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DROIT COMMERCIAL Chapitre 1 : les opérations extraordinaires en droit des sociétés : notes introduction 1. L'approche du sujet L'expression « opérations extraordinaires » a été forgée par la doctrine des entreprises pour désigner des actes ou des ensembles d'actes ne relevant pas de ce que l'on a...

DROIT COMMERCIAL Chapitre 1 : les opérations extraordinaires en droit des sociétés : notes introduction 1. L'approche du sujet L'expression « opérations extraordinaires » a été forgée par la doctrine des entreprises pour désigner des actes ou des ensembles d'actes ne relevant pas de ce que l'on appelle gestion courante de sociétés commerciales, qu'elles soient à caractère de négociation ou de société. ° la définition des travaux sera dans la doctrine d'entreprise : opérations réalisées en dehors de la gestion ordinaire des sociétés pour diverses raisons, telles que la modification de la structure ou de la forme juridique de la société. Des opérations extraordinaires sont réalisées lorsqu'il est nécessaire d'adapter la forme juridique de l'entreprise à l'évolution des conditions du marché ou de l'environnement socio-économique ou législatif. ° références réglementaires : plusieurs cas de règles de corrélation directe : art 124 co 2 lettre c du code de crise et d'insolvabilité des entreprises (la restructuration des dettes et le règlement du crédit sous quelque forme que ce soit, y compris par la vente d'actifs, la prise en charge ou d'autres travaux extraordinaires) + art 160 co 1 (y compris l'attribution aux créanciers, ainsi qu'aux sociétés contrôlées par eux, d'actions, parts, obligations, y compris celles convertibles en actions ° disciplines étrangères : il manque des dispositions fournissant un catalogue d'œuvres extraordinaires. Fait avec l'art 1 de la loi n.3/2009 de l'ordonnance espagnole, mais liste non exhaustive. + déf : «les transformations, fusions, scissions et celles résultant de l'échange de participations de contrôle constituent des opérations sociales extraordinaires» ° absence de définition de « ope strao » : il existe de nombreuses définitions. catégorie avec laquelle «sont identifiés «tous les actes ou procédures visant à reconfigurer la structure essentielle de l'entreprise pour l'adapter aux besoins modifiés de l'entreprise» + ajouté la liquidation, le transfert de l'entreprise à la personne qui a introduit le changement de société objet, la cotation en bourse, les opérations donnant lieu à retrait, les offres publiques et l'exercice du droit de rachat de participations minoritaires. Variation accentuée dans le système juridique italien compte tenu de la diversité des attitudes adoptées par les législateurs nationaux. Une enquête minutieuse nous a permis d'identifier des lignes de tendance qui peuvent être qualifiées d'extraordinaires dans toutes les opérations de l'entreprise. Mais de toute façon il n'y a pas encore de définition certaine, elle permet de croire qu'une loi des opérations extraordinaires existe et qu'un agencement conceptuel de celle-ci est possible.  Page 1 sur 143 2. Lignes pour une éventuelle délimitation de la zone d'opérations extraordinaires ° combinaison ordinaire/extraordinaire : combinaison ordinaire/extraordinaire désignant des actes, séquences d'actes, activités et présente dans de nombreuses parties de notre ordre : domaine relatif à l'administration ou à la gestion de biens ou d'activités, avec la distinction entre les actes administratifs ordinaires et les actes extraordinaires d'administration à celui de la gestion des institutions (distinction entre ordre et budgets extraordinaires). Le deuxième terme du même résultat peut être défini par la négative : « tout ce qui n’est pas ordinaire est extraordinaire ». Mais il est difficile de définir l’ordinaire. Une exception est la combinaison d'ordres/extraordi dans le cas d'assemblées de sociétés par actions (la loi définit positivement l'ordi + extraordi). ° relativité de la distinction entre actes administratifs ordinaires et extraordinaires : le thème de la définition de l'ordinaire a été abordé dans le domaine adjacent à celui qui nous intéresse ici, évoqué en premier : l'élaboration doctrinale a été reçue quant à la distinction entre actes administratifs ordinaires et extraordinaires, il semblerait possible d'en tirer une inspiration utile. pour nos besoins. Dans notre droit, il n'existe pas de règle générale de discrimination entre les deux catégories d'actes et il ne semble pas non plus qu'il existe un type d'acte administratif extraordinaire valable dans tous les cas et ayant un caractère absolu. La seule règle semble être que la distinction est relative et varie selon le type d'administrateur auquel elle se réfère. Le schéma adopté par la réglementation est mixte : la disposition énumère certains types d'actes spécifiquement identifiés comme administration extraordinaire ; la liste est suivie d'une référence générique aux «autres actes excédant l'administration ordinaire». ° paramètre de normalité : il existe un paramètre adapté pour concilier la nécessité de distinguer les deux catégories d'actes + variété des types d'administrateurs auxquels cette distinction doit s'appliquer : le paramètre de normalité. Tout acte qui constitue une explication naturelle des finalités de la gestion elle-même et qui est considéré comme nécessaire et inévitable est un acte normal. Un acte qui dans son contenu présente certaines connotations d'exception par rapport à la manière naturelle d'atteindre les objectifs de gestion est un acte anormal de gestion extraordinaire. ° administrateur statique et administrateur dynamique : paramètre qui caractérise la prééminence de la logique conservatrice, avec pour conséquence l'inscription dans la sphère du caractère extraordinaire de tous les actes qui impliquent une modification quantitative ou qualitative des actifs administrés (tant pour les administrations dynamiques, il a pour objet l'activité commerciale; les deux administratives mixtes, non statiques ni même dynamiques, sont exercées dans des procédures d'insolvabilité par rapport auxquelles elles permettent d'identifier avec suffisamment de certitude les actions qui peuvent être réalisées par l'organe de direction sans nécessiter d'autorisation particulière. ° effet de réorganisation des opérations extraordinaires : binôme « ordinaire / extraordinaire » dans le binôme « normal / non normal » : pour aider à délimiter la zone des opérations extraordinaires. On a tendance à qualifier certaines opérations extraordinaires Page 2 sur 143 comme opérations de réorganisation de la structure de l'entreprise (elle se produit en référence aux figures archétypales de la catégorie c'est-à-dire transformation, fusion, scission où la réorganisation concerne l'ensemble de la structure de l'entreprise mais en référence aux augmentations et réductions réelles du capital). ° délimitation de la catégorie « opérations extraordinaires » : catégorie étendue à l'ensemble de la catégorie des opérations extraordinaires (en prenant leur objet ou leur effet de réorganisation comme trait distinctif de ces opérations). La juxtaposition des deux binômes : les processus de réorganisation constituent, en tant que tels, des facteurs de discontinuité et se présentent comme anormaux en eux-mêmes. Elle permet d'établir sur des bases cohérentes l'inclusion dans la catégorie du changement d'objet social, de la dissolution anticipée de la société, du rachat de la participation majoritaire d'une autre société,... c'est-à-dire du transfert de l'objet social. siège social à l'étranger, l'admission à la cotation, ou l'exclusion de la cotation, de ses propres titres : entrée ou sortie d'un groupe. 