Droit de la Concurrence PDF

Droit de la concurrence & de la distribution Examen : Oral de 10 min. Questions de cours (par cœur, se référer au titre du plan) Sujet tiré au sort, 10min pour se préparer, 10min pour répondre L’activité économique ne s’exerce également sur le marché de l’Union Européenne et même m...

Droit de la concurrence & de la distribution Examen : Oral de 10 min. Questions de cours (par cœur, se référer au titre du plan) Sujet tiré au sort, 10min pour se préparer, 10min pour répondre L’activité économique ne s’exerce également sur le marché de l’Union Européenne et même mondialement. On va étudier les relations qui existe sur un marché particulier, un marché de produit ou de service. Ces relations s’effectuent entre des opérateurs économiques (= des entreprises) qui agissent ou non au même stade du processus économique. On étudiera principalement droit de la concurrence et faire des incursions dans le droit de la distribution. INTRODUCTION I/ Les origines du droit français La liberté du commerce et de l’industrie a été affirmé par les révolutionnaires de 1789 qui réduisent à néant les corporations, qui mettent fin au principe de l’ancien régime. Il s’agit du Décret d’Allarde, en date de mars 1791 ainsi que la loi le Chapelier de juin 1791. Ces deux textes proclament le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et supprime les corporations. On parle aussi de « Liberté d’entreprendre », expression employée par le conseil constitutionnel (décisions de 1982 sur les nationalisations). La liberté d’entreprendre à valeur constitutionnel. Elle est déduite de l’article 4 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Cette liberté d’entreprendre comprend la liberté d’accès à une activité économique, ainsi que la liberté d’exercice de cette activité économique. Cette liberté est aussi considérée comme une liberté publique. Ce principe est affirmé dès 1789, ce qui signifie que l’activité économique est libre depuis cette date, et que l’exercice de cette activité s’est démocratisé également. Par conséquent, au fils des années, la compétition s’est renforcée entre les acteurs de cette activité économique (= les entreprises) et il a fallu intervenir pour réguler l’exercice de cette activité économique, d’où l’existence aujourd’hui du droit de la concurrence. Cependant, avant que ce droit n’apparaisse, la compétition entre les opérateurs économiques était libre et répondait, non pas a une loi étatique, mais à la loi du marché. Théorie d’A. Smith Il parle d’une main invisible qui dirige le marché. Cette théorie fait référence à l’action de ceux qui sont présents sur le marché et ces comportements de ces entreprises permettent, grâce à cette main invisible, de fixer le juste prix du produit. C’est l’application de la loi de l’offre et de la demande. Cette théorie à conduit au triomphe du libéralisme au 19ème siècle. Le développement de l’activité économique a nécessité l’adoption de règles. En France, un ancien code pénal qui datait de 1810 contenait un article 419 qui prohibe et puni les coalitions qui perturbent le jeu de la concurrence. Une entente anticoncurrentielle, est une entente entre deux entreprises concurrentes qui se mettent d’accord pour vendre leur produit au même prix. Ces ententes sont, par principe, interdites. Dans cet article, il est aussi question des accaparements de denrées, destiné à faire augmenter les prix. On appelle cela des refus de ventes aujourd’hui. Cela signifie qu’on refuse de vendre des produits à certaines entreprises pour maintenir un certain niveau de prix. C’est également interdit. Cela fait référence à des abus de position dominante, ce qui est interdit. A retenir : Le droit de la concurrence à cette époque, relève du droit pénal. Aujourd’hui, cette matière n’appartient plus au droit pénal mais on parle d’une matière « quasi- pénal ». Néanmoins, elle répond encore à certains mécanismes du droit pénal. On parle encore d’infractions. Une entente anticoncurrentielle est une infraction. De plus, les sanctions sont souvent des amendes (des amendes administratives). Cependant, le développement du droit de la concurrence apparait surtout au moment de la révolution industriel dans un contexte de fort libéralisme. Le droit américain est le premier à posé les grandes règles en la matière. Ce droit américain s’est ensuite exporté en république fédérale d’Allemagne puis a influencé le droit de la communauté économique européenne et ensuite, le droit français mais encore d’autres droits. Pour le droit de la distribution commercial, il faut remonter après la seconde guerre mondiale, à l’époque où le commerce se développe et prend de nouvelles formes. On parle d’ailleurs de révolution commerciale. C’est-à-dire que la révolution industrielle a donné lieu à la production de masse et de même, la révolution commerciale à donner lieu à la consommation de masse et à l’hyperconsommation pour finalement en arriver à notre consommation actuelle (c’est-à-dire de la surconsommation). Le droit de la concurrence, comme le droit de la distribution commerciale, sont deux branches du droit qui ont connu beaucoup d’évolutions. Par ailleurs, l’activité économique elle-même à connu beaucoup d’évolutions. Sherman Act, 1890 Cet acte interdit les ententes et les abus de positons dominants pour lutter contre les agissements d’une entreprise en particulier. Il s’agit de la compagnie pétrolière Standard Oïl, qui appartenait à Rockefeller. Clayton Act, 1914 Cet acte introduit le contrôle des concentrations économiques (= le fait pour deux entreprises de se regrouper et donc de devenir + puissantes sur le marché). Ex : une fusion Les concentrations économiques sont contrôlées et doivent être approuvée. Après la première guerre mondiale et la crise de 1929, le libéralisme économique connait un sérieux revert et il se développe, à cette époque, un mouvement d’interventionnisme étatique (KEYNES). Après la deuxième guerre mondiale, cet interventionnisme étatique se développe encore. En France, les services publiques apparaissent. Les nationalisations sont réalisées également et une ordonnance de 1 juin 1945 (IMPORTANT), est le premier texte en France a régir précisément le droit de la concurrence. Elle régit l’activité économique. D’après cette ordonnance, les prix sont encadrés par le gouvernement et ils ne sont pas librement déterminés par les entreprises, par le jeu de l’offre et de la demande. Ces prix sont fixés soit par le gouvernement, soit ils font l’objet d’une négociation. La liberté des prix est parfois admise dans certains produits, dans certains secteurs, mais cette liberté peut toujours être remise en question. Ce dirigisme économique connait un succès et est appliqué jusque dans les années 70. Le libéralisme renait dans les années 1980. L’ordonnance de 1945 est donc abrogée et remplacée par une autre ordonnance, qui est la base du droit de la concurrence française aujourd’hui, l’ordonnance du 1er décembre 1986. Elle crée une institution qui est le Conseil de la concurrence. Ce conseil a le droit d’adopter des décisions et des sanctions à propos d’ententes ou d’abus de position dominantes. En revanche, le domaine des concentrations économique reste dans la compétence du ministre de l’Économie. Le conseil de la concurrence est une autorité administrative indépendante et il remplace en 1986 ce qui était appelé avant la Commission de la concurrence qui elle, ne pouvait pas prendre de décisions mais qui rendait des avis. A retenir : L’ordonnance de 1986 constitue les fondements du droit de la concurrence actuel en France, qui figure aux articles L410-1 et suivants du code de commerce. Infos + : Le code de commerce en vigueur a été codifié en l’an 2000 et qui a réalisé une codification a droit constant (= reprendre les textes existants, les classer dans le code de commerce, sans les modifier) Les dispositions de l’ordonnance de 86 ont été intégré dans ce code. On ne parle plus des articles de tel ordonnance mais des articles du code de commerce maintenant. Cette ordonnance de 1986 institut une sorte de subma division entre le grand droit de la concurrence (= les pratiques anticoncurrentiel, les ententes, les abus de domination, le droit des concentration économiques) et ce que l’on appelle le petit droit de la concurrence (= le refus de vente, l’interdiction de la vente à perte, la règlementation de certaines pratiques tarifaires). Le grand droit de la concurrence régit les pratiques et les interdits si elles sont néfastes pour le jeu de la concurrence. Les pratiques du petit droit de la concurrence sont interdites en elle-même. Elles sont interdites per se. L’ordonnance de 1986 dépénalise le droit de la concurrence, qui reste tout de même une matière quasi pénale. En droit de la concurrence, les réformes et les modifications de texte se multiplie ces dernières années et le droit français est conforme et est influencé, par le droit de l’Union Européenne. La loi du 4 août 2008 Elle remplace le conseil de la concurrence par l’autorité de la concurrence. Il s’agit d’une autorité administrative indépendante doté de la personnalité juridique et qui est devenu compétente pour décider en matière de concentration économique. II/ Les origines du droit de l’Union européenne A) La construction de l’Union Européenne La réconciliation franco-allemande doit être réalisé sur le terrain économique. Il faut créer de liens entre les états économiques européens et la guerre est ainsi moins facile à faire dans ce contexte-là. Le traité de Paris est adopté en 1951. Il institue la communauté européenne du charbon et de l’acier signé par les 6 états fondateurs. Ce traité à expiré en 2002. Dans les années 50, il faut aussi faire face aux puissances économiques que sont l’URSS et les USA et faire face aux puissances émergentes qui sont la Chine et l’Inde. Le projet en la matière débouche sur l’adoption du Traité de Rome en 1957 signé par les 6 États fondateurs qui institue la CEE. Il existe également un Traité EURATUM (Communauté de l’énergie atomique). Il y a également le Traité de Maastricht, 1992 qui institue la communauté européenne. Le Traité d’Amsterdam de 1997, continue l’évolution, le dépassement de la simple sphère économique et met en place un espace de sécurité et de justice. Le Traité de Nice de 2001 réforme les institutions. Le Traité de Lisbonne de 2007 qui modifie le traité sur l’Union Européenne et qui remplace le traité instituant la communauté européenne et devient le TFUE. Le traité de Lisbonne a été adopté à la suite. Les dispositions qui nous intéressent sont dans le TFUE, qui à l’origine est le Traité de Rome de 1957. L’Union Européenne à la personnalité juridique. Depuis 2007, on parle plus de droit communautaire mais de droit de l’Union européenne. Les 6 états membres fondateurs sont passé aujourd’hui à 27 états membres avec l’insertion de différents états, par vague principalement. Au départ, la volonté des pères fondateurs de l’Union européenne est de réalisé une intégration économique de tous les pays, une sorte de fusion. Au fur et à mesure de l’évolution de la communauté européenne, les motifs de la fusion dépassent les simples enjeux économiques. Accord de Port, 1992 Cet accord crée un espace économique européen qui repose sur des règles communes. Le droit de la concurrence dont on va parler s’applique aussi sur les territoires concernés par l’accord de porto. Les 4 libertés fondamentales sont aussi applicables (= liberté de circulation des