l’environnement Les conditions positives et négatives sont cumulatives B. Les conditions négatives 1. L’absence de restriction non indispensable Test de proportionnalité Un contrat de distribution sélective de produit pharmaceutique impose la présence d’un pharmacien Lien de causalité entre diplômé pour vendre ses produits, ce qui a pour effet atteinte à la concurrence et d’interdire la vente en ligne. les bénéfices : l’atteinte est La clause est alors interdite car si elle permet un gain proportionnée aux effets d’efficacité et de conseil personnalisé, cette clause n’est bénéfiques de l’entente pas proportionnée car une hotline est suffisante pour obtenir le même résultat (CJCE, 2011 Pierre Fabre) 2. L’absence d’élimination de la concurrence On ne doit pas donner aux entreprises la possibilité d’éliminer la concurrence. §2. Les exemptions collectives Elle repose sur les conditions Elles bénéficient à une catégorie L’entente qui entre dans le champ d’application du négatives et positives des 101§3 d’entente présumé par un texte texte + réunies les conditions = bénéficie exemption TFUE et L420-4 Com règlementaire et précis. de plein droit. En France : En DUE : 3 décrets ont été pris, 2 dans le Le conseil habilite la Le contrôle des autorités est domaine agricole et 1 dans l’automobile commission à adopter des allégé : il ne convient plus de (n’est plus en vigueur) règlements d’exemptions statuer sur chaque entente (article 103 TFUE) Les entreprises sont à même de connaitre les limites de leur comportement : sécurité juridique A. Le domaine de l’exception par catégorie Règlement du conseil du 2 mars Règlement du conseil du 20 1965 modifié en 1999 décembre 1971 : Autorise la commission à adopter des Habilite la commission à adopter des règlements dans le domaine des règlements dans les ententes ententes verticales horizontales 1. Les ententes verticales Ce nouveau règlement ne révolutionne pas mais modernise : Règlement du 10 mai 2022 qui a Règlement du transfert de technologie remplacé celui de 2010 : les Il a remplacé 5 règlements du 21 mars 2014 : ententes verticales sont moins préexistants (1983, 1988, Licences de brevets et de savoir faire nocives que les horizontales. Elles remplacé par 1999, puis remplacé par 2010 puis Règlement en 1985, en 1995 puis 2002 : permettent par exemple de renforcer la concurrence entre les marques ou 2022) Distribution automobile d’améliorer les services. Règlement de 2014 : En matière de propriété industrielle  Depuis 1999, la commission a choisi d’adopter un règlement d’exemption unique applicable à toutes les restrictions de concurrence verticales Aujourd’hui c’est le règlement du 10 mai 2022, applicable depuis le 1er juin 2022 : les entreprises ont un an pour rendre leur réseau conforme à ce nouveau règlement. Les ententes conformes à l’ancien règlement (celui de 2010) restent donc valables jusqu’au 31 mai 2023. Ce règlement doit expirer le 31 mai 2034. a) le champ d’application du règlement 2022 Vise tous les accords verticaux. Vise les stipulations d’accords Depuis 2010, les accords de contenant des clauses relatives à la distribution sélective entrent dans le cession ou clause par l’acheteur de champ du règlement. droit de propriété industrielle. Ces stipulations doivent être liés au contrat sinon c’est le règlement de Le contrat de distribution : CJUE 2017 Coty : les 2014 qui s’appliquera. Lie les fournisseurs aux revendeurs et conditions n’excèdent opèrent une sélection des revendeurs à pas ce qui est utile à la partir de conditions quantitatives et distribution efficace du objective produit b) les conditions d’exemptions par le règlement 2022 Règle du double seuil par le règlement : Ces seuils obligent les L’exemption s’applique si la part de Au-delà, soit l’accord/ clause est entreprises à s’auto évaluer marché détenu par le fournisseur ne interdit soit elle bénéficie d’une périodiquement pour savoir si dépasse pas 30% et si celle du exemption individuelle. elles rentrent dans le champ distributeur ne dépasse pas 30%. d’application de ce règlement. L’article 4 du règlement donne une liste de restrictions caractérisées ou clauses noires (atteinte très grave) : Ø Clause fixant des prix de vente d’un produit