Appunti di Diritto Pubblico - Prof. Sartoretti PDF

Appunti di Diritto pubblico- Prof. Sartoretti Diritto Pubblico Università di Torino (UNITO) 63 pag. Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico...

Appunti di Diritto pubblico- Prof. Sartoretti Diritto Pubblico Università di Torino (UNITO) 63 pag. Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected])  Diritto pubblico- Prof. Sartoretti Diritto pubblico, 21 settembre 2021 Le norme giuridiche Il diritto è l’insieme delle norme giuridiche. Le norme giuridiche sono regole giuridiche, che si distinguono dalle norme morali, religiose ed etiche, ovvero dalle regole che non sono giuridiche. Ciò che distingue le norme giuridiche dalle norme non giuridiche è la coattività. Le norme giuridiche sono coattive, cioè obbligatorie. Le regole morali, etiche e sociali sono regole affidate all’adesione spontanea dei membri del gruppo. Le regole giuridiche sono affidate all’ordinamento stato, cioè sono attuate dallo stato e servono per gestire la comunità e garantire la convivenza della collettività. Il mancato rispetto delle regole giuridiche viene sanzionato. La sanzione è la reazione dell’ordinamento stato che consegue alla violazione della norma giuridica. La sanzione è una misura punitiva a carico del trasgressore. Lo stato è il detentore della forza pubblica ed è l’unico che può far rispettare le norme giuridiche attraverso le sanzioni. La norma giuridica si compone di un precetto (il contenuto che viene posto in essere dalla norma giuridica, cioè il comportamento specificato dalla norma) e di una sanzione (le conseguenze in caso non si rispetta la norma). [Norma=regola; Giuridica= coattiva] Lo stato ha il monopolio della forza pubblica ed è un ente sovrano (è sopra a tutto), pone le regole e ne garantisce il rispetto. Le norme giuridiche e il diritto sono fortemente legate alle coordinate geografiche e storiche. Esempio: L’adulterio femminile in Italia non è un illecito penale, mentre in altri paesi si. Possono esserci delle regole che non sono attuate dallo stato ma vengono emanate da formazioni giuridiche, che devono avere l’autorizzazione da parte dello stato. Esempio: Il Codice civile consente alle società di stipulare lo statuto, ovvero un insieme di norme giuridiche che valgono per i soci. Nel caso in cui i soci non rispettano lo statuto verranno sanzionati. La giurisprudenza e la dottrina Il nostro ordinamento si basa prevalentemente sul diritto scritto. Esistono alcuni ordinamenti che si basano anche sulle consuetudini. Tali ordinamenti sono principalmente anglosassoni (ordinamento Common law). Quando le norme non sono facilmente interpretabili sopraggiunge la giurisprudenza, ovvero l’interpretazione dei giudici e la dottrina, cioè l’insieme degli studiosi e dei giuristi che danno una loro interpretazione e aiutano a chiarire la portata della regola. La giurisprudenza e la dottrina non creano regole nuove ma aiutano a chiarire la portata delle regole esistenti. Esempio dottrina: rielezione Mattarella. La costituzione (art 83) non dice niente riguardo la possibilità di rielezione del presidente della repubblica. La dottrina ha aiutato a chiarire l’art 83 andando a recuperare gli atti preparatori della costituzione, cioè tutte quelle discussioni per capire quali erano le intenzioni. La dottrina ha chiarito meglio la portata della legge ed è per questo che è possibile la rielezione del presidente della repubblica. Grazie alla dottrina, l’art 83 ha un contenuto più chiaro. Per quanto riguarda la giurisprudenza si parla spesso di giurisprudenza costituzionale. C’è stato un contributo notevole da parte della Corte costituzionale. Nella costituzione del 1948 non erano presenti molti diritti e tutele (es. diritto della privacy e tutela dell’ambiente). La giurisprudenza è riuscita a chiarire la costituzione e adattarla ai cambiamenti economici e sociali attuali. Esempio giurisprudenza: La giurisprudenza ha chiarito l’art 32 della costituzione. La salute è un diritto fondamentale e comprende il diritto di vivere in un ambiente salubre. 1 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) La norma giuridica La norma giuridica è una regola precostituita da un corpo sociale e che disciplina in astratto la condotta dei consociati. La norma giuridica si presenta in forma di enunciato di natura prescrittiva. La norma è il contenuto, cioè il significato di una frase normativa o enunciato linguistico attraverso la sua interpretazione. La disposizione è l’enunciato scritto dal legislatore. La norma può contenere principi (se hanno un contenuto generico) o regole (se hanno un contenuto più specifico). La norma giuridica si applica generalmente a fatti che siano avvenuti dopo la formulazione della norma, ma in determinati casi può anche avere efficacia retroattiva, può, cioè, regolare fatti posti in essere prima della creazione della norma. Caratteri della norma giuridica Coattività: la norma giuridica deve essere coattiva (obbligatoria o coercitiva). Chi non rispetta la regola è punito con una sanzione; Novità: lo stato attraverso i suoi organi (parlamento) crea nuove norme giuridiche e non norme uguali; Generalità: la norma deve essere rispettata da tutti. È generale per evitare abusi e favoritismi; Astrattezza: la norma descrive situazioni astratte. La norma non prende in considerazione la singola disposizione. Descrivono situazioni generali e non descrivono tutti i possibili casi. La norma è generale, astratta, nuova, coattiva. Diritto pubblico, 27 settembre 2021 Effetti prodotti dalla norma giuridica Le norme giuridiche comportano situazioni giuridiche di vantaggio e situazioni giuridiche di svantaggio. Situazioni giuridiche di svantaggio: situazioni caratterizzate dall’imposizione di comportamenti che soddisfino interessi altrui. Una norma può creare doveri, obblighi ed oneri; Situazioni giuridiche di vantaggio: situazioni di favore che attribuiscono ad un soggetto libertà o discrezionalità. Una norma può creare diritti soggettivi (libertà) e interessi legittimi. Situazioni giuridiche di svantaggio Doveri: comporta la necessità di soddisfare, con il comportamento imposto, un interesse generale, cioè un interesse della comunità intera. La norma giuridica può imporre dei doveri, cioè obbliga a tenere dei determinati comportamenti e, in caso questi comportamenti non vengono rispettati, è prevista una sanzione. (Es. pagamento delle tasse); Obblighi: indica la necessità di soddisfare, con il comportamento imposto, l’interesse specifico di uno o più soggetti determinati. La norma giuridica obbliga a tenere dei determinati comportamenti, non nell’interesse della collettività ma bensì nei confronti di una ristretta cerchia di persone. Quindi, si tratta di comportamenti da tenere nei confronti di alcuni specifici soggetti. (Es. i genitori hanno l’obbligo di mantenere i figli fino all’età di 18 anni.); Oneri: soddisfano un interesse proprio e non altrui. L’onere è un comportamento che, pur non essendo obbligatorio, è indispensabile tenere se si vuole conseguire un determinato risultato. Il comportamento che teniamo è indispensabile se si vuole raggiungere un determinato risultato per noi stessi. (Es. Onere della prova: chi vuole dimostrare l’esistenza di un fatto deve fornire le prove dell’esistenza del fatto stesso). Situazioni giuridiche di vantaggio Il diritto soggettivo: il diritto soggettivo è il potere di uno o più soggetti di esercitare determinate facoltà con la protezione dell’ordinamento giuridico. (Esempi: il diritto di essere pagati per il lavoro 2 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) svolto, il diritto di essere risarciti per un danno ingiusto subito, il diritto di non essere molestati nel godimento delle cose proprie, il diritto di manifestare il proprio pensiero, il diritto di votare per eleggere i propri rappresentanti, ecc); Interesse legittimo: l’interesse legittimo è l’interesse del soggetto che gli organi della pubblica amministrazione svolgano la loro funzione ed agiscono nei confronti del cittadino nel rispetto delle norme giuridiche poste per disciplinare la loro attività. Immaginiamo che uno studente sia stato respinto all'esame di Stato e che all'orale a porre domande sia stato un solo professore, essendosi allontanati gli altri membri della commissione. Che cosa si può fare? Sicuramente non si può sostenere di avere diritto alla promozione. Ma sicuramente lo studente ha l'interesse ad essere sottoposto ad un esame regolare. L’ordinamento chiama questa posizione “interesse legittimo”. Il privato, quando ha a che fare con qualsiasi organo della Pubblica Amministrazione, ha l'interesse legittimo che la Pubblica Amministrazione agisca nei suoi confronti rispettando le norme giuridiche. La violazione dell'interesse legittimo può dar luogo a riparazioni di vario genere. Nel caso considerato dovremmo presentare ricorso all'autorità giudiziaria e ottenere la ripetizione dell'esame. Non si può rivendicare il diritto di superare un esame ma si può rivendicare l’interesse legittimo di pretendere che la pubblica amministrazione si comporti in modo corretto. L’interesse legittimo permette di essere messo nelle condizioni di poter essere selezionato in modo corretto. Soggetti destinatari delle norme giuridiche Sono destinatari delle norme giuridiche i soggetti che hanno titolarità dei diritti e dei doveri. Distinguiamo le persone fisiche e le persone giuridiche. Persone fisiche: sono considerate persone fisiche le persone che hanno fisicità e sono dotate di capacità giuridica e capacità di agire; Persone giuridiche: sono considerate persone giuridiche le società, le associazioni, le fondazioni, gli enti del terzo settore (onlus). Manca il requisito della fisicità e sono degli enti astratti. Sono persone titolari di diritti e di doveri. Le persone giuridiche hanno la capacità giuridica e la capacità di agire. Chiaramente ci sono alcuni diritti che valgono esclusivamente per le persone fisiche e non per le persone giuridiche. Inoltre, si chiamano persone giuridiche solo le associazioni riconosciute. Per essere riconosciute, bisogna seguire una determinata procedura di riconoscimento che permette a queste associazioni (o fondazioni) di poter diventare persone giuridiche. Successivamente vengono riconosciute e iscritte all’interno di un registro e da quel momento diventano titolari di diritti e di doveri. Capacità giuridica: i soggetti di diritto, per il solo fatto della nascita, sono titolari di diritti, obblighi e altre situazioni giuridiche soggettive. Quindi, con la nascita diventiamo titolari dei diritti e degli obblighi, cioè diventiamo destinatari delle norme giuridiche. (Es. La libertà di pensiero la acquisiamo alla nascita); Capacità di agire: è l’idoneità del soggetto ad attuare un’attività giuridicamente rilevante (consistente nell'acquisto o nell’esercizio di diritti ovvero nell'assunzione di obblighi) mediante una manifestazione della volontà che l'ordinamento considera a priori cosciente e consapevole. Quindi, la capacità di agire permette di manifestare delle volontà coscienti e consapevoli. Si acquisisce al compimento dei 18 anni, fino a quel momento sono presenti i genitori che svolgono la funzione di tutori. Esempio: Un’associazione che è stata riconosciuta dallo stato è dotata sia della capacità giuridica e sia della capacità di agire. 