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Aula 01 IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo Autor: Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida 10 de Julho de 2024 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Índice 1) Noções Iniciais de Direito Administrativo..............................................................................................................................................................................................3 2) Administração Pública.............................................................................................................................................................................................. 44 3) Questões Comentadas - Noções Iniciais de Direito Administrativo - Cebraspe.............................................................................................................................................................................................. 71 4) Lista de Questões - Noções Iniciais de Direito Administrativo - Cebraspe.............................................................................................................................................................................................. 100 IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 2 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 DIREITO ADMINISTRATIVO Introdução Esta é uma aula bastante introdutória. Vamos estudar alguns conceitos iniciais que nem sempre aparecem em prova, mas que são relevantes para que possamos avançar em diversos assuntos ao longo do nosso curso. Primeiramente, temos que compreender o que é o direito. Primeiro, vamos trazer uma situação para ilustrar a importância do direito para a nossa vida. Pense em um homem morando sozinho em uma ilha deserta. Vamos dar um nome para este homem: ele será o João. Nesse caso, João poderá fazer o que bem entende; poderá vestir o que quiser, acordar quando quiser, até ouvir um som no volume que desejar (só porque ele mora em uma ilha deserta não significa que ele não tenha tecnologia, rsrsrs). Se esta ilha tiver ruas e João tiver um carro, ele poderá dirigir na velocidade que desejar, estacionar onde quiser e utilizar o lado da via que desejar. Além disso, João poderá escolher o local com a melhor vista para morar. Tudo livre! Porém, imagine que cerca de trinta pessoas se mudaram para a mesma ilha. Opa, agora as coisas mudam. João, antes solitário, não terá mais toda aquela liberdade. Porém, imagine que não existe nenhuma lei vigente na ilha. Então, nesse caso, teremos uma vida possivelmente caótica, em que as regras serão determinadas pela lei do mais forte. Ainda nessa relação, imagine agora que outros moradores estão querendo morar justamente no local em que João montou a sua casa. Como não existem leis vigentes, também não existirá respeito ao direito de propriedade. Nesse caso, se os novos moradores forem mais fortes, eles poderão retirar João da sua casa. Agora, imagine isso em uma grande cidade, sem que existam leis, propriedade, regras, respeito. Seria realmente caótico. Portanto, em qualquer lugar que você tiver mais de uma pessoa, teremos que ter normas para reger as relações entre as pessoas. Esse conjunto de normas é denominado direito. Na verdade, o direito não se resume apenas às normas, pois é uma ciência social, mas não vamos aprofundar a discussão sobre o seu conceito, pois isso foge do objeto do nosso curso. Essas normas, ademais, se subdividem em duas espécies: as regras e os princípios. As primeiras são mais objetivas e rígidas. Por exemplo: o Código Penal contém uma regra expressa ao dispor que "matar alguém" é um crime. Por outro lado, os princípios são mais abstratos, e dependem de um processo de interpretação e aplicação caso a caso. Por exemplo: o princípio da legalidade prevê que a administração se submete às leis, mas o princípio da segurança jurídica poderá flexibilizá-lo quando uma ilegalidade for cometida há tanto tempo que o seu desfazimento (anulação) se torna inviável. Nesse caso, ora deverá prevalecer a legalidade, ora a segurança jurídica. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 3 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Mas agora que já sabemos para que serve o direito, precisamos saber que os teóricos o dividem em dois grandes ramos, conhecidos como direito público e direito privado. Direito público e direito privado O direito privado é o conjunto de normas jurídicas que regem a vida dos indivíduos entre si, como o direito de família, relações de comerciantes e seus clientes, contratos de locação de imóveis (locatário e inquilino) e outras relações jurídicas entre "particulares". Por outro lado, o direito público trata do conjunto de normas que regulam as relações entre o Estado e os indivíduos. Como exemplos temos os contratos administrativos, a aplicação de multas, a desapropriação, os atos administrativos típicos, entre outros. Basicamente, o direito privado fundamenta-se na ideia de autonomia da vontade, em que os particulares são livres para firmar relações jurídicas entre si. Você é livre para vender o seu carro, comprar uma casa, abrir um comércio, casar-se com alguém etc. Ademais, nas relações entre particulares, podemos observar uma horizontalidade, ou seja, uma relação de igualdade. Assim, no dia a dia, um particular não pode impor uma obrigação sobre o outro, a não ser que exista algum acordo entre eles. Por exemplo, você não pode encontrar um pintor na rua e obrigá-lo a pintar a sua casa. Por outro lado, se vocês dois firmarem um acordo (um contrato), pode ser pactuado que você pagará "tanto" para que ele pinte a sua casa. Por outro lado, no direito público, o Estado atua em nome de toda a coletividade e, por isso, possui poderes especiais. Dessa forma, o direito público caracteriza-se por uma relação de verticalidade entre o Estado e os indivíduos. Isso permite que o Estado imponha obrigações aos particulares, ainda que estes não concordem. Vamos trazer alguns exemplos! Primeiro, imagine que você esteja dirigindo regularmente em uma rua e uma pessoa, um estranho, "manda" você parar o seu carro. Nesse caso, você não terá nenhuma obrigação de parar. Isso porque o "estranho" não tem prerrogativas, não tem poderes especiais, logo não pode te obrigar você a parar. Essa é uma relação de direito privado, entre particulares. Em regra, você somente teria que parar se quisesse (estou desconsiderando situações de prestação de socorro). Agora, imagine que você está dirigindo o seu carro e passa por um posto de fiscalização, uma "blitz". Se o guarda mandar você parar, você terá o dever de parar. Se você não parar, o Estado poderá lhe impor graves penalidades. Isso acontece porque, nas relações entre o Estado e os particulares, aquele tem poderes especiais, que se destinam a proteger o interesse da população. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 4 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Vamos avançar mais um pouco: imagine que o policial de trânsito não tivesse prerrogativa (poderes) para mandar alguém parar em uma blitz, ou seja, se você quisesse "seguir" não haveria qualquer penalidade. Se isso ocorresse, a população, como um todo, seria prejudicada, pois as pessoas poderiam dirigir embriagadas, com documento vencido, com carro irregular, etc. Assim, o Estado possui o poder especial de "mandar alguém parar" justamente para proteger o interesse da população. Um outro exemplo seria sobre o direito de propriedade. Você tem um terreno e, de repente, aparece uma construtora de prédios e lhe faz uma oferta para adquirir o seu imóvel. Se você não quiser vender, a construtora não poderá fazer nada. Ela poderá aumentar o valor da oferta, mas se mesmo assim você se recusar a vender o imóvel, não haverá o que fazer. Agora, imagine que o governo está construindo uma rodovia, sendo que o percurso passa exatamente pelo seu terreno. O Estado poderá desapropriar o seu terreno, pagando-lhe uma justa indenização. Ora, mesmo que você não queira "vender" o terreno, o Estado poderá impor a desapropriação. Isso decorre de uma regra de direito público, em uma relação de verticalidade. Esses poderes estatais, entretanto, não podem ser exercidos de forma ilimitada. Assim, enquanto os particulares gozam da autonomia da vontade (podem fazer tudo o que a lei não proibir), a administração pública se submete ao princípio da estrita legalidade, de tal forma que somente poderá fazer algo que estiver previsto em lei. Vale dizer: se não houver lei, o particular poderá agir, pois ele poderá fazer tudo, exceto se existir alguma lei vetando a conduta. No caso da administração, por outro lado, só será possível fazer aquilo que estiver previsto em lei. Assim, na falta de lei, a administração não poderá agir. Agora, você já sabe a diferença básica entre o direito público e o direito privado. Vamos, então, fazer um pequeno esquema. O ramo do direito público abrange o direito constitucional, administrativo, tributário, penal, processual, eleitoral, etc. Por outro lado, o ramo do direito privado abrange o direito civil e o direito comercial. Essa divisão não é absoluta, mas serve para demonstrar que o direito administrativo é um ramo do direito público. Direito Público Direito Privado ▪ Direito constitucional ▪ Direito civil ▪ Direito administrativo ▪ Direito comercial ▪ Direito tributário ▪ Etc. ▪ Direito penal ▪ Direito processual, etc. Cumpre fazer uma última observação. Essa divisão de direito público e de direito privado é uma divisão que serve mais para fins didáticos do que para fins práticos. Na verdade, basicamente inexiste aplicação "pura" de um regime jurídico dentro do direito administrativo. Na atuação estatal, há situações em que direito privado deve aplicar-se subsidiariamente ou, ainda, predominantemente. Porém, em nenhum caso, o Estado irá atuar com exclusividade de direito privado. Ou seja, não há situação de afastamento total das regras de direito público. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 5 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Vamos explicar com um exemplo: se o Estado criar uma empresa pública, como ocorre com a Caixa Econômica Federal, tal entidade deverá observar as mesmas normas aplicáveis aos bancos privados, quanto aos direitos e às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários (CF, art. 173, § 1º, II). Isso porque o banco público não pode ter "vantagens" indevidas sobre os bancos privados, uma vez que se trata de um mercado concorrencial. Logo, podemos dizer que as empresas públicas se submetem a regras de direito privado. Porém, não há um afastamento "integral" do regime de direito público, pois a empresa estatal se submete aos princípios constitucionais, deve realizar concurso público, tem o dever de licitar no exercício de atividades não finalísticas, seus dirigentes devem prestar contas ao Tribunal de Contas, etc. Por outro lado, os contratos firmados pela administração direta1 são regidos pelo direito público, constituindo os "contratos administrativos". Porém, quando a administração assina um contrato de seguro, ou de locação, tais contratos não possuem todas as características de um contrato administrativo típico, uma vez que, nesse tipo de contrato, a administração estará atuando em uma situação de igualdade, de horizontalidade. Assim, será um "contrato de direito privado", ainda que tal contrato tenha algumas características dos contratos administrativos, como a realização de licitação prévia. Logo, alguns contratos firmados pelo poder público possuirão algumas características dos contratos privados. Assim, o Estado pode integrar relações regidas com predomínio do direito público, ou com predominância do direito privado, mas nunca com exclusividade deste último. Dessa forma, podemos concluir que o direito administrativo se enquadra no ramo de direito público, pois regula, organiza e desenvolve as atividades do Estado voltadas para a consecução de interesses públicos. Com base nisso, vamos então conceituar o direito administrativo. 1 Mais adiante vamos explicar melhor o que é administração direta, o que são empresas públicas e outros conceitos que estamos mencionando neste momento. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 6 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Conceito de Direito Administrativo Resumidamente, o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina o exercício da função administrativa e a atividade das pessoas e órgãos que a desempenham. Segundo Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo brasileiro sintetiza-se no “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e indiretamente os fins desejados pelo Estado”. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o direito administrativo é definido como: "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública". Por fim, José dos Santos Carvalho Filho, define o direito administrativo como sendo “o conjunto de normas e princípios que, visando sempre ao interesse público, regem as relações entre as pessoas e órgãos do Estado e entre este e as coletividades a que devem servir”. Na verdade, existem inúmeros critérios para conceituar o direito administrativo. Você não precisa "decorar" um conceito, muito menos terá que comparar os conceitos que mencionamos acima. Por ora, basta entender alguns pontos em comum dos conceitos apresentados pela doutrina, vejamos: a) conjunto de normas (regras e princípios); b) rege as relações das pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que formam a administração pública; IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 7 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 c) trata da função administrativa; d) cumprimento das finalidades da administração. Calma aí, vamos explicar cada um desses itens. Porém, não vamos explicar eles de forma "100%" aprofundada, uma vez que muita coisa que estamos estudando agora será explicada ao longo desta aula. Portanto, quando terminar de ler a aula, volte aqui novamente e leia este capítulo conceitual, você vai ver como isso vai ser mais claro do que um copo da água. :) regras Conjunto de normas princípios pessoas jurídicas Direito administrativo Rege as relações da administração pública órgãos públicos No exercício da função administrativa agentes públicos Para cumprir os fins estatais Primeiro, o direito administrativo é um conjunto de normas. As normas se subdividem em regras (leis e outros atos normativos) e princípios. São diversas as normas estudadas no direito administrativo, como as leis de processo administrativo, a Lei de Licitações e Contratos, a Lei de Improbidade Administrativa, os estatutos dos servidores, os artigos da Constituição Federal aplicáveis à administração pública, etc. Temos também os princípios administrativos, como aqueles que constam no art. 37 da Constituição (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência). Tome cuidado, pois o direito administrativo não é codificado! Opa, mas professor o que é isso? Existem algumas matérias do direito que são codificadas, ou seja, possuem um "código" que centraliza as normas que tratam daquele tema. Por exemplo: o direito penal, o direito civil, o direito processual, são matérias codificadas. Se eu falar sobre a "legislação civil", provavelmente você já vai pensar no Código Civil (Lei 10.406/2002); se eu falar sobre a "legislação penal", você já vai pensar no "Código Penal (DL 2.848/1940); se eu falar na "legislação processual", é provável que você pense no Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 8 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Nesses casos, até podemos encontrar algumas normas "separadas" dos respectivos "códigos", mas a maioria das disposições encontram-se centralizados em uma única "lei". Este é o "código". Porém, se eu falar no direito administrativo, você vai perceber que não existe o "Código de Direito Administrativo". Existem inúmeras leis e outros atos normativos que possuem normas de direito administrativo, mas não temos um código centralizado dessa disciplina. Quando eu falo em direito administrativo, você pode imaginar a Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos), a Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), a Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores da União), a Lei 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo). Enfim, você vai perceber que existem inúmeras leis separadas sobre esse assunto. Isso sem falar nos decretos regulamentares, instruções normativas e outras normas. Portanto, o direito administrativo não é codificado, uma vez que as normas que regem essa disciplina encontram-se separadas em várias leis, atos normativos e princípios administrativos. Além disso, o direito administrativo trata das pessoas jurídicas, órgãos públicos e agentes públicos que compõem a administração pública. Esse é o conceito "orgânico" de administração pública, que trata das "pessoas" formam o sentido do termo "administração pública". Quando falamos de pessoas, estamos falando da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios (pessoas políticas) e das autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista (entidades administrativas). Quando falamos em "órgãos públicos" estamos falando das unidades de atuação da administração. Por exemplo: uma secretaria de saúde é um órgão público. Por fim, quando falamos de agentes públicos estamos falando das pessoas físicas que exercem a atividade pública, como os servidores e empregados públicos. A função administrativa, por sua vez, é a atividade desempenhada pela administração pública, consistindo basicamente na prestação de serviços públicos, no exercício do poder de polícia, na atividade de fomento e na intervenção estatal. Vamos falar logo mais sobre o conceito dessas atividades. Com efeito, alguns autores mencionam que a função administrativa é a atividade não contenciosa do Estado. É um termo "bonito" para dizer que a administração não exerce função jurisdicional, ou seja, para dizer que todo ato administrativo poderá ser revisto pelo Poder Judiciário. No Brasil, prevalece a chamada "unidade de jurisdição", que, com raras exceções, significa que somente o Poder Judiciário adota decisões com força definitiva, formando o que chamamos de trânsito em julgado. Por exemplo: se um servidor for punido na esfera administrativa, ainda que ele apresente todos os recursos cabíveis na esfera administrativa, será possível mover uma ação judicial (a qualquer momento) para anular a decisão da administração. Assim, a atividade administrativa é "não contenciosa", porque não se confunde com a função jurisdicional do Estado. Por fim, toda essa atividade é direcionada ao cumprimento dos fins do Estado, que de forma bastante genérica é o atendimento do interesse público. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 9 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Introdução ao Direito Administrativo Direito público ▪ Direito público: vs. Direito ▪ verticalidade; privado ▪ prerrogativas públicas; ▪ estrita legalidade; ▪ relação entre o Estado e os indivíduos; ▪ ex.: poder de polícia, contratos administrativos, desapropriação. ▪ Direito privado: ▪ horizontalidade; ▪ autonomia da vontade; ▪ relação entre os indivíduos; ▪ ex.: direito da família, contratos de locação; etc. Conceito de ▪ ramo do direito público; direito ▪ conjunto de normas; administrativo ▪ pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos -> administração pública; ▪ função administrativa; ▪ fins do Estado. Após o conceito, vamos compreender o objeto do Direito Administrativo. Objeto do Direito Administrativo Dos conceitos apresentados acima, podemos perceber que o Direito Administrativo possui um objeto amplo. Nesse contexto, devemos inicialmente dizer que o objeto não se resume às relações jurídicas sobre o direito público. Isso porque, mesmo em relações tipicamente de direito privado, ocorrerá, em algum grau, a aplicação de princípios inerentes ao Direito Administrativo, como os princípios da indisponibilidade do interesse público, da publicidade, da probidade, etc. Assim, mesmo um contrato de trabalho sobre as regras da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), no caso de empregado público que labore em uma empresa pública ou sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica, estará sujeito, em algum grau, aos princípios administrativos. Assim, a relação entre o empregado público e a Administração Pública, a despeito de ser um contrato com regras predominantemente de direito privado, será também objeto do Direito Administrativo. Devem-se incluir, ainda, as atividades de administração pública em sentido material que, mesmo quando exercidas por particulares, são regidas pelo direito público. Dessa forma, quando um delegatário de serviço público (p. ex.: uma empresa que recebe delegação do Estado para prestar determinado serviço público) IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 10 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 explora o serviço de telecomunicações, deverá observar regras de direito público, como o princípio da continuidade. Nessa linha, a prestação de serviços públicos, mesmo quando realizada por particulares, está dentro do objeto do Direito Administrativo. Nesse contexto, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo destacam que o objeto do Direito Administrativo abrange:2 [...] todas as relações internas à administração pública – entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas –, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão. Ademais, mesmo que a atividade administrativa seja atribuição típica do Poder Executivo, ela não se resume a ele. Dessa forma, também está dentro do objeto do Direito Administrativo o exercício da função administrativa nos Poderes Legislativo e Judiciário. Na verdade, podemos resumir que o objeto de estudo do direito administrativo é a função administrativa. Por fim, devemos excluir do objeto do Direito Administrativo: a) a função política ou de governo (por exemplo: quando o Presidente da República veta um projeto de lei, há o exercício de função política, uma vez que trata de matéria de âmbito constitucional); b) o desempenho das competências típicas dos Poderes Legislativo e Judiciário (função normativa e função jurisdicional). Função administrativa Relações internas da Administração (órgãos, entidades e agentes públicos) Relações da Administração com particulares Objeto do Direito Administrativo Atividades da Administração prestadas por particulares mediante delegação (ex.: serviços públicos) Função política ou de governo Não faz parte do objeto do D. Admin. Funções típicas do Legislativo e do Judiciário 2 Alexandrino e Paulo, 2011, p. 4. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 11 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Objeto do Direito Administrativo ▪ Função administrativa ▪ Relações internas da Administração: ▪ Entre seus órgãos ou suas entidades; ▪ Entre a Administração e os seus agentes públicos. Objeto do D. Administrativo ▪ Relações da Administração e dos administrados: ▪ Tanto de direito público como de direito privado; ▪ Responsabilidade civil do Estado ▪ Atividades materiais exercidas por particulares mediante delegação, sob regime de d. público: ex.: serviços públicos. Não faz parte ▪ Função política ou de governo ▪ Funções típicas do Legislativo e do Judiciário Função administrativa Já sabemos que o objeto de estudo do Direito Administrativo é a função administrativa. Mas o que é função administrativa? Essencialmente, o Estado exerce três categorias de funções: legislativa, jurisdicional e administrativa. A primeira ocorre na elaboração de normas, como as leis; a segunda acontece quando são resolvidas controvérsias de forma definitiva, ou seja, quando o Poder Judiciário adota uma decisão imutável (transitada em julgado). Por fim, a função administrativa seria, de forma muito simplificada, a aplicação da lei pela Administração Pública. Ademais, é possível se afirmar que a função administrativa é definida por um critério residual, ou seja, seria função administrativa aquelas atividades não enquadradas na função legislativa e na função jurisdicional. 3 Trata-se, entretanto, de critério bastante interessante, mas bastante vago. Além disso, podemos ver a doutrina usar três critérios para conceituar a função administrativa: (i) subjetivo (orgânico), que considere o sujeito ou agente da função; (ii) objetivo material, que examina o conteúdo da atividade; (iii) objetivo formal, que avalia o regime jurídico adotado. Nenhum desses critérios, isoladamente, é suficiente para definir a função administrativa, sendo essencial avaliar o sujeito, a atividade e o regime jurídico de forma concomitante. 3 Moreira Neto; apud Carvalho Filho, 2017. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 12 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Nesse contexto, Celso Antônio Bandeira de Mello apresenta o seguinte conceito: Função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos e que no sistema constitucional brasileiro se caracteriza pelo fato de ser desempenhada mediante comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais, submissos todos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário. Adicionalmente, José dos Santos Carvalho Filho explica que a função administrativa é realizada sob regime de direito público, tendo como objetivo alcançar os fins estatais previstos na ordem jurídica. Agora, vamos explicar esse conceito! 1) Função executada pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes: a função administrativa é realizada pelo Poder Público, por intermédio dos seus órgãos e entidades, mas também pode ser exercida por particulares mediante delegação (exemplo: delegação do transporte público coletivo para uma empresa privada); 2) Regime hierárquico: é característica dessa função a presença da hierarquia, denominada de poder hierárquico, em que o superior emite ordens, coordena e supervisiona a atuação dos subordinados; 3) Comportamentos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais: a função administrativa é subordinada à lei. Logo, consiste na execução de atos infralegais, como os atos administrativos e os contratos administrativos. Há hipóteses, porém, que o fundamento decorre da própria Constituição Federal, como na edição de decretos autônomos que extinguem cargos ou funções vagos (CF, art. 84, VI, “b”); 4) Controle de legalidade pelo Poder Judiciário: no Brasil, a lei não pode afastar da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito (CF, art. 5º, XXXV). Assim, a função administrativa como um todo se submete ao controle de legalidade do Poder Judiciário. 5) Regime jurídico de direito público: o Estado goza de prerrogativas e sujeições próprias do exercício da atividade estatal, podendo, por exemplo, impor obrigações a terceiros. Porém, devemos lembrar que é difícil de se observar um regime jurídico “puro”, por isso, às vezes, é melhor falar em regime jurídico predominantemente público; 6) Fins estatais: a atividade pública deve resguardar o interesse da coletividade. Por fim, acrescenta-se que, sob o aspecto material, a função administrativa envolve a avaliação do conteúdo da atividade. Essa avaliação é relevante, pois a partir dela sabemos que a função administrativa não é exclusividade do Poder Executivo, também podendo ser realizada pelos demais Poderes, a exemplo da realização de concurso e de processo de licitação pelos Poderes Legislativo e Judiciário. Critérios para conceituar o direito administrativo Este é um tema bastante aprofundado do direito administrativo, mas que acaba aparecendo uma vez ou outra em questões de prova. Em uma primeira leitura, pode parecer um pouco complicado diferenciar tantos conceitos. Mas aqui vem uma dica importante: não tente diferenciar um critério do outro. Isso porque não necessariamente eles são IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 13 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 "distintos". Na verdade, alguns conceitos são diretamente relacionados com outros, mas apenas receberam "nomes" distintos, conforme a corrente doutrinária em que foram desenvolvidos. Logo, a dica é: guarde palavras-chaves de cada um dos critérios. Ao final de cada capítulo, teremos uma figura para resumi-los. Com um pouco de leitura, "rapidinho" você vai entender cada um deles. Por fim, tomaremos, neste capítulo, como referência principal a obra da Prof. Maria Sylvia Di Pietro, pois ela é a autora que costuma ser utilizada como fundamento das questões sobre os critérios de conceituação do direito administrativo. Assim, com propósitos didáticos, não vamos ficar referenciando a autora várias vezes, mas já deixamos a nossa referência desde já. Escola das prerrogativas públicas A escola das prerrogativas públicas, desenvolvida na França, também conhecida como escola da puissance publique define o direito administrativo a partir da distinção entre atos de autoridade e atos de gestão. Nos atos de autoridade, temos a presença das denominadas prerrogativas públicas, com o Estado atuando em condições de superioridade frente ao particular. Nesses casos, o poder público poderá editar atos unilaterais, impor obrigações e gozar de privilégios não extensíveis aos particulares. Por outro lado, nos atos de gestão, o poder público atua em condições de igualdade em relação aos cidadãos, aplicando o direito privado em suas relações. Nesse caso, não teremos a presença das prerrogativas públicas. Como exemplo, temos os atos em que o Estado faz a gestão do seu patrimônio (exemplo: manutenção de um veículo de uma prefeitura). Assim, na escola das prerrogativas públicas, o direito administrativo abrangeria tão somente as relações regidas pelas prerrogativas públicas, excluindo-se a análise dos atos de gestão. Entretanto, esta corrente é criticada porque deixa de fora atos importantes, que não possuem as prerrogativas públicas, mas são regidas pelo direito público. Como exemplo, temos os atos administrativos negociais (licenças, autorizações, permissões, etc.), que são atos que decorrem da vontade de ambas as partes (da administração e do particular) e também são regidos pelo direito administrativo. Atos de gestão (igualdade, sem prerrogativas) Diferença entre Atos de império (verticalidade, com prerrogativas estatais) Critério das prerrogativas públicas O direito administrativo alcançaria somente os atos de império Deixa de fora atos praticados sem prerrogativas Crítica: públicas, mas que são regidos pelo direito público IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 14 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Escola do serviço público Esta também é uma escola desenvolvida na França. Segundo esta corrente, o direito administrativo é a matéria que estuda a prestação do serviço público. Veja que, conceitualmente, basta lembrar que o direito administrativo (ou direito público) resume as regras de organização e gestão dos serviços públicos.4 Porém, o grande problema está no que é serviço público. Existem, nesse caso, várias correntes, sendo que as duas principais consideram um sentido amplo ou um sentido estrito dessa expressão. No sentido amplo, o serviço público seria toda a atividade prestada pelo Estado, não importa qual seja a função estatal ou se estão, ou não, presentes as prerrogativas públicas. Assim, nesse sentido amplo, o serviço público envolve atividades processuais, constitucionais, comerciais, industriais, etc. Enfim, tudo que é realizado pelo Estado (justiça, legislação, prestação de serviços, exploração de atividade econômica) será serviço público. Por outro lado, em sentido estrito, o serviço público envolveria somente a atividade material exercida pelo Estado para a satisfação das necessidades coletivas, com aplicação das regras de direito público. Opa, calma aí, professor! Eu não entendi nada! Nesse sentido estrito, o serviço público são as atividades que atendem às necessidades concretas da população, como os serviços de transporte público, fornecimento de energia elétrica, saneamento básico, etc. Entretanto, tanto no sentido amplo como no sentido estrito vamos encontrar alguns problemas. O sentido amplo abrange atividades que não são inerentes ao direito administrativo. Por exemplo, o processo penal envolve o Estado, por meio do exercício da jurisdição penal (é um juiz que julga a ação penal), mas não diz respeito ao direito administrativo. O sentido estrito, por sua vez, deixa de fora atividades que não são prestações materiais, mas são disciplinadas pelo direito administrativo. Por exemplo, o poder de polícia não atende a uma necessidade concreta da população, mas apenas limita, condiciona ou restringe o exercício de atividades. Nesse caso, o poder de polícia não compõe o conceito de serviço público, mas é uma atividade disciplinada pelo direito administrativo. Não é o nosso objetivo, nesse momento, discutir a diferença de serviço público para o poder de polícia. Porém, em linhas gerais, o serviço público tem um caráter positivo, enquanto o poder de polícia tem um caráter negativo. Vamos explicar! O serviço público é uma atividade destinada ao atendimento de uma necessidade da população. Por exemplo: o serviço de transporte público municipal. Nesse caso, você será "transportado", ou seja, vai receber um serviço, algo "positivo". Por outro lado, o poder de polícia tem o objetivo de condicionar ou restringir o exercício de atividades, em prol da coletividade. Por exemplo, você não pode dirigir de qualquer forma, uma vez que precisa de 4 Duguit, apud Di Pietro, 2017 (p. 74). IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 15 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 uma licença para dirigir e terá que observar as regras de trânsito. Nesse caso, o Estado está limitando um direito individual, com o objetivo de permitir que a coletividade, ou seja, a população como um todo possa viver de forma mais organizada. Então, o poder de polícia limita o exercício de direitos, tendo um caráter negativo. Portanto, o critério do serviço público é insuficiente, pois desconsidera outras atividades tipicamente administrativas, mas que não se inserem no sentido de serviço público. O direito administrativo é o conjunto de normas e princípios que regula a organização e a gestão dos serviços públicos. Escola do serviço público É difícil conceituar serviços públicos. Crítica: Deixa de fora outras atividades administrativas, como o poder de polícia. Critério do Poder Executivo O critério do Poder Executivo, também conhecido como critério italiano ou subjetivista, define o direito administrativo como a disciplina que rege a atuação do Poder Executivo. Este critério, entretanto, apresenta pelo menos dois problemas. Primeiro porque desconsidera, em linhas gerais, que outros poderes também podem exercer atipicamente atividades eminentemente administrativas. Por exemplo, quando o Poder Legislativo faz uma licitação, a atividade será regida pelo direito administrativo. O mesmo acontece no Poder Judiciário, que faz concurso público, promove seus servidores, gerencia o seu patrimônio. Todas essas atividades têm natureza administrativa. Além disso, o próprio Poder Executivo se ocupa de atividades que extrapolam o âmbito de atuação do direito administrativo. Por exemplo, a noção (conceituação) de Poder Executivo e as atividades políticas ou de governo (exemplo: promulgação e veto de leis) são matérias do direito constitucional ou da ciência política. É fato que alguns autores já tentaram estabelecer um conceito intermediário do critério do Poder Executivo. No entanto, trata-se de um conceito que, em linhas gerais, é muito criticado, pelos motivos que indicamos acima. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 16 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Define o direito administrativo como o ramo que regula a atuação do Poder Executivo Critério do Poder Desconsidera que há tarefas do Poder Executivo que Executivo não são tratadas no direito administrativo (como as atividades políticas) Crítica: Desconsidera que os outros poderes também exercem atividades administrativas Critério legalista ou exegético Este critério recebe diversos nomes. Podemos chamá-lo de critério legalista, exegético, empírico ou caótico. Com efeito, é mais um dos critérios desenvolvidos no direito francês, motivo pelo qual também é chamado de critério francês. Basicamente, o critério legalista considera o direito administrativo como a ciência responsável por estudar o direito positivo. Mas o que é o direito positivo? Este é um conjunto de leis ou outras normas. Assim, é um critério essencialmente "legalista", uma vez que se preocupa com a interpretação dos textos legais, ou "leis escritas". O grande problema desse critério é que o direito não se resume às leis. O ordenamento jurídico também considera a interpretação, os princípios, os costumes e outras relações jurídicas. Muitas vezes, confundimos direito com normas, com leis, com códigos, mas isso não é verdade. As "leis escritas", também conhecidas como direito positivo, são apenas parte de todo o direito. Temos também princípios, costumes, e outras formas de ditar as relações jurídicas. Por exemplo: uma lei pode proibir o ingresso em um cargo público para quem tenha mais de dois metros de altura. Nos dias atuais, esse tipo de lei seria considerado inconstitucional, por ofensa ao princípio da razoabilidade. Logo, o direito não é apenas um conjunto de leis. Estuda as leis escritas (direito positivo) que formam o direito administrativo. Critério legalista O direito não é formado apenas por leis e normas Crítica: escritas, pois também depende de interpretação, de princípios e outras relações jurídicas. Critério das relações jurídicas O critério das relações jurídicas define o direito administrativo como o conjunto de normas que rege as relações entre a administração e os administrados. Um exemplo de aplicação desse critério seria no processo administrativo para a concessão de alvarás de funcionamento de um estabelecimento comercial. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 17 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 A empresa que quer abrir o "comércio" apresenta uma série de documentos e, a partir deles, a administração irá conceder ou negar o alvará. Trata-se de um critério bastante aceito, mas que também merece críticas. Primeiro porque há relações entre a administração e os particulares que não são regidas pelo direito administrativo. O processo penal, eleitoral e tributário são exemplos dessas relações. Além disso, o direito administrativo também alcança situações meramente internas, sem envolver os administrados, como o processo administrativo disciplinar (administração e seus servidores). Define o direito administrativo como o conjunto de normas que rege as relações da administração com os administrados Critério das relações jurídicas Há relações entre administração e administrados regidas por outros ramos, como o direito tributário Crítica: Há relações internas da administração, regidas pelo direito administrativo, sem envolver os administrados Critério teleológico O critério teleológico, também conhecido como critério finalista ou finalístico, define o direito administrativo como o sistema de normas jurídicos que regula a atividade do Estado para o cumprimento dos seus fins. Em síntese, o direito administrativo disciplina as atividades finalísticas do Estado. Basicamente, são três os pontos de referência para esse critério: a) um conjunto de normas jurídicas; b) que disciplina a atividade concreta do Estado; c) direcionada ao cumprimento das finalidades estatais. Esse critério já foi adotado por alguns autores nacionais. Porém, possui um problema específico: quais são os fins do Estado? É difícil fazer tal delimitação. Um exemplo para demonstrar tal problema seria a atividade jurisdicional, que é uma atividade fim do Estado, a depender do ponto de vista, mas não é regida pelo direito administrativo. O direito administrativo é o conjunto de normas que rege a atividade concreta do Estado para alcançar seus fins Critério teleológico ou finalístico Crítica: Não há uma definição precisa das finalidades estatais IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 18 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Critério negativo ou residual O critério negativo ou residual define o direito administrativo como as atividades desenvolvidas para os fins estatais, excluindo-se a legislação e a jurisdição (ou somente a jurisdição, a depender do autor). Na verdade, de forma mais completa, o direito administrativo envolveria a atuação do Estado voltada para o cumprimento dos seus fins, mas excluindo: (i) o ordenamento fundamental do Estado regido pelo direito constitucional; (ii) a legislação e a jurisdição; (iii) as atividades patrimoniais, regidas pelo direito privado (exemplo: manutenção e limpeza das instalações de um órgão público). O que "sobrar" disso aí seria o direito administrativo. Em resumo, pelo sentido negativo ou residual, bastava deixar "de fora" as atividades de nível constitucional, a legislação, a jurisdição e as atividades disciplinadas pelo direito privado. Ou de forma ainda mais simples: quase tudo que não é regido pelo direito privado, será regido pelo direito administrativo. Nesse caso, o direito administrativo seria o "direito derrogatório5 das regras de direito privado". Mas é aqui que surgem às críticas ao critério residual, uma vez que o direito administrativo nunca deixou de aplicar regras de direito privado. Este permanece, uma vez que nenhum regime jurídico é "puro". Por exemplo, os contratos administrativos são regidos por regras de direito público, aplicando-se "subsidiariamente" a teoria geral dos contratos e as regras do direito privado. No mesmo contexto, a administração também exerce atos tipicamente de direito privado, como a realização de pagamentos de despesas. Enfim, não se pode negar a aplicação, ainda que subsidiária, do direito privado dentro do direito administrativo. O direito administrativo é o conjunto de normas que rege a atividade pública, excluindo-se: (i) o ordenamento fundamental do Estado; (ii) as funções legislativa Critério e jurisdicional; (iii) o direito privado. negativo ou residual O direito administrativo não é "puro", admitindo a aplicação de Crítica: regras de direito privado em algumas situações. Critério da administração pública Define o direito administrativo como o conjunto de princípios e normas que rege a administração pública. Nesse caso, o direito administrativo envolve o ordenamento jurídico que disciplina o exercício da função administrativa, assim como as pessoas administrativas e os órgãos que exercem tal função, que, por meio de um conjunto de bens e instrumentos, atuam com o propósito de cumprir os fins desejados pelo Estado. Resumidamente, nesse critério, são analisados os seguintes aspectos: a) conjunto de normas (ordenamento jurídico) - uma vez que analisa o regime jurídico de direito público; 5 Derrogar é aquilo que exclui uma parte de alguma coisa. Nesse caso, estamos dizendo que o direito administrativo é aquilo que exclui as regras de direito privado. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 19 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 b) função administrativa - excluindo, assim, funções não administrativas, como a atividade jurisdicional; c) conjunto de pessoas administrativas, órgãos e agentes públicos - nesse caso, temos o sentido subjetivo da administração pública, que envolve as "pessoas" que exercem a função administrativa; d) bens e instrumentos - aqui temos os atos, contratos, bens públicos, poderes, e outros instrumentos de exercício da função pública; e) cumprimento dos fins estatais - é o aspecto material do direito administrativo, envolvendo a prestação de serviços públicos, o exercício do poder de polícia e outras atividades finalísticas. Este é o critério mais consagrado no direito brasileiro, uma vez que leva em consideração a estrutura orgânica da administração (suas entidades, órgãos e agentes públicos), as atividades desempenhadas (a função administrativa) e, ainda, leva em consideração a satisfação dos fins do Estado. Direito administrativo como o conjunto de princípios e normas que rege a Critério da administração pública. administração pública Adotado no Critério mais adotado, pois considera vários aspectos Brasil do direito administrativo em um único conceito. Critérios para definição do Direito Administrativo IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 20 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Critério Conceito Crítica ▪ Deixa de fora atos sem prerrogativas Prerrogativas ▪ Estuda os atos de império, em que públicas, como os atos negociais públicas estão presentes as prerrogativas (licenças, etc.). públicas (verticalidade). ▪ Difícil conceituar serviço público Serviço público ▪ Matéria que estuda o serviço ▪ Existem atos regidos pelo direito público. administrativo que não são serviço público (ex.: poder de polícia). ▪ Desconsidera que os demais poderes Poder Executivo ▪ O direito administrativo rege a também exercem a função atuação do Poder Executivo. administrativa. ▪ O Poder Executivo exerce atos regidos por outros ramos, como a ciência política. ▪ O direito não se resume a um conjunto Legalista ou ▪ Considera as "normas escritas", ou de leis. exegético "direito positivo". ▪ Há relações entre administração e Relações jurídicas ▪ Conjunto de normas que rege as administrados regidas por outros relações entre administração e ramos, como o direito processual. administrados. ▪ Há relações internas da administração, que não envolvem os administrados. ▪ Não há definição precisa das Teleológico ▪ Preocupa-se com os fins da finalidades estatais. administração. ▪ O direito administrativo não é 100% Negativo ou ▪ O direito administrativo envolve as residual normas que regem a atuação estatal, público, pois admite relações regidas pelo direito privado. excluindo-se a legislação, jurisdição e relações de direito privado. ▪ É o sentido predominante. Administração ▪ O direito administrativo envolve as pública normas que regem a administração pública. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 21 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 A influência do Direito Administrativo brasileiro O Direito Administrativo brasileiro foi significativamente influenciado pelo Direito Estrangeiro. A construção do nosso Direito surge de um movimento da doutrina, da jurisprudência e do direito positivo (exatamente nesse sentido). Doutrina Jurisprudência Direito positivo Utilizando os ensinamentos de Maria Di Pietro, vamos resumir cada uma das influências. No período colonial, a nossa legislação era a portuguesa, especialmente as Ordenações do Reino de Portugal. No período do Império, foram adotados princípios do Estado Liberal, sob influência do Direito Francês. O Brasil, inclusive, adotou também o modelo do Conselho de Estado, porém somente com função consultiva e sem função jurisdicional. Na primeira República, o Poder Moderador e o Conselho de Estado foram suprimidos. Nesse momento, afasta-se a influência francesa da dualidade de jurisdição e adota-se o modelo anglo-americano da unidade de jurisdição. Portanto, a Administração Pública passa a se submeter ao controle jurisdicional. Assim, nessa fase, nosso Direito Administrativo passa a sofrer grande influência do direito norte- americano, importando: a) a influência da jurisprudência na formação do Direito; IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 22 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 b) o sistema de unicidade de jurisdição; c) submissão ao controle jurisdicional. Do direito francês, nosso Direito Administrativo colheu diversas ideias, como: a) a ideia de atos administrativos; b) o atributo da autoexecutoriedade; c) as teorias da responsabilidade civil do Estado; d) o conceito de serviço público; e) as prerrogativas da Administração Pública; f) a teorias dos contratos administrativos (cláusulas exorbitantes, equilíbrio econômico-financeiro, teoria da imprevisão, fato do príncipe, fato da Administração); g) o conceito de legalidade. O Direito Francês também mitigou um pouco as ideias importadas do direito americano, especialmente o regime jurídico especial para o setor público. Do direito italiano, recebemos: a) o conceito de mérito; b) os conceitos de autarquia e de entidades paraestatais; c) a noção de interesse público; d) o método de elaboração e de estudo do Direito Administrativo. Sobre influência do direito alemão, aprendemos: a) o princípio da razoabilidade e sua influência na discricionariedade; b) os conceitos jurídicos indeterminados; c) o princípio da segurança jurídica e da proteção à confiança; d) a constitucionalização dos princípios e o foco na centralidade da pessoa humana. Um pouco do que vimos acima, também decorreu de influência do direito português e espanhol, em especial os conceitos jurídicos indeterminados e o princípio da razoabilidade. Por sinal, o direito português influenciou a nossa legislação sobre terras públicas e causou grande impacto no direito brasileiro. Do sistema do common law, aprendemos: a) princípio da unicidade de jurisdição; b) mandado de segurança c) mandado de injunção; IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 23 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 d) princípio do devido processo legal; e) fenômeno da agencificação (nos anos 90, com a criação das agências reguladoras); f) ideia de regulação estatal; g) parcerias público-privadas. Enfim, o Direito Administrativo brasileiro foi amplamente influenciado pelo direito europeu continental, com regras sobre o conceito de serviços públicos (direito francês), organização das autarquias (direito italiano), passando pelos conceitos de razoabilidade e proporcionalidade (direito alemão). Contudo, o sistema anglo-saxão, por meio do common law, trouxe-nos a ideia de unicidade de jurisdição, instrumentos que se tornaram os remédios constitucionais e, posteriormente, o movimento de regulação e agencificação. Somos, portanto, uma “mistura” de diversos instrumentos. A transformação do Direito Administrativo O Direito Administrativo está em constante transformação. Maria Di Pietro cita as dez principais mudanças recentes do Direito Administrativo, que vamos estudar de forma resumida. 