3. Qualifications normatives Les dispositions légales qui qualifient certains ouvrages comme tels contribuent également à délimiter la zone des opérations extraordinaires. ° indices normatifs : art 124 + 160. + nouvel art : art 367 co du code de crise pour lequel le registre des sociétés transmet au greffe les documents avec lesquels les opérations extraordinaires ont été réalisées et notamment les augmentations et réductions de capital, les fusions et scissions, les cessions d'une société ou de succursales de sociétés et les impôts directs qui concernent spécifiquement la transformation, la scission,… ces règles confirment la nécessité d'adopter une notion large de catégorie d'intérêt. Ils confirment la sécurité attribuable à cette catégorie de transfert d'entreprise. Il s'agit de la législation sur les compagnies d'assurances, depuis le transfert du portefeuille, classée comme opération extraordinaire du code. cul. privé. 4. Les ensembles possibles d’opérations extraordinaires et leur hétérogénéité ° classification des opérations extraordinaires : il en ressort qu'il existe trois « séries d'opérations extraordinaires » possibles : - opérations affectant la structure du capital de l'entreprise : transformation, fusion, scission ; augmentation et réduction réelles de capital ; vente de l'entreprise; rachat de participations majoritaires ou « dangereuses » - Opérations affectant l'activité de la société : changement d'objet social ; dissolution anticipée de la société - Opérations affectant le statut réglementaire de la société : transfert du siège social à l'étranger ; cotation et radiation,… Page 3 sur 143 ° hétérogénéité des chiffres individuels des opérations extraordinaires : les opérations extraordinaires restent caractérisées par une hétérogénéité marquée. A tel point que : - tous ne relèvent pas des matières attribuées par la loi à la compétence de l'assemblée extraordinaire - Tous ne donnent pas lieu à la possibilité de rétractation L’hétérogénéité la plus frappante est celle au niveau structurel (simple, plus complexe, avec une flexibilité particulière, une adaptabilité aux différentes situations et objectifs : fusion et scission. 5. Profils communs : Certains profils communs ne manquent pas sur lesquels il faut ensuite se concentrer § 1. Compétence de l'Assemblée : ° opérations extraordinaires et intervention des actionnaires : toutes les opérations énumérées ci-dessus impliquent une modification des conditions d'investissement et de risque pour les membres, directement ou au moins indirectement. Impliquent la nécessité de l'intervention de l'assemblée pour toutes opérations de ce genre. Cette intervention est prévue par la loi et émerge dans la dimension communautaire. L'intervention est prévue dans tous les cas où il y a une modification du statut en tant que telle attribuée à la compétence de l'assemblée extraordinaire, même dans celui de l'achat de participations dans des sociétés qui entraînent la prise en charge illimitée des obligations de la même , dans laquelle la loi requiert l'intervention de l'assemblée ordinaire et de la cotation en bourse, où l'assemblée extraordinaire est appelée à intervenir. ° radiation : l'art 135 TFUE établit que : « Les sociétés italiennes dont les actions sont cotées sur les marchés réglementés italiens, sur décision de l'assemblée extraordinaire, peuvent demander l'exclusion de la négociation de leurs instruments financiers, conformément aux dispositions de la réglementation du marché, si elles obtiennent l'admission sur un autre marché réglementé en Italie ou dans un autre pays de l'Union européenne. Cette formulation a amené certains commentateurs à considérer qu'une fois obtenue l'admission à la cotation sur un marché réglementé, il n'est pas possible d'en demander l'exclusion tout court. dont les actionnaires des sociétés cotées n'ayant pas participé à la résolution conduisant à l'exclusion de la cotation ont le droit de se retirer, est dans le sens où la société cotée peut toujours demander, par une résolution spécifique, l'exclusion pure et simple de ses titres de la négociation.. Toutefois, l'intervention de l'assemblée n'est pas requise par la loi pour toutes les opérations. Page 4 sur 143 ° pouvoirs implicites de l'assemblée générale : si dans un système comme le nôtre caractérisé, au moins pour les sociétés par actions, par une répartition apparemment rigide des responsabilités entre les administrateurs, à qui l'art 2380-bis attribue exclusivement la gestion de la société et l'assemblée peut en dériver ou construire un espace pour. compétences implicites ou non écrites de l’assemblée. (Situation légèrement différente pour les SARL, il existe une disposition similaire à l'art. 2380 bis en vertu de laquelle la décision de réaliser des opérations entraînant une modification substantielle de l'objet social déterminé dans les statuts ou une modification significative des droits des personnes morales les actionnaires (les opérations extraordinaires ne confient pas la transmission de la société ou des actifs stratégiques à la compétence de l'assemblée). Le sujet est trop vaste. Il suffit de dire que l'orientation selon laquelle il serait possible d'affirmer l'existence d'une compétence implicite ou non écrite de l'assemblée pour toutes les décisions relatives aux opérations affectant les intérêts primordiaux des actionnaires en matière d'activité semble certainement acceptable + investissement. La construction des compétences implicites de l'assemblée est due à une doctrine faisant autorité et qui a fait consensus. Les opinions contraires ne manquaient pas : on arguait que cette construction serait en conflit avec la volonté sans équivoque du législateur de la réforme des entreprises de réserver aux administrateurs toutes les compétences en matière de gestion + construction voudrait garantir qu'elle puisse être assuré en opérant sur le régime des devoirs et de la responsabilité des administrateurs. Il suffit de constater que les opérations super-gestionnaires finissent par coïncider avec la part des opérations extraordinaires non attribuées par la loi à la compétence de l'assemblée. Le transfert inclut la décision sur laquelle, selon la théorie des compétences implicites, doit être considérée comme de la responsabilité de l'assemblée. De plus, avec ce qui est expressément prévu par la loi : espagnol, allemand. Il ne faut pas oublier que l'entrée dans un groupe peut se faire par le biais d'un contrat. critère d’analogia iuris ou d’analogia legis. Le premier critère pourrait s'appuyer sur les données que toutes les œuvres extraordinaires ont en commun (contenu, effet de réorganisation pour en déduire un principe de système). Deuxième critère, extraire des règles individuelles qui prévoient la compétence de l'assemblée en référence à une opération extraordinaire spécifique une règle de compétence pour des opérations de portée similaire. L'intervention de l'assemblée pour la décision concernant l'acquisition de participations dans d'autres sociétés. Impliquant la responsabilité illimitée de l’entreprise pour ses obligations. L'applicabilité par analogie à des opérations impliquant le risque pour les actionnaires d'une perte totale ou quasi totale de l'investissement, telles que la scission ou la vente de l'entreprise, est soutenue. Article 2361cc. Art 133 TUE qui prévoit la compétence de l'assemblée extraordinaire pour la radiation. Cotation + radiation ont la même portée structurelle, il ne semble pas y avoir de difficulté à étendre aux premières la règle dictée pour la seconde. Page 5 sur 143 ° implication du manque d'implication des membres : le non-respect par les administrateurs de la règle qui attribue à l'assemblée la compétence pour décider des travaux extraordinaires entraîne l'inefficacité de l'acte de celui-ci ou l'inopposabilité de cet acte à l'encontre de la société. La résolution de l'Assemblée devrait être rétrogradée au rang d'autorisation, destinée à constituer une limite au pouvoir de représentation générale des amines soumises au régime de non-opposabilité. Elle se place du côté du partage des responsabilités entre les administrateurs et l'assemblée et se traduit par l'attribution à cette dernière du pouvoir de décider (avec