imposé au vendeur (fixe ou minimale) Ø Clause interdisant aux revendeurs de vendre au-delà du territoire/ clientèle qui leur est attribué Ø Interdiction pure et simple de recourir à des plateformes tierces qui ne sont pas organisés par la tête de réseaux (tout le contrat ne bénéficiera pas de l’exemption) Décision autorité de la concurrence 2018 Stihl : la condition en cause était excessive et disproportionnée. Une exemption par catégorie ne peut pas bénéficier à ce titre de réseaux de distribution. L’article 5 du règlement : Clauses rouges qui ne bénéficient pas de l’exemption (présomption simple) Ø Clause de non concurrence avec une durée de + de 5 ans : le revendeur ne doit pas acheter, fabriquer, vendre des services qui sont en concurrences avec les biens ou service du contrat. Ø Clause référente au double prix : un fournisseur (tête de réseaux) facture à un distributeur un produit à un prix différent selon que ce produit sera revendu en ligne ou non. Cette clause bénéficie de l’exemption par catégorie s’il est vérifié que la vente en ligne n’est pas purement et simplement impossible. Les lignes directrices du règlement font référence aux plateformes numériques :  Ø Les plateformes ne peuvent pas imposer aux entreprises un prix de vente. Booking ne peut pas imposer le prix de vente de la chambre d’hôtel, l’hôtelier fixe ses prix. Ø La plateforme peut demander au vendeur de ne pas vendre son produit à un prix inférieur proposé sur la plateforme. Booking peut demander aux hôteliers de ne pas proposer un prix inférieur qui est sur la plateforme. 2. Les ententes horizontales Règlement du conseil de 1971 : Permet l’essor technologique et développer les PME. La commission par ce règlement à adopté des règlements d’exemption catégorielle Règlement du 1er juin 2023 encore : Règlement du 1er juin 2023 : Accord d’activité rémunérée de Spécialisation unilatérale : recherche financée par l’une des entreprises et réalisées par l’autre Les 2 entreprises s’engagent à avec ou non l’exploitation Les parts de marchés des ne pas fabriquer le même commune des résultats. entreprises ne doivent pas produit et à acheter cette gamme à l’autre. dépasser 25% Ou s’engager à fabriquer conjointement une gamme de Les parts de marchés des produit entreprises ne doivent pas dépasser 20% pour bénéficier de l’exemption par catégorie B. Le régime de l’exemption par catégorie Les accords qui ne satisfont pas les conditions Aussi bien la commission que les de ces règlements ne sont pas pour autant nul autorités nationales de contrôle de plein droit. Soit elle décide de délivrer une peuvent décider de la non exemption individuelle soit elle décide application d’un règlement l’application de l’article 101§1. d’exemption. §3. L’exemption légale du droit français « Ne sont pas soumises aux textes les pratiques qui résultent d’un texte législatif ou règlementaire pris pour son application » Article L420-4 Code de commerce L’interprétation du texte est Si l’entente résulte d’une loi De façon plus générale, le système stricte : nationale, il n’y a pas d’effet des exemptions de l’art L420-4 Il n’est pas possible d’exempter des anticoncurrentiel. Exemple : la s’applique à la fois aux ententes et pratiques anticoncurrentielles qui loi modernisation 2001, permet aux pratiques constitutives d’abus ne répondent pas strictement aux aux coopératives de détaillant de domination, ce qui n’est pas le conditions de l’article. de pratiquer des prix communs cas en droit de l’UE. pour la revente. En droit Français : ð En droit français, c’est au niveau de la qualification de la pratique que l’incidence de la loi nationale doit se faire sentir. L’exemption vaut aussi bien pour une entente que pour un abus de position dominante. En DUE : CJUE 2003 CIF : loi belge obligeait les membres du groupement à décider de la production d’allumette entre eux avec un quota de production. La loi constitue une circonstance atténuante, l'entente est interdite, les entreprises sont sanctionnées, mais circonstance atténuante qui va permette de réduire les sanctions. ð La prise en considération de cette loi se fait au niveau de la sanction  CHAPITRE 3. LE DROIT DE LA DOMINATION « Est incompatible avec le marché intérieur