marchandises, de capitaux, de personnes et des services). En revanche, dans le cadre de cet accord, l’union douanière n’existe pas. L’accord de porto pose un espace économique européen lie l’Islande, la Norvège, le Liechtenstein. Le tout est lié à l’Union européenne LE CAS DE LA SUISSE La suisse n’a pas ratifié l’accord de Porto. Cependant, il existe un accord économique reliant la suisse et l’Union européenne qui se nomme l’Association Européenne de Libre Échange (AELE)  LE CAS DU ROYAUME - UNI Il existe un accord commercial et de coopération en date de décembre 2020 entre le royaume uni et l’Union européenne. Il n’y a pas de liberté de circulation des marchandises. Il n’y a pas de droit de douane. Le droit de l’UE n’a plus d’effet sur le territoire du royaume uni. Le droit de la concurrence de l’Union européenne ne trouve plus à s’appliqué au Royaume Uni. Cependant, ldes entreprises du royaume uni peuvent être soumises aux règles du droit de la concurrence de l’Union européenne si des pratiques d’entreprises d’anglaises produisent des effets anticoncurrentiels sur le territoire de l’Union Européenne. A retenir : On constate sur le territoire de l’Europe différents régimes applicables selon qu’on se trouve sur le territoire d’un état membre ou encore de la Norvège, Islande, ou encore qu’on se trouve en Suisse ou même encore au royaume uni. Info + : En 2012, l’union européenne a obtenu le prix Nobel de la paix. B) L’existence d’un ordre juridique européen Le droit de l’UE est divisé en deux grandes catégories : § Le droit primaire Qui est exprimé par les traités institutifs § Le droit dérivé Qui est constitué des actes juridiques qui émane des institutions européennes Pour ces deux types de droit, les traités de Rome sont décrits comme des traités cadres (= parce que ce sont des traités qui contiennent des articles qui définissent des compétences et qui pose des principes qui eux- même doivent être mis en œuvre par les autorités européennes ou par les autorités nationales. La Cour de Justice de l’Union Européenne à qualifier ces traités de « Charte constitutionnelle de base » dans un arrêt du 25 Avril 1986, parti écologique les verts, 293/83. La cour considère que ces traités fonctionnent comme des actes constitutionnels. L’idée est de souligné la force du droit de l’Union Européenne et du droit primaire. Le droit connait des principes généraux qui sont dégagés par la jurisprudence et qui permet de contrôler que ces actes sont conformes aux traités. Ces principes généraux reposent sur l’idée que l’Union européenne regroupe des états différents mais qui partagent tous des valeurs fondamentales et les droits de l’Homme. Dans ces principes généraux, on retrouve : o Le principe de non-discrimination o Le principe de proportionnalité o Le principe de confiance légitime o Tous les principes attraits au droit de la défense (ex : principe du contradictoire) Dans ces droits dérivés, on retrouve des actes et des normes adoptés par le conseil, la commission, le parlement et c’est principalement un droit écrit de ce qui émane de ce qu’on apparente à un pouvoir législatif. La Cour de Justice a adopté cette expression dans un arrêt Simmenthal, affaire 116/77. Ce droit dérivé compte une quantité considérable de textes, cette quantité étant justifié par l’objectif d’intégration. Le droit dérivé est composé de deux grands actes : Les règlements Il a une portée générale. Il est directement applicable sur le territoire des états membres. Les directives Elle est obligatoire et elle s’adresse aux états membres qui doivent transposer sont contenu en droit interne en adoptant les actes qui leurs semblent les mieux adaptés. Le droit dérivé comprend aussi les décisions de la commission qui sont obligatoire dans toutes leurs dispositions pour leur destinataire. Par exemple, en droit de la concurrence, la commission européenne peut prendre des décisions qui devront être respecté par des entreprises qui seront les destinataires de ces décisions. Il existe aussi, en droit de l’Union Européenne, en parallèle de ce droit dur, il y a aussi un droit souple (= soft law) composé de : o Lignes directrices o Recommandations o Communication Pour le droit de la concurrence, ces règles sont données par la commission européenne. Elles visent à permettre une application cohérente et unifié aux règles de l’Union sur le territoire de l’Union européenne. Enfin, il y a la jurisprudence. En droit de la concurrence, c’est le tribunal de l’Union européenne et la Cour de justice qui rendent beaucoup de décisions. Les arrêts sont longs et nombreux, soit extrêmement important. Après le rappel des sources du droit de l’Union, il faut parler des spécificités/ particularités, qui résultent de l’originalité de cette construction européenne et de cet objectif d’intégration. Cette intégration économique se traduit par la mise en œuvre et l’existence d’un marché unique, commun à tous les états membres et qui a nécessité l’adoption d’une quantité importante de règles émanant des institutions de l’Union européenne. Il s’agit d’un ordre juridique a part entière constitué d’un ensemble de règles propres, élaborées, appliquées et contrôlées par des autorités crées à cet effet. Cet ordre juridique présente des particularités : § L’interprétation des textes de l’Union Européenne est de nature téléologique (= les textes satisfont des objectifs, répondent à des objectifs et le droit européen est l’instrument pour atteindre ces objectifs. L’interprétation se fait en fonction de la finalité. Il s’agit également de donner un effet utile. Il y a 24 langues officiels donc on ne peut pas se fier à la lecture pure du texte. Il faut compléter cela par une interprétation téléologique. § Le principe de la primauté du droit de l’Union Européenne Ce principe a été énoncé par la Cour de justice. à Arrêt Costa c/Enel, 1984. Arrêt Simmenthal explique les conséquences de cette primauté en affirmant que les états membres ne peuvent avoir une législation contraire au droit communautaire directement applicable et les états membres ne peuvent avoir ce type de législation qu’elle soit antérieure ou postérieur au droit communautaire. Le juge national qui serait saisi d’une q° de contradiction, entre le droit national et le droit de l’UE doit laisser le texte national contraire inappliqué qu’il soit antérieur ou postérieur. § L’effet direct de certaines règles du droit de l’Union ISAAC – Définition - Effet direct : « Le droit communautaire s’insère automatiquement dans l’ordre interne des états membres et possède une aptitude générale à y compléter directement le patrimoine juridique des particuliers de droit subjectif et d’obligation tant dans leurs rapports avec d’autres particuliers que dans leur relation avec l’état dont il relève » Certaines règles de droit dérivé (règlements), ont un effet direct, sont obligatoire dans tous leurs éléments. Les décisions sont exécutoires par leur destinataire et elles peuvent aussi être invoqué par des tiers. Pour ce qui concerne les directives, si elle n’a pas été transposé en droit interne ou dans les délais requis, l’effet direct peut lui être reconnu à la condition que la directive soit claire, précise, complète, juridiquement parfaite et inconditionnelle. En revanche, l’état qui n’a pas transposé la directive, ne peut pas se prévaloir de cette directive à l’encontre d’un particulier ou d’un ressortissant. Certaines dispositions des traités ont aussi un effet direct. C’est le cas des règles en matière de droit de la concurrence. Ont un effet direct également les dispositions relatives aux libertés de circulations. Cet effet direct à été reconnu par la jurisprudence. POINT SUR LES LIBERTÉS DE CIRCULATION La mise en œuvre des libertés de circulation a été la condition même de l’existence du marché unique. Une fois que ces libertés de circulation sont mises en œuvre, les entreprises sont appelées à se faire concurrence. Le vendeur allemand peut ventre à un acheteur français. C’est la que le droit de la concurrence et le droit de la distribution vont être appelée à intervenir. Pour réguler cette compétition entre les différents acteurs économiques. C) Les libertés économiques L’article 26 paragraphe 2 du TFUE dispose : « Le marché intérieur comporte un espace sans frontière intérieur dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assuré selon les dispositions du traité » Elles permettent l’existence et la mise en œuvre affirmé par le traité et permettre le fonctionnement du marché unique européen. Deux composantes sur la liberté de circulation des marchandises : L’Union douanière Il a fallu abolir entre les états membres les barrières tarifaires. L’Union douanière comprend deux volets : l’établissement d’un tarif douanier commun à tous les états membres pour les marchandises qui pénètrent sur le territoire et l’abolition des droits de douane entre les états membres. Fonctionnement de l’Union Douanière : Article 28 paragraphe 1er du TFUE « L’union comprend une Union douanière qui s’étend à l’ensemble des échanges de marchandise et qui comporte l’interdiction entre les états membres des droits de douane à l’importation et à l’exportation et de toute taxe d’effet équivalent ainsi que l’adoption d’un tarif douanier commun dans leur relation avec les pays tiers » Les droits de douanes et les taxes d’effet équivalent sont interdits par l’article 30 du TFU ce qui signifie qu’un état membre ne peut pas instaurer une taxe qui ne s’appelle pas « droit de douane » mais qui aurait le même effet. à 1 juillet 1969, commission contre Italie, affaire 2468 : interdit pour un état membre d’instaurer une taxe ou une charge pécuniaire qui serait due en raison du franchissement de la frontière. La JP considère que franchissement de la charge pécuniaire due en raison de la seule limite communale était une taxe d’effet équivalent en droit de douane et devrait donc être interdit. (Cour de Justice 9 septembre 2004, Carbonati, affaire 72 03) Il n’y a aucune exception, justification possible d’après la Jurisprudence. Il a également fallu s’intéresser aux barrières non- tarifaires. Il a fallu régir les quotas d’importation et d’exportation. Les articles 34 et 35 énoncent donc dans ce sens les « restrictions quantitatives à l’importation ou à l’exportation ainsi que toute mesure d’effet équivalent sont interdites entre les états membres. à 11Juillet 1974, arrêt Dassonville, affaire 8 74 : qui définit les mesures d’effet équivalent de la façon suivante : « il s’agit de toute règlementation commerciale des états membres susceptibles d’entravé directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement le commerce intra- communautaire. Les mesures d’effet équivalent qui concerne les exportations sont ne pratique moins nombreuses que celles concernant les importations. On distingue généralement les mesures qui sont discriminatoires et qui vont consister à affirmer que les marchandises qui viennent d’un autre état membre ne seront pas admise (ou admise de manière discriminatoire) en fonction de la nationalité du produit. Par ailleurs, il y a également des mesures qui sont indistinctement applicables (par exemple, c’est la loi qui va concerner toute une catégorie de produit, peu importe d’où ils proviennent et où ils ont été fabriqué.). C’est ce que l’on appelle généralement des règlementations techniques. Un produit pourra s’appeler chocolat que s’il y a un certain pourcentage de chocolat, il y a eu une directive chocolat. à Arrêt Cassis de Dijon de 