une structure contraignante pour les administrateurs par rapport à un certain acte ou ensemble d'actes spécifique).. L'achat de ses actions par la société doit être autorisé par l'assemblée. Art 2358 ccc : les travaux sur projets propres doivent même être autorisés par l'assemblée extraordinaire. Si cette résolution fait défaut, l'acte ou l'ensemble d'actes de la société ne peut avoir lieu. Il paraît certain que le régime de l'inopposabilité (art 2384) ne peut concerner les limites explicitement fixées par la loi. Dérivées du système réglementaire dans son ensemble, les règles individuelles doivent être considérées à toutes fins utiles comme des limites juridiques. Par conséquent, l'acte ou l'activité réalisé par les administrateurs en violation de ces limites ne peut être attribué à l'entreprise. § 2. Neutralité dans les relations entre les membres ° règle de neutralité dans les relations entre partenaires : une modification de la structure du capital de la société, une règle commune semblerait être celle selon laquelle les actionnaires ont le droit de maintenir leurs positions actionnariales respectives : on peut parler de neutralité de l'opération dans les relations entre actionnaires. Elle se distingue évidemment de la règle de neutralité des effets économiques de l'opération (préservation de la valeur globale de la participation, que l'on retrouve dans certaines opérations extraordinaires et qui fonde leur neutralité fiscale). La règle de neutralité dans les relations entre actionnaires est codifiée (en ce qui concerne l'augmentation de capital libérée) : les actions nouvellement émises doivent être proposées à titre d'option aux actionnaires proportionnellement au nombre d'actions possédées » et pour lesquelles « chaque actionnaire a la faculté de droit à l'attribution d'un nombre d'actions ou d'une quotité proportionnelle à sa participation". Elle doit également être prise en compte en cas de réduction de capital et en cas de scission. Il s'agit d'une règle (parfois dérogeable par exemple 2506 en matière de scission) : « il est permis que, d'un commun accord, certains actionnaires se voient distribuer non pas des actions ou des parts d'une des sociétés bénéficiant de la scission, mais des actions ou des parts de la société scindée » + art 2506 bis qui permet une attribution de participations aux associés qui n'est pas proportionnelle à leur participation initiale à condition que le projet prévoie le droit des associés dissidents). C'est le principe selon lequel l'opération ne peut conduire à l'expulsion ou à l'exclusion du sociétaire de la société, Page 6 sur 143 violant son droit de rester membre. C'est le principe qui a inspiré la disposition de l'art. 2506 (uniquement avec le consentement de l'intéressé) : exclure l'actionnaire d'une société divisée de la participation ne serait-ce qu'à une seule des sociétés à titre d'actif. Considérez l'opération d'augmentation du capital social. avec exclusion totale du droit d'option (précédée d'une résolution d'annulation du capital pour cause de pertes). Une opération concrète qui constitue une violation certaine d'un principe fondamental/impératif du système de la société par actions, à savoir celui de l'intangibilité du capital. droit de participation des actionnaires. (droit dont la société ne peut disposer). Art 2481 bis qui (en réglementant le droit d'option dû aux actionnaires de la SRL) le statut peut prévoir des exclusions de droits sauf dans le cas visé à l'art 2482 ter « réduction du capital », pour pertes inférieures au minimum légal. § 3. la stabilité de l'opération ° stabilité sur la durée de l’opération extraordinaire : contact commun des opérations : la modification de la structure du capital de la société est constituée par l'existence de règles visant à assurer sa stabilité dans le temps avec la prévision de limites ou d'exclusions à l'exercice de recours judiciaires destructeurs à leur encontre. Art 2332 : nullité de la société, repose sur la nécessité d'assurer la sécurité dans le temps des relations juridiques : transformation, fusion, scission, augmentation, réduction du capital social. ° effets curatifs de la pub légale : une fois effectuée la publicité exigée par la loi, la nullité de l'acte ne pourra être déclarée, sans préjudice du droit à réparation de tout préjudice dû aux participants Règle : établit que les effets des opérations de transformation, fusion ou scission prévues dans le projet d'accord sont irréversibles en cas de résiliation ou d'annulation de l'accord (à l'exception du droit à indemnisation pour tout préjudice dû aux actionnaires ou aux tiers). Article 2479 ter : la contestation de l'augmentation et de la réduction du capital ne peut être proposée plus de cent quatre-vingts jours à compter de l'inscription de la résolution au registre des sociétés (toutefois, le droit à réparation de tout préjudice dû aux associés ou aux tiers fêtes). Attribuer à la publicité les effets curatifs d'éventuels défauts et remplacer la protection réelle par une protection compensatoire (a soulevé des critiques en raison de la substituabilité incomplète du remède de démolition avec le remède compensatoire + a stimulé la recherche de limites possibles au champ d'application de la règle). § 4. Le pouvoir doré Page 7 sur 143 ° pouvoir doré, informations générales : pouvoirs spéciaux (pouvoir d'or) des pouvoirs publics sur les entreprises exerçant des activités d'importance stratégique dans certains secteurs (objectif : déjouer les menaces de dommages graves aux intérêts nationaux). Au départ : des pouvoirs limités à la défense, à la sécurité nationale, à l’énergie, aux transports, à la finance, à l’IA,… ° pouvoirs spéciaux de l'État et opérations extraordinaires : les pouvoirs spéciaux concernent l'adoption de résolutions, d'actes ou d'opérations d'assemblée ou d'organes d'administration d'une société relevant des secteurs précités ayant pour objet la fusion ou la scission de la société, le transfert de la société ou des succursales de celle-ci ou des sociétés contrôlées. sociétés, le transfert du siège social à l’étranger. L.n.56/2012 : sens large qui a hésité à être adopté. Des pouvoirs spéciaux se matérialisent dans le pouvoir de l'autorité publique d'interdire l'adoption de la résolution ou la réalisation de l'acte ou de l'opération visant à imposer des exigences ou des conditions spécifiques lorsque cela est suffisant pour assurer la protection des intérêts essentiels dans le secteur concerné. Procédure de structure : une entreprise exerçant des activités d'importance stratégique communique à l'autorité publique des informations complètes sur la résolution, l'acte ou l'opération à adopter afin de permettre l'exercice en temps utile du droit de veto. Dans les 45 jours suivant la notification, l'autorité communique tout veto. La loi prévoit un article sur les sanctions. Il est établi que les résolutions ou actes adoptés en violation des dispositions prévues sont nuls et non avenus. Il est prévu que l'autorité puisse ordonner à l'entreprise et à toute contrepartie de rétablir la situation antérieure à ses propres frais. Il est établi que quiconque ne respecte pas les obligations en question s'expose à une très lourde amende administrative. La législation a placé le pblm pour l'organisation dans les règles des sociétés de droit commun concernant les opérations. La perplexité naît de la prédiction selon laquelle il serait possible d'exercer le droit de veto en ce qui concerne une résolution de dissolution anticipée de l'entreprise : le veto se traduit par l'imposition à l'entreprise et à ses actionnaires de poursuivre le fonctionnement normal de l'entreprise.. En matière de dissolution, seul devrait être autorisé le pouvoir d'exiger de l'entreprise qu'elle adopte des lignes de conduite propres à protéger les intérêts nationaux relatifs à des actifs stratégiques. Pblm pour prédire l'annulation des résolutions adoptées en violation de la procédure prescrite, une prédiction qui