et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. » Article 102 TFUE Le texte n’interdit pas en elle-même la position dominante mais la position abusive qui en est faite. « Est prohibée, dans les conditions prévues à l'article L. 420-1, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises d'une position dominante sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci. » Article L420-2 Code de commerce « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence » Article L420-1 Code de commerce « Est en outre prohibée, dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées aux articles L. 442-1 à L. 442-3 ou en accords de gamme. » Article L420-2 code de commerce « Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits. » Article L420-5 Code de commerce Texte introduit pour limiter les pratiques agressives de la grande distribution Section 1. L’abus de position dominante §1. La position dominante A. La notion de position dominante 1. La définition CJCE, 1978 United Brands/ CJUE 1979 Hoffman la Roche Les textes ne définissent pas la notion. Il faut les « Position de puissance économique détenue par une interpréter entreprise qui lui donne le pouvoir de faire obstacle au téléologiquement. maintien d’une concurrence effective sur le marché en cause en lui fournissant la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et finalement des consommateurs » CA, Paris 1990 Société Internationale de Boisson (pour la France) Ø Échappe à la pression concurrentielle Ø Fait obstacle à la concurrence effective ou s’en soustraire (forme passive)  Une entreprise n’a pas forcément le monopole. C’est le pouvoir de marché = quelle est la part de marché que cette entreprise détient 2) Les critères Pour obtenir le pouvoir de marché S’agissant des GAFAM, cela pose CJUE 1979 Hoffman la Elle ajoute que des il faut comparer le volume des difficulté : Roche : l’existence de part parts extrêmement ventes de l’entreprise à la part des Il peut y avoir un aspect du de marché importante est importantes constituent ventes réalisées par le concurrent marché gratuit = difficile de hautement significative par elle-même la = savoir la part de la position pour caractériser la part de preuve de la position Critère structurel dominante position dominante. dominante La commission européenne à mis en place des règlements DSA et DMA qui crée un droit spécial de la concurrence qui les obligent à notifier préalablement les comportements qu’elles comptent adopter sur le marché par autorisation des autorités compétente. Cette position doit avoir un Plus les entreprises caractère durable mais celle-ci ne concurrentes sont peut être que temporaire. nombreuses et faible, moins Lorsqu’une entreprise détient entre la part de marché de 40 et 50% des parts marché n’est l’entreprise en position pas suffisante et doit être dominante doit être complétée par d’autres indices. importante. Critère des barrières à l’entrée du marché : Ce sont des obstacles qui rendent difficile pour des concurrents l’accès au marché ou leur développement Ø Les barrières législatives ou règlementaire : existence d’un monopole national, détention de droit de propriété industrielle Ø Les barrières économiques : la difficulté d’accès aux matières premières, l’importance des couts de transport, la tendance des acheteurs à ne pas changer de fournisseur. Il peut par exemple s’agir de l’effet de réseau qui rend difficile à une entreprise de sortir d’un réseau à la tête duquel se trouve l’entreprise en position dominante = Arrêt2007, Microsoft Critère de comportement : L’entreprise en position dominante On regarde le a la faculté d’imposer des prix de pouvoir revente à ces partenaires économique commerciaux.  