20 février, 1979 affaires 120 78 : qui précise que pour qu’un produit soit qualifié de liqueur, il contienne au moins 25 degrés. La cour de justice à condamné la règlementation allemande puisque cela entrave la libre circulation du produit français. C’est depuis cet arrêt que ces règlementations techniques peuvent être appréhender sous le prisme de la liberté de circulation des marchandises, ce qui revient donc à apprécié sous cet angle-là, toute mesure indistinguement applicable. Ce qui est interdit et qui permet de mettre en œuvre la liberté de circulation de marchandises ont les mesures discriminatoires et les mesures indistinctement applicables. Parfois, les mesures des articles 34 et 35 peuvent être justifié et finalement admise. Elles peuvent être justifié sur le fondement de l’article 36 du TFUE qui énumère des justifications possibles. Les directives de capitaux permettent d’harmoniser les règlementations nationales. Sur l’existence de ce marché unique, l’article 3 du TFUE affirme aujourd’hui « l’établissement des règles de concurrence nécessaire au fonctionnement du marché intérieur ». C’est la rédaction qui résulte du traité de Lisbonne, qui a modifié la rédaction en 2007. Avant le traité de Lisbonne il était question de l’établissement d’un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché commun. Avant le Traité de Lisbonne, on a l’impression que le principe de libre concurrence est un objectif et aujourd’hui, on comprend que les règles de concurrence n’est plus un objectif mais un outil nécessaire au bon fonctionnement du marché intérieur. Les entreprises ne doivent pas, par leur stratégie commerciale, recrée des frontières qui n’existent plus. Elles ne doivent pas cloisonner le marché intérieur qui a été décloisonné. Le droit de la concurrence empêche les entreprises de cloisonner ce marché intérieur qui a été décloisonné entre les états membres. La deuxième raison d’être du droit de la concurrence : permettre le libre jeu de la concurrence entre les entreprises. Par principe, il faut que le prix résulte du libre jeu de l’offre et de la demande parce que le traité repose sur un ordo- libéralisme qui considère que la mission économique d’un état est de crée et maintenir un cadre normatif qui permet que la concurrence soit libre et non faussée entre les entreprises. Le principe de la libre concurrence fonde nos économies finalement. Les règles de droit de la concurrence répondent à ces différents impératifs : on étudiera les règles de droit français et les règles du droit de l’Union européenne. PARTIE 1 : LE GRAND DROIT DE LA CONCURRENCE Deux catégories de règles pour le grand droit de la concurrence : o Les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles et aux abus de domination o Les règles relatives aux concentrations économiques Pour ces pratiques anticoncurrentielles, on organise un contrôle a posteriori. Pour le droit de la concentration économique, c’est un contrôle a priori qui doit être réalisé. C’est-à-dire que les entreprises qui vont réaliser cette concentration économique doivent demander l’autorisation aux autorités compétentes (notification du projet adressé aux autorités compétentes). Le contentieux porte très souvent maintenant sur des questions de procédure. De nouveau enjeux sont apparus et pose des questions nouvelles qui résulte de la numérisation de l’économie (pratique des entreprises en matière de vente en ligne/ enjeux environnementaux). TITRE 1 : Les notions communes Il y a 3 grandes notions communes § La notion d’entreprise § La notion de marchés pertinents  § La notion de concurrence (savoir quelle est la concurrence entre les entreprises qu’il faut préserver) Chapitre 1 : La notion d’entreprise Les textes mentionnent l’entreprise en tant qu’auteur de la pratique qu’il faut contrôler. Section 1 : L’entreprise au sens du droit de la concurrence En droit de l’Union européenne, les articles 101 et 102 sont relatifs aux ententes anticoncurrentielles (101) et aux abus de position dominantes (102). Commenté [AT1]: D° de l’UE = art. 101 et 102 relatifs aux ententes anticoncurrentielles + abus de posit° dominante Le règlement dont on parlera sera le règlement 139 2004, 20 janvier 2004, relatif aux concentrations entre entreprises. En droit Français, l’article L420-2 du code de commerce qui traite des abus de domination, l’article L430-1 du code de commerce qui traite des concentrations de l’entreprise, s’en réfère aussi expressément à l’entreprise. L’article L420-1 du code de Commenté [AT2]: D° FR = art. L420-2 C.com relatif à abus de posit° dominat° commerce, lui ne comprend pas le mot entreprise mais s’y réfère implicitement. Art. L430-1 C.com relatif aux concentrat° d’entreprise Les 2 se réfèrent expressément à la not° d’entreprise En droit français, on trouve une définition de l’entreprise dans l’article L410-1 du code de commerce précise que les règles définies au présent livre s’applique aux entreprises entendues comme des « entités quel que soit leur forme juridique et leur mode de financement qui exerce une activité de production, de distribution ou de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de convention de délégation de service publics. » Commenté [AT3]: Définition d’une entreprise dans le code la directive ECN +. Ce texte résulte d’une ordonnance 2021-649 du 26 mai 2021 transposant la directive ECN +. Cette définition reprend la définition de la jurisprudence de l’UE en la matière et, en effet, d’après la CJUE, l’entreprise est une entité qui se livre à une activité économique. Commenté [AT4]: Définit° d’une entreprise d’après le CJUE àArrêt Hofer, 23 Avril 1991, affaire C41 90 : La CJUE à préciser que l’acticité économique consiste à offrir des biens et des services sur un marché donné. Commenté [AT5]: JP, 1991 = une activité économique consiste à offrir des biens et des services sur un marché donné. à Arrêt 25 octobre 2001, arrêt FAG, affaire C47599 La CJUE à également précisé que le statut juridique de l’entreprise est indifférent. Le mode de financement de l’entreprise est indifférent aussi. (Arrêt SAT, 1994, affaire C364 92). Commenté [AT6]: CJUE = statut juridique de l’entreprise + le financement de l’entreprise est indifférent. La CJUE à également indiqué que l’entité qui a pour seule activité sur le marché d’acheter des produits ou des services n’est pas une entreprise au sens du droit de la concurrence. Elle ne peut pas être l’auteur d’une pratique anticoncurrentielle. Commenté [AT7]: JP à Arrêt 11 juillet 2006, affaire C205 03, FENIN : C’est une association qui regroupe des entreprises, qui commercialise du matériel médical utilisé dans le milieu hospitalier espagnol. Les membres vendent ce matériel médical au système national de santé. Ce système national de santé achète 80% du matériel médical offert. La question est de savoir si ce système national de santé n’était pas en position dominante en imposant des conditions trop défavorables aux entreprises vendeuses du matériel. Pour être l’auteur d’un abus de position dominante, il faut être une entreprise. Ici, le système national de santé ne faisait qu’acheter le matériel, donc c’était un utilisateur final sur le marché. Ce n’est donc pas une entreprise au sens du droit de la concurrence. Commenté [AT8]: JP Ensuite, d’après la JP, on sait que n’ont pas d’activité économique les organismes qui exercent des prérogatives de puissance publique. Pour l’exercice de ces prérogatives, Commenté [AT9]: JP l’entité qui les exerce n’est pas considéré comme une entreprise. L’absence de but lucratif ou la poursuite pour l’entreprise d’une finalité sociale ne font pas échapper l’entreprise en question à l’application du droit de la concurrence. Un fonds de pension est une entreprise au sens du droit de la concurrence puisque le fonds de pension fonctionne sur le principe de la capitalisation et exerce une activité économique qui est en concurrence avec l’activité des compagnies d’assurance. à CJUE, 12 Septembre 2000, Pavlov (commentaire sur cet arrêt dans la revue Europe de Lexis Nexis, commentaire numéro 355, Mme IDOT). L’entité qui contrôle les entreprises alors qu’elles n’exercent pas directement d’activité économique est considéré comme une entreprise par le droit de la concurrence. à CJUE, affaire C222 04, 10 janvier 2006, Caisse d’épargne Italienne (Commentaire au Dalloz, 2006, chronique écrit par M. KOVARD). Section 2 : Une entreprise autonome §1) Les pratiques intra- groupe (= commise au sein d’un groupe de société) Au sein d’un groupe de société, les entreprises sont juridiquement indépendantes. Lorsqu’on envisage les sociétés du groupe, ce sont des personnes juridiques (ce sont des personnes morales ayant la personnalité juridique) et donc chaque société est autonome juridiquement. De ce point de vue on peut considérer que la société finale est l’auteur d’une pratique. En revanche, les sociétés au sein d’un groupe ne sont pas nécessairement autonomes d’un oint de vu économique. Elles sont même fréquemment économiquement dépendantes de la société mère. Commenté [AT10]: Définition d’un groupe de société D’après la JP, l’application des textes est écartées, spécialement de l’article 101 en matière d’entente lorsqu’une société mère contrôle la filiale à 100%. C’est un contrôle « absolu et effectif » de la filiale par la société mère qui est exercée et relevée. Dans cette hypothèse, lorsqu’une société mère donne la consigne a sa filiale de se comporter de tel façon sur le marché, l’article 101 du traité qui réprime l’entente anticoncurrentielle ne peut pas s’appliquer puisqu’on considère que le contrôle de la filiale par la société mère ne dispose pas de l’autonomie nécessaire et de l’indépendance économique nécessaire donc on ne peut pas se considérer comme étant auteur ni partie d’une entente. Les autorités de contrôle posent une présomption capitalistique. Elle consiste à considérer que la filiale est dirigée par la société mère. Cette présomption peut être renversé par la preuve contraire. Commenté [AT11]: JP à CJUE, 27 janvier 2021, affaire C595 18, Goldman Saxe (commentaire, revu contrat, concurrence consommation, Lexis Nexis, commentaire N°46, M.VOSCO) : cet arrêt précise que la présomption s’applique aussi quand la société mère contrôle 100% des droits de vote, sans pour autant détenir l’intégralité du capital social. La même présomption se pose en droit français. à ADLC (Autorité de la Concurrence), n°13-D-12, 28 mai 2013, affaire produits chimiques (permet de renverser la présomption capitalistique) : La société mère avait acquis la filiale pour ces activités spécifiques de cette filiale (transport et logistique) et se débarrasse de l’activité produit chimique de cette filiale. L’autorité de la concurrence révèle encore que la filiale a été revendue rapidement par la société mère. Du fait de cette revente rapide de l’activité de la filiale, la filiale a été exclu du périmètre de la consolidation des comptes. L’autorité relève également qu’il n’y avait pas de mandataire, dirigeant commun dans les deux sociétés. L’influence déterminante exercé par une société sur une autre a aussi des conséquences sur le prononcé des sanctions. Si la filiale n’est pas autonome par apport à sa société mère, qui faut-il sanctionner ? La JP répond que les agissements de la filiale peuvent être imputé à la société mère et dans cette hypothèse, le juge peut condamner la filiale et la société mère in solidum (= solidairement). La sanction est une amende administrative. Lorsque