3 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) Soggetti che producono le norme giuridiche I soggetti che producono norme giuridiche possono essere classificati in: -organi dello stato apparato: in particolare parlamento e governo (Corte costituzionale in alcuni casi). Ci sono alcuni organi che assumono la caratteristica di essere organi costituzionali, cioè organi indefettibili. Gli organi indefettibili non possono mancare, in quanto in caso mancassero viene a meno lo stato. Tali organi sono il Parlamento, il governo, il potere della magistratura e il presidente della Repubblica (il presidente della Repubblica non ha indirizzo politico ma garantisce l’equilibrio statale); -soggetti dello stato ordinamento: cioè le regioni, i comuni, le province e le città metropolitane. Bisogna tenere in considerazione che le regole dello stato devono essere sempre rispettate. Solo le regioni possono fare leggi e adottare regolamenti che si adattano al territorio regionale. I comuni e le province non possono fare leggi; -soggetti esterni dall’ordinamento nazionale: in particolare l’Unione Europea. Da quando l’Italia ha aderito all’Unione Europea, ha stipulato dei trattati e li ha sottoscritti. L’ultimo trattato sottoscritto risale al 2009 ed è il trattato di Lisbona. L’Italia, come tutti i paesi dell’unione europea, è sempre stata libera di scegliere se sottoscrivere i trattati. Aderendo ai trattati europei, ha sottoscritto diverse clausole e ha accettato una limitazione della sovranità. Questo vuol dire che nelle materie di sua competenza, l’unione europea adotta delle regole senza che gli Stati membri possano scegliere tali regole. Gli Stati devono rispettarle in quanto hanno deciso di aderire ai trattati. In sintesi, l’unione europea esercita la sovranità in alcuni ambiti attraverso i regolamenti, le direttive e le decisioni; -i destinatari stessi delle regole: cioè il popolo attraverso i referendum. Con la democrazia diretta, i cittadini possono scegliere a differenza della democrazia rappresentativa in cui i cittadini vengono rappresentati. Nelle forme e nei limiti previste dalla costituzione, i cittadini possono creare norme giuridiche attraverso i referendum. Il referendum può essere abrogativo o costituzionale. Il referendum costituzionale serve a confermare una riforma costituzionale mentre il referendum abrogativo serve per abrogare in tutto o in parte una norma giuridica. Inoltre, i cittadini possono creare nuove norme giuridiche attraverso la presentazione di progetti di legge che servono per sostenere una proposta di legge. Diritto pubblico, 4 ottobre 2021 Domanda esame: Qual è la differenza tra la norma e la disposizione? La disposizione è l’enunciato linguistico; La norma è il contenuto, che spiega l’enunciato linguistico. L’interpretazione delle fonti L’interpretazione delle fonti consiste nell’estrapolare il significato delle norme giuridiche. Attraverso l’interpretazione di una disposizione si ricava il significato della norma giuridica. I soggetti che devono interpretare una norma per poi applicarla sono i giudici. Anche i cittadini devono essere in grado di comprendere e interpretare le norme poiché devono rispettarle ma è la magistratura che ha il compito di far rispettare le norme giuridiche e sanzionare chi non le rispetta. Anche la dottrina aiuta a capire le norme. Gli operatori del diritto, che hanno il compito di interpretare le norme giuridiche, devono seguire una serie di linee guida per poter interpretare correttamente una disposizione. Le linee guida per l’interpretazione del diritto sono delineate dall’articolo 12 delle disposizioni preliminari al Codice civile. Queste disposizioni sono del 1942 e risalgono a prima della 4 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) costituzione. Tale articolo individua i criteri di interpretazione delle fonti e contiene delle norme giuridiche che ci danno degli spunti per l’interpretazione delle fonti e riguarda anche l’efficacia delle norme. Quindi, l’articolo 12 delle disposizioni preliminari al Codice civile individua i criteri di interpretazione delle fonti, distinguendo le varie tipologie di interpretazione da seguire in maniera cronologica. -interpretazione letterale: il significato si palesizza grazie alle parole. È l’interpretazione fatta palese dalle parole; -interpretazione teleologica: si cerca di capire qual era l’intenzione e lo scopo che voleva essere raggiunto dal costituente. Questa interpretazione si ricava attraverso lo studio degli atti preparatori; -interpretazione analogica: quando non si riesce ancora a trovare una norma che ci permette di risolvere un determinato caso, si fa ricorso all’interpretazione analogica, andando a vedere casi simili o materie analoghe (esempio: disposizioni sulla navigazione aerea); -interpretazione sistematica: nell’ipotesi in cui mancasse ancora una disciplina delle materie analoghe e la controversia non è ancora definita, si utilizza un’interpretazione sistematica. Il giudice fa riferimento ai principi generali dell’ordinamento giuridico statale. Da questi principi generali si ricava l’interpretazione della controversia. Infine, evidenziamo l’interpretazione autentica. L’interpretazione autentica viene messa a disposizione dal legislatore che ha fatto la legge. Il legislatore chiarisce la legge che è stata fatta. Esempio concreto: Art 83 Cost: “Il Presidente della Repubblica è eletto dal Parlamento in seduta comune dei suoi membri. All'elezione partecipano tre delegati per ogni Regione eletti dal Consiglio regionale in modo che sia assicurata la rappresentanza delle minoranze. La Valle d'Aosta ha un solo delegato. L'elezione del Presidente della Repubblica ha luogo per scrutinio segreto a maggioranza di due terzi dell'assemblea. Dopo il terzo scrutinio è sufficiente la maggioranza assoluta." Il Presidente della Repubblica può essere rieletto? Attraverso l’interpretazione letterale non si può giungere ad una risposta. Attraverso un’interpretazione teleologica il giudice capisce che non è mai stata esplicitata la volontà di impedire la rielezione del presidente. Per questo il presidente della Repubblica può essere rieletto. Pluralità degli ordinamenti giuridici Le regole giuridiche hanno carattere di complessità e stabilità. L’insieme delle norme giuridiche costituisce l’ordinamento giuridico o sistema giuridico e caratterizza in particolar modo l’ordinamento giuridico statale. Quindi, un ordinamento giuridico è un insieme complesso e stabile di norme giuridiche che regolamentano il comportamento di una collettività sociale. Esistono numerosi ordinamenti giuridici, per esempio: ordinamento giuridico statale, ordinamento giuridico europeo, ordinamento giuridico regionale, ordinamento giuridico comunale. Anche i soggetti privati possono creare ordinamenti giuridici, avendo l’approvazione dello Stato, come ad esempio l’ordinamento giuridico sportivo. Gli ordinamenti giuridici possono essere di diversi tipi: Ordinamenti giuridici generali e ordinamenti giuridici particolari: l’ordinamento si distingue in generale e particolare in base allo scopo che vuole perseguire. Se l’ordinamento viene costituito per la cura degli interessi dei singoli allora si tratta di un ordinamento giuridico generale, mentre se l’ordinamento è rivolto ad una sfera limitata di individui si parlerà di ordinamento giuridico particolare (ordinamento giuridico sportivo). Lo Stato italiano è un ordinamento giuridico generale 5 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) perché si prefigge uno scopo generale. Lo Stato vuole garantire il benessere della collettività. Analogamente, anche gli ordinamenti giuridici delle regioni, delle province, dei comuni, e dell’Unione Europea sono ordinamenti giuridici generali; Ordinamenti giuridici originari e ordinamenti giuridici derivati: gli ordinamenti giuridici sono originari quando la loro legittimazione non dipende da un altro ordinamento giuridico. Gli ordinamenti giuridici sono derivati quando la loro esistenza è legittimata da un altro ordinamento giuridico. Lo Stato italiano è un ordinamento giuridico originario perché ha origine da sé stesso ed è sovrano in quanto non riconosce alcun potere al di sopra di sé. Tutti gli altri ordinamenti sono derivati (regionali, provinciali, comunali, europeo) Lo Stato italiano è espressione del cosiddetto “potere costituente”, cioè del potere che si auto- costituisce. Il 2 giugno 1946 il popolo italiano fu chiamato a decidere tra monarchia e repubblica e, nella stessa data, vennero scelti i membri dell’Assemblea costituente, che avevano il compito di redigere la costituzione. L’assemblea costituente aveva un solo scopo: dare una forma allo Stato che si stava costituendo. Quando la costituzione entrò in vigore nel 1948, l’assemblea costituente fu sciolta in quanto il suo lavoro era finito. Da quando esiste la costituzione, tutto ciò che sorge sarà costituito dal potere costituente. Parlamento, governo, Corte costituzionale, magistratura, sono tutti i poteri costituiti e dovranno rispettare i dettami del costituente, cioè quei principi e quei valori che l’assemblea costituente ha voluto inserire nella costituzione. Quindi, i poteri costituiti devono operare rispettando la costituzione. L’ordinamento europeo è derivato ed esisterà fino a quando gli Stati membri decidono di sottoscrivere i trattati europei. L’Unione Europea, pur non essendo un ordinamento sovrano, esercita in piena autonomia poteri sovrani che gli sono stati riconosciuti dai paesi membri. È stata una decisione dei paesi membri dell’UE di riconoscere e conferire poteri legislativi per quanto riguarda alcune materie specifiche. Gli ordinamenti delle regioni, delle province e dei comuni sono ordinamenti derivati. Le regioni nascono nel 1948 con la costituzione ed è lo Stato che decide di suddividere il territorio italiano in regioni, in virtù del fatto che il costituente aveva esigenze di diversificazione territoriale. Le regioni inizieranno a funzionare solo negli anni ‘70, in quanto fino a quel momento, lo Stato non aveva spiegato come dovevano essere predisposti i consigli regionali. Dagli anni ‘70 si inizia a far chiarezza e si avviano le elezioni dei consigli regionali, formati da giunta comunale e dal presidente regionale. Da quel momento si avvia l’ordinamento giuridico regionale; Ordinamenti giuridici common law (anglosassoni) e ordinamenti giuridici civil law (europea continentale): si basano sul principio dello stare decisis. Gli ordinamenti giuridici common law sono anglosassoni mentre gli ordinamenti giuridici civil law derivano dall’Europa continentale. Gli ordinamenti giuridici civil law richiamano la cosiddetta tradizione codicistica, ovvero si basano su dei codici. Con la Rivoluzione francese del 1789 vi è una spaccatura del passato e grazie a Napoleone nasce l’idea che il diritto deve essere ordinato e non deve basarsi sui diritti passati. Per questo, nascono i vari codici e così prende forma il diritto scritto. Nel Regno Unito era presente una situazione diversa e non si sentiva il bisogno di una spaccatura. Per questo la tradizione del diritto nel Regno Unito si basa sulle consuetudini. Tuttavia, oggi il diritto anglosassone è iscritto nelle sedi parlamentari. Infatti, questa distinzione tra Common law e civil law non esiste quasi più in quanto le consuetudini sono state tutte scritte. Nell’ordinamento giuridico civil law, il giudice non crea la norma giuridica ma svolge solo il ruolo di funzionario giuridico. Secondo il principio dello stare decisis, nel diritto anglosassone i giudici possono creare la regola giuridica ove mancante, e questa regola deve essere seguita da tutti gli altri giudici. Il confine tra Common law e civil law ormai tende a scemare perché i due ordinamenti tendono ad avvicinarsi. 