B. Le cas particulier de la position dominante collective Cette position dominante peut être détenue par une ou plusieurs entreprises ou même par un groupe d’entreprises. CJCE 2000, Affaire des conférences maritime : pour caractériser une position dominante collective il faut établir des liens économiques constitué par une entente, par des critères structurels qui peuvent résulter d’un oligopole, la structure de l’entreprise elle-même, des gérants communs, des participations croisés… Oligopole : la concurrence est imparfaite du côté de l’offre du fait du nombre très limité de vendeur. Les entreprises sont interdépendantes les unes des autres. Chaque entreprise pour déterminer son comportement sur le marché est influencé par le comportement des autres. Une position dominante collective exige que les entreprises soient suffisamment liées entre elles pour adopter une même ligne d’action sur le marché CJCE 1994 Alemo §2. L’exploitation abusive A. La notion d’abus Communication de la commission européenne 2009 relatif à l’orientation pour l’application de l’article 102 TFUE aux pratiques d’éviction abusive des entreprises dominantes. 1. Les catégories d’abus L’exploitation abusive est une L’abus en raison de la part de notion objective. Il n’y a pas marché détenue par son auteur d’intention de nuire comprend un effet anticoncurrentiel Il y a 2 catégories d’abus L’abus d’exploitation : L’abus d’éviction : Porte préjudice aux fournisseurs. Les entreprises Affecte la structure de la concurrence en sont les victimes. excluant des concurrents actuels ou Dans l’arrêt Hoffman, l’entreprise dominante conclu potentiels (CJCE 1973 Continental Can). Il avec ses fournisseurs des contrats d’exclusivité s’agissait de pouvoir contrôler une (refus de vente, non-respect des règles pour les opération de concentration d’entreprises données personnelles) (=fusion) Notion très objective qui permet d’appréhender des opérations légitimes mais qui font peser un danger sur la sécurité juridique  Ø L’abus d’éviction exige une condition supplémentaire : l’entreprise doit avoir recours à l’usage de moyen anormaux : CJCE, 1991 AKZO affirme que « l’art. 102 TFUE interdit à une entreprise dominante d’éliminer un concurrent et de renforcer ainsi sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites ». En l’espèce, une entreprise en position dominante pratiquait des prix prédateurs, des prix tellement bas que les concurrents ne pouvaient pas s’aligner sur ces prix. La CJCE a pu considérer qu’un abus était constitué par une entreprise propriétaire et exploitante des seules installations portuaires qui permettaient la traversée entre la Grande-Bretagne et l’Irlande. Cette entreprise refusait à ses concurrents l’accès à ces installations portuaires. C’est l’application de la théorie des installations essentielles (Commission 21 déc. 1993 – décision SEALINK). Les autorités opèrent un contrôle de proportionnalité : l’acte est anormal s’il dépasse ce qui est nécessaire à la protection de ces intérêts légitime 2. Les justifications des abus En DUE aucun texte ne La jurisprudence l’admet (Arrêt prévoit d’exemption au Microsoft) et c’est à l’entreprise abus de position en position dominante d’en dominante apporter la preuve contraire Commission Orientation pour l’application de l’article 102 TFUE aux pratiques d’éviction 2009 L’efficience économique l’emporte sur l’atteinte à la concurrence : si le comportement est jugé bénéfique pour l’économie le comportement ne sera pas qualifié d’abus CONDITIONS : Ø L’abus doit être nécessaire pour produire les effets bénéfiques Ø Cela doit être contrôlé par la proportionnalité du comportement Ø Les effets bénéfiques l’emportent sur les effets néfastes causés à la concurrence Ø Le comportement n’entraine pas l’élimination totale de la concurrence La jurisprudence admet le principe de justification mais reconnait rarement que les conditions sont réunies. Influence école de Chicago : insiste sur le bien-être du consommateur que sur la protection de la concurrence CJCE 2012 Post Dannemark : L’entreprise en position dominante peut justifier son comportement de 2 façons, soit en apportant la preuve de l’existence de gain d’efficacité soit en apportant la preuve que son comportement est objectivement justifié et qu’elle n’a pas usé de moyens anormaux.  « L’exemption de l’abus de position dominante peut résulter de l’application d’une loi ou d’un règlement pris pour son application. » Article L420-4 Code de commerce Permet de faire un bilan économique de la pratique (et fait donc référence à la théorie des gains d’efficacité). En droit français aucune exemption catégorielle n’est prévue pour les abus de position dominante. B. Les exemples d’abus « Il est interdit imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables » Article 102 a TFUE Il est interdit « d’appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence » Article 102 c TFUE « Est prohibée, les abus qui peuvent consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées. » Article L420-2 Code de commerce Avantage des acheteurs et refuse ces avantages à d’autres et qui de la sorte subissant un désavantage anticoncurrentiel (octroie de rabais, octroie de rabais différent, refus de vente d’un produit) « Pratiques qui limitent la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs » Article 102 b TFUE » Ces pratiques figent les pratiques sur le marché et renforce la position dominante de l’entreprise. Elles permettent d’affaiblir des concurrents présents sur ce marché (acquisition de licence exclusive, pour empêcher un concurrent d’acquérir ce procédé = 1990 Affaire tetra Pack). « Subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats. » Article 102 d TFUE Pratique de vente liées. Une entreprise en position dominante peut imposer à un acheteur en lui vendant le produit principal, l’achat d’un autre produit qui supporte la concurrence. Section 2. Les abus réprimés spécifiquement par le droit français Ces pratiques doivent à la fois avoir un effet sur le jeu de la concurrence et concerner des relations particulières or une pratique qui impacte principalement de telles relations a rarement un impact sur la concurrence. Des amendes civiles en sont la sanction. La vente à perte est interdite en droit français. Des sanctions pénales sont encourues à hauteur de 75.000€. §1. L’abus de dépendance économique Introduit en droit français par l’ordonnance de 1986  Ø Inspiré du droit allemand Le but est de protéger les Ce sont les relations bilatérales, fournisseurs contre la verticales qui doivent être susceptible puissance de la grande d’affecter le fonctionnement ou la distribution structure de la concurrence Est en outre prohibé dès lors qu’elle est susceptible « d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprise de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur » Article L420-2 Code de Commerce Ø État de dépendance économique Ø Exploitation abusive qui en est faite A. L’état de dépendance économique S’apprécie dans le cadre de C’est une notion économique relations verticales et dont il faut réunir des bilatérales conditions : La dépendance d’un fournisseur à l’égard d’un distributeur Ø Apprécier la part du distributeur dans le chiffre d’affaires du fournisseur Ø Apprécier l’importance du distributeur dans la commercialisation du produit sur le marché Ø Comprendre les motifs qui ont conduit à la dépendance du vendeur à l’égard du distributeur Prendre en compte la faiblesse financière du fournisseur et de sa faible notoriété, de la durée de ses relations avec le distributeur (Cass, 1996 CORA) La dépendance d’un distributeur à l’égard d’un fournisseur Ø Importance des produits du fournisseur dans le chiffre d’affaires du distributeur Ø Position occupée par le fournisseur sur le marché (mais qui n’est pas une position dominante) Ø Constater l’impossibilité de trouver des produits comparables auprès d’autres fournisseurs (Cass, com 2004) Ces conditions jurisprudentielles sont difficiles à réunir. Le texte est rarement appliqué. La Cass dans l’arrêt CORA, dit que l’état de dépendance caractérisé doit être subi et non volontaire. ADLC 16 mars 2020 : reconnait l’état de dépendance économique des distributeurs indépendants car ils sont soumis à une exclusivité de marque et ils leur étaient interdit de vendre un produit d’une autre marque pendant 6 mois après la fin de leur contrat avec Apple et ceux dans toute l’Europe. Ø Ces revendeurs indépendants n’ont pas d’alternative possible de s’adresser à un autre fournisseur  B. L’exploitation abusive de l’état de dépendance économique Accord de gamme : fournisseur qui impose à un distributeur moyennant une ristourne sur un produit phare, le référencement ou l’achat de d’autres produit de la gamme offert par le fournisseur Cass, com 1996 CORA : il était question d’un distributeur qui voulait faire supporter le coût d’une opération de concentration avec un autre distributeur (concurrent) à