les filiales du groupe ne sont pas autonomes au regard de la société mère, dans ce cas, c’est le groupe qui peut être considéré comme une unité économique et par conséquent, assimilé à une entreprise. Dans ce cas, si l’unité économique est en position dominante sur le marché, elle peut être l’auteur d’un abus de position dominante et donc une sanction in solidum sera prononcée contre la société mère, la ou les filiales. §2) Les intermédiaires de commerce Les intermédiaires de commerce sont ceux qui distribuent les produits et donc revendre les produits fournis par d’autres. Ces intermédiaires de commerce peuvent -il être considéré comme des entreprises autonomes/ des auteurs de pratiques anticoncurrentiels ? A) Les intermédiaires dépendants Le franchisé est tenu de respecter les consignes de celui qui est à la tête du réseau de franchise. Les intermédiaires dépendants sont ceux qui ne vont pas être considéré comme des entreprises autonomes, qui ne pourront pas être considéré comme des auteurs d’une pratique anticoncurrentiel. à JP considère que l’intermédiaire de commerce ne pourra pas être l’auteur d’un pratique anticoncurrentiel, quand il y a, dans l’entreprise de son fournisseur, une intégration totale de l’intermédiaire en question. L’intégration totale est caractérisée lorsque l’intermédiaire n’assume pas les risques financiers de son activité. à Pour + de précisions : Communication du 30 Juin 2022, JOUE C, points 29 et suivants, ligne directrice sur les restrictions verticales. Les lignes directrices énoncent que l’intermédiaire de commerce qui est dépendant économiquement (= l’agent) est celui qui agit pour le compte d’une autre entreprise. L’agent commercial est un mandataire qui agit pour le compte et au nom de son mandant. Dans la communication, on trouve également affirmé que l’intermédiaire de commerce ne doit pas assumer les risques financiers de son activité, ou alors il n’en supporte qu’une partie négligeable. B) Les intermédiaires indépendants On les considère comme des entreprises autonomes et d’être sanctionné en tant que tel. Ils vont assumer les risques financiers de leur activité. On dit que ce sont des distributeurs agrées, franchisés. Autrement dit, ce sont les réseaux de distribution qui sont soumis au droit de la concurrence et au contrôle et à l’application des règles de la concurrence parce que ce sont des contrats de distribution conclu entre les intermédiaires indépendants et le fournisseur mais chaque contrat représente en réalité une entente entre le franchisé et le franchiseur. Définition des réseaux de distribution = regroupe des distributeurs qui achète pour revendre les marchandises qui lui sont livrées par le fournisseur. Ces réseaux sont nés de la pratique et il y a des conventions qui les mettent en place, qui lie le fournisseur à chacun de ces distributeurs. Ces conventions sont aussi soumises au droit commun des contrats qui relève également du droit de la concurrence (droit français et droit de l’UE). Il existe différents types de contrat de distribution. Chaque catégorie de ces contrats forme un réseau de distribution. Chaque fournisseur peut mettre en place un réseau de distribution. Il existe par exemple ce que l’on appelle des réseaux qui consistent en des concessions (= via un contrat de concession). Quand on parle de contrat de concession, on parle de distribution exclusive. Définition de la concession = convention par laquelle un commerçant (le concessionnaire), met son entreprise de distribution au service d’un fournisseur qu’on appelle le concédant, et cela pour assurer exclusivement, sur un territoire donné, pendant une période limitée et sous surveillance du concédant, pour assurer la vente des produits qui lui sont fournis. Par ce contrat de concession, le concessionnaire accepte un contrôle qui sera exercer dans son entreprise par le concédant. On parle de distribution exclusive simple lorsque le revendeur ne s’engage pas à un approvisionnement exclusif auprès du fournisseur. Lorsqu’il y a distribution exclusive simple, on parle de multimarquisme. Dans le cas contraire, s’il s’engage à se fournir qu’auprès du concédant, on parle de monomarquisme. Ces contrats sont aussi régis par le code de commerce (article L330-1 et suivants), qui limite la durée des clauses d’exclusivité pour tenter de limiter la dépendance de ces revendeurs au concédant. Définition du contrat de franchise = contrat qui lie deux personnes juridiquement indépendantes, qui s’engage donc a collaboré, l’une, le franchiseur met à disposition de l’autre, qui est un commerçant indépendant (le franchisé), ces signes distinctifs, sa marque, son enseigne et aussi un savoir-faire original moyennant une rémunération, une redevance est donc versée par le franchisé ou le franchiseur. Le franchiseur à une mission de conseil et d’assistance commerciale, qui justifie cette redevance qui est fonction du chiffre d’affaires réalisé par le franchisé. Le franchisé s’engage à s’approvisionner en toute ou partie, auprès du franchiseur, et le contrat de franchise, autorise ou non, la possibilité de s’approvisionner auprès de tiers (= d’autres fournisseurs). Le franchisé, par ce contrat, doit respecter un certain nombre de normes fixé par la convention, qui attrait à l’implantation de son commerce, à la présentation des produits ou encore à la gestion même de son entreprise. Définition du contrat de distribution sélective = le fournisseur s’engage à vendre des marchandises ou des services qu’il fournit uniquement à certains distributeurs qu’il a sélectionné grâce à des critères définit, objectifs, qualitatif et sans limitation quantitative injustifiée. On trouve ce type de produit très fréquemment dans le secteur du luxe ou dans certains produits qui ont une certaine technicité. Ces réseaux de distribution sont soumis au contrôle des autorités de la concurrence. Chacun de ces contras forment des réseaux de distribution et ces contrats peuvent constituer une entente au droit de la concurrence. La qualification d’entente permet de contrôler ces réseaux de distribution. Section 3 : L’intervention de l’état dans le domaine de la concurrence Il y a différentes formes de cette intervention. Définition de l’entreprise publique = entreprise dirigée par l’état. Cela permet l’intervention de l’état dans la sphère économique. L’entreprise publique est une entreprise dans laquelle l’état ou une personne publique, détient au moins la majorité du capital et dans laquelle il détient donc la part nécessaire pour la dirigée et prendre des décisions. à Conseil Constitutionnel, 19 et 20 juillet 1983, n°83 162 DC Un état peut aussi accorder des droits exclusifs, aussi bien à une entreprise publique qu’une entreprise privée. En définitive, 3 questions se posent : La question des monopoles La question de savoir comment les choses se déroule pour les entreprises bénéficiaires de droit spéciaux La question des services publics §1 : L’aménagement des monopoles à Article 37 du TFUE, paragraphe 1 qui dispose que : « Les états membres aménage les monopoles nationaux présentant un caractère commercial, de tel façon que soit assuré, dans les conditions d’approvisionnement et de débouché, l’exclusion de toute discrimination entre les ressortissants des états membres. Cet article s’inscrit dans le chapitre relatif à la liberté de circulation des marchandises du TFUE. Ce sont les monopoles commerciaux qui sont visés ici et qui permettent la commercialisation de certaines marchandises sur le territoire d’un état membre, monopole qui sont donc susceptibles d’affecter le commerce entre les états membres. L’article précise qu’il ne s’agit pas de supprimer les monopoles nationaux mais qu’il faut les aménager lorsque ces monopoles peuvent avoir des incidences sur les importations ou les exportations de certains produits. Le sens de cet article est que le monopole doit réserver els mêmes conditions d’achat ou les mêmes conditions de vente, aux nationaux et aux ressortissants des autres états membres. En conséquence et de façon indirecte, la concurrence des clients et des fournisseurs est garantie de la sorte. Par conséquent, on applique le droit de la concurrence pour vérifier qu’il n’y a pas abus de position dominante. §2 : Les entreprises bénéficiaires de droits spéciaux Elles peuvent être privés ou publiques. L’article 106, paragraphe 1, dispose que : « Les états membres, en ce qui concerne les entreprises publiques, et les entreprises auquel ils accordent les droits spéciaux ou exclusifs, n’édicte, ni de maintienne, aucune mesure contraire aux règles des traités, notamment à celle prévu aux articles 101 à 109 inclus. » Le droit de l’union considère que les entreprises publiques doivent respecter les dispositions du droit de la concurrence. Par conséquent, le droit des pratiques anti-concurrentiels (article 101 et 102 du droit de l’UE), s’appliquent aux entreprises publiques. Il est aussi questions des entreprises publiques ou privés qui bénéficient de droit spéciaux ou exclusifs. Elles aussi sont soumises au droit de la concurrence, ce qui signifie que les droits octroyer par les brevets et plus généralement par des droits de propriété industrielle, ne sont pas remis en question. Leur existence n’est pas remise en question par le droit de la concurrence. Si leur existence n’est pas soumise au droit de la concurrence, leur exercice peut faire l’objet d’u contrôle sous l’angle du droit de la concurrence. Enfin, si l’entreprise qui bénéficie d’un droit spécial ou exclusif conféré par l’état est en position dominante sur son marché, l’état peut être condamné sur le fondement de l’article 106, pour ne pas avoir respecté les dispositions de cet article 106. L’état peut être considéré comme enfreignant le texte lorsque l’entreprise est nécessairement conduite, par le seul exercice de ce droit exclusif, à commettre un abus de position dominante. Dans cette hypothèse, l’abus est même présumé par les autorités de contrôle et il est considéré comme étant automatique.  