1) Constitucionalização do Direito Administrativo Este é um dos movimentos mais marcantes e ocorre a partir de dois sentidos: (i) Elevação ao nível constitucional de matérias antes tratadas na legislação; (ii) Irradiação dos efeitos das normas constitucionais por todo o sistema jurídico. No primeiro sentido, podemos notar a grande densidade do art. 37 e seguintes da Constituição. Nesses dispositivos encontramos regras sobre regime previdenciário (art. 40); regime dos servidores, com disposições sobre acumulação de cargos (art. 37, XVI), remuneração e direitos (art. 37, II a XV); exigência de regime de licitações (art. 31, XXI); disposições sobre responsabilidade civil do Estado (art. 37, § 6º), etc. No segundo caso, podemos notar que as regras constitucionais impactam toda a aplicação do direito. Os princípios administrativos (art. 37, caput, e outros) e diversos valores, como a dignidade da pessoa humana, influência a elaboração, interpretação e aplicação das normas. Essa constitucionalização gerou impacto no sentido do princípio da legalidade e na discricionariedade administrativa. Segundo Di Pietro, a constitucionalização do direito administrativo ampliou o sentido de legalidade. A autora cita estudos que defendem que o princípio da legalidade está sendo substituído pelo princípio da constitucionalidade. Esse fenômeno trouxe como consequência a redução da discricionariedade administrativa e do mérito administrativo. Isso porque os princípios passaram a influir na forma de interpretação do Direito, ampliando o campo de atuação do Poder Judiciário. O que antes dependia somente do sentido da lei, hoje deve ser interpretado dentro do sistema constitucional. 2) Democratização da Administração Pública IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 24 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 O fortalecimento da democracia participativa, por meio de instrumentos de participação da sociedade, como direito à informação (art. 5º, XXXIII); o direito de denunciar irregularidades ao TCU (art. 74, § 2º); e outros instrumentos de gestão democrática (art. 194, VII; 198, III; 206, VI). A legislação também vem contribuindo com essa ideia, com outras ferramentas, como a Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011); o orçamento participativo; as parcerias com a sociedade civil (Lei 13.019/2014 e outras). 3) Profundas alterações no conceito de discricionariedade administrativa Em alguns casos, a discricionariedade é ampliada, a partir da discricionariedade técnica (como ocorre com as agências reguladoras). Em outros casos, essa discricionariedade é reduzida, a partir da ampliação do sentido da legalidade). 4) A crise da noção de serviço público O conceito de serviços públicos está mudando. Hoje, é difícil conceituar as atividades exclusivas de Estado, pois o ordenamento está dando espaço para atuação do setor econômico, com a livre iniciativa e a livre concorrência. Um exemplo desse movimento é a delegação do poder de polícia. Ainda que não se trate de delegação à iniciativa privada, o STF admitiu a delegação do poder de polícia para entidades administrativas de direito privado, prestadoras de serviços públicos em regime não concorrencial (RE 633.782). 5) Movimento de agencificação Nos anos 90, o Brasil importou o modelo americano de agencificação, outorgando as funções regulatórias para agências reguladoras instituídas em regime especial. Essas agências são dotadas de autonomia administrativa, financeira e técnica, e o seu corpo diretivo possui mandato com prazo fixo, afastando-se a livre exoneração. A função das agências é quase legislativa, pois podem elaborar normas com força obrigatória, mediante autorização em sua lei de criação. Contudo, tais normas não podem se sobrepor às leis propriamente ditas. As agências também desempenham função quase jurisdicional, pois resolvem conflitos entre os usuários e os prestadores de serviços, mas suas decisões ainda se submetem ao controle judicial. 6) Princípio da subsidiariedade Alguns exemplos de aplicação desse princípio são: a) Privatização de empresas estatais; b) Privatização de atividades que antes eram consideradas serviços públicos; c) Ampliação da atividade de fomento; d) Ampliação das formas de parceria do setor público com o setor privado; e) Crescimento do terceiro setor (entidades privadas sem fins lucrativos). IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 25 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 A ideia de subsidiariedade é respeitar os direitos individuais e a livre iniciativa, fazendo com que o Estado se abstenha de atuar em áreas tipicamente privadas. Por outro lado, o Estado deverá exercer funções de fomento, coordenação, regulação e fiscalização da iniciativa privada. 7) Reforma da Administração O modelo de administração gerencial vem sendo implementado no setor público. A partir dos anos 90, várias normas e regulamentações passaram a substituir os controles burocráticos por controles de resultados. A Constituição criou o contrato de gestão (art. 37, § 8º), para contratualizar metas em troca do aumento de autonomia. A Emenda Constitucional 19/1998 flexibilizou a estabilidade dos servidores e aumentou os requisitos para sua aquisição. Alguns objetivos das reformas foram alcançados, como a privatização de várias empresas estatais; a publicização (organizações sociais (Lei 9.637/1998), organizações da sociedade civil de interesse público (Lei 9.790/1999) organizações da sociedade civil (Lei 13.019/2014); a regulamentação do direito de acesso à informação (Lei 12.527/2011); e a gestão associada de serviços públicos (parcialmente implementada – Lei 11.107/2005). 8) Consensualidade Em razão do princípio da supremacia do interesse público, a Administração atua em posição privilegiada na relação com os particulares. Dessa forma, o poder público por impor a sua vontade por meio da imperatividade e do poder extroverso dos seus atos. Contudo, os modelos mais modernos de Administração reconhecem a importância da participação popular. A democratização tende a diminuir o autoritarismo estatal, substituindo decisões unilaterais pelo consenso. Dessa forma, o princípio da consensualidade significa que a Administração deve adotar, quando possível, medidas cada vez mais participativas, substituindo as práticas coercitivas (autoritárias, impositivas) por mecanismos consensuais. Dessa forma, reduz-se a unilateralidade (determinação) pelo consenso entre Administração e cidadão. Tal procedimento é, por vezes, conhecido como “administração consensual ou negociada”. Segundo Cyonil Borges e Adriel Sá, podemos citar como exemplos de aplicação da consensualidade no direito administrativo:6 (i) termo de ajustamento de conduta; (ii) contratos de gestão; (iii) consórcios públicos; (iv) parcerias público-privadas; (v) audiências e consultas públicas; 6 Borges e Sá; 2019. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 26 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 (vi) meios alternativos de resolução de conflitos, como conciliação, mediação e arbitragem; (vii) colaboração do Estado com pessoas não estatais sem fins lucrativos (entidades paraestatais). Vamos citar um exemplo rápido. Imagine que a prefeitura pretende construir ciclovias em determinada região. Entretanto, os comerciantes serão prejudicados com a extinção dos estacionamentos ao lado da rodovia. No caso, poderia a prefeitura organizar uma audiência pública para tratar o assunto com a sociedade, especialmente com os comerciantes e ciclistas. Assim, o consenso tornaria a decisão mais participativa, legítima e democrática. 9) Princípio da centralidade da pessoa humana versus princípio da supremacia do interesse público O princípio da supremacia também está em crise. Diante de direitos fundamentais garantidos na Constituição, o princípio da supremacia deve ser reconstruído. Não se trata de abandoná-lo, uma vez que nenhum direito individual é ilimitado. No conflito entre os direitos individuais e os coletivos deve prevalecer o coletivo. Entretanto, novas leituras devem ocorrer a partir de novos conceitos de interesse público, de razoabilidade, de proporcionalidade. A supremacia, assim, deve defender o direito coletivo, mas sem ofender regras mínimas de dignidade e respeito à individualidade. 