ses fournisseurs et en leur réclamant des ristournes. = la corbeille de la mariée L’état de dépendance économique n’est pas établi. Dans l’affaire Apple de l’ADLC, l’abus a été caractérisé car Apple soumettait ces revendeurs indépendants à des retards de livraisons ou défaut de livraisons alors que les Apple Stores (succursales) étaient livrés normalement. L’abus était caractérisé car Apple voulait maintenir ces revendeurs indépendants dans l’incertitude de l’approvisionnement. = Ces revendeurs indépendants ne pouvaient faire réellement concurrence au Apple Store Ø Le texte exige qu’il y ait une attaque à la structure de la concurrence L’atteinte au jeu de la concurrence qui en découle à des conditions nouvelles (loi NRE du 15 mai 2001) : Affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence Atteinte au jeu de la concurrence mais sans le nécessaire franchissement du seuil de sensibilité En 1986 initialement : Le texte imposait en plus que cet abus de dépendance devait restreindre la concurrence L’abus de dépendance économique n’était jamais caractérisé car la dernière condition faisait toujours défaut, il fallait caractériser que la pratique allait au-delà du seuil de sensibilité §2. La pratique des prix abusivement bas « Sont prohibées les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits. » Article L420-5 Code de Commerce Ces dispositions ne sont pas applicables en cas de revente en l’état à l’exception des enregistrements sonores reproduits sur support matériel et des vidéogrammes destinés à l’usage privé du public.  A. Le champ d’application de l’article L420-5 Code de commerce La loi cherche (depuis 10 ans) à lutter contre les pratiques de la grande distribution Notion large : Ø Le texte s’applique également aux ventes directes des producteurs aux consommateurs Ø La revente (d’un distributeur) en l’état au consommateur à des prix bas n’est pas visé Elle n’est pas interdite mais la vente à perte est interdite Sont interdit : Ø Les prix abusivement bas pratiqués par les distributeurs sur des livres ou vidéos Qu’est-ce qu’un produit transformé ? ADLC, 13 Janvier 1998 : était question d’une pratique de revente à prix très bas de 200 tondeuses par un magasin continent. Certaines tondeuses ont été vendus en l’état dans leur emballage d’origine et pas assemblées = il n’y a pas transformation Pour d’autres tondeuses, elles avaient été sorties de leur emballage et avaient été montées = transformation Ø En raison du faible nombre de matériels concernés, la pratique n’entraine pas élimination de la concurrence QUID des pratiques de prix de vente bas envers les consommateurs ? Dans le grand droit de la concurrence ce qui est sanctionné c’est l’atteinte à la concurrence. Or, ici la pratique concerne le consommateur. B. Les éléments constitutifs de l’infraction Ø Le prix doit être abusivement bas Il faut prendre en considération le coût variable moyen de production. Il s’agit d’un calcul similaire à celui qui est opéré pour savoir si un prix est prédateur ou non lors de la caractérisation de l’abus de position dominante. Ø La pratique a pour objet d’éliminer le concurrent d’un marché ou d’empêcher d’accéder à un marché une entreprise ou l’un de ses produits. La pratique va permettre, pour le vendeur qui s’y livre, d’attirer la clientèle donc de la détourner de ses concurrents. Ici, les prix pratiqués et donc qualifiés d’abusivement bas, constituent un indice de la volonté d’éviction des concurrents par le vendeur. Le prix en lui-même n’est qu’un indice qui devra être complété par d’autres. L’ADLC va donc devoir s’intéresser : A la situation, A la fragilité éventuelle des concurrents et du vendeur qui pratique les prix.  