à Arrêt Cour de Justice, 2008 affaires C-49-07 : Une association qui organisait des courses de moto et qui se voyait octroyer par l’état membre en question de pouvoir règlementer les courses en question. Le règlement peut avoir tendance à favoriser l’activité de l’association plutôt que celle de ces concurrents. à Conseil d’état, 16 juin 2004, contrat concurrence consommation, commentaire 155, Mallaury Vignal. §3 : Les services d’intérêt économique général à Article 106 paragraphe 2, TFUE dispose que : « Les entreprises chargé de la gestion de service d’intérêt économique général, sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites ou l’application de ces règles ne fait pas échecs à l’accomplissement, en droit ou en fait, de la mission particulière qui leur a été impartie. » En droit de l’UE, on parle de service d’intérêt général en parlant des services publics français. L’idée c’est que ces entreprises peuvent exercer des services d’intérêt économique général, et il y a une limité à l’application du droit de la concurrence : le droit de la concurrence ne doit pas remettre en cause l’accomplissement/ l’exercice, de ces services d’intérêt économique. Il faut que l’entreprise qui assure ce service soit en mesure de satisfaire les usagers, à tout moment, sur l’ensemble du territoire et à des conditions similaires, qu’il s’agisse de la qualité de la prestation ou de son tarif (calculé en fonction de critères objectifs). à Arrêt 19 mai 1993, Corbeau C-320-91 Si une entreprise à une activité de service publique et une autre activité, l’activité privé pourra relever du droit de la concurrence. Chapitre 2 : La notion de marché pertinent On parle de marché de référence, marché en cause, marché pertinent. Cette détermination du marché pertinent est une nécessité en droit de la concurrence, en droit de l’abus de position dominante, puisqu’il s’agit de déterminer si une entreprise est ou non en position dominante sur un marché, qu’il faut donc délimiter. Il faut, plus généralement, déterminer le comportement d’une entreprise, sur un marché. Définition du marché = le lieu de rencontre de l’offre et de la demande. Il faut déterminer d’abord le marché en tenant compte des biens ou des services particuliers qui en sont l’objet, qui représente l’activité d’entreprise. Cela signifie qu’il faut aussi, en outre, que le marché soit déterminé d’un point de vue géographique. à Communication de la commission européenne, définition du marché en cause aux fins du droit communautaire de la concurrence, JOCE, N°C372, 9 décembre 1997. Cette communication est en cours de révision et va être remplacé par une autre. Elle va être modernisé et il va y avoir une adaptation relative aux droit numérique et aux opérateurs du numérique. La CJUE donne des indications sur la détermination du marché pertinent. à Arrêt United Brands, 14 fev.1978, affaire 27-67 = affirme les deux pôles de détermination du marché (marché géographique et marché du produit). Pour être plus précis concernant cet arrêt, on relève que les bananes ont un gout, une consistance particulière, qu’elle n’ont pas de pépin et qu’elles sont produites constamment dans la même quantité (caractéristique technique spécifique). Les bananes satisfont les besoins constants d’une population, a savoir les enfants, les personnes âgées, les malades. Section 1 : Un marché géographique = espace à l’intérieur duquel un acheteur d’un produit peut faire appel à différents fournisseurs d’une entreprise qui effectue une activité similaire et sont donc en concurrence. Si l’offreur est toujours une entreprise, l’acheteur peut être aussi une entreprise (= l’utilisateur). Il peut aussi s’agir du consommateur final/ l’utilisateur final. Selon le produit ou service, il y a différents cas de figure. Le marché géographique peut être l’intégralité du territoire d’un état membre, l’intégralité du territoire de l’UE à CJUE, affaire ZOJA, 6 mars 1974, affaire 6 et 7- 73 = le groupe avait le monopole de la production et la vente d’un produit nécessaire à la fabrication d’un médicament. Le marché géographique doit être un marché homogène. Selon l’arrêt, la zone ainsi délimitée est l’espace dans lequel le produit en cause est commercialisé et ou les conditions de la concurrence sont suffisamment homogène. L’acheteur qui se fournit dans cette espace à la possibilité de se procurer le produit auprès de n’importe quel fournisseur, lui aussi établit dans cet espace. L’espace sera déterminé aussi largement que possible. Pour déterminer le marché géographique : Les couts de transports (moins les couts de transports sont élevée, + les entreprises situées loin seront considéré comme appartenant au même marché géographique) et donc comme étant des concurrentes et donc, plus le marché géographique sera étendu. Si ces couts de transport sont trop élevés et que les conditions de concurrence ne sont pas homogènes sur un territoire, le territoire sera divisé en plusieurs marchés géographique. Par ailleurs, l’article 102 du TFUE qui réprime l’abus de position dominante, précise qu’il est interdit d’exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci. à CJUE, SUIKER UNIE, 16 déc. 1975, 40 à 48, 73 = précise que pour déterminer si un territoire déterminer revêt une importance suffisante pour constituer une partie substantielle du marché commun, il faut prendre en considération, notamment, la structure et le volume de la production et de la consommation dudit produit, ainsi que les habitudes et les possibilités économiques des vendeurs et des acheteurs. En d’autres termes, c’est le poids économique du marché, au sein du marché unique, qu’il faut prendre en considération. On relève l’importance de la commercialisation du produit sur un territoire, l’importance de la population sur ce territoire. Section 2 : Un marché du produit Tous les secteurs économiques sont concernés par le droit de la concurrence, sauf ceux qui font l’objet d’une politique spéciale dans le TFUE. Par exemple, les règles matière de politique agricole. Il est nécessaire de déterminer quel produit/ service ou quels sont les catégories de produit ou de service, qui sont susceptible de se concurrencer aux yeux des acheteurs.  à CJUE, Michelin 9 nov.1983, affaire 322-81 = précise que le marché est constitué de « l’ensemble des produits, qui en fonction de leurs caractéristiques, sont particulièrement aptes à satisfaire des besoins constants et sont peu interchangeable avec d’autres produits. » à CJUE, Hoffmann -La-roche, 13 fev. 1979, affaire 85-76 = précise qu’il faut qu’une concurrence effective puisse exister entre les produits qui font partie du marché en cause, ce qui suppose un degré suffisant d’interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant parti d’un même marché. Le critère prédominant de ces deux arrêts pour déterminer le marché du produit : l’interchangeabilité Par conséquent, il faut prendre en compte des éléments objectifs comme les caractéristiques techniques du produit, mais aussi des éléments subjectifs comme l’usage qui est fait par les acheteurs du produit. Finalement, c’est la méthode du faisceau d’indice qui est retenu pour établir et déterminer par conséquent, ce marché. L’inconvénient, c’est que lorsqu’on lit les décisions rendu en la matière, on comprend qu’il y a une multitude de critères qui sont retenu et on arrive à un tel degré de précision, que cela conduit à une atomisation du marché dans le sens où il y a une parcellisation de ce marché. Sur un tel marché, une entreprise risque d’être plus facilement en position dominante si le marché est petit. L’interchangeabilité est examinée essentiellement du côté de la demande l’acheteur du produit ou du service. L’interchangeabilité est examinée au regard : § Des critères physiques/ techniques du produit Ex : Affaire Brands : On relève que les bananes ont un gout, une consistance particulière, qu’elles n’ont pas de pépin et qu’elles sont produites constamment dans la même quantité (caractéristique technique spécifique). Les bananes satisfont les besoins constants d’une population, à savoir les enfants, les personnes âgées, les malades. § L’usage du produit Des produits matériellement différents peuvent aussi faire partie d’un même marché (ex : Le gaz, le charbon, l’électricité, ect.) Le fait que les installations nécessaires pour ces usages sont différentes, donc les produits en question ne sont pas substituables. L’accent est mis sur les besoins des acheteurs, des utilisateurs. Ex : Arrêt Michelin : Considère que les pneus neuf et les pneus d’occasion sont physiquement la même chose, mais ces deux catégories de pneu ne sont pas des produits substituables en raison des réserves des utilisateurs à utiliser les pneus d’occasion. § Le prix Des produits de nature différente qui ont un même usage, sont suptituable ou non, selon qui sont vendu ou non à un prix similaire. à Communauté européenne, 18 juillet 1990, TETRA PACK affaire T51-89 = Tetra Pack fabrique des emballages en carton. L’emballage en question ne peut pas être remplacé par un autre conditionnement, en raison de son faible coût et du faible cout que représente cet emballage dans le prix du produit. § Les méthodes de commercialisation du produit Ex : Arrêt Michelin = relève que la vente des pneus d’occasion s’adresse à des professionnels, qui demande un service spécial de la part des revendeurs, ce qui n’est pas le cas concernant la vente des pneus neufs. Chapitre 3 : La notion de concurrence Il a fallu choisir entre différent modèles de concurrence. Il existe des théories, des conceptions dans la matière. En définitive, la concurrence qu’il faut préserver est la concurrence effective. Section 1 : Les différents modèles de concurrence à Article 3 paragraphe 1 du TFUE : Impose l’établissement des règles de concurrence nécessaire à l’établissement du marché intérieur. On a toujours considéré que les droits européens de la concurrence reposent sur le principe de la concurrence moyen. Au contraire, le droit américain reposait sur le principe de la concurrence condition. D’après le droit américain, la concurrence est la condition du bon fonctionnement du marché, du bon fonctionnement de l’économie. D’après le droit américain, on considère que la libre concurrence engendre naturellement l’emploi, le progrès économique et la satisfaction des consommateurs. On considère que la concurrence est un moyen parmi d’autres de parvenir au bien-être général des consommateurs. Ces autres moyens résident dans des choix de politiques économiques, politiques sociales. à Article Pierre BONASSIES, le fondement des droits communautaire de la concurrence, la théorie de la concurrence moyen, dalloz, étude weill en 1983 (page 51 et suivant) Il y a différentes théories économiques au sujet de la concurrence, tel qu’elle doit exister sur un marché. Il s’agit de la concurrence pure et parfaite. Il s’agit de la théorie proposée par des libéraux du 19ème siècle qui complète la théorie de la main invisible). Cette théorie n’est pas celle retenu par les droits nationaux et le droit de l’UE. La concurrence pure et parfaite La concurrence pure et parfaite est une conception théorique, qui n’existe pas en pratique. La concurrence doit être pure (critère de pureté). Concernant la pureté, requiert une atomicité du marché (= sur ce marché sont présent une multitude d’offreur et de demandeur). De plus, le produit objet du marché doit être homogène. Tous les offreurs offrent un produit parfaitement substituable au produit offert par les autres. Il doit également y avoir une absence de barrière à l’entrée du marché. Toute entreprise peut décider d’intervenir sur ce marché, de s’implanter dans ce marché, sans rencontrer de difficulté insurmontable. Concernant la perfection, cela suppose que le marché est transparent. Tout utilisateur final, tout entreprise est informé de toutes les données qui concerne l’offre et la demande du produit. Chacun peut se comporter librement sur ce marché, sans s’inquiéter de la réaction des autres opérateurs. Chaque offreur fixe ces prix comme il l’entend. C’est ce qu’on appelle la fluidité du marché. Ce modèle a inspiré certains économistes, ceux « de l’école structuraliste » de Harvard dans les années 50, qui en ont conclu que les concentrations économiques d’entreprise sont néfastes pour l’économique. À cette école, on oppose l’école de Chicago dans les années 70, qui considèrent que, sur un marché atomisé, il y a une multitude d’offreurs, les prix qui sont pratiqués sont proches des couts de production et faible, pour encourager la recherche et le progrès technique et économique. D’après l’école de Chicago, les concentrations économiques permettent de sélectionner les entreprises les plus performantes et seul les plus performantes resteront sur le marché, ce qui permet de développer le progrès technique et économique. Objectif : Le bien-être du consommateur au sens économique. Section 2 : La notion de concurrence efficace ou praticable = workable compétition La cour de justice a opté pour cette idée d’une concurrence efficace et praticable. La Cour de justice, dans un arrêt du 25 Octobre 1977, métro, affaire 26-76 : la concurrence non faussée visé aux traités, implique l’existence sur le marché d’une concurrence efficace, cad de la dose de concurrence nécessaire pour que soit respecté les exigences fondamentales et atteints les objectifs du traité. C’est une interprétation des textes. On comprend que le droit de la concurrence est un outil, un instrument, au service des objectifs du traité. La libre concurrence n'est pas un but en soit. Cette concurrence efficace ou praticable est une concurrence qui existe réellement à un moment donné ou qui peut exister sur un marché en fonction des caractéristiques de ce marché pertinent. C’est ce qui ressort de l’arrêt métro. La Cour de justice ajoute aussi que « la nature et l’intensité de la concurrence peuvent varier en fonction des produits ou services en cause et de la structure économique du marché concerné. La notion de concurrence au sens de cet arrêt métro consiste à prendre en compte la réalité du marché pertinent. Il n’y a donc pas véritablement de modèle prédéfini et il n’y a pas de critères précis. Il ne s’agit pas nécessairement de maintenir sur le marché le plus grand nombre d’entreprises possibles. Il s’agit surtout, d’après les textes et pour les autorités de contrôle, de préserver un nombre suffisant d’entreprises sur ce marché pour que la concurrence puisse exister. Les autorités de contrôle peuvent constater qu’actuellement, les opérateurs, les entreprises, subissent une concurrence suffisante et les autorités, pour apprécier cette concurrence, peuvent constater que les entreprises peuvent ou pourront subir la concurrence d’autres entreprises. Il s’agit d’apprécier, pour les autorités de contrôle, la concurrence actuelle et la concurrence potentielle. Par ailleurs, en droit des pratiques anticoncurrentielles, sont appréhender et contrôler les relations entre entreprises, que l’on qualifie soit de relation horizontale, soit de relation verticale. à Les relations horizontales concernent des relations entre des concurrents (= interviennent au même stade du processus économique) à Les relations verticales concernent les relations entre les entreprises qui ne sont pas concurrentes. (= interviennent pas au même stade du processus économique) L’atteinte à la concurrence n’existe pas entre le fournisseur et ces revendeurs. L’atteinte à la concurrence existe entre tous les revendeurs en revanche. L’atteinte à la concurrence se produit à l’intérieur de la marque. Par ailleurs, ces réseaux de distributions considèrent par ailleurs qu’ils produisent des avantages sur la concurrence. Il renforce la concurrence entre les marques (extra brands). Les autorités de la concurrence contrôlent s’intéressent aux relations horizontales qu’aux relations verticales.  TITRE 2 : LE CONTROLE EX POST DES PRATIQUES ANTI- CONCURRENTIELLES Chapitre 1 : L’applicabilité des droits nationaux et de l’Union européenne Quand on parle d’applicabilité, on ne parle pas d’application. L’applicabilité fait référence à une condition préalable de mise en œuvre des textes alors que lorsqu’on parle d’application, on parle de la mise en œuvre effective du texte. Section 1 : L’affectation du commerce entre états membres en droit de l’UE L’applicabilité des articles 101 et 102 du TFUE supposent que les pratiques affectent le commerce entre états membres. Cette condition est expressément mentionnée dans ces textes et déterminent le champ d’application du droit de l’UE. à 13 juillet 1966, affaire GRU-MBIG, affaire 66-64 (référence comme étant l’un des premiers arrêts qui affirme l’application du droit des ententes) : considère que cette condition de l’affectation du commerce entre états membres déterminent le champ d’application de l’article 101 et 102 du TFUE. Il faut comprendre que cette condition ne donne pas compétence exclusive aux autorités européennes pour appréhender les pratiques d’ententes ou d’abus de domination. Aujourd’hui, les autorités nationales de la concurrence sont compétentes pour appliqués ces articles 101 et 102. Définition de commerce = échange de produits ou de services sur le territoire de l’Union européenne, ce qui suppose une circulation transfrontalière des produits ou services qui sont l’objet d’une pratique anti-concurrentielle. Les textes parlent « d’affectation » du commerce entre états membres. Dans ce contexte, « affecter » signifie avoir une incidence sur ces échanges. Cette incidence est de nature à contrer les objectifs du traité. L’arrêt Gru-Mig affirme qu’il est important de savoir si la pratique est susceptible de mettre en cause soit de manière directe ou indirecte, soit actuellement ou potentiellement, la liberté du commerce entre les états membres dans un sens qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs du traité. A retenir : Une pratique affecte le commerce entre états membres lorsqu’elle nuit ou est susceptible de nuire au courant des échanges entre les états membres et contribue ainsi au cloisonnement des marchés nationaux. A partir de là, le droit de l’Union est applicable lorsque la pratique en cause concerne des ventes, des approvisionnements (de produit ou de service) qui s’étendent à + d’un état membre. Cette notion d’affectation du commerce entre états membres permet aussi de considérer que les articles 101 et 102 du traité sont applicables lorsque les effets d’une pratique affectent le commerce sur le territoire d’un seul état membre. Dans la mesure où cette pratique va permettre d’isoler ce territoire national, c’est-à-dire de protéger ce territoire national, des échanges avec les autres états membres. à CJUE, 12 décembre 1967, Brasserie de HAECHT, affaire 23-67 L’applicabilité des articles 101 et 102 nécessitent la vérification du franchissement d’un seuil de sensibilité. Il faut que l’affectation du commerce entre états membres franchissent un seuil pour que la condition d’affectation du commerce entre états membres soit remplie au sens des articles 101 et 102. Il faut que la pratique représente une certaine importance. Depuis le 27 avril 2004, il existe une communication de la commission qui s’intitule ligne directrice sur la notion d’affectation du commerce entre états membres. Dans les points 52 et suivants, la communication de 2004 donne pour la première fois des indications chiffrés. Il est présumé que le commerce entre états membre n’est pas affecté lorsque la part de marché détenue par les auteurs de la pratique est inférieur ou égale à 5% et lorsque leur chiffre d’affaires est inférieur ou égale à 40 millions d’euros. Section 2 : La territorialité objective ou effet extra- territoriales du droit de la concurrence Le lieu de situation des sièges des entreprises, auteur des pratiques anticoncurrentielles importe peu. Ce qui importe est le lieu où se produisent les effets de la pratique. Si ces effets se font ressentir sur le territoire de l’UE ou sur le territoire d’un état membre, le droit de la concurrence de l’UE sera applicable.  à Tribunal de l’UE, 30 mars 2022, affaire T338-17, Air France Chapitre 2 : Le droit des ententes Article 101 §1 du TFUE dispose que : « Sont incompatibles avec le marché intérieur et interdit, tous accords entre entreprises, toutes décisions d’associations d’entreprises et toutes pratiques concertés qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre états membres et qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur. » Remarque sur ce texte : le droit des ententes est un droit répressif. L’article 101 §2 affirme que les ententes interdites sont nulles de plein droit. Les auteurs à l’entente peuvent aussi se voir infliger des sanctions pécuniaires. à Règlement 1-2003, du 16 décembre 2002, publié au Journal officiel de l’UE. En application, du principe de l’effet direct, l’article 101 est doté de cet effet direct, et les juridictions nationales sont compétentes pour prononcer la nullité et constater les conséquences de cette nullité, pour apprécier la qualité de celui qui agit en nullité de la pratique en cause et apprécier les conséquences de cette nullité. Ces autorités nationales sont compétentes pour décider de prononcer et condamner les responsables de l’entente à verser des dommages et intérêts. L’UE a adapté une directive pour harmoniser les solutions des états membres en matière de « private enforcment » La nullité est absolue et rétroactive dans un arrêt BEGUELIN, 25 novembre 1971, affaire 22- 71. Le §3 du TFUE précise que les ententes qui fausse le jeu de la concurrence au sens du §1 peuvent être exonérée et admise si elles remplissent certaines conditions posées par ce §3. Les exemptions du §3 peuvent être individuelles (= elles sont données par l’autorité de contrôle au profit d’une entente en particulier). L’exemption peut aussi être catégoriel ou collective. C’est un règlement d’application général qui fixe les conditions pour que toute une catégorie d’entente puisse être automatiquement, si les conditions sont remplies, exemptées. En droit français on retrouve à peu près la même structure. L’article L420- 1 du code de commerce dispose que : « Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à : » Le principe d’interdiction est donc posé par cette disposition. L’article L420-3 du code de commerce précise que : « Est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibé ». L’article L420-4 du code de commerce prévoit aussi un système d’exemption des ententes. Section 1 : L’interdiction des ententes anti- concurrentielles §1 : Une restriction de la concurrence La concurrence qui est préservé par le droit de la concurrence est une concurrence efficace ou praticable. C’est une approche pragmatique qui est menée. Les autorités de contrôle n’ont pas un modèle théorique. Les ententes ne sont pas interdites en elles-mêmes. Elles sont interdites si le résultat obtenu ou potentiellement obtenu est de restreindre la concurrence. Ce texte montre qu’il faut appréhender toutes les hypothèses de restriction de concurrence. En lisant les textes et la jurisprudence, on comprend que c’est dans une certaine mesure que l’entente pourrait être interdite. A) La mesure de la restriction de concurrence Toutes les entraves à la concurrence efficace ne sont pas nécessairement toutes interdites. Si les pratiques, les ententes ont un impact peu important sur le jeu de la concurrence, l’entente ne sera pas interdite. On identifie cela en jurisprudence comme des accords d’importance mineurs. 1) Les accords d’importance mineurs Une entente entre des petites et moyennes entreprises présente un faible impact sur le jeu de la concurrence et n’a pas nécessairement à être interdite. Autrement dit, l’idée est qu’une entente peut échapper à l’interdiction posé par les textes parce que l’atteinte à la concurrence ne présente pas un caractère sensible. On parle de cette idée d’un seuil de sensibilité. (= règle de minimis) La cour de justice des communautés a consacré cette règle dans un arrêt de juillet 1969, VOLK, affaire 5-69. à Communication du 25 Juin 2014, commentaire n°339, Mme IDOT La commission distingue les accords entre concurrents et les accords entre non- concurrents (les relations verticales). La commission estime que n’encoure pas l’interdiction de l’article 101 §1 l’accord entre concurrent lorsque la part de marché détenue par les entreprises participantes ne dépasse pas 10%. Par ailleurs, l’accord entre non- concurrents ne franchis pas le seuil de sensibilité lorsque cela ne dépasse pas 15% du marché pertinent. La commission précise aussi que l’interdiction de l’entente risque d’être prononcée même si le seuil de sensibilité n’est pas dépassé, en cas de restrictions flagrantes ou restrictions caractérisés. Ces restrictions concernent des accords dont l’objet est de fixer les prix. à La CJUE, 13 décembre 2012, affaire C226-11, Expedia : énonce que le seuil de sensibilité n’intervient pas pour les ententes qui présente un objet anticoncurrentiel. En droit français avec cette commission de 2014, le seuil de sensibilité est inscrit aux articles L464-6-1 et L464-6-2 du code de commerce. Le premier texte reprend les seuils du droit de l’UE et donc en droit français, c’est une règle de procédure et non pas une règle de fond comme en droit de l’UE. Cette règle de procédure permet à l’autorité de la concurrence de ne pas poursuivre la procédure et le texte laisse tout de même une liberté d’appréciation sur ce point à l’autorité de la concurrence, puisqu’il est indiqué dans l’article L464-6-1 que lorsque les seuils ne sont pas franchis, que l’autorité de la concurrence peut décider qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure. Cette faculté est retirée lorsque les pratiques visent les commandes publiques. Le deuxième article écarte la règle des minimis pour les restrictions caractérisées. 2) La théorie de l’effet cumulatif En droit de l’UE, la CJUE affirme assez tôt qu’une entente devait être apprécié dans son contexte économique. Par conséquent, une entente peut être apprécié en fonction également de l’existence d’ententes similaires sur le même marché. On s’interroge sur l’effet cumulatif de ces ententes sur le jeu de la concurrence sur le marché en question. L’idée est que si tous les opérateurs économiques s’entendent, le marché va être bloqué, notamment pour ce quo concerne a distribution d’un produit. La théorie de l’effet cumulatif a été consacré pour la première fois dans l’arrêt brasserie de Hetch. La question est de savoir si pour apprécier un contrat, il fallait tenir compte du nombre de contrat similaires existants par ailleurs sur ce même marché ou bien est ce qu’il fallait uniquement apprécier La Cour considère que l’existence de contrats similaires est une circonstance qui, avec d’autres, peut former un ensemble constitutif du contexte économique et juridique dans lequel le contrat doit être apprécié. L’idée c’est de constater que l’existence d’un grand nombre de contrats similaires peut bloquer, peut marcher puisque tous les revendeurs sont liés à un fabriquant. Par ailleurs, chaque brasseur s’engage à ne fournir que ces revendeurs la et tous les revendeurs sont pris dans ces ententes. Un nouveau vendeur aura du mal aussi à intervenir sur ce marché, faute de distributeurs disponibles. à CJUE, delimitis, 28 février 1991, affaire C234-89 : l’arrêt précise d’avantage els conditions cumulatifs. Il y a deux conditions principales : la restriction de concurrence qui résulte de l’effet cumulatif est telle qu’il est difficile pour un nouveau concurrent d’accéder au marché. La somme des ententes produit, en effet, un effet de blocage, de verrouillage et l’accord qui est soumis au contrôle des autorités compétentes, pour pouvoir être interdit, doit contribuer de manière significative à cet effet de blocage si la part de marché détenu est d’au moins 5%. à CC, chambre commerciale, 13 décembre 1988, bulletin civile, partie 4, n°344 à Arrêt du 7 mai 2002, master Foods Cette théorie de l’effet cumulatif s’applique pour l’entente verticale.  3) Certaines ententes qui échappent à l’interdiction : la règle de raison Lorsqu’on parle de la règle de raison, cela signifie qu’il est fait un bilan concurrentiel. Le bilan s’avère favorable, du point de vue du jeu de la concurrence. En conséquence, l’entente échappe à l’interdiction. L’origine de la règle de raison se trouve en droit américain, à propos de l’application du Sherman Act qui pose le principe d’interdiction des ententes en elles- mêmes. Il a quand même fallu, en droit américain, trouver une technique pour en admettre certaines de ces ententes. En droit de l’UE, la question s’est posée dans les années 80 de savoir si la règle de raison était ou non admise en droit de l’UE et il a pu être expliqué qu’un arrêt du 28 janvier 1986 rendu dans l’affaire pro nuptia, affaire 161-84, que cet arrêt consacrait la règle de raison. L’admission de la règle de raison en droit de l’UE n’est pas évidente, contrairement à la situation décrite en droit américain, parce que le droit de l’UE permet un système d’exemption. Ces conditions réalisent un bilan économique de l’entente, ce qui voudrait dire que la rège de raison à aucun intérêt. En réalité cette règle n’a jamais été expressément admise par la JP communautaire, être elle a même été expressément rejeté par l’arrêt TIC, 18 septembre 2001, métropole. En droit français, la règle est appliquée. Ce qui a vidé de substance le texte qui prévoit le système d’exemption et l’existence d’un bilan économique. à C.com 29 novembre 1994, société TV Monde. B) L’objet ou l’effet anti-concurrentiel Les texte précises que les ententes posées par les textes. La prise en considération des effets concrets d’un accord est superflue dès lors qu’il apparait qu’il a pour objet de restreindre la concurrence. Sur l’objet anti-concurrentielle, cela signifie que l’entente à un contenu, une teneur anti- concurrentielle. C’est une entente par laquelle les parties s’entendent pour vendre le produit au même prix. Cet objet n’a pas obligatoirement être suivi d’un effet anticoncurrentiel pour que l’entente soit interdite. On rejoint les hypothèses de restrictions flagrantes et caractérisés. La JP a précisé que lorsqu’une entente à un objet anticoncurrentiel, le seuil de sensibilité n’a pas à être pris en considération. L’intention des parties à l’entente pour la qualification des ententes n’est pas prise en considération pour le caractère anticoncurrentiel de l’entente. Pour ce qui est de l’effet, c’est l’effet actuel ou potentiel qui est pris en considération. Par ailleurs, cet effet est apprécié lui aussi objectivement, sans prendre en considération la volonté des parties. C) Les différents exemples d’atteinte à la concurrence L’article 101 §1 illustre par des exemples les atteintes à la concurrence qu’il s’agit d’interdire et donne 5 exemples. L’article 420-1 du C. com, envisage les ententes qui consiste à fixer les prix Deux entreprises s’entendent sur le prix d’un produit. L’entente peut être aussi clair que cela, L’entente peu aussi porter sur les rabais qui sont pratiqués, les acheteurs ou encore sur le mode de calcul de ces rabais. Il arrive aussi que la tête de réseau fixe le prix de vente. Si le prix est seulement conseillé par la tête de réseau, il ne leur impose pas, il ne contrôle pas non plus que les revendeurs appliquent effectivement ce prix. Dans ce cas-là, la pratique n’est pas interdite. Il peut s’agir aussi d’ententes qui porte sur les autres conditions de transaction. Ce sont par exemple les conditions auxquelles la garantie sera accordée ou non. L’Article 101 §1 du TFUE = consiste à limiter ou contrôler la production du développement technique ou els investissement Cette action peut se traduire par la fixation de quotas. Cela peut permettre de cloisonner les marchés. Chacune des parties à l’entente va se réserver un territoire parce que l’autre ne produira pas assez, pour pouvoir approvisionner le marché de l’autre. Il peut s’agir aussi d’accord de spécialisation. Cet accord consiste, pour les entreprises partie a l’entente, à se spécialiser dans la fabrication d’un type de produit. En la matière, il y a tout de même un règlement d’exemption sur les accords de spécialisation, qui permet d’autoriser ce type d’entente sous certaines conditions. Les textes visent aussi la limitation du développement technique. Cette limitation peut résulter d’accords entre les entreprises qui portent sur la fixation de normes techniques par exemple.  L’article 101§1 et l’article L420-1 quatrièmement du code de commerce vise le même exemple. Celui d’une entente qui consiste à répartir les marchés ou les sources d’approvisionnement. Ces ententes sont aussi bien horizontales que verticales (= ententes qui existe entre les entreprises et qui agissent à des stades différents du processus économique). Ici, l’entente verticale vise les réseaux de distributions. Il arrive assez fréquemment que le fournisseur à la tête du réseau interdise à chacun des distributeurs de ventre les produits qui sont fournis, sur le territoire des autres revendeurs. Il s’agit d’une entente qui interdit les importations parallèles. à CJUE, communauté européenne, 17 septembre 1985, Ford affaire 25 et 26-84. L’article 101 §1 d) du TFUE, vise les ententes qui consiste à appliquer à l’égard des partenaires commerciaux des conditions inégales a des prestations équivalentes en leur infligeant de ce fait, un désavantage dans la concurrence. Il s’agit d’interdire des pratiques discriminatoires, dans la mesure où elles résultent d’une entente. Par exemple, un fournisseur qui vend son produit à l’un de ces acheteurs à un prix supérieur que le prix qu’il pratique et qu’il demande aux autres acheteurs, dans le but de d’empêcher cet acheteur, qui se trouvait sur la république fédérale d’Allemagne, de revendre son produit ailleurs qu’en Allemagne. On remarque la pratique permet aussi de cloisonner les marchés sur le territoire de l’UE Article 101 §1 2) du TFUE vise les ententes qui consiste à subordonner la conclusion de contrats à l’acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires, qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n’ont pas de lien avec l’objet de ces contrats. La pratique est ce que l’on connait sois le nom de « contrat couplé », de « ventes jumelées ». Cad qu’une entreprise subordonne la vente du produit à l’acceptation par l’acheteur de quantités disproportionné de ce produit, au regard des besoins de l’acheteur. Ou alors, l’entreprise subordonne l’achat des produits en question, a l’achat d’autres produits dont l’acheteur n’a pas forcément besoin non plus. L’acheteur doit donc acheter plus que ce qu’il voulait. Cette pratique empêchera l’acheteur de s’adresser à d’autres fournisseurs. Une exemption reste envisageable sous conditions. §2 : Une rencontre de volonté entre les participants à l’entente Il y a différentes formes d’ententes repréhensibles entre les entreprises. L’article 101 §1 du TFUE énumère des catégories d’ententes. Il vise des accords entre entreprises, des décisions d’association d’entreprises et vise également les pratiques concertés. L’article L420-1 du code de commerce procède davantage par exemple, plus qu’en énumération puisqu’il réprime les actions concertés, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalition. A) Les formes d’ententes visées par les textes 1) Les accords entre entreprises Il peut s’agir de conventions au sens du RGO. Le droit français parle de convention d’ailleurs. Cela signifie qu’il peut s’agir de clauses de la convention, qui s’avère être seules, anticoncurrentielle, du contrat en lui-même, il peut s’agir d’ententes horizontales, d’ententes verticales, de contrats de distributions, etc. De façon + subtile, il peut aussi s’agir pour un fournisseur, dans le cadre d’une relation verticale, de donner des recommandations à ces distributeurs en leur demandant de se comporter de telle ou telle façon sur le marché pour la revente des produits. La question est de savoir si cette recommandation est une entente entre le fournisseur et ces revendeurs ou est-ce que c’est une pratique unilatérale de la part du fournisseur. Si c’est unilatéral, il n’y pas pas d’accord de volonté entre les deux donc ce n’est pas une entente. à CJ, communauté européenne, 6 janvier 2004, bailleur affaire C2 et 3- 01 : qui précise que pour caractériser une entente dans ce genre de circonstances, il faut prouver l’acquiescement express ou tacite des revendeurs, des distributeurs, et si cet acquiescement est établi, les recommandations qui émane du fournisseur s’intègre dans le contrat de distribution et l’entente peut être caractérisée. à Chambre commerciale, 16 février 2022 n° 20-11-754, commentaire CCC de 2022, commentaire 79, Mallaury Vignal La JP a donné une définition générale de ce type d’accord dans un arrêt de la Cour de justice, en date du 8 Juillet 1999, Anic, affaire polypropylène : il s’agit de l’expression d’une volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminé. La JP française reprend également cette définition. C’est le cas dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 novembre 2020. 