se heurte aux règles codificatrices visant à garantir la stabilité de certaines œuvres (fusion ou scission de l'art 2504 quart). Une fois mise en œuvre la publicité exigée par la loi, la nullité de l’acte ne peut être déclarée. Il faut croire qu'il faut ici raisonner à partir du constat que la discipline que nous avons examinée jusqu'ici se présente certainement comme une lex specialis par rapport à la lex generalis proposée par le code civil. la vulnérabilité qui finit par être déterminée à la règle de stabilité et aux principes de certitude qu’elle inspire n’est pas négligeable. Page 8 sur 143 6. Opérations extraordinaires, groupes et dimension supranationale ° importance économique croissante des travaux de Strao : il a été fait mention de l'importance croissante des opérations extraordinaires et de l'attention accrue que leur accorde le législateur. Renforcer les capacités de réorganisation des entreprises. Notre législateur fiscal a décidé de réglementer les travaux extraordinaires, art. 178 TUIR. ° opérations extraordinaires et groupes d’entreprises transfrontaliers : groupes qui offrent un terrain favorable à l'utilisation de mécanismes de réorganisation du patrimoine basés sur l'amélioration de l'allocation du capital et des actifs productifs et on a constaté que des opérations extraordinaires sont réalisées plus fréquemment sur une base transfrontalière, en utilisant des combinaisons entre les différents chiffres permettant la croissance et la consolidation des entreprises au niveau transnational et la mise en œuvre, au niveau communautaire, du principe de liberté d'établissement. ° avantages et points critiques d’articulation sous forme de groupe : le phénomène « groupe » se caractérise par l'éclatement entre le profil économique substantiel, l'existence d'une entreprise unique, et le profil juridique formel, qui voit l'existence d'une pluralité de plafonds distincts. Le fractionnement est la clé du succès de ce modèle. Elle permet une flexibilité organisationnelle inconnue de l'entreprise autonome, « monade », et permet d'obtenir des avantages en termes de répartition des responsabilités et des risques (en termes d'allocation des coûts et des bénéfices. Cette répartition est à l'origine des problèmes les plus pertinents en termes de groupes. Elle génère une série de conflits qui ont un caractère structurel + et qui sont inévitables et créanciers. d’autres sociétés du groupe admettent des conflits et aggravent les risques pour les actionnaires minoritaires et les créanciers. ° discipline applicable : il n'y a pas d'homogénéité entre les droits des Etats membres en matière d'opérations extraordinaires, que peu de ces opérations ont été mises en œuvre par des règlements d'harmonisation : seules les fonctions et scissions et les augmentations et réductions de capital transfrontalières ont concerné la seule fonction, la réglementation des opérations de transformation et de scission transfrontalières étant intervenue avec une directive : n.2019/2121. Première directive d'harmonisation de la régulation de crise (directive n° 2019/1023 relative aux encadrements préventifs des restructurations, opérations extraordinaires). 7. Opérations extraordinaires et procédures collectives : report Page 9 sur 143 Une prise de conscience de plus en plus claire, également de la part du législateur, a également contribué à l'importance croissante des opérations extraordinaires dans notre système judiciaire. 8. Opérations extraordinaires et personnes morales ° entités non morales méta-individuelles et opérations extraordinaires : la croissance de l'importance des opérations extraordinaires comme outil de réorganisation des structures structurelles et capitalistiques des entités méta-individuelles trouve une confirmation précieuse dans la ligne adoptée par notre législateur de l'élargissement décisif de la sphère de pertinence de celles-ci même au-delà du champ d'application de droit des sociétés. ° évolution réglementaire : la première manifestation s'est produite avec la réforme du droit des sociétés de 2003, avec la possibilité de transformation d'une société en une personne morale. La deuxième étape s'est produite avec l'introduction de la figure des entreprises sociales, figure caractérisée par la possibilité de prendre n'importe quelle forme organisationnelle, de tout type d'entreprise mais aussi d'association ou de fondation et dont la réglementation prévoyait expressément la possibilité de transformation d'entreprise, de fusion. , diviser et transférer. Les entités réglementées comprennent les entreprises sociales, les associations reconnues et non reconnues et les fondations ainsi que d'autres entités privées autres que les entreprises. La réglementation prévoit expressément la possibilité de réaliser des opérations de transformation, de fonction et de scission. Avec le même décret législatif n° 117/2017, l'article 42 bis a été introduit dans le code civil : s'il n'est pas expressément exclu de l'acte de constitution ou des statuts, les associations et fondations reconnues et non reconnues peuvent procéder à des transformations mutuelles. , fusions et scissions." Réciprocité : limiter la zone des opérations possibles. Nous avons tendance à croire que d’autres transformations + opérations sont autorisées. L'exportation concernait les chiffres en tant que tels, dans leur structure et dans leurs effets substantiels + les disciples relatifs dictés dans le code civil en vertu de références spécifiques. Une discipline qui prend une valeur transtypique non sans profils critiques qui découlent précisément du fait que la corporatisation des entités non-corporatives a été réalisée à travers un transfert massif et désordonné des règles de l'entreprise dans un contexte non-corporatif. CHAPITRE II : LES TRANSFORMATIONS : PARTIE I. FONCTIONS COMMUNES ET RÈGLES DES TRANSFORMATIONS I. FONCTIONS ET CARACTÉRISTIQUES GÉNÉRALES DES TRANSFORMATIONS Page 10 sur 143 ° notion de transformation : considération que l'autonomie privée, en entreprenant une initiative collective, trouve à sa disposition de multiples méthodes désormais réglementées par la loi (question d'opportunité, d'admissibilité que le choix de l'une ou l'autre modalité puisse être irrévocable, modifiable dans la persistance de l'initiative. des entreprises. Fonction de négociation unitaire, différenciante les unes des autres par les différents écrans d'organisation prévus par la loi pour souligner la spécificité de chacune, le code de 1942 admettait la possibilité que l'initiative corporative puisse se poursuivre malgré le changement de type d'entreprise. Il s'agit d'un choix qui exprime la volonté des actionnaires de poursuivre l'activité sociale déjà en cours, en adoptant un schéma organisationnel d'un type différent de celui qui a donné une forme juridique à l'initiative. En soumettant l'action et les relations à travers lesquelles celle-ci se développe, aux règles attirées du nouveau type choisi, en remplacement de celles déjà applicables selon le type abandonné. "changement de type" ne signifie rien d'autre que le choix de l'autonomie privée pour modifier les bases contractuelles de la société, à travers une modification de son acte constitutif ou de ses statuts, de manière à les rendre conformes à celles qui expriment l'identité de la société. nouveau type choisi, entraînant l'application du régime juridique pertinent à la place de celui applicable au type qui n'est plus identifiable. C'est une progression qui peut être brièvement décrite en termes d'« abandon » d'un type et d'« adoption » d'un autre type, de « transformation » comme de « changement de type ». ° utilité des transformations : les raisons d'une telle interchangeabilité doivent être identifiées, au niveau réglementaire, dans l'utilité jugée pour l'initiative d'entreprise de pouvoir assumer, parmi les différents codes organisationnels qu'exprime chaque type, celui jugé le plus approprié en fonction des besoins concrets de l'entreprise