ð La disposition est assez rarement mise en œuvre en raison de la condition qui porte sur l’atteinte à la structure du marché puisqu’il est question d’élimination des concurrents. Loi, 29 décembre 2016 relative à la régulation, à la responsabilisation et la simplification dans le secteur du transport public particulier de personnes : créer de nouvelles pratiques anticoncurrentielles à l’article L420-2-2 Code de commerce. « Sont prohibés les accords, les pratiques concertées et les pratiques unilatérales ayant pour objet ou pour effet d'interdire ou de limiter substantiellement la possibilité pour une entreprise qui exécute des prestations » Article L420-2-2 Code de commerce Le but est de garantir au Taxi et au VTC (voiture transport avec chauffeur) qui recourt à des services intermédiaires : ð Qu’ils pourront toujours se faire référencer par plusieurs plateformes/ services intermédiaires ð La possibilité de vendre leurs prestations en direct sans passer par une plateforme et leur garanti ð La possibilité de faire la promotion de leur service sans intermédiaire Un chauffeur Uber référencer sur Uber pourra se faire référencer sur une autre plateforme concurrente (même plusieurs) et avoir ses propres clients (pas seulement ceux de la plateforme) et peut aussi facturer directement à ses clients ses prestations. Toute clauses d’exclusivité est interdite Article L420-4 3° : prévoit un système d’exemption pour ces pratiques  CHAPITRE 4. LES SANCTIONS ET REGLES DE PROCEDURES Il existe au sein des grosses entreprises : Ø Des audits internes permettant de lutter contre les pratiques antis concurrentielles qu’elles pourraient elle-même faire naitre Ø Des lancements d’alerte anonyme qui permettant aux salariés ou anciens salariés de dénoncer des ententes = alerte éthique Concernant les sanctions, elles sont respectueuses des droits fondamentaux : Amendes administratives « public enforcement » Des dommages et intérêts pécuniers « private enforcement » Section 1. Le public enforcement ou la procédure administrative §1. Les autorités compétentes Ø Le TFUE : Règlement 6 février 1962 : Le règlement de 2002 modifie la procédure car les Confie compétence à la Commission Européenne. entreprises n’ont plus à faire de notification préalable de leurs ententes pour pouvoir bénéficier d’une exemption Il a été en vigueur jusqu’au 1er mai 2004 (arrivée 10 individuelle. nouveaux EM dans l’UE) et est remplacé par le règlement du 16 décembre 2002 accompagné du Le règlement opère une décentralisation car les autorités règlement d’application du 7 avril 2004 et nationales sont compétentes pour appliquer les articles 101 complétée de lignes directrices de 6 et 102 du traité. La commission européenne ne traite plus communications de la commission. que des infractions majeures. La commission européenne veille à une application uniformisée de ces textes. Au sein de ce réseau, les ADLC et autorités nationales coopèrent. Règlement 16 décembre 2002 : Les autorités Plusieurs ADLC peuvent intervenir Si une autre AN est saisie pour une même sur une même pratique : les compétentes des EM pratique, l’affaire doit donc être réattribuée à peuvent réaliser des entreprises pourront être celle considérée comme étant la mieux placée enquêtes à la sanctionnées pour atteinte à la cad le territoire duquel les effets anti- demande de la concurrence sur le territoire des AN concurrentiels se produisent ou celle du commission ou par chacune des ADLC suivant territoire sur lequel les preuves vont pouvoir d’autres autorité. l’atteinte produite sur son territoire être le mieux réunies. ð Si la pratique concerne le marché de plus de 3 états membres, la commission européenne est l’autorité la mieux placée. Tribunal de l’UE 9 février 2022 Sped Pro SA c/ Pologne : une entreprise privé Polonaise dépose plainte devant la commission contre une entreprise publique Polonaise pour abus de position dominante. La commission rejette la plainte car c’est l’ADLC polonaise la mieux placée pour juger l’affaire. Le recours est fondé sur la défaillance de l’état de droit polonais. = invoque l’absence d’une protection juridictionnelle effective  Le Tribunal UE censure la décision de la Commission en lui reprochant qu’elle est la mieux placé pour défendre les droits de la société Polonaise privé. « Les autorités nationales et la commission appliquent les articles 101 et 102 en étroite collaboration » Article 11 §1 Règlement 16 décembre 2002 Cette collaboration est : Ø Verticale (entre commission et autorité nationale) Ø Ascendante Ø Descendante Ø Horizontale (entre autorité nationale de la compétence) L’ADLC en France est compétente Les autorités de régulation L’ADLC est seule pour juger des pratiques qui n’ont pas compétence pour compétente pour