10) Privatização ou fuga do direito administrativo para o direito privado Com a busca da eficiência, cada vez mais são adotados instrumentos de direito privado dentro do setor público. Como exemplos podemos citar a aplicação do regime da Consolidação das Leis do Trabalho para regular o regime de agentes públicos em algumas entidades de direito público, como os conselhos profissionais e os consórcios públicos de direito público. Ademais, algumas empresas estatais são instituídas para desempenhar atividades tipicamente públicas, como no exercício do poder de polícia. Segundo Di Pietro: Uma das tendências que se nota atualmente é a de ampliar a utilização de institutos do direito privado, com o objetivo de privatizar o próprio regime jurídico a que se submete a Administração Pública, para escapar às normas sobre licitação, contrato administrativo, concurso público e outras normas constitucionais sobre servidores públicos, controles formais, regras sobre orçamento e contabilidade pública. A autora explica que a fuga para o direito privado nunca poderá ser total, pois mesmo que os serviços sejam transferidos para o setor privado, haverá aplicação de regras de direito público, como a prestação de contas, o regime dos serviços públicos, a responsabilidade civil, os princípios administrativos, etc. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 27 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Fontes do Direito Administrativo Quando falamos na "fonte de um rio", você já vai pensar nas nascentes, ou seja, nos locais que geram "as águas" que formarão o rio. O direito administrativo também possui as suas fontes, ou seja, as suas origens, as suas bases. As fontes são classificadas em dois grandes grupos, vejamos: a) fontes primárias, formais, organizadas ou escritas: leis; b) fontes secundárias, materiais, não organizadas ou não escritas: jurisprudência; doutrina e costumes. Primárias Leis (sentido amplo) Fontes do direito Jurisprudência administrativo Secundárias Doutrina Costumes Fontes primárias, formais, organizadas ou escritas A lei é a fonte principal do direito administrativo brasileiro, uma vez que a administração se submete ao princípio da legalidade. Nessa linha, os agentes públicos e a administração pública como um todo somente podem agir quando houver lei determinando a sua aplicação. Por esse motivo, é a lei que dá origem ao direito administrativo, justificando a denominação fonte primária ou principal. Ademais, a lei é considerada fonte formal, organizada e escrita, uma vez que depende de um solene processo para a sua elaboração. Nesse caso, as leis são numeradas e organizadas, de tal forma que existe uma certa publicidade e padronização. Finalmente, a lei é fonte obrigatória, uma vez que a administração não pode descumprir as normas elaboradas pelo próprio Estado. O poder público tem o poder para elaborar as normas, mas também se submete a estas. Logo, um ato administrativo que contrariar alguma disposição normativa (lei em sentido amplo) será considerado um ato ilegal, passível de anulação. Quando se fala em lei, como fonte do direito administrativo, estamos falando em lei em sentido amplo. Assim, lei designa qualquer "ato normativo", ou seja, qualquer ato que se caracterize por três aspectos: a) impessoalidade; b) generalidade; e c) abstração. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 28 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 A impessoalidade decorre do fato de a lei instituir normas sem se preocupar com "nomes". Quando uma lei institui a obrigação da realização de concurso público, não se está pensando no "Carlos", na "Maria" ou no "João". Estamos pensando em qualquer pessoa que deseja ingressar em um cargo público. Logo, a lei institui regra homogêneas para todas as pessoas, buscando atender à isonomia. Não significa que a lei não possa instituir prioridades ou outras medidas afirmativas, mas quando o faz utiliza critérios impessoais. Por exemplo: a cota em concursos para pessoas com deficiência não é para a "Joana", mas para qualquer pessoa que se enquadrar naqueles critérios estipulados no ato normativo. Além disso, uma lei é geral e abstrata, no sentido de que ela disciplina situações futuras, elaborando uma "tese" aplicável a situações indeterminadas. Por exemplo: se for elaborada uma lei sobre "concursos públicos", esta lei, por si só, não vai "lançar nenhum edital". Logo, ela não produziu um "efeito imediato". Porém, os editais de concursos públicos elaboradas a partir da edição da mencionada lei serão por ela regulamentadas. A lei, então, trouxe uma tese "geral" e "abstrata", já que vai se aplicar a todos os futuros concursos, não importa quantos. ==1477a2== Pois bem, quando falamos em lei em sentido amplo, podemos falar nas seguintes espécies principais: a) a Constituição Federal (e outras "constituições"); b) as leis (em sentido estrito); c) os atos normativos administrativos. Vamos falar de cada um desses casos! Constituição Federal A Constituição Federal está no ápice do nosso sistema jurídico. Trata-se de uma norma que institui a organização do Estado, distribui competências entre os entes Federativos, prevê direitos e garantias fundamentais e ainda trata de regras gerais para a instituição de outros atos normativos primários. Todas as demais normas estão abaixo da Constituição, tanto no aspecto formal como material. O aspecto formal significa que o Estado somente poderá instituir outras normas se observar o procedimento estabelecido na Constituição. Assim, se a Constituição instituir que determinada matéria dependerá de lei de iniciativa do Presidente da República, a eventual elaboração de uma lei sobre essa matéria sem a observação dessa "iniciativa reservada" será considerada inconstitucional. Por exemplo: a Constituição dispõe que são de iniciativa do Presidente da República os projetos de lei que fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas (CF, art. 61, § 1º, I). Se um parlamentar apresentar um projeto propondo o aumento do efetivo das Forças Armadas, a lei será considerada inconstitucional. Além disso, as outras normas não podem contrariar a Constituição Federal no seu aspecto material. Por exemplo: a Constituição Federal determina que o provimento em cargo público efetivo depende de aprovação em concurso público (CF, art. 37, II). Se for aprovada uma lei criando cargos efetivos e determinando que o provimento não dependerá de concurso, tal norma será inconstitucional. Aqui o vício será "material", uma vez que será uma lei que contraria frontalmente uma regra constitucional. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 29 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Colocando as normas em uma pirâmide, encontramos a Constituição Federal no topo do nosso ordenamento jurídico. Abaixo da Constituição Federal, encontram-se os CF denominados atos normativo primários, como as leis em sentido estrito (leis ordinárias e complementares), que possuem a capacidade de inovar no ordenamento jurídico, ou seja, podem criar direitos e obrigações. Os atos Leis primários estão imediatamente abaixo da Constituição e (sentido recebem legitimidade desta. estrito) Na sequência, temos os atos normativos administrativos, de caráter secundário, ou seja, não podem inovar na ordem jurídica. Os atos normativos administrativos estão Atos normativos abaixo das leis em sentido estrito. Os principais exemplos administrativos são os decretos executivos, as resoluções e as instruções normativas. Por fim, já saindo da categoria de "normas", encontramos os atos administrativos. Estes não são "lei", não são Atos administrativos "fontes", mas atos concretos exercidos pela administração. Um ato administrativo deverá observar os atos normativos (CF, leis, atos normativos administrativos), sob pena de serem considerados ilegais. Quando falamos em Constituição Federal, devemos nos lembrar também das emendas constitucionais dos tratados internacionais sobre direitos humanos, que são incorporados ao nosso ordenamento com status de emenda constitucional quando aprovados pelo mesmo rito de aprovação das emendas constitucionais (CF, art. 5º, § 3º). Além disso, também podemos falar em "constituições" (no plural), uma vez que o nosso ordenamento jurídico também admite as constituições estaduais e as leis orgânicas do DF e dos municípios. Leis em sentido estrito Não vamos nos concentrar aqui na discussão sobre o conceito de lei em sentido estrito. O sentido que utilizaremos nesta aula é que lei em sentido estrito é todo ato normativo primário, ou seja, todo ato capaz de inovar no ordenamento jurídico, excluindo-se apenas as "constituições" ou demais atos com status constitucional (porque já vimos estes no subcapítulo anterior). Esses atos são chamados de atos infraconstitucionais. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 30 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Assim, também são fontes do direito administrativo as leis como atos normativos primários, ou seja, como atos que podem criar direitos e obrigações. As principais manifestações da lei em sentido estrito são as leis ordinárias e leis complementares. Mas a Constituição Federal também prevê a edição de outros atos, como as leis delegadas e as medidas provisórias, entre outros (CF, art. 59). Atos normativos da administração pública A administração pública possui competência para elaborar os atos normativos administrativos, que são atos de natureza secundária,7 uma vez que não podem inovar no ordenamento jurídico. Esses atos encontram-se em posição imediatamente "abaixo das leis", são conhecidos como atos infralegais, pois estão em uma posição imediatamente abaixo das leis em sentido estrito. Por outro lado, os atos normativos administrativos estão acima dos atos administrativos, uma vez que um ato administrativo praticado em desacordo com algum ato normativo, ainda que secundário, será um ato "ilegal", passível de anulação. O principal exemplo de ato normativo administrativo é o decreto executivo, ou decreto regulamentar. Nessa linha, a Constituição Federal dispõe que compete ao Presidente da República "expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". O propósito dos decretos executivos é "esmiuçar" as regras definidas em lei, para permitir a sua aplicação pela administração pública, de forma impessoal. Por exemplo: uma lei pode instituir os requisitos mínimos para obtenção