6 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) Le fonti del diritto Tutti gli ordinamenti giuridici risultano dall’operare congiunto di fonti di produzione e di fonti sulla produzione del diritto. Le fonti del diritto sono sia gli atti che i fatti con cui si producono norme giuridiche. Le fonti del diritto vengono ricavate dagli atti che gli organi statali hanno redatto e che stabiliscono le norme giuridiche da rispettare. Anche le consuetudini fanno parte delle norme, e quindi delle fonti del diritto. Le fonti sulla produzione del diritto fissano le regole per la formazione del diritto, ossia indicano i soggetti titolari del potere di creare le norme giuridiche e ne disciplinano le procedure e i caratteri degli atti. Si tratta di regole che disciplinano la produzione del diritto e organizzano il sistema delle fonti. Le fonti del diritto possono essere atti scritti (leggi, decreti-legge, decreti legislativi) oppure fatti (consuetudini). L’ordinamento italiano ha privilegiato atti scritti. Gli atti scritti sono elencati nella costituzione. (Con la Rivoluzione francese del 1789 vi è una spaccatura del passato e grazie a Napoleone nasce l’idea che il diritto deve essere ordinato e non deve basarsi sui diritti passati. Per questo, nascono i vari codici e così prende forma il diritto scritto). Le fonti di produzione del diritto possono essere classificate in due macro categorie: le fonti atto e le fonti fatto. Con il termine fonti atto si identificano gli atti scritti a cui l’ordinamento attribuisce la capacità di produrre norme giuridiche. L’ordinamento prevede che un atto scritto produca effetti giuridici. L’esempio tipico di fonte atto nell’ordinamento nazionale è la legge ordinaria. La costituzione, oltre ad essere fonte sulla produzione, e anche fonte di produzione del diritto. Con il termine fonte fatto si indica un comportamento a cui l’ordinamento giuridico riconosce la capacità di produrre una norma giuridica. La fonte fatto per antonomasia è la consuetudine. Vi è consuetudine quando una data collettività ripete un comportamento in modo costante nel tempo (elemento oggettivo), nella convinzione che quel comportamento sia obbligatorio (elemento soggettivo). L’ordinamento inglese si basa su delle consuetudini. (Esempi consuetudine: è sulla base di una consuetudine internazionale che l’Italia ha giustificato i suoi interventi militari in Medio Oriente oppure abolizione delle schiavitù.) (Esempio fonti di produzione del diritto: i decreti-legge hanno prodotto delle regole, una delle quali stabilisce che lo stato d’emergenza in Italia è protratto fino al 31 dicembre 2021.) I documenti e i fatti attraverso i quali viene data notizia delle fonti di produzione prendono il nome di fonti di cognizione. Le fonti di cognizione sono strumentali all’esistenza delle fonti di produzione e alla possibilità di conoscerle. Tra le fonti di cognizione più famose citiamo la Gazzetta Ufficiale, dove vengono trovati tutti i provvedimenti che entrano in vigore. Finché i provvedimenti non vengono applicati, non producono effetti. Anche i regolamenti governativi (DPCM) devono essere pubblicati. Tra le fonti di cognizione ricordiamo anche il bollettino ufficiale regionale, la Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e l’albo comunale. Esistono anche altre fonti di cognizione meno importanti come ad esempio le banche dati. Il nostro ordinamento giuridico si fonda prevalentemente su fonti atto e diritti scritti; tuttavia, si possono ricavare alcune consuetudini costituzionali. Ad esempio, l’art. 92 della cost. cita che: "Il Governo della Repubblica è composto del Presidente del Consiglio e dei ministri, che costituiscono insieme il Consiglio dei ministri. Il Presidente della Repubblica nomina il Presidente del Consiglio dei ministri e, su proposta di questo, i ministri." Attraverso un’interpretazione letterale, non è esplicito che il presidente della Repubblica deve effettuare una serie di consultazioni prima di nominare il presidente del consiglio. Infatti, secondo una consuetudine, il presidente della Repubblica si consulta con i presidenti delle camere, con i leader delle diverse forze politiche e con gli ex presidenti della Repubblica nominati senatori a vita. Dopo aver effettuato le consultazioni, il presidente della Repubblica nomina un soggetto che accetta con riserva. Se questo soggetto riesce 7 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) ad ottenere la fiducia parlamentare e a formare un governo, allora si presenterà di fronte al presidente della Repubblica ed il governo verrà formato attraverso il giuramento. Quindi, possiamo affermare che il processo per la nomina dei ministri ed il presidente del Consiglio dei ministri è una consuetudine. Tra le fonti del diritto distinguiamo anche fonti interne e fonti esterne. Le fonti interne sono create dalle regioni, o dalle province, o dai comuni; Le fonti esterne sono delle consuetudini internazionali (secondo l’articolo 10 della costituzione, l’Italia deve rispettare tutte le consuetudini internazionali.) Diritto pubblico, 11-18-25 ottobre 2021 I principi che regolano i rapporti tra le fonti del diritto I rapporti tra le fonti dello stesso ordinamento sono regolati da diversi principi, elaborati con lo scopo di risolvere le antinomie, cioè gli eventuali contrasti o contraddizioni che sorgono, così da ricondurre l’ordinamento a unità e coerenza. Distinguiamo: -Principio della gerarchia delle fonti; -Principio cronologico; -Principio di competenza; -Principio di specialità. Ogni principio ordinario ha una conseguenza ben precisa. Principio della gerarchia delle fonti La costituzione stabilisce che le fonti possono essere distribuite gerarchicamente. Il criterio gerarchico consiste nell’ordinare e coordinare le fonti in una scala gerarchica, secondo la diversa forza o efficacia che l’ordinamento attribuisce alle singole fonti, cosicché la fonte di grado superiore prevalga su quella di grado inferiore. Infatti, secondo la scala gerarchica, troveremo: -principi supremi; - fonti costituzionali (costituzione, leggi costituzionali); -fonti primarie (subordinate alla costituzione, leggi statali e regionali, atti aventi forza di legge, referendum abrogativi); -fonti secondarie (regolamenti governativi, ministeriali, regionali, di enti locali); -fonti terziarie, cioè le consuetudini. Il criterio gerarchico si basa sul presupposto che le fonti si articolano in una struttura piramidale, per cui alcune fonti sono subordinate ad altre. Al vertice di questa piramide è posta la costituzione, che è la fonte sovraordinata per antonomasia ed è la fonte che ha dato origine alla forma democratica costituzionale dello stato italiano. La costituzione è una fonte suprema, cioè nessuna fonte primaria o secondaria può contrastarla. All’apice, quindi, vi è la costituzione e le fonti di rango costituzionale, cioè leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionale, a cui sono quindi subordinate tutte le altre fonti. Al di sotto troviamo le fonti primarie, ovvero le leggi ordinarie, gli atti aventi forza di legge e le leggi regionali (decreti-legge, decreti legislativi e referendum abrogativi). Le fonti primarie sono, a loro volta, sovraordinate alle fonti secondarie, cioè i regolamenti che attuano dei principi in riferimento alle fonti primarie (regolamenti governativi, ministeriali, regionali, di enti locali). Infine, troviamo le consuetudini, che non possono contrastare con le fonti secondarie, le fonti primarie e le fonti costituzionali. L’art. 138 della cost. vieta alle leggi ordinarie di modificare, derogare o sospendere le disposizioni della costituzione. Laddove è presente un contrasto tra le fonti di rango diverso e tra la 8 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) costituzione, si applica il criterio gerarchico per il quale tutte le fonti devono rispettare i principi costituzionali. Analogamente, c’è la possibilità di un contrasto tra le fonti secondarie le fonti primarie. Tale contrasto si risolve con il criterio gerarchico. Qual è il soggetto che stabilisce la presenza di un contrasto e stabilisce che la legge deve essere annullata? La corte costituzionale. La corte costituzionale è il soggetto che controlla la costituzione e la conformità delle fonti primarie. Analogamente, in presenza di un contrasto tra una fonte secondaria e una fonte primaria, è il tribunale amministrativo e i giudici che sono competenti di tale contrasto e sono loro che annulleranno la fonte. La conseguenza del criterio gerarchico al contrasto prevede l’annullamento della fonte subordinata. La legge non produce più effetti e non è più valida. (Annullamento: ex tunc “da allora”) L’annullamento ha efficacia retroattiva: la norma non potrà più essere applicata non solo ai rapporti giuridici futuri, ma anche a quelli precedenti, cioè quei rapporti iniziati prima che la norma venisse annullata, ma non ancora conclusi. Quindi, un’antinomia tra una fonte ordinata e una fonte subordinata si risolve con il criterio gerarchico. Inoltre, il criterio gerarchico ha forza normativa attiva e forza normativa passiva. La forza attiva è la capacità di innovare l’ordinamento giuridico creando nuove regole. La forza passiva è la capacità di resistere all’innovazione portata da un atto diverso. Principio cronologico I contrasti che nascono tra le fonti poste sullo stesso piano vengono risolte con il criterio cronologico. Il criterio cronologico fa sì che, tra due fonti di pari grado ed egualmente competenti, quella entrata in vigore per ultima prevale sulla prima e può abrogarla, modificarla o derogarla (la legge successiva prevale su quella antecedente). Un contrasto tra due leggi del parlamento poste sullo stesso piano viene risolto attraverso il criterio cronologico. Lo stesso vale tra una legge del parlamento e un decreto-legge del governo: la fonte più recente abroga la fonte precedente. Qualora ci fosse un contrasto tra una legge costituzionale e i principi supremi, prevalgono i principi supremi. Tra le leggi di revisione costituzionale e i principi supremi prevalgono i principi supremi secondo il principio gerarchico. L’art. 139 della cost. stabilisce che la forma repubblicana non può essere modificata. Questo articolo non può essere revisionato neanche con il processo di revisione aggravata stabilito dall’articolo 138. La costituzione può essere modificata solo attraverso un procedimento aggravato (leggi di revisione costituzionale). La costituzione è, quindi, fonte suprema e il legislatore ha consentito di modificarla ma non con leggi primarie. Quindi, le leggi possono essere abrogate solo da leggi posteriori. La conseguenza al criterio cronologico è l’abrogazione: la fonte resta valida per il passato ma non produrrà più effetti sul futuro. A seconda delle modalità con cui viene esercitata, l’abrogazione può essere espressa, tacita o implicita. (Abrogazione: ex nunc “da ora in avanti”) -abrogazione espressa: il legislatore elenca esplicitamente le disposizioni abrogate; -abrogazione tacita: nei casi in cui l’abrogazione deriva da una incompatibilità tra le nuove norme e quelle precedenti; -abrogazione implicita: il nuovo atto normativo disciplina completamente la materia già disciplinata dall’atto normativo precedente. Una norma che è stata abrogata può tornare a produrre effetti giuridici: si parla in questo caso di reviviscenza della norma abrogata. Principio di competenza Il criterio di competenza viene utilizzato per risolvere le antinomie sorte tra norme non confrontabili gerarchicamente. All’interno dello stesso grado gerarchico, cioè tra atti che hanno la 9 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) stessa posizione gerarchica, vi sono suddivisioni spiegabili in termini di competenza. Il criterio di competenza si applica alle relazioni tra le fonti dello stesso rango (ad esempio tra legge statale e legge regionale oppure tra regolamento europeo e legge statale) e si applica anche alle relazioni fra diversi ordinamenti (ad esempio ordinamento nazionale ed europeo, ordinamento nazionale e regionale). Se c’è un contrasto tra una fonte europea e una fonte interna oppure tra una fonte statale e una fonte regionale non si può applicare il criterio gerarchico in quanto le fonti appartengono a due ordinamenti distinti seppure sono poste sullo stesso piano. Non si può neanche applicare il criterio cronologico. Le fonti di ordinamenti distinti ma posti sullo stesso piano vengono regolate dal principio di competenza. Le competenze devono essere stabilite dalla costituzione, che attribuisce a una serie determinata di atti normativi alcune specifiche aree di competenza. Particolare importanza ha l’art. 117 della Cost., che enumera i rapporti tra lo Stato e le regioni. Questo articolo prevede che lo Stato ha legislazione esclusiva in materie specifiche. Qualora ci fosse un contrasto tra una legge regionale e una legge statale, la legge regionale viola le competenze dello Stato, in quanto viola l’art. 117 della Cost. Quindi, tra due regole poste da due fonti prevale la regola posta dalla fonte competente. La conseguenza alla norma invalidata è l’annullamento. La violazione del criterio di competenza è una patologia da cui deriva l’invalidità dell’atto normativo incompetente e il suo annullamento. Principio di specialità I contrasti tra norme pari ordinate vengono risolte attraverso il criterio di specialità. Il criterio di specialità si applica qualora nasca un contrasto tra una fonte generale e una fonte specifica. La fonte contenente la disciplina specifica, cioè riguardante una data categoria, viene applicata con preferenza sulla disciplina generale. In caso di contrasto tra due norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se la norma generale è successiva a quella speciale. La norma speciale deroga la norma generale. Qual è la conseguenza della deroga? La norma generale continua a produrre i propri effetti e viene applicata ai casi generali, ma dato che ha subito una deroga da una legge speciale, in presenza di un caso specifico viene applicata la norma speciale. Nel caso in cui dovesse venire meno la fonte speciale, viene utilizzata per tutti i casi la fonte generale. Quindi, possiamo dire che la fonte derogata (fonte generale) non perde la sua efficacia, per cui se la fonte derogante (fonte speciale) venisse abrogata, l’ambito applicativo della fonte generale si riespanderebbe automaticamente. L’efficacia delle norme nel tempo L’art. 11 delle disposizioni preliminari del Codice civile è una fonte primaria e stabilisce che la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo. Possono esserci leggi retroattive? Si, perché la legge è una fonte ordinaria paritaria e quindi può derogare l’art. 11 delle disposizioni preliminari del Codice civile sulla base del principio di specialità. L’art.11 resta valido ma viene derogato e vale solo per un caso specifico. Ricordiamo che i regolamenti del governo non sono mai retroattivi. Una legge penale può essere applicata retroattivamente? No: L’articolo 25 della costituzione stabilisce che nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. L’articolo 25 della costituzione può essere derogato da un'altra legge? No, perché è una legge costituzionale. 10 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected])  Diritto pubblico, 26 ottobre 2021 La riserva di legge La riserva di legge è un istituto volto a regolamentare i rapporti tra le fonti. La costituzione attribuisce la disciplina di una determinata materia alla sola legge e agli atti ad essa equiparati, sottraendola alla disponibilità di fonti subordinate. È prevista dalla costituzione in determinate materie e ha una finalità garantista, poiché, nell’imporre fonti di rango primario per disciplinare determinati ambiti, vincola e riduce l’azione degli organi dell’esecutivo. Sottrae quelle date materie all’esclusiva disponibilità della maggioranza politica, per sottoporle al confronto parlamentare. La riserva di legge, da un lato, tutela la partecipazione delle opposizioni al processo di approvazione di un atto normativo; dall’altro assoggetta una determinata disciplina al controllo di costituzionalità. Bisogna distinguere la riserva di legge formale dalla riserva delle fonti primarie. Nella riserva di legge formale, la disciplina di una determinata materia dovrà essere contenuta in una legge ordinaria approvata dalle camere. Sono esclusi tutti gli atti di rango primario diversi dalla legge come decreti legislativi e decreti legge. Esempi di riserva di legge formale si possono trovare nell’art. 80 Cost. secondo il quale sono le camere ad autorizzare con legge la ratifica dei trattati internazionali e nell’art. 81 Cost. ai sensi del quale il bilancio dello Stato è approvato annualmente con legge dalle camere. La riserva di legge semplice ordinaria impone il ricorso a una fonte di rango primario. La disciplina può essere fissata dalla legge, da decreti delegati e da decreti-legge. È limitato il ricorso a fonti secondarie. Si parla di riserva assoluta nei casi in cui è escluso qualsiasi intervento delle fonti secondarie (esempio: restrizione della libertà personale che possono avvenire solo nei casi e nei modi stabiliti dalla legge). Vi è invece riserva relativa quando l’intervento dei regolamenti nella materia non è escluso del tutto ma deve essere limitato alla disciplina di dettaglio, che deve rispettare i principi fondamentali fissati dalla legge (esempio: i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge). La riserva di legge può essere rinforzata: in questi casi il costituente ha imposto ulteriori vincoli per il legislatore, con riferimento al contenuto oppure al procedimento. Si hanno riserve rinforzate nel contenuto quando la costituzione, oltre a imporre l’intervento della legge, ne prescrive i contenuti (esempi: le nazionalizzazioni di imprese, che impone che la legge si provveda a fini di utilità generale; art. 16 che consente alla legge di stabilire limitazioni alla libertà di circolazione e soggiorno sul territorio nazionale, ma solo per motivi di sanità o di sicurezza). Si ha riserva rinforzata nel procedimento quando questo è aggravato rispetto a quello ordinario generalmente previsto. Si pensi all’art. 81 Cost. che prescrive che il contenuto della legge di bilancio sono stabilite con legge approvata a maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera. Infine, la costituzione oltre alla riserva in favore della legge ordinaria prevede anche quelle in favore di atti diversi dalla legge. Tra queste vanno segnalate la riserva ai regolamenti delle camere, quelle in favore dei decreti attuativi degli statuti speciali e quella di legge costituzionale. Un decreto-legge può disciplinare una materia riservata alla legge formale? No. La Costituzione La costituzione è l’atto normativo posto al vertice del sistema delle fonti di un ordinamento ed è la legge fondamentale di un paese che stabilisce le linee guida del funzionamento di un ordinamento. La costituzione regola i rapporti tra gli organi di potere: fissa dei limiti agli organi autoritari, cioè a chi comanda e definisce le condizioni e i limiti dell’esercizio dell’attività. 11 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) La costituzione è la legge superiore a tutte le altre e stabilisce i diritti e le prerogative che i soggetti hanno verso l’autorità pubblica. Tali diritti non possono essere violati: infatti, i diritti vengono prima del potere e la persona viene prima dell’autorità. La costituzione può essere intesa sia in senso formale, sia in senso materiale e sia in senso vivente. Si parla di costituzione formale con riferimento al testo scritto, cioè all’insieme delle disposizioni e delle norme contenute nella costituzione. La costituzione materiale sta ad indicare la concreta applicazione delle norme costituzionali, cioè l’interpretazione. La costituzione italiana è scritta, votata, rigida e lunga. È entrata in vigore il 1° gennaio 1948 ed è frutto del lavoro dell’Assemblea costituente. È formata da 139 articoli: -articoli 1-12 “principi fondamentali “; -articoli 13-54 “parte prima-diritti e doveri dei cittadini “; -articoli 55-139 “parte seconda-ordinamento della Repubblica “, a cui seguono 18 disposizioni transitorie. L’Assemblea costituente incaricata di redigere la costituzione era formata da soggetti appartenenti a forze politiche differenti, in quanto la costituzione deve avere natura compromissoria e si deve ispirare a ideali diversi. Per questo, la costituzione è definita aperta, in quanto le diverse forze politiche presenti in Assemblea costituente sono state in grado di trovare il giusto equilibrio tra le diverse istanze. La costituzione inoltre è definita lunga, in quanto ai classici diritti della sfera individuale e politica sono affiancati anche diritti della sfera economica e sociale. Un’ulteriore caratteristica della costituzione è la programmaticità: sono presenti delle norme che fissano obiettivi e indirizzano l’attività del potere costituito per il futuro. Inoltre, la costituzione è rigida in quanto è modificabile solo con una procedura aggravata di revisione costituzionale. Fino alla fine del ‘700 si parlava di costituzione, ma si faceva riferimento agli editti emanati dal re. Alla fine del ‘700, in Europa si assiste ad una rottura del passato, che era caratterizzato dallo stato assoluto. Nello stato assoluto, lo stato si identifica nel sovrano, che è titolare esecutivo dei poteri. Lo stato assoluto per eccellenza è rappresentato dalla Francia di Luigi XIV. La costituzione moderna si afferma in Europa continentale con l’avvento dello stato liberale. Il concetto di costituzione, che dà le basi per il costituzionalismo, viene delineato dall’articolo 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino. Con l’avvento dello stato liberale, la costituzione viene intesa come un provvedimento che accetta e prevede la teoria della separazione dei poteri ideata da Montesquieu. I poteri statali vengono affidati a organi diversi: il potere legislativo al parlamento, il potere esecutivo al governo e il potere giudiziario alla magistratura. Inoltre, l’articolo 16 della dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino prevede che la costituzione deve riconoscere i diritti ed i doveri del singolo. La separazione dei poteri e il riconoscimento dei diritti e doveri del singolo consentono di identificare la costituzione. Il concetto di costituzione si sviluppa a livello storico ed è un concetto che assume delle caratteristiche e dei contenuti diversi. In Italia, prima della costituzione, era in vigore lo Statuto Albertino, concesso dal re Carlo Alberto. Alla fine della Seconda guerra mondiale si assiste ad una evoluzione storica e i vari stati decidono di creare un potere costituente che si esprime in un solo atto e che è in grado di dare origine ad un nuovo stato: la costituzione. Le costituzioni che emergono dopo la fine della Seconda guerra mondiale assumono degli aspetti differenti. Le costituzioni dell’800 sono di mera garanzia, cioè brevi e composte da pochi articoli. Le costituzioni del dopo guerra, invece, non sono di mera garanzia e libere, ma contengono indirizzi e valori. Proprio per questo sono formate da molti articoli. Tutti i paesi dell’Europa continentale che hanno vissuto il totalitarismo hanno sentito il bisogno di garantire la supremazia della costituzione, attraverso la codificazione di una costituzione rigida. 12 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) Le costituzioni di mera garanzia erano brevi in quanto vi era una fiducia naturale nell’ordine naturale precostituito per legge. Successivamente la fiducia nell’ordine naturale e spontaneo viene a mancare e per questo occorre creare un ordine artificiale. Quindi, le costituzioni devono essere di indirizzo: il costituente deve introdurre anche il fine a cui i poteri costituiti devono essere orientati. Le leggi costituzionali devono preservare dei valori. Tali valori sono rappresentati dai primi 12 articoli della costituzione: sono i principi su cui si deve basare lo stato e che devono indirizzare il potere legislativo. Il costituente ha come obiettivo quello di garantire dei governi stabili e stabilisce come si vota la fiducia. Come si vota la fiducia al governo in Italia? Per votare la fiducia al governo ci deve essere il 50%+1 dei presenti. Il voto deve essere palese e responsabile. Il voto è palese per evitare i franchi tiratori (ad esempio un partito diceva ai suoi iscritti del gruppo parlamentare di votare una certa cosa ma, siccome in passato c’era lo scrutinio segreto, succedeva che alcuni non seguivano le indicazioni date e così nascevano dei disguidi). Il voto deve essere a maggioranza semplice. La caratteristica che accomuna la costituzione italiana del 1948 alle altre costituzioni contemporanee è la sua rigidità. La carta costituzionale in vigore prima della costituzione del 1948 era lo statuto Albertino concesso dal re Carlo Alberto di Savoia. Lo statuto Albertino era flessibile e modificabile senza particolari procedimenti. L’attuale costituzione prevede una procedura aggravata per essere emendata (modificata). L’articolo 138 della costituzione disciplina gli aggravamenti della procedura di revisione ed esclude che si possa modificare una legge costituzionale con leggi ordinarie. Ciò vuol dire che la costituzione può essere revisionata ma solo con un procedimento aggravato di revisione costituzionale. (In Inghilterra è presente una costituzione flessibile in quanto il parlamento può modificarla con leggi parlamentari). La Corte costituzionale è l’organo che ha il potere di controllo di legittimità costituzionale (se una legge non rispetta la costituzione verrà annullata). Inoltre, garantisce sia la supremazia delle disposizioni costituzionali sulle altre fonti dell’ordinamento sia la loro tendenziale stabilità nel tempo. La costituzione stabilisce se sono modificabili tutte le disposizioni costituzionali o se, invece, ci sono dei limiti alla revisione della costituzione. L’articolo 139 della costituzione, rispettando l’ideale repubblicano della volontà del popolo italiano, fissa il divieto di modificare la forma (di Stato) repubblicana. Inoltre, la dottrina stabilisce che non possono essere modificati tutti quegli elementi che sono di diretta conseguenza della scelta repubblicana (esempio: non sarà possibile eliminare la figura del presidente della Repubblica). Ciò vuol dire che c’è una parte della costituzione che non può essere modificata neanche con il procedimento di revisione costituzionale. Infatti, ebbe molta importanza la sentenza n. 1146/1988 della Corte costituzionale, la quale ha stabilito che la costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale. Tali sono tanto i principi che la stessa costituzione esplicitamente prevede come i limiti assoluti al potere di revisione costituzionale (art. 139 Cost.), quanto i principi che pur non essendo espressamente menzionati tra quelli assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la costituzione. Limiti alla revisione costituzionale Le leggi di revisione costituzionale vengono approvate con una procedura aggravata di revisione costituzionale. La costituzione può essere tutta modificata? La costituzione si colloca sullo stesso livello delle leggi di revisione costituzionale e alcune parti non possono essere modificate: le parti che non possono essere modificate fungono da limite alla 13 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) costituzione. È presente un solo limite esplicito alla revisione costituzionale, espresso dall’art. 138 della Cost. L’art. 139 della Cost., secondo un’interpretazione letterale, dispone che la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione. Le disposizioni transitorie finali della costituzione servivano per regolare la totale attuazione della costituzione. La 13ª disposizione vietava l’ingresso dei Savoia in Italia ed è stata abrogata. La corte costituzionale ha ritenuto di interpretare l’art. 139 in combinato disposto con l’art. 1 (l’art. 139 viene letto assieme all’art. 1). L’art. 139 è l’ultimo articolo della costituzione ed è collegato all’art. 1, che è il primo articolo della costituzione. Secondo la corte costituzionale, l’art. 139 va letto secondo il concetto di Repubblica democratica. La forma repubblicana democratica non può essere revisionata. Il significato di democrazia contiene anche il principio di uguaglianza, la tutela delle minoranze, l’autonomia della magistratura e la separazione dei poteri: sono tutti diritti impliciti in quanto vengono ricavati dalla lettura degli articoli 1 e 139. La Corte costituzionale evidenzia, quindi, da una parte il limite esplicito, cioè la forma repubblicana, e dall’altra parte i limiti impliciti, cioè tutti i principi supremi (i 12 articoli fondamentali, le norme sulle libertà). Limiti impliciti: principio democratico, principio lavorista, principio della inviolabilità della persona umana, principio di eguaglianza, principio dell’unità ed indivisibilità della Repubblica, principio della libertà, principio della tutela e del rispetto delle minoranze. Può essere cambiata la forma di governo? Sì, perché il principio della separazione dei poteri rimane uguale ma vengono cambiate le modalità di elezione. Il procedimento di revisione costituzionale L’art. 138 della Cost. stabilisce una procedura aggravata per le leggi di revisione costituzionale e per le altre leggi costituzionali (ovvero quelle leggi che integrano e non modificano le disposizioni della costituzione). Quindi, l’art. 138 formalizza le modalità di revisione costituzionale. Recentemente è stata approvata una riforma di revisione costituzionale: il senato può essere votato da cittadini che hanno 18 anni. In precedenza, il senato poteva essere votato a 21 anni. Il procedimento delineato dall’art. 138 richiama quello previsto per l’approvazione delle leggi ordinarie, ma vengono aggiunti adempimenti che contribuiscono ad aggravarlo. In particolare, il potere di iniziativa legislativa spetta agli stessi soggetti a cui è attribuito per le leggi ordinarie. Possono quindi avviare il procedimento per l’approvazione delle leggi costituzionali presentando la relativa proposta a una delle camere: il governo, i singoli parlamentari, i consigli regionali, il consiglio nazionale dell’economia e del lavoro (CNEL) e 50.000 cittadini. Le leggi di revisione costituzionale sono approvate dal parlamento e sono diverse dalle fonti primarie. Quindi, la costituzione può essere revisionata a patto che venga revisionata con una procedura aggravata di revisione costituzionale. L’aggravio è rispetto alla procedura ordinaria. Il parlamento è composto da due camere: la Camera dei deputati formata da 400 membri e il Senato della Repubblica formato da 200 membri. Entrambe le camere hanno le stesse funzioni e per questo il sistema italiano è un sistema bicamerale perfetto. Una legge ordinaria deve essere approvata da entrambe le camere con maggioranza semplice (50%+1 dei presenti). Si avrà quindi l’esame presso le competenti commissioni permanenti e il successivo dibattito in aula. Successivamente segue il voto articolo per articolo con gli eventuali emendamenti e il voto del testo finale. L’art. 138 della Cost. stabilisce che le leggi di revisione costituzionale devono essere approvate con doppia deliberazione. Con la prima deliberazione, in entrambe le camere (camera dei deputati e camera dei senatori) è richiesta la sola maggioranza semplice e il testo è destinato a passare da una camera all’altra (navette o spola), fino a quando entrambe approveranno lo stesso testo. Per 14 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) la seconda deliberazione, che avviene dopo almeno tre mesi dalla deliberazione dell’ultima camera, è necessaria la maggioranza qualificata, cioè i 2/3 dei componenti in entrambe le camere. L’aggravio consiste, appunto, nell’avere una doppia deliberazione e nell’avere una maggioranza assoluta nella seconda deliberazione (50% degli aventi diritti al voto). La legge costituzionale viene definitivamente approvata e trasmessa al presidente della Repubblica per la promulgazione e conseguente pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Se è stata raggiunta una maggioranza qualificata dei 2/3, il referendum costituzionale non può essere richiesto in quanto i 2/3 rappresentano una buona parte delle minoranze. Nel caso in cui si è raggiunta la maggioranza assoluta, cioè la metà +1 dei componenti, ma non quella dei 2/3, la legge viene approvata e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale con lo scopo di portare a conoscenza il progetto di revisione costituzionale. Entro tre mesi dalla pubblicazione può essere richiesto un referendum costituzionale (non è obbligatorio che venga richiesto). La legge viene quindi sottoposta all’approvazione popolare, grazie al referendum costituzionale che ha natura confermativa e che può essere richiesto da 500.000 elettori, da 5 consigli regionali o dalle minoranze parlamentari, cioè 1/5 dei membri di una delle due camere. Se viene richiesto il referendum costituzionale, la decisione di revisione spetta quindi ai cittadini. Il referendum costituzionale confermo una modifica, cioè approva una modifica proposta dalle camere. Il referendum costituzionale viene indetto poiché il costituente vuole dare voce alle minoranze. Il referendum costituzionale non richiede il doppio quorum, cioè non c’è bisogno di un numero minimo di persone che vanno a votare (per il referendum abrogativo è necessario il doppio quorum). Se i voti favorevoli superano quelli contrari, la legge viene promulgata dal presidente della repubblica e nuovamente pubblicata nella Gazzetta Ufficiale. Se il referendum non viene richiesto, trascorsi tre mesi dalla pubblicazione la legge viene promulgata e nuovamente pubblicata in Gazzetta Ufficiale ed entra in vigore dopo il termine della vacatio legis. Va ricordato che, se in seconda deliberazione non viene raggiunta neanche la maggioranza assoluta (50% degli aventi diritto al voto), anche in una sola delle due camere, il procedimento si interrompe e la legge costituzionale non viene approvata. La maggioranza qualificata dei 2/3 è stata prevista dal costituente al fine di garantire la massima condivisione da parte delle forze politiche per le modifiche alla costituzione. Negli ultimi anni vi sono stati alcuni tentativi di riforma del testo costituzionale. Di recente, la legge costituzionale 1/2020, in materia di riduzione del numero di parlamentari, è stata sottoposta a referendum costituzionale. É stata approvata la riduzione del numero dei parlamentari: si è passati da 630 a 400 deputati e da 315 a 200 senatori. Le disposizioni della riforma si applicheranno a decorrere dalla data del primo scioglimento o della prima cessazione delle camere successiva alla data di entrata in vigore della legge costituzionale. Circa quattro anni prima, il progetto di riforma costituzionale elaborato dal governo Renzi, nel non raggiungere la maggioranza qualificata, è stata sottoposta a referendum che ha però visto i voti contrari prevalere su quelli favorevoli. É stata invece direttamente approvata a maggioranza dei 2/3 dei componenti la legge costituzionale 1/2012 che ha riformato l’art. 81 della Cost. La riforma introdotta dalla legge 1/2012 è la costituzionalizzazione del principio dell’equilibrio di bilancio, resa necessaria dall’adesione ai vincoli europei sottoscritti per il termine del fiscal compact: lo Stato deve assicurare, oltre il pareggio, l’equilibrio tra le entrate e le spese. A ciò serve l’obbligo di copertura delle leggi di spesa, che ora si applica anche alla legge di bilancio. La legge di bilancio diventa, quindi, un atto con portata normativa sostanziale. Un altro aspetto della riforma 1/2012 è la previsione per cui il parlamento può decidere di ricorrere all’indebitamento sui mercati finanziari, ma la delibera deve essere adottata a maggioranza assoluta e solo in casi di particolari periodi di crisi. 15 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) Nel 2016 c’è stato un tentativo di riforma che prevedeva la modifica di numerose disposizioni della seconda parte della costituzione. Tale riforma fallì. Oltre alla revisione dell’ordinamento regionale, va ricordata la riforma del ruolo e della composizione del Senato, che non avrebbe più votato la fiducia al governo e avrebbe svolto solo un ruolo prevalentemente consultivo. Diritto pubblico, 2 novembre 2021 La legge formale e le fonti atipiche La legge formale Le leggi formali sono fonti primarie approvate dal parlamento con un procedimento legislativo aventi forma e forza di legge. La forza di legge è la capacità di innovare al diritto oggettivo subordinatamente alla costituzione intesa come fonte suprema, abrogando o modificando atti fonte equiparati o subordinati. Inoltre, la forza di legge è la capacità di resistere all’abrogazione o alla modifica da parte di atti fonte che non siano dotati della medesima forza. Le fonti primarie sono subordinate alla costituzione ma sovraordinati alle leggi secondarie. Forza di legge significa, quindi, avere la forza che permette alle leggi di stare in quel determinato gradino. La forma di legge è data dal particolare procedimento legislativo utilizzato dal parlamento. Le leggi e gli atti aventi forza di legge possono essere modificate nel rispetto delle leggi costituzionali. Le fonti primarie hanno forza di legge e alcune fonti hanno anche la forma in quanto provengono dal parlamento. Tutte le fonti primarie sono tassative, ovvero sono a numero chiuso e sono solo quelle previste dalla costituzione (non si possono creare altre fonti primarie). Le fonti primarie si classificano in: -leggi ordinarie, cioè le leggi adottate dal parlamento; -atti aventi forza di legge, cioè i decreti legge e decreti legislativi adottati dal governo. Il parlamento controllerà sia i decreti-legge e sia i decreti legislativi; -referendum abrogativo, il popolo esercita la sovranità decidendo direttamente se abrogare o meno una norma; -regolamenti degli organi costituzionali (i regolamenti parlamentari sono fonte primaria); -le leggi regionali, che sono fonti primarie a competenza riservata. Le fonti atipiche Le leggi ordinarie vengono approvate con la maggioranza semplice (50% dei presenti). L’art. 79 della Cost., per l’approvazione delle leggi di amnistia e indulto richiede la maggioranza dei 2/3 dei componenti in entrambe le camere. La maggioranza assoluta è anche prevista dall’art. 81 per la legge che stabilisce il contenuto della legge di bilancio, i criteri tesi a garantire l’equilibrio tra entrate e spese di bilancio e la sostenibilità del debito delle pubbliche amministrazioni. Queste leggi, che sono dette atipiche in quanto caratterizzate da un particolare iter formativo, non possono essere emendate dalle leggi ordinarie. Sono leggi atipiche per “forza passiva” quelle che non possono essere sottoposte a referendum abrogativo, cioè le leggi tributarie e di bilancio, quelle di amnistia e indulto e quelle di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali. L’amnistia e l’indulto sono provvedimenti di clemenza redatti dal parlamento. L’indulto è il provvedimento di clemenza che il parlamento approva per togliere delle pene ed è rivolto ad una collettività. L’amnistia cancella il reato, quindi non viene neanche fatto il processo. 16 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) Legge in senso formale e legge in senso sostanziale La legge in senso formale è un atto deliberato dalle camere o da organi a cui è costituzionalmente attribuita la funzione legislativa; La legge in senso sostanziale è un atto a contenuto normativo, indipendente dagli organi che li pongono in essere e indipendente dal procedimento della sua formazione. Il procedimento legislativo ordinario La funzione legislativa viene esercitata collettivamente dalle camere. La legge formale è un atto con forza e forma di legge. Ogni legge deve essere approvata da entrambe le camere. Il procedimento legislativo si articola in quattro fasi: l’iniziativa, la deliberazione, la promulgazione e la pubblicazione. L’iniziativa L’iniziativa consiste nella presentazione dell’atto che avvia il procedimento di formazione della legge. Secondo quanto stabilito dalla costituzione, sono titolari dell’iniziativa legislativa il governo, ciascun membro delle camere, il popolo, i consigli regionali e il CNEL. L’iniziativa governativa, oltre ad essere la più importante perché è espressione del rapporto politico-fiduciario tra l’esecutivo e la sua maggioranza parlamentare, è l’unica a poter essere esercitata su qualsiasi materia. Inoltre, vi sono atti a iniziativa riservata all’esecutivo, come ad esempio la legge di bilancio o la legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali. Alla proposta del Ministro competente per materia (o dei ministri competenti) segue la deliberazione del Consiglio dei ministri sull’adozione di un testo redatto in articoli. Nel caso in cui la maggioranza voti a favore, il disegno di legge viene sottoposto al presidente della Repubblica, affinché ne autorizzi la presentazione alle camere. Il governo deve sempre avere l’approvazione del parlamento. L’iniziativa parlamentare è attribuita a ciascun membro delle camere, che dovrà presentare la proposta di legge alla camera di appartenenza. La costituzione stabilisce che il popolo può esercitare l’iniziativa legislativa presentando un progetto, previa la raccolta delle firme di almeno 50.000 elettori. La costituzione riconosce al CNEL la titolarità dell’iniziativa legislativa e precisa che questo organo consultivo e ausiliario può contribuire all’elaborazione della legislazione economica e sociale. La costituzione assegna il potere di iniziativa legislativa anche alle regioni. L’iniziativa legislativa può competere anche ad altri organi, purché l’iniziativa sia fatta rispettando l’articolo 138 della costituzione. Il potere di iniziativa si esercita presentando un progetto di legge redatto in articoli e accompagnato da una relazione illustrativa, la cui funzione è quella di spiegare all’assemblea le ragioni e le finalità dell’atto che si vuole adottare. La deliberazione Conclusa la fase dell’iniziativa, si avvia la fase della deliberazione. Il presidente della camera assegna il progetto di legge a uno o più commissioni permanenti competenti per materia. Ogni progetto di legge, prima di essere votato in aula, deve prima essere esaminato da una commissione parlamentare, composta in modo da rappresentare proporzionalmente i gruppi parlamentari e scelta dal presidente della Camera per competenza, secondo tre tipi di procedimenti: -procedimento ordinario (commissione referente); -procedimento misto (commissione redigente); -procedimento decentrato (commissione deliberante). Al Senato, l’assegnazione spetta al presidente, che sceglie la commissione che ritiene competente e il procedimento con cui farla lavorare. Al Senato i disegni di legge sono assegnati di regola in 17 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) sede deliberante o redigente, con alcune eccezioni. Alla camera, invece, il presidente assegna l’esame del progetto di legge alla commissione in sede referente. Il procedimento ordinario (commissione referente) si articola in due fasi: la prima si svolge in commissione mentre la seconda in aula. Ogni progetto di legge viene, in via preliminare, esaminato dalla commissione competente, che controlla il progetto, indica dei pareri, suggerisce dei miglioramenti e li riferisce alla camera di appartenenza. La commissione è coordinata da un relatore, che viene nominato per ciascun progetto di legge e svolge un lavoro meramente istruttorio e finalizzato ad agevolare l’esame del plenum dell’assemblea referente. La commissione esamina le linee generali del progetto di legge, discute i singoli articoli e mette ai voti gli eventuali emendamenti. La commissione si limita ad individuare i pareri sul progetto e allega una ratifica scritta. La seconda fase riguarda l’approvazione della legge che spetta alle camere nella sua composizione integrale. La seconda fase avviene in aula e si articola in tre letture. Prima si apre una discussione generale sul progetto di legge. Vengono poi esaminati i singoli articoli, discussi e votati con gli eventuali emendamenti da entrambe le camere. Terminata la votazione articolo per articolo, l’aula si esprime sul testo finale del progetto di legge, cioè lo vota nel suo complesso. Il progetto di legge si considera approvato quando è favorevole la maggioranza dei presenti (maggioranza semplice o relativa). In entrambe le camere, chi si astiene dal voto è sostanzialmente considerato assente. Perciò, una proposta di legge si considera approvata se il numero dei voti favorevoli è maggiore di quello dei voti contrari. Il procedimento ordinario deve essere adottato per i progetti di legge in materia costituzionale ed elettorale, per quelli di delegazione legislativa, per quelli di autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali e per quelli di approvazione di bilanci e consuntivi. In sintesi, nel procedimento ordinario la commissione dà il proprio parere alla proposta di legge, a ciascun articolo e ad eventuali emendamenti. Trasmette poi il testo finale all'aula, che dovrà votare il disegno di legge articolo per articolo, insieme agli emendamenti. Se una camera approva degli emendamenti, la legge deve essere sottoposta di nuovo al voto dell'altra camera (navette). Il procedimento decentrato si svolge in sede deliberante (o legislativa). La commissione permanente competente per materia alla quale il progetto di legge viene assegnato, approva il progetto in via definitiva. Il procedimento decentrato si usa per le leggi di poco valore, formate da pochi articoli. La commissione trascrive tutti gli articoli, li approva e approva direttamente il testo finale. Il costituente ha previsto una serie di limiti per il ricorso al procedimento in sede deliberante. Fino al momento dell’approvazione definitiva, il progetto di legge può essere rimesso alla camera se ne fa richiesta il governo, 1/10 dei componenti della camera o 1/5 dei membri della commissione. In sintesi, alla commissione viene demandata l'intera funzione legislativa: il disegno di legge e gli eventuali emendamenti sono discussi e approvati soltanto dalla commissione. Non c'è dibattito e voto in aula. Per alcune materie non è possibile usare questo procedimento. Il procedimento misto si svolge in sede redigente, salvo che non si tratta dei casi previsti dalla costituzione. La commissione ha diverse funzioni e formula i singoli articoli, che sono poi approvati dall’aula così come il progetto nel suo complesso. La commissione redigente vota l’articolo, approva gli emendamenti, rivota l’articolo e lo trascrive. All’assemblea spetta solo il voto per l’approvazione del testo finale. In sintesi, tale procedura punta a sgravare l'aula dalla discussione e dall'approvazione di articoli ed emendamenti, riservandole il solo voto di approvazione finale. La commissione, pertanto, predispone il testo finale della legge. I regolamenti di Camera e Senato possono prevedere l’adozione di procedimenti abbreviati per l’approvazione di atti legislativi ritenuti urgenti. 18 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) In ragione del bicameralismo perfetto, l’atto approvato da una camera viene trasmesso all’altra camera dove il procedimento riprende dall’inizio. Affinché la legge possa essere trasmessa al presidente della Repubblica per la promulgazione, questa deve essere licenziata nel medesimo testo da entrambe le camere (doppia conforme). Pertanto, se il progetto di legge viene emendato in una camera, deve ritornare all’altra, finché il medesimo testo viene votato da entrambe (navette o spole). La promulgazione e la pubblicazione Il presidente della camera che ha approvato per ultimo la legge, la trasmette al presidente della Repubblica. Il presidente della Repubblica, entro un mese dall’approvazione, la promulga e ne ordina la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. La promulgazione è espressione del ruolo di garanzia esercitato dal presidente della Repubblica: è un atto attraverso il quale il presidente della Repubblica fa in modo che la legge possa, con il suo avallo, passare alla fase successiva, cioè alla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. La promulgazione ha una funzione ben specifica, cioè svolgere un primo controllo sulla conformità della legge con le singole disposizioni costituzionali. Il presidente della Repubblica fa un primo controllo di legittimità, cioè controlla che non sia in contrasto con la costituzione e fa un controllo di merito costituzionale, cioè stabilisce se merita dal punto di vista dei fini che il costituente si è posto in essere, ovvero se la legge è opportuna e rispetta i fini della costituzione. Nel caso in cui il presidente rilevi irregolarità formali o sostanziali, la legge viene rinviata alle camere “con messaggio motivato“ al fine di chiedere una nuova deliberazione (veto sospensivo). Le camere possono emendarla oppure riapprovarla senza modifiche. In quest’ultimo caso, il presidente è tenuto a promulgarla sulla base del principio della separazione dei poteri, in quanto è il parlamento che detiene il potere legislativo. Il capo dello Stato è tenuto a rifiutare la promulgazione ogni qualvolta costituisce alto tradimento o attentato alla costituzione. Al veto sospensivo il presidente ha fatto spesso ricorso in caso di mancanza delle necessarie coperture finanziarie. La promulgazione è un atto dovuto? No, una legge può anche non essere promulgata e viene rinviata alle camere, ma il rinvio può essere fatto una volta sola. La legge viene pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale a cura del ministro della giustizia, che vi appone il gran sigillo dello Stato e decorsi 15 giorni di vacatio legis entra in vigore, cioè diviene obbligatoria. La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale permette ai cittadini di venire a conoscenza e di conoscere una determinata legge. In casi di urgenza, le camere possono eliminare la vacatio legis e far entrare in vigore la legge il giorno stesso della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Qualora il testo sia particolarmente complesso, il periodo di vacatio legis può essere esteso. La pubblicazione delle leggi sulla Gazzetta Ufficiale avviene per tutti gli atti normativi: leggi primarie, leggi di revisione costituzionale, regolamenti ecc. Diritto pubblico, 8 novembre 2021 Leggi in senso meramente formale Le leggi in senso meramente formale sono atti di esercizio della funzione di indirizzo-controllo del parlamento nei confronti del governo. Sono atti esclusivamente in senso formale, cioè hanno la forma e non hanno la forza. Tali leggi vengono approvate solo dal parlamento. Un esempio di legge in senso meramente formale è caratterizzato dalle leggi di autorizzazione a ratificare i trattati internazionali. Le leggi in senso meramente formale non sono leggi che innovano l’ordinamento e non creano norme rivolte alla collettività. Perché le leggi in senso meramente formale non producono norme giuridiche? Le leggi in senso meramente formale non sono leggi con le quali si introduce una disciplina nuova, cioè non 19 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) introducono norme capaci di produrre effetti giuridici nell’ordinamento, ma svolgono una funzione di controllo del parlamento sul governo, che deve avere la fiducia del parlamento. Il parlamento vota la fiducia attraverso la mozione di fiducia e può revocarla attraverso la mozione di sfiducia. Tuttavia, il governo può implodere per delle crisi extraparlamentari. Il governo è responsabile politicamente davanti al parlamento e deve rispondere di tutto il suo operato. Il governo ha il compito di redigere il bilancio, contenenti le entrate e le spese pubbliche e il parlamento deve approvare tale bilancio: da ciò si può intuire la politica che vuole seguire il governo. Quando il parlamento approva il bilancio, approva, di conseguenza, le idee le decisioni governative. Il parlamento controllerà l’operato estero grazie all’approvazione dei trattati internazionali e controllerà l’operato interno attraverso le leggi di bilancio. Possiamo, quindi, affermare che le leggi meramente formali sono leggi di autorizzazione e approvazione: parliamo, infatti, di mero controllo del parlamento sul governo. Gli atti aventi forza di legge Nella scala gerarchica delle fonti, accanto alle leggi ordinarie approvate dalle camere si collocano gli atti aventi forza di legge, cioè quegli atti aventi il valore della legge ordinaria, in quanto espressione dell'attività normativa dell'esecutivo: si tratta del decreto legislativo (anche detto decreto delegato) e del decreto-legge. In questi due casi, l'esercizio della funzione legislativa riconosciuta al governo non coincide con la sua titolarità, che resta al Parlamento. Infatti, il decreto legislativo e il decreto-legge sono sempre sottoposti al controllo politico dell'assemblea rappresentativa del Parlamento. Anche il referendum abrogativo è un atto avente forza di legge in quanto produce norme giuridiche ed è un atto del corpo elettorale. Perché vengono definiti atti aventi forza di legge? Gli atti aventi forza di legge hanno la forza di legge, cioè innovano l’ordinamento giuridico come una fonte primaria e sono privi della forma di legge, in quanto non provengono dal parlamento. Gli atti aventi forza di legge sono atti normativi, emanati dal governo, ai quali l’ordinamento giuridico attribuisce la stessa forza della legge ordinaria, collocandoli sullo stesso rango nella gerarchia delle fonti del diritto. I decreti-legge In casi straordinari di necessità e d’urgenza, il governo può adottare, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge. Le circostanze di straordinaria necessità e urgenza consentono all’esecutivo (governo) l’intervento normativo di rango primario, anche in assenza della delega del legislativo (parlamento). Il costituente non ha fornito i casi straordinari di necessità e urgenza, e per questo, la valutazione della necessità e dell’urgenza andrà svolta caso per caso. La dottrina ritiene che i decreti legge non producono effetti nei confronti delle disposizioni costituzionali, in quanto i decreti leggi sono gerarchicamente uguali alle leggi ordinarie. Il governo, attraverso il decreto legge non può: -conferire deleghe; -disciplinare materie coperte dalla riserva d’assemblea (art. 72 Cost.), ad esempio le leggi elettorali; -reiterare le disposizioni di un precedente decreto per il quale le camere abbiano espressamente negato la conversione; -disciplinare i rapporti giuridici sorti in forza di precedenti decreti non convertiti; -reintegrare l’efficacia di norme dichiarate incostituzionali. 20 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) Inoltre, la Corte costituzionale ha ritenuto illegittimo il decreto-legge recante disposizioni tra loro disomogenee. Il decreto-legge è una fonte primaria che proviene dal governo e in caso di contrasto con un’altra fonte primaria, il decreto legge prevale per il principio di cronologia. Il decreto legge è uno strumento già adottato prima della costituzione del 1948: fu utilizzato dal governo fascista. Nella costituzione del 48, il costituente decise di recuperare tale strumento in quanto risultava essere utile nei tempi brevi. Tuttavia, per evitare gli abusi di tale strumento, il costituente mette dei limiti: il potere legislativo è nelle mani del parlamento ma in alcuni casi anche il governo può adottarlo. Il costituente, perciò, elenca i casi in cui il governo può esercitare la funzione legislativa attraverso il decreto-legge oppure attraverso il decreto legislativo. Il decreto-legge deve essere deliberato dal Consiglio dei ministri, quindi non possono esistere decreti-legge del singolo ministro né del solo presidente del consiglio. Una volta adottato, il decreto-legge viene immediatamente presentato al presidente della Repubblica, che lo emana con la denominazione di “decreto legge” e ne ordina la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Data l’urgenza, il decreto-legge entra subito in vigore senza alcun termine di vacatio legis. Il giorno stesso della sua adozione, il governo è tenuto a presentare il decreto alle camere per la sua conversione. La legge di conversione Nel lasso di tempo dei 60 giorni dalla pubblicazione, il decreto deve essere convertito in legge, altrimenti perde la sua efficacia fin dall’inizio, cioè dal momento in cui è entrato in vigore (ex tunc). A tal fine, il giorno stesso della pubblicazione, il governo presenta il decreto alle camere per la conversione attraverso il deposito di un disegno di legge, generalmente composto da un unico articolo. Al disegno di legge di conversione è allegato il testo integrale del decreto. Nel caso in cui entro 60 giorni le camere, seguendo l’ordinaria procedura, approvino la legge di conversione, che accoglie anche con modifiche, il contenuto del decreto, si ha la novazione della fonte: il decreto non esiste più, è come se non fosse mai esistito, ed è invece la legge a fissare la disciplina nell’ambito oggetto della decretazione d’urgenza. La legge di conversione è una legge ordinaria e segue il normale iter legis. Dopo l’esame in sede referente delle commissioni competenti per materia, segue il voto dell’aula, che procede direttamente al voto finale essendo il disegno di legge composto da un unico articolo. La Corte costituzionale è intervenuta per censurare la prassi della reiterazione (o iterazione) dei decreti-legge. Alla scadenza dei 60 giorni, il governo era solito adottare un altro decreto legge che riproduceva il contenuto del decreto non convertito, inserendo nel nuovo decreto una disposizione che faceva salvi gli effetti del precedente decreto legge. La pratica della reiterazione ha portato negli anni ad un abuso dello strumento della decretazione d’urgenza. Con la sentenza n. 360/1996, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale di una disposizione contenuta in un decreto reiterato più volte, la Corte costituzionale ha messo un freno a tale fenomeno. Secondo la corte, la reiterazione del decreto-legge comporta un vero e proprio snaturamento dell’istituto. Questo fenomeno ha assunto il nome di decreti-legge canovaccio, cioè catene di decreti-legge che cambiano formalmente ma non nella sostanza. In questi casi, il governo ritira il decreto ancora prima della scadenza o della decisione del parlamento di convertirlo o meno ed emana un nuovo decreto legge. La corte ha, quindi, disposto l’incostituzionalità dei decreti-legge canovaccio e stabilisce i casi in cui il decreto può essere reiterato: -quando un decreto è cambiato nella sostanza e non solo nella forma; -quando, sebbene non siano cambiati i contenuti, sono cambiati i presupposti di necessità e d’urgenza. Gli effetti prodotti dal decreto-legge possono essere provvisori, in quanto i decreti perdono la loro efficacia se il giorno stesso della pubblicazione, o entro i cinque giorni seguenti, non sono 21 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) presentati al parlamento, e se il parlamento stesso non li converte in legge entro 60 giorni dalla loro pubblicazione. Se il decreto-legge non viene approvato dal parlamento e ha provocato danni, il governo risponderà delle conseguenze. La decadenza del decreto-legge e la legge di sanatoria Nell’eventualità in cui i 60 giorni di tempo decorrono senza che venga approvata la legge di conversione o in caso vi sia il rifiuto espresso di convertire in legge il decreto, quest’ultimo decade, cioè perde la sua efficacia ex tunc. Della mancata conversione viene data notizia sulla Gazzetta Ufficiale e avviene la decadenza del decreto, il che implica il venir meno degli effetti prodotti nel corso dei 60 giorni: non solo cessano gli effetti pro-futuro, ma vengono meno anche quelli prodotti in vigenza del decreto. Al fine di affrontare gli eventuali problemi dovuti alla mancata conversione, il parlamento, quando lo ritiene opportuno, può disciplinare con la legge di sanatoria i rapporti giuridici sorti sulla base di decreti legge non convertiti. L’approvazione della legge di sanatoria è lasciata alla piena discrezionalità delle camere. Il parlamento può decidere di non prorogare un decreto-legge, ma può decidere di renderlo efficace solo per i 60 giorni attraverso una legge di sanatoria, cioè sana gli effetti del decreto-legge con la legge di sanatoria. Il governo risponde dell’adozione del decreto-legge e delle relative conseguenze. La decretazione d’urgenza e la finanza pubblica Nel corso dell’ultimo decennio, la difficile situazione economica ha contribuito a rafforzare il ruolo dell’esecutivo e ha valorizzarne la sua attività normativa. Infatti, molti provvedimenti sono stati attuati per mezzo della decretazione d’urgenza, tra cui provvedimenti volti alla correzione della finanza pubblica, riforme del sistema pensionistico e interventi di risanamento del sistema bancario. Anche molti interventi riguardanti la spesa pubblica sono stati attuati con la decretazione d’urgenza, si pensi ai decreti ‘Salva Italia’, ai decreti ‘sviluppo’, ai numerosi decreti sulla spending review e al decreto rilancio, che ha attuato misure di sostegno all’economia in relazione alla pandemia Covid-19. Il ricorso frequente alla decretazione d’urgenza a discapito dell’attività legislativa ordinaria ha inciso negativamente sul dibattito parlamentare e, come osservato dalla dottrina, ha modificato sensibilmente il sistema delle fonti. Diritto pubblico, 9 novembre 2021 Il decreto legislativo Nei casi in cui la materia da disciplinare sia molto complessa e ha aspetti tecnici difficilmente affrontabili dalle camere, il parlamento preferisce delegare al governo l’adozione del provvedimento legislativo di rango primario. Le norme costituzionali non prevedono un elenco di materie o casi in cui ricorrere alla delega. Infatti, la decisione è lasciata alla piena discrezionalità del parlamento, che ha spesso fatto ricorso allo strumento della delega per l’adozione di codici in materie molto tecniche (ad esempio si pensi al codice del processo amministrativo). Attraverso il decreto legislativo, il parlamento chiede al governo di riordinare la normativa in quanto la materia è molto complessa. Il parlamento delega al governo il compito di legiferare, cioè deliberare un atto legislativo. Il governo avrà il compito di riordinare una determinata materia, innovandola o abrogandola. Il controllo del parlamento si verifica ex ante, cioè prima che il governo adotti tale decreto legislativo. Il decreto legislativo rappresenta una prerogativa del governo e l’art. 76 della Cost. specifica le condizioni per le quali il governo può legiferare con decreti legislativi. Non occorre che il decreto legislativo sia giustificato dalla presenza di una situazione d’urgenza come nel caso del decreto-legge. La costituzione vieta di delegare il governo con un decreto-legge, al fine di evitare che l’autorità delegante coincida con quella delegata. La corte costituzionale ha affermato che la delega deve avere forza di legge. Il destinatario della delega può essere solo il governo, inteso nella sua 22 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) collegialità, cioè come Consiglio dei ministri: né il presidente del consiglio e né i singoli ministri possono beneficiare della delega. Il procedimento previsto dall’art. 76 della Cost. si articola in due fasi: la prima è l’approvazione della legge delega (o di delegazione) che si fa all’interno del parlamento; la seconda riguarda l’adozione del decreto delegato e si compie all’interno del governo. La legge di delega La prima fase è finalizzata all’approvazione della legge di delega, cioè una normale legge ordinaria ma con alcune particolarità sia sotto il profilo procedurale, in quanto deve essere approvata in sede referente, e sia sotto il profilo sostanziale, in quanto deve indicare l’oggetto, ossia la materia che il governo è chiamato a disciplinare, i principi e i criteri direttivi che devono guidare l’attività normativa dell’esecutivo e il lasso di tempo entro il quale la delega deve essere consumata. Il parlamento delegherà il compito al governo di riordinare delle materie attraverso un atto formale, cioè una legge delega. Il parlamento, titolare della funzione legislativa, deve controllare la funzione legislativa delegata al governo. Il parlamento stabilisce le condizioni, cioè fa una legge delega in cui devono essere indicati: -l’oggetto sul quale il governo deve deliberare; -i principi e i criteri direttivi, attraverso il quale il parlamento dice al governo le modalità in cui deve deliberare. Si cerca di circoscrivere sempre di più il potere del governo, che lo potrà fare nel rispetto del controllo del parlamento; -il termine; -limiti ulteriori. Sono costituzionalmente illegittime le deleghe che non contengono tali caratteristiche, le cosiddette deleghe in bianco. Non sono ammesse deleghe in bianco sulla base del principio della separazione dei poteri. La legge delega in bianco è una legge incostituzionale, cioè contrasta con l’articolo 76 della costituzione. Una legge delega può mancare di una delle caratteristiche sopracitate? No, perché sono le caratteristiche essenziali ed obbligatorie che il parlamento è obbligato ad indicare. La legge delega è una legge formale, approvata dal parlamento e fa parte di quelle leggi che devono essere necessariamente approvate con il procedimento ordinario, cioè con una commissione parlamentare in sede referente. La legge delega viene approvata a maggioranza semplice e deve avere un contenuto minimo per essere valida, cioè deve contenere l’oggetto sul quale il governo deve deliberare, i principi e criteri direttivi e il termine. Il parlamento può imporre ulteriori limiti? Sì, e il governo deve rispettarli. Non sono considerate illegittime le deleghe che recano una mera indicazione di principi generali: la corte costituzionale ha elaborato il concetto di delega ampia. Si tratta di deleghe volte al coordinamento o alla riforma di un’intera materia, per cui all’esecutivo è concesso desumere i principi direttivi dell’ambito normativo oggetto della delega. Le deleghe vincolate sono caratterizzate da limiti che riducono la discrezionalità del governo. Inoltre, vanno menzionate le deleghe miste, che autorizzano l’esecutivo a disciplinare più di una materia. Il parlamento non può ricorrere alla delega per l’autorizzazione alla ratifica dei trattati internazionali, per l’approvazione del bilancio dello Stato e del rendiconto consuntivo, per le leggi di conversione dei decreti-legge, per il conferimento dei pieni poteri in caso di guerra e per la costituzione di commissioni di inchiesta. In riferimento ai limiti temporali, la costituzione impone l’adozione di deleghe temporalmente limitate e non consente all’esecutivo alcuna possibilità di proroga discrezionale. 23 Document shared on https://www.docsity.com/it/appunti-di-diritto-pubblico-prof-sartoretti/9464354/ Downloaded by: Andrea_C_ ([email protected]) Accanto ai limiti direttamente espressi dall’art. 76 della Cost., la prassi parlamentare può prevedere limiti ulteriori al potere delegato. Tra i limiti ulteriori posti dalla legge di delega ricordiamo, per esempio, la richiesta del parere delle commissioni parlamentari o di altri organi consultivi. Come si risolve un’antinomia tra la legge delega e il decreto legislativo? L’antinomia si risolve con il principio gerarchico. Il decreto legislativo che contrasta con la legge delega contrasta indirettamente con l’art. 76 della Cost, che ci porta a risolvere l’antinomia tra legge delega e decreto legislativo con il criterio gerarchico e non cronologico (principio della norma interposta). Il decreto delegato La seconda fase del procedimento è l’iniziativa: l’adozione del decreto spetta al Ministro competente per materia, il quale presenta una proposta al Consiglio dei ministri. Quest’ultimo delibera a maggioranza e adotta il testo del decreto. Terminata la fase consultiva, il Consiglio dei Ministri procede con la deliberazione per l’adozione del testo definitivo che viene trasmessa al presidente della Repubblica. Il capo dello Stato opera nei confronti del decreto lo stesso scrutinio riservato alle leggi ordinarie.