2) Les décisions d’association d’entreprise Le droit français ne mentionne pas cette catégorie d’entente expressément mais l’interdit également si elle s’avère anti-concurrentielle. L’association d’entreprise est un groupement d’entreprise, qui restent indépendantes juridiquement et économiquement. Ce sont les décisions prisent par ce groupement qui peuvent s’avérer être anti-concurrentiel. Par exemple, les décisions prises par un syndicat professionnel ou par un ordre professionnel. à Commission européenne, 19 avril 2001, règle de radiodiffusion de l’UFA Ces décisions tombent sous le coup du droit des ententes. Autre exemple, il peut s’agir d’organisations qui organisent des salons professionnels. L’organisation en question refusait l’accès du salon à certaines entreprises. 3) Les pratiques concertés ou actions concertés (= en droit français) La pratique concertée n’est pas définie par les textes. à Arrêt ICI, 14 juillet 1972, affaire 48-69. La CJUE affirme que la pratique concertée est une forme de coordination entre entreprises, qui, sans avoir été poussée jusqu’à la réalisation d’une convention proprement dite, substitue sciemment, une coopération pratique entre elles, au risque de la concurrence. C’est une coordination quo ne va pas jusqu’à la réalisation d’une convention, d’un accord entre les entreprises. Il peut s’agir d’une simple prise de contact entre les entreprises. Cette prise de contact va avoir pour effet d’influencer le comportement, sur le marché, d’un concurrent. à 16 décembre 1975, Suiker Uni, affaire 40-73 : la pratique concertée est constituée de deux éléments : une coordination entre les entreprises et une coopération entre elles. Autrement dit, il y a un élément subjectif et un élément matériel. L’idée est de comprendre que la notion de pratique concertées permet d’appréhender des ententes qui sont difficile à déceler, essentiellement parce que la preuve de l’existence de l’entente, de la coordination est difficile à apporter. Dans la plupart des cas, l’utilité de cette notion de pratique concertée sert a resoude des problèmes probatoires et sont appréhendé sous cette qualification, des ententes secrètes, informelles, etc., alors même que les entreprises sont parfaitement d’accord sur le principe de l’entente. Par ailleurs, la pratique concertée peut aussi correspondre à une entente dans laquelle on constate un faible degré de concertation entre les entreprises. Les entreprises prennent contact, elles s’informent de la stratégie qu’elles vont adopter sur le marché, sans pour autant, convenir véritablement d’un objectif commun à atteindre. Chacune étant informé du comportement de l’autre, va adapter son comportement en conséquence sur le marché. Le jeu naturel de la concurrence sur le marché est faussé. La question est de savoir s’il y a bien pratique concertée répréhensible. Quand on parle de coopération, on fait référence au comportement de l’entreprise. Par exemple, une entreprise qui reçoit des courriels d’une autre qui lui communique son intention d’augmenter les prix, pour que cet élément matériel de l’infraction, il faut que les prix des deux entreprises soient identiques. D’après la Cour de justice, arrêt Anic, la coordination entre les entreprises doit être suivie d’un comportement sur le marché, adopté à la suite de cette coordination, un lien de causalité doit unir ces deux éléments. D’après l’arrêt Anic, cette coopération est présumée. C’est un comportement quelconque qui résulte de la coordination. Hypothèse : Lorsque les autorités de contrôle constatent sur le marché que des entreprises, sur un marché, pratique le même prix. Les autorités n’ont que cette information-là. La question est de savoir si ce parallélisme de comportement, suffit ou non à prouver l’existence de la coordination et donc d’une pratique concertée. La JP considère que le parallélisme de comportement ne suffit pas a prouver l’existence d’une pratique concertée. Ce n’est pas un indice suffisant parce que le parallélisme de comportement peut résulter du fonctionnement normal du marché. Il faut un faisceau d’indice précis, grave et concordant à Cour de Justice, 31 mars 1993, affaire Pâte de bois C89-85 On rencontre cette hypothèse dans un oligopole (= marché sur lequel il y a peu d’entreprises, peu d’offreur, et sur lequel les entreprises sont interdépendantes les unes des autres). B) La notion jurisprudentielle d’infraction unique et continue Ce sont les autorités communautaires qui ont crée cette infraction. Dans cette hypothèse, il s’agit de pratique qui correspondent à la fois à des accords et à des pratiques concertées. Ce sont des infractions qui se déroulent sur de longues durées. La JP considère qu’il est difficile dans ces hypothèses de distingué ce qui consiste un accord et des pratiques concertés. Les autorités de la concurrence sanctionnent une entreprise commune (= projet), continue, ayant un seul et unique objectif global. Dans un arrêt de 1999, il s’agit ici de réprimer les cartels et ce sont des hypothèses dans lesquels les faits qui se déroule sur une longue durée et consiste dans des prises de contact varier (réunions, échanges de mails, communications), entre les entreprises, qui ont des objets divers (sur les prix, sur la répartition des marchés) mais le tout s’inscrit dans une ligne d’action unique et cohérente. En général, ce type d’entente est horizontale. Par exemple, dans l’affaire Anick, les entreprises ont participé à une entente de prix, de limitation de production, entre 1977 et 1983. Si des interruptions dans la pratique sont constatées pendant plusieurs mois, on parle d’infraction unique et répétée. à Un arrêt du tribunal de l’UE, 16 juin 2015, affaire T655-11, Cartel de la banane Section 2 : L’exemption des ententes L’article 101§3 du TFUE pose les conditions d’une exemption possible d’une entente et qui précise que ces exemptions peuvent bénéficier « a tout accord ou catégories d’accord entre entreprises, a toute décision ou catégorie de décision d’association d’entreprise, a toute pratique concertée ou catégorie de pratique concertée, qui contribue a amélioré la production ou la distribution des produits, ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs, une partie équitable du profit qui en résulte et sans imposer des restrictions qui ne sont pas indispensable pour atteindre ces objectifs et sans non plus donner à des entreprises la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d’éliminer la concurrence » Accompagne ce texte, une communication, une directive concernant l’application de l’article 101§3 à JO CE édition C n°101, 27 avril 2004. Ce sont des ententes qui s’avèrent anti- concurrentielles, qui pourrait donc entre interdites, mais qui bénéficie d’une exemption : une exemption individuelle ou une exemption par catégorie. Cette exemption est possible parce que les conséquences économiques de cette entente sont jugées bénéfiques (réalisation d’un bilan économique de l’entente). En droit français, l’article L420-4 du code de commerce dispose que : « Ne sont pas soumises aux dispositions des articles L420-1 et L420-2 les pratiques : Qui résulte de l’application d’un texte législatif ou règlementaire prit pour son application Dont les auteurs ne peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien de l’emploi, sans donner aux entreprises intéressées, la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques ne doivent imposer des restrictions à la concurrence que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre l’objectif de progrès. Certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliore la gestion des entreprises, peut être reconnu comme satisfaisant à ces conditions par décret, prit après avis conforme de l’autorité de la concurrence » §1 – L’exemption individuelle Le premier est un règlement de 1962, l’exemption individuelle était délivrée par la commission européenne au cas par cas. Jusqu’en 2004, c’était la commission européenne qui statuait à titre principal sur l’application des articles 101 et 102 du traité et qui était le premier niveau de jugement. C’est la commission européenne qui décidait si une entente en particulier entre telle et tels entreprises, pouvait être ou non exempté. Sous l’empire de ce règlement de 62, il fallait que les parties à l’entente notifient leur entente à la commission européenne pour bénéficier de l’exemption. Avec l’élargissement de l’Union européenne, de nouveau règlement ont vu le jour et notamment un règlement du 16 décembre 2002, règlement n°1/2003, qui était applicable au 1er mai 2004 (soit la date de l’élargissement de l’UE qui intègre de nouveaux états membres). Ce règlement modifie les principes en matière d’application des articles 101 et 102. Il faut simplifier le contrôle de ces pratiques anti-concurrentielles. A partir de cette époque, ce sont les autorités nationales de la concurrence qui sont chargé de faire application des articles 101 et 102 et le système de notification préalable qui existait antérieurement, n’existe plus aujourd’hui. Pour bénéficier d’une exemption individuelle, il faut que l’entente remplisse les conditions énumérées par l’article 101§3. Toutes ces conditions sont cumulatives. On a coutume de diviser ces conditions en deux catégories : les conditions positives et les conditions négatives. A) Les conditions positives Ces conditions sont au nombre de 2 : o L’entente doit améliorer la production, la distribution, le progrès technique et économique. o L’entente doit réserver aux utilisateurs une part équitable du profit qui en résulte. 1) L’amélioration de la production, la distribution du progrès économique En droit français, l’article L420-4 ne fait référence qu’a l’amélioration du progrès économique. En réalité, il permet d’englober toutes les autres améliorations dont on parle dans l’article 101§3. En droit français, le législateur, en 2001, à ajouter une référence à l’entente qui peut être exonéré car elle est favorable au maintien de l’emploi. Cette large notion du progrès économique peut englober cette idée d’une atteinte favorable au maintien de l’emploi. Le droit de l’Union permet de tenir compte d’une entente et considéré que c’est une exception favorable au maintien de l’emploi. Cette condition do