da carteira nacional de habilitação; depois, poderá ser editado um decreto explicando como a pessoa poderá comprovar que atende aos requisitos mínimos (que foram instituídos em lei). Em resumo, o regulamento vai "detalhar" a lei, mas sem criar obrigações ou restrições novas. Além dos decretos executivos, também temos outros atos normativos administrativos, como as resoluções, as portarias normativas e os pareceres normativos. Precisamos fazer três observações para fechar este tópico da nossa aula: (i) entendemos que os atos normativos administrativos são fonte primária, uma vez que se inserem no conceito de legalidade em sentido amplo. Em questões de prova, seria esse o nosso posicionamento. Entretanto, é importante explicar que existem alguns autores, como Hely Lopes Meirelles, que entendem que, em função da legalidade administrativa (ou estrita legalidade) que a administração pública se submete, somente os atos normativos primários (Constituição e leis em sentido estrito) seriam fonte primária do direito administrativo. Por outro lado, os atos normativos administrativos seriam fonte secundária; 7 Não confunda “ato de natureza secundária” com “fonte secundária”. Os atos normativos administrativos são considerados “fonte primária” (para a doutrina majoritária, mas vamos explicar uma divergência ainda nesta aula), uma vez que se inserem no sentido de “lei em sentido amplo”. Por outro lado, são “atos de natureza secundária”, uma vez que não podem criar direitos e obrigações. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 31 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 (ii) a doutrina não entra em "detalhes" sobre os decretos autônomos, que constam no art. 84, VI, da Constituição Federal. Porém, por lógica, esses decretos também são fonte do direito administrativo, constituindo ato primário, já que podem inovar no ordenamento jurídico (encontram-se diretamente abaixo da Constituição Federal, assim como as leis em sentido estrito); (iii) os tratados internacionais, em linhas gerais, são classificados como "fontes supranacionais" do direito administrativo. Entendemos que, quando incorporadas ao nosso ordenamento jurídico, passam a constituir fonte primária, mas o "status" (constitucional, supralegal ou legal) varia conforme a matéria e o rito de aprovação. Fontes secundárias, materiais, não organizadas ou não escritas Agora, nós vamos estudar as fontes secundárias, que são a jurisprudência, a doutrina e os costumes. Elas são chamadas assim porque, em regra, não são obrigatórias para a administração, mas constituem apenas "uma indicação", uma "ajuda", para melhor interpretação das leis. Elas são conhecidas como fontes materiais porque surgem da "vida real". A jurisprudência, por exemplo, analisa os casos concretos dentro de cada ação judicial para formular uma interpretação. A doutrina surge a partir de estudos dos chamados "doutrinadores". Por sim, os costumes decorrem de ações repetitivas da administração. Ademais, são ditas como fontes não organizadas ou não escritas no sentido de que não possuem a mesma organização, padronização e publicidade das leis. Parece um pouco estranho, já que "a jurisprudência" e a "doutrina" também constam em textos "escritos". Porém, o sentido de não organizadas e não escritas é um sentido de que não existe a mesma formalização que encontramos nas leis. Essas fontes também são chamadas de fontes mediatas ou subsidiárias, uma vez que, apesar de não constituírem fontes primárias, servem de fundamento para que o legislador edite leis. Por exemplo: a Lei 9.784/1999, que é a Lei de Processo Administrativo, foi elaborada incorporando vários entendimentos já mencionados na doutrina e na jurisprudência, como as regras sobre a segurança jurídica e a gratuidade dos processos administrativos. Logo, são fonte de "inspiração" para o trabalho do legislador. Jurisprudência A jurisprudência pode ser compreendida como o conjunto de decisões de mesmo teor em relação à determinada matéria exaradas pelos tribunais. São decisões reiteradas, repetitivas, sobre determinado assunto. Não é apenas uma decisão, mas um conjunto de decisões no mesmo sentido e sobre o mesmo assunto. Nesse contexto, a jurisprudência representa a interpretação das normas jurídicas elaboradas pelos tribunais quando tomam decisão sobre determinado assunto, possuindo grande potencial de influenciar o direito administrativo. Vamos começar com um exemplo! Antigamente, o concurseiro que obtivesse aprovação, ainda que dentro das vagas, possuía apenas uma "expectativa de direito", de tal forma que a administração não tinha nenhuma obrigação em realizar o provimento. Porém, o poder público passou a realizar diversos concursos públicos, colocando uma previsão de vagas, mas no final das contas não realizava nenhum provimento. O IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 32 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 tema causou bastante indignação, uma vez que beirava ao absurdo o próprio poder público instituir um edital, colocar uma previsão de vagas, mas simplesmente não realizar a nomeação dos aprovados. Após muita discussão, o STJ e depois o STF passaram a entender que o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, ou seja, a administração passa a ter o "dever" de nomear. Esse entendimento não constava em nenhuma lei. Porém, passou a ser adotado em vários processos pelos tribunais superiores. A partir de então, ele ganhou um "status" de jurisprudência. Professor: quantas decisões "repetidas" são necessárias para considerar um entendimento como "jurisprudência"? Na verdade, não existe resposta para essa pergunta. Normalmente, a jurisprudência vai se formando naturalmente, sem que exista "uma quantidade" de decisões para se afirmar o que é jurisprudência. Ademais, existem decisões específicas adotadas para "firmar" a jurisprudência, como ocorre nos processos de repercussão geral, no STF, e de recursos repetitivos, no STJ. Cabe mencionar que a jurisprudência não se limita às decisões do Poder Judiciário, pois os tribunais administrativos, como os tribunais de contas, também podem sistematizar os seus entendimentos. Nesse contexto, podemos observar que vários entendimentos do Tribunal de Contas da União sobre licitações e contratos exercem influenciam nas decisões dos gestores públicos ou, até mesmo, na elaboração de atos normativos. Um importante instrumento de formalização da jurisprudência é chamado de súmula. Professor, qual é a diferença da súmula para a jurisprudência? Ora, não se trata de uma "diferença", pois a súmula é um meio de formalizar uma jurisprudência, ou seja, é um dos "instrumentos da jurisprudência". Vamos pegar um exemplo: o STJ tinha um entendimento consolidado de que a Lei 9.784/1999 (lei de processo administrativo da administração federal) poderia ser aplicada aos estados e aos municípios, quando estes não possuíssem a própria lei de processo administrativo. Isso já era uma "jurisprudência". Porém, o STJ resolveu "formalizar" esse entendimento, e por isso elaborou a Súmula 633,8 que confirma o posicionamento daquele Tribunal. Na prática, a súmula serve apenas para dar publicidade e para organizar a jurisprudência. Com isso, podemos afirmar, com tranquilidade, que a jurisprudência é fonte do direito administrativo. Entretanto, em geral, a jurisprudência não tem força vinculante nem para a administração pública nem para o próprio Poder Judiciário. Assim, mesmo existindo entendimento sobre determinada matéria, isso pode não impedir que a administração decida de forma distinta. Pode até parecer um pouco absurdo isso, mas é assim que funciona! Isso acontece porque, em regra, as decisões judiciais produzem efeitos inter partes, ou seja, entre as partes do processo. 8 Súmula 633: A Lei 9.784/1999, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para a revisão de atos administrativos no âmbito da Administração Pública federal, pode ser aplicada, de forma subsidiária, aos estados e municípios, se inexistente norma local e específica que regule a matéria. IBAMA (Nível Superior) Direito Administrativo 33 www.estrategiaconcursos.com.br 110 01135388202 - Uilian De Menezes Sampaio  Equipe Direito Administrativo, Herbert Almeida Aula 01 Vamos pegar um exemplo para você entender melhor: Maria, João e Ana foram aprovados em um concurso público, respectivamente na primeira, segunda e terceira colocações. O edital trouxe a previsão de três vagas. Porém, o prazo de validade do concurso expirou e nenhum deles foi nomeado. Então, Maria moveu uma ação judicial, exigindo a sua nomeação. A decisão do Poder Judiciário determinará a realização do provimento. Contudo, a decisão só valerá entre as partes do processo, ou seja, a administração terá que nomear Maria, mas não ficará obrigada, por força exclusivamente deste processo, a nomear João e Ana (eles não estavam no processo). Logo, se quiserem a nomeação, eles também terão que mover as respectivas ações judiciais. Assim, no nosso exemplo, quando falamos que a administração "deve" nomear, estamos dizendo que o entendimento do Poder Judiciário é que a nomeação deveria ocorrer durante o prazo de validade. Porém, na prática, a administração poderá descumprir esse "dever", o que ensejaria a necessidade de mover uma ação judicial para forçar o cumprimento do "dever". Dessa forma, a jurisprudência representa apenas uma fonte secundária ou subsidiária do direito administrativo. Atualmente, no entanto, existem alguns entendimentos judiciais com efeitos vinculantes para todos, ou seja, que obrigam a administração a decidir nos termos do entendimento judicial. Nesses casos excepcionais, a jurisprudência será fonte primária ou principal do direito administrativo. Estamos falando de dois casos: a) decisões em controle concentrado de constitucionalidade (CF, art. 102, § 2º);9 b) súmulas vinculantes (CF, art. 103-A).10 A diferença para as "dem