sous-jacente : plus économique dans la gestion, plus simple dans l'organisation, ou plus complexe dans l'organisation mais plus équilibrée pour la protection des minorités, recouvrement financier, plus adaptée à la restructuration de l'entreprise en crise, point de vue fiscal, équilibre entre actionnaires, adaptée à le besoin de certains membres de réservez-vous un rôle particulier ; ou moins risqué pour les membres, en raison de la responsabilité qu'ils assumeraient quant aux obligations de l'organisation,.. malgré la persistance de l'initiative productive et la continuité de toutes ses relations : supprimer l'entreprise existante, interrompre son activité entrepreneuriale et liquider son patrimoine social ; pour ensuite recommencer une entreprise semblable, à travers une nouvelle société constituée selon un type différent, sans quoi. Les relations appartenant au premier peuvent être directement attribuées au second. Page 11 sur 143 ° transformations au-delà du périmètre des entreprises : évolution doctrinale des années 70, qui a poussé à un élargissement du champ d'application de la discipline de la transformation. Évaluer l'applicabilité d'une telle discipline également à des hypothèses transformatrices qui dépassent le cadre des sociétés envisagées par le livre V du code civil, impliquant des entités de nature différente. bien que distinctes des entreprises en raison de la fonction différente exercée, elles représentaient la forme juridique des initiatives entrepreneuriales et, à ce titre, celles qui auraient bénéficié plus que d'autres d'une solution capable de sauvegarder la continuité de l'activité : consortiums, sociétés de consortium, associations, fondations.. Même en excluant les cas singuliers et sensationnels de transformations atypiques ordonnées par le législateur lui-même dans la seconde moitié du siècle dernier, comme les privatisations historiques des grands organismes publics, transformés par la loi en sociétés par actions dans les années 1990, ou pour la reconnaissance générale de la transformabilité des associations de sport amateur en entreprises rentables. Ce « mouvement » croissant de réflexion juridique a favorisé la maturation de ce qui est devenu, toujours réglementé mais ne se référant plus seulement aux entreprises, mais plutôt de manière plus générique aux entités, et si un lien avec une activité entrepreneuriale reste nécessaire. Art 2498 cc : destiné à exprimer la figure générale et aussi le dénominateur de toutes les hypothèses transformées envisagées et réglées. Cet article prévoit que : « avec la transformation, l'entité transformée conserve les droits et obligations et continue dans toutes les relations, y compris procédurales, de l'entité qui a réalisé la transformation. ° transformations homogènes et hétérogènes : les entités impliquées (pas seulement les entreprises) et uniquement les entreprises à but lucratif, mais aussi d'autres entités caractérisées et distinguables par une fonction différente. La transformation évolue comme un instrument juridique à travers lequel l'initiative collective peut se poursuivre non seulement en faisant varier son mode organisationnel de fonctionnement, mais aussi la fonction qu'elle vise à remplir. Parmi les organismes mentionnés par la loi, on identifie les associations, fondations et consortiums, ainsi qu'un exemple singulier, la « communion d'entreprise », qui à y regarder de plus près n'est pas un organisme. Mais avec ces dernières, on s'oppose aux sociétés à but lucratif, aux sociétés de consortium et aux sociétés coopératives. Car celles-ci se caractérisent, comme les autres entités évoquées ci-dessus, par la poursuite d’une fonction pourtant différente de celle lucrative. Deux déductions. - la première est celle qui permet de valider le concept selon lequel l'art 2247 cc n'exprime pas la fonction de toutes les entreprises mais seulement celles à but lucratif. De ce point de vue, distinct et opposé aux mutualistes. - La seconde, issue de la première mais plus strictement pertinente au sujet abordé ici, est que la summa divisio des transformations envisagées par la discipline actuelle n'est plus organisée selon un critère qui donne de l'importance aux circonstances dans lesquelles l'événement transformateur a lieu. entièrement dans le périmètre Page 12 sur 143 entreprise. le matériel réglementaire actuel est organisé selon une partition qui : d'une part envisage les transformations qu'une entreprise rentable voit et définies comme des « transformations homogènes » en raison de l'homogénéité de la fonction concernée ; et d'autre part il envisage des transformations caractérisées par une discontinuité fonctionnelle entre l'entité a quo et l'entité ad quem, et pour cette raison : des « transformations hétérogènes » dues à l'hétérogénéité de la fonction relative. Si ces transformations hétérogènes peuvent s'accommoder d'un nombre varié de combinaisons, elles sont limitées par la loi à des hypothèses transformées dans lesquelles nécessairement soit l'entité transformée, soit l'entité issue de la transformation est une société par actions. 2. LA CONTINUITÉ DES RELATIONS JURIDIQUES ° persistance de l'entité : le dénominateur commun des hypothèses transformées prévues par la loi est celui de la continuité des relations juridiques (art. 2498cc). Il s'agit d'un principe général en vertu duquel toute situation juridique, active ou passive, réelle ou obligatoire, substantielle ou procédurale, déjà imputable à l'entité transformée, du fait de la transformation, doit être considérée comme imputée, sans interruption et sans novations subjectives. , à l'entité résultant de la transformation. Persistance ininterrompue de l'entité qui se transforme, imputable à. Un type différent de celui auquel il pouvait prétendre avant la transformation. décrire certains profils de la transformation comme s'il y avait eu extinction de l'entité transformée et constitution de l'entité issue de la transformation. ° succession de qualifications et rotation de la discipline applicable : quels changements seront la discipline applicable à l'entité, c'est-à-dire les règles juridiques : qui régissent ses actions en conditionnant la validité et l'efficacité des conduites humaines qui aspirent à être qualifiées et évaluées comme des actes de l'entité ; qui président à son organisation et à ses relations internes, pouvant ainsi également influencer la validité des clauses statutaires de l'entité issue de la transformation, si elles sont incompatibles avec la réglementation du type adopté. La transformation est définie comme un changement organisationnel qui entraîne une succession de qualifications. Toute modification des statuts d'une entité qui justifie et impose une qualification alternative incompatible avec la précédente, sans que les qualifications conséquentes conduisent à des solutions de continuité dans les relations de l'entité. 3. LES LIMITES DE LA TRANSFORMATION ° transformations lors d'une procédure d'insolvabilité : article 2499cc. Il permet la transformation d'une entité dans le cadre d'une procédure d'insolvabilité. Les cas dans lesquels la transformation serait incompatible avec les finalités ou avec la finalité sont exclus Page 13 sur 143 état de la procédure. Quelle est la nécessité d’autoriser une opération qui serait déjà autorisée. Déjà dans le passé, il a été souligné que l'ouverture de toute procédure d'insolvabilité dénonçait un état de crise de l'entreprise qui pouvait exclure l'extinction de l'entreprise qui lui a donné sa forme. Ceci est probable dans les procédures de liquidation, mais également dans les procédures à des fins conservatrices. Une issue susceptible de priver de sens un choix visant à restructurer un ours en passe de disparaître. La conséquence entre les procédures d'insolvabilité à des fins de liquidation et la dissolution et l'extinction de la société est affirmée par l'art. même pas suspect. La persistance de la personne morale n'est pas exclue même dans les procédures de liquidation les plus distinctes, surtout lorsqu'elles trouvent une solution par voie conventionnelle. Les différentes procédures n'entraînent en aucun cas une dissolution de la société civile, de multiples indices réglementaires témoignent de la persistance des personnes morales même après l'ouverture de la procédure collective. en considérant les procédures d'insolvabilité avec finalité de liquidation et la dissolution conséquente de l'entreprise, il faut également considérer que même la phase de liquidation ordinaire, bien que visant à l'extinction de l'entreprise, ne provoque pas la dissolution de l'organisation sociale ni n'empêche une transformation pour faciliter ou rendre plus économique la réalisation de la liquidation. rapport d'incompatibilité entre telle ou telle procédure et la transformabilité de la société La logique de l'art. 2499 cc. on peut constater que la procédure d'insolvabilité en cours ne peut pas exclure la possibilité d'une transformation, même si une exclusion peut surgir lorsque la soumission à des règles qui établissent de nouveaux mécanismes pour la production de l'activité sociale et l'attribution des effets qui y sont associés ne serait d'aucune utilité. Cette observation révèle son utilité si l'on réfléchit à la raison qui a pu conduire le législateur à n'indiquer aucune procédure certes exclue. Faillite/liquidation judiciaire ou liquidation administrative obligatoire, même si la discipline propre à ces procédures peut mettre en évidence des finalités ou des phases incompatibles avec la transformation. Etat de la procédure faisant obstacle à une transformation, l'initiative de partage d'actifs est identifiée comme une limite à la procédure de fusions et scissions d'entreprises soumises à une procédure collective. Il en résulte un rejet des limites prédéterminées à la transformabilité des entreprises soumises à une procédure d'insolvabilité. L’affirmation d’un besoin de s’assurer de la compatibilité de la procédure contingente avec une opération de transformation. « Finalité » / « état » apparaissent comme deux paramètres distincts pour juger de cette compatibilité. Objet incompatible avec une restructuration organisationnelle de l'entreprise Page 14 sur 143 dans un état capable de justifier une transformation, ne serait-ce que pour faciliter ou rendre plus économique sa réalisation. La transformation peut être justifiée par la reprise de l'activité normale de l'entreprise après la clôture des procédures, mais aussi lorsque le timing de celle-ci pourrait rendre utile l'adoption d'un type d'entreprise impliquant une structure organisationnelle plus agile ou moins coûteuse. Les administrateurs de l'entité ont l'obligation d'attester et de justifier, dans le rapport précédant la décision de transformation, sa compatibilité avec le statut et l'objet de la procédure. Tout recours ultérieur reste confié à l'éventuelle indemnisation du préjudice causé du fait du non-respect du délai légal. Les limites imposées par la loi à la transformation d’une entité dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité peuvent en identifier d’autres. ° plafonds dépendant de l’objet social : ils ont relevé des dispositions légales qui imposent à l'autonomie privée l'adoption d'un certain type de société pour l'exercice de certaines activités. Pour les activités de banque ou d'assurance, exerçables uniquement par les sociétés anonymes ou les coopératives par actions. Pour les sociétés entre avocats (sous réserve de la réglementation de la société en règlement collectif, sous forme d'actions, des SIM, SICAV,... ou autres sociétés prévues par le texte de finances consolidées doivent être constituées. A défaut, le seul remède envisageable serait celui de la dissolution immédiate en raison de l'impossibilité de l'objet ou par suite de la nullité déclarée de la société, sans préjudice de l'application des sanctions prévues par la législation sectorielle à laquelle elle appartient. et l'indemnisation des dommages ° limites dépendant du type adopté : limites supplémentaires à la transformabilité ou obstacle à la transformation. Ils peuvent se manifester par rapport à la physionomie concrète qu'une entreprise a assumée en faisant usage d'options accordées par sa réglementation type, mais interdites par la réglementation d'autres types et incompatibles avec elles. la constitution du patrimoine destiné, bien que compatible uniquement avec la forme de l'actionnariat, ne peut pas être un obstacle à la transformation lorsque la résolution de constitution a inclus la transformation parmi les causes de « cessation de la destination du patrimoine à l'entreprise spécifique », dans laquelle le cas échéant, il s'occupera « simplement » de la mise en œuvre des dispositions de l'art. 2447-novies, lorsqu'une société par actions est en possession de ses propres actions. Afin de procéder légitimement à la transformation de la société, il sera nécessaire d’éliminer les fondements de l’obstacle. ° non-pertinence du facteur chronologique : on peut exclure que le facteur temps, par rapport au moment de la constitution, puisse constituer un obstacle à la transformation : rien ne peut empêcher les actionnaires de décider d'une transformation immédiatement après la constitution de la société. S'agissant des sociétés par actions, il n'est pas possible de parler de transformation avant leur inscription au registre du commerce. L'entreprise ne peut être classée comme entreprise qu'impromptuément Page 15 sur 143 capital en formation et doit alors être qualifiée de société en nom collectif, une modification des statuts pourra être effectuée avant l'inscription au registre du commerce. Il en va naturellement de même, a fortiori, pour le contrat préalable d’entreprise. ° limites statutaires : limites statutaires à la transformabilité de l'entreprise. Une réponse affirmative peut être justifiée pour des transformations hétérogènes, comme elle est également fournie textuellement pour certaines hypothèses (art 2500 octies). Pour les homogènes, en l'absence de toute disposition réglementaire faisant référence aux limites statutaires et à la transformabilité indiquée par la loi elle-même comme l'une des options toujours disponibles pour la préservation de l'entreprise. 4. L'ACTE DE TRANSFORMATION ° répondant aux exigences d’établissement du type adopté : la transformation est une modification des statuts qui entraîne une succession de qualification de l'entité sans aucune solution de continuité en termes de patrimoine, de finalités : description des règles procédurales il peut être facile de la conceptualiser comme une double décision : abandon un type et en adopter un autre. La transformation est à corréler à la fois au type « abandonné » et au type « choisi ». L'acte de transformation ne peut se limiter à exprimer l'élection d'un type nouveau, mais doit également contenir toutes les autres « indications requises par la loi pour l'acte de constitution du type adopté ». le nouvel acte constitutif de la société issue de la transformation devra être rédigé dans son intégralité. Un besoin moins urgent lorsque l'entreprise issue de la transformation appartient au groupe des sociétés en nom collectif, dont le régime est mieux adapté à la mise en œuvre de règles dictées par des types supérieurs. ° modifications statutaires non essentielles : il ne peut être exclu que la décision de transformer l’entité porte également sur des changements organisationnels qui ne sont pas indispensables à la transformation. Cela ne signifie pas que les réglementations pertinentes doivent donc être respectées. Les quorums nécessaires aux transformations de sociétés en sociétés de capitaux peuvent être décidés à la majorité, même lorsque la règle de l'unanimité du consensus s'appliquerait. ° la décision transformée : l'acte de transformation est unique en termes de procédure et produit une efficacité irrévocable avec son unique inscription au registre du commerce, ainsi qu'au registre des personnes morales ou au registre unique des entités du tiers secteur visé dans le décret législatif n° 117/2017. Une décision est requise même si l'organisation ne compte qu'un seul membre, condition qui peut constituer le motif précis de la transformation. Quant aux associations, l'unipersonnalité n'empêche pas leur constitution, même après transformation. La transformation d'une société ou d'une association (déjà unipersonnelle) en fondation par dévolution testamentaire de l'unique associé décédé pourrait être envisagée. Page 16 sur 143 ° documents d'accompagnement : l'unité procédurale de l'acte de transformation (unicité de la réalité documentaire soumise à enregistrement) n'exclut pas la possibilité de documents d'accompagnement dont l'enregistrement simultané peut affecter la légitimité. Dans le cas de la transformation d'une société en société par actions, on constate souvent que la décision des associés peut également être adoptée séparément de l'acte par lequel la décision elle-même est exécutée + contenir les indications requises par la loi pour la acte constitutif du type adopté pour être enregistré. L'inscription nécessitera le document ci-joint qui confirme la décision des associés, à défaut de quoi l'enregistrement des statuts à lui seul ne pourra jamais être considéré comme une transformation. Obtenir la documentation du consentement du membre qui vient à assumer une responsabilité illimitée :  documentation à joindre et à enregistrer avec la résolution transformatrice. Il existe des cas dans lesquels la présence de certains documents affecte l'efficacité de l'enregistrement de l'acte de transformation, la légitimité de l'opération : par exemple le rapport que les administrateurs des sociétés anonymes doivent présenter à l'assemblée pour illustrer les motifs et les effets de la transaction proposée. 5. LA FORME DE L'ACTE DE TRANSFORMATION L'acte de transformation en société anonyme (ou fondation), contenant l'acte constitutif de l'entité issue de la transformation, doit être un acte public, quelle que soit l'entité transformée. L'acte de transformation en entités autres que les sociétés par actions doit résulter d'un acte public. Le formulaire public de transformation d'une société en une autre société. En distinguant la forme requise ad substantiam et la forme requise pour l'inscription, on peut aussi dire que la première reste totalement libre, au mieux tacite, comme toutes les autres modifications du contrat établissant un partenariat. Si la décision de transformation d'une société veut être rendue publique par l'inscription à la décision, il faut adopter la forme d'un accord sous seing privé avec signature authentifiée. Pour transformer ou résulter de la transformation s'il s'agissait d'une société simple, pour la constitution de laquelle un contrat privé verbal avec signatures authentifiées est encore suffisant, il serait nécessaire pour l'acte constitutif des différents types de sociétés résultant de la transformation, ou pour la modification de l'acte constitutif du type différent qui se transforme. 6. LA PUBLICITÉ DE L'ACTE DE TRANSFORMATION Page 17 sur 143 ° double publicité et ses conditions : l'acte de transformation nécessite une double publicité : celle. Demande de cessation de l'entité en cours de transformation et celle demandée pour la constitution de l'entité issue de la transformation. Art 2500 co 2 cc : lire comme fonctionnel pour sélectionner les formalités à accomplir. La déclaration réglementaire : "ainsi que la publicité requise en cas de cessation d'activité d'une entité appartenant à la même classe que celle transformée". la transformation doit s'effectuer par le biais du mécanisme de publicité (enregistrement), la formulation législative qui exige l'accomplissement des formalités requises tant pour la création que pour la dissolution du type d'entité qui se transforme et ne trouve en aucun cas sa pleine application. ° duplicité des registres : la règle ne trouve sa pleine application qu'en référence aux cas dans lesquels deux registres publics différents sont impliqués : le registre des sociétés et le registre des personnes morales. La norme 2500 fait référence aux entités. Il s’agit de cas de transformations hétérogènes d’une fondation ou association reconnue en société par actions, ou d’une société par actions en fondation. L'efficacité de la résolution de transformation ne produit aucun effet tant que l'inscription dans un registre n'a pas été effectuée dans l'autre. ° unicité de l'immatriculation : la transformation concerne une société par actions, le principe selon lequel la transformation ne peut avoir lieu que par l'inscription au registre du commerce s'applique certainement. Pas dans un autre registre, et sans quoi une double publicité peut surgir : - étant donné que les associations et coentreprises non reconnues ne sont soumises à aucun régime de publicité, les transformations hétérogènes des sociétés par actions en associations ou coentreprises non reconnues, ainsi que celles des coentreprises en sociétés par actions, ne peuvent être mises en œuvre que par le biais d'une inscription (constitutive) à l'État. registre des entreprises; - hypothèse de transformation hétérogène de la société par actions en sociétés coopératives ou en consortium ou consortium. La transformation suivra une seule exigence de publicité : l'inscription au registre du commerce de l'acte de transformation, c'est-à-dire la résolution modifiant l'acte constitutif qui entraîne la transformation. - il en est de même lors de la transformation d'une société en société en société de capitaux. Même dans ce cas, l'inscription de l'acte de transformation sera unique, à effectuer au registre du commerce. - Le registre concerné pourrait avoir tendance à être unique lorsqu'une association reconnue se transforme en fondation. ° efficacité de l'enregistrement et de la qualification des partenariats : pour la transformation d'un type de société en un autre, une affaire compliquée art 2500 cc conditionnée par un principe qui dans notre système apparaît de rang supérieur : les affaires de sociétés sont soumises à un régime de pub déclaratif. Page 18 sur 143 - en aucun cas l'existence d'un type de partenariat ne peut être considérée comme conditionnée ou empêchée par la publicité réalisée à travers le registre du commerce (cela est confirmé par la réglementation des sociétés irrégulières) ; - entre-temps, cette publicité produit des effets, dans la mesure où les actes ou faits inscrits au registre du commerce correspondent à la réalité, sinon cette dernière prévaut, si elle est différente, dans le processus de qualification du cas. Cela signifie que la succession d'un diplôme à un autre ne provient pas d'une modification du contrat social inscrit au registre des entreprises. Un changement de fait peut conduire à une requalification du type ; tandis qu'une modification exprimée ne peut en aucun cas impliquer une requalification du type combien de fois la modification est contredite par la réalité. Dans le cas d'une entreprise simple qui commence à exercer des activités commerciales, requalification en SNC indépendamment de toute décision. Dans trois systèmes, il est jugé inutile de réguler une transformation entre société civile et société commerciale, seule l'activité concrète peut conduire à la persistance ou à la modification de l'identité de l'entreprise. L’absence d’une régulation expresse de la transformation entre partenariats ne doit pas nécessairement être interprétée comme une lacune de l’institution de transformation. ° transformation d'entreprises irrégulières et obligations publicitaires : considérer la possibilité que la matière transformée implique des partenariats irréguliers. Une société irrégulière est régularisée par son inscription au registre du commerce, dont la transformation n'a pas pour effet une régularisation qui entraîne une modification du régime applicable à cette même société. Une transformation irrégulière d'entreprise peut survenir lorsqu'une société de personnes non inscrite au registre du commerce a l'intention de changer le type selon lequel elle fonctionnait auparavant. Lorsque le contrat est modifié dans une mesure telle qu'il justifie une qualification alternative. On peut se demander si l'exigence de la charge publicitaire relative à l'extinction de l'entité en transformation nécessite sa régularisation préalable, ou s'il suffit d'enregistrer l'acte de transformation selon les règles de publicité relatives à l'entreprise issue de la transformation. L'article 2500 co 2 cc prescrit l'accomplissement des formalités de publicité nécessaires à la cessation de l'entité transformée. Le respect de la publication de l'acte de transformation selon la réglementation du type en résultant sera suffisant. Par ailleurs, la solution coïncide avec celle qui se produirait dans l’hypothèse d’une transformation hétérogène d’une association ou d’une communauté d’affaires en société par actions. Une succession de qualifications alternatives s'impose au fur et à mesure qu'une entreprise irrégulière conforme son action, à partir d'un certain moment, selon des modalités incompatibles avec celles qui entraînaient la qualification initiale et qui en nécessitent une nouvelle. Un tel réaménagement représente une histoire Page 19 sur 143 probablement insuffisant pour invoquer l'application directe des règles résultant de l'art. 2498. La transformation peut être considérée comme une espèce facti : une modification des statuts qui entraîne une qualification ultérieure avec une modification conséquente de la discipline qui régit la production du social. activité, même en l’absence de toute exigence de publicité. 7. L'IRRÉVOCABILITÉ DE L'ACTE DE TRANSFORMATION : ° impossibilité de déclarer la nullité de la transformation après la publication de l'acte : règles : une fois effectuée la publicité requise pour l'acte, sa nullité ne peut être prononcée, il entend régler ce qui a impliqué dans le passé des déclarations ou des constitutifs théoriques et pratiques, de l'enregistrement de l'acte de transformation, sur les conséquences de l'invalidité de la décision concernée + si les événements sociaux survenus entre l'enregistrement de la résolution et la vérification de sa nullité doivent être évalués de la même manière que le type de discipline précédent. Le type qui s’est transformé doit croire qu’il n’a jamais été abandonné, c’est-à-dire qu’il peut revivre ex nunc. La nullité de l'acte de transformation signifie que l'entreprise concernée (après achèvement de la publicité de l'acte de transformation) est attribuée au type choisi ° report de l'entrée en vigueur : sont autorisées les clauses rétroactives ou post-actives, voire les conditions suspensives qui décalent le moment de l'entrée en vigueur de la résolution par rapport au moment naturel de son enregistrement. Règles envisagées en matière de fusions et de scissions, étant donné que dans de tels cas la disposition - exprimée non par hasard - semble se justifier par une pertinence "intersubjective" des événements, qui fait par contre défaut dans le cas de transformation. L'applicabilité à la transformation d'un mécanisme tend à être admise pour d'autres modifications statutaires, elle ne semble pas à l'abri de soupçons d'incompatibilité avec une discipline, moment crucial de la production des effets les plus significatifs de la transformation. Transformation hétérogène. Le tempérament consiste en le report de l'entrée en vigueur de l'inscription de soixante jours à compter de la dernière des obligations de publicité, délai pendant lequel les créanciers de « l'entité » pourront s'opposer à la transformation. ° contenu de l'acte et nomenclature de l'organisme annoncé : l'art 2500 bis peut être intégré dans : des mesures d'apaisement parallèles qui se combinent pour assurer la stabilité des décisions des actionnaires des sociétés par actions. S'il est vrai que la transformation consiste en une succession de qualifications de l'entité provoquée par des modifications de l'acte constitutif, l'incontestabilité de la décision de modification publicitaire se réfère à la transformation comme une question de nomenclature de l'entité. Les éventuelles divergences entre la nomenclature et le contenu des statuts peuvent être corrigées par les instruments de nullité et de remplacement de plein droit des clauses incompatibles avec les Page 20 sur 143 discipline attirée par la nouvelle nomenclature. Dans tous les cas, la modification génératrice de transformation peut se réduire à un changement de nom ultérieur. ° efficacité des inscriptions et transformations hétérogènes : cela conduit à exclure le recours invalidant pour les transformations hétérogènes ou celles impliquant des partenariats, dont le régime dépend de mécanismes publics exprimés en termes déclaratifs. non seulement peut se produire un phénomène de qualifications alternatives conséquentes, entre types d'entreprises personnelles, même indépendamment de l'accomplissement de toute formalité publicitaire, relativisant l'art 2500 co 2. L'irrévocabilité même de la procédure transformée est fortement relativisée par la possibilité de requalifier le. entreprise combien de fois la réalité révèle qu'elle peut être attribuée à un type incompatible avec la tencchetta résultant du registre. Une telle « transformation » est irrévocable et l’acte par lequel elle a été décidée ne peut être invalidé. 8. PORTÉE ET EFFICACITÉ DU RECOURS COMPENSATOIRE ° Le recours compensatoire : le règlement de la nullité de la transformation prévoit que la protection des intéressés est remplacée par la possibilité de recourir à un recours en indemnisation, se fonde sur une appréciation incidente de l'illégitimité de la transformation. Le droit à l'indemnisation de tout dommage dû aux participants de l'entité transformée et aux tiers lésés par la transformation reste intact. Rémunération demandée à l'entité issue de la transformation. ° difficulté à identifier les dommages directs de la transformation : dommage injuste résultant d'une procédure de transformation qui n'a pas été réalisée dans le plein respect de la loi (le dommage de transformation apparaît opaque). les fusions et les scissions sont des événements organisationnels « intersubjectifs », à la suite desquels il y a une « réallocation » globale des situations financières entre les mains d'entités juridiques autres que celles qui ont donné naissance à l'événement lui-même. Il s'agit d'événements patrimoniaux qui peuvent causer un préjudice à ceux qui font valoir leurs droits sur un recueil patrimonial réaffecté. Rien de tout cela ne semble possible dans le cas transformé, dans lequel l’attribution de ses actifs sociaux à l’entité reste inchangée. il s'agit d'un moment strictement régi par des critères légaux (éventuelle clause non conforme dans l'acte de transformation). Cela aboutit à une modification de la réglementation applicable à l'entité en transformation, et il apparaît effectivement douteux que cela puisse causer un préjudice injuste aux membres ou aux tiers. 2 faces sur des modifications de la réglementation applicable, préjudiciables : - relative au régime de responsabilité pour les obligations sociales : L'option interprétative privilégiée exclurait que la modification du régime de responsabilité pour les obligations sociales puisse s'opérer in peius à l'égard des intéressés sans que leurs Page 21 sur 143 consentement à libérer les membres de toute responsabilité illimitée pour les obligations sociales antérieures à la transformation - Modification de la personne morale : « préjudice organisationnel » pour l'associé  individuel ou le tiers individuel, du moins si l'on suppose que le dommage subi doit être un dommage direct. le membre pourrait voir ses prérogatives sociales modifiées (ex : pouvoirs administratifs, retrait direct,...) PARTIE II : TRANSFORMATIONS HOMOGÈNES Section I TRANSFORMATIONS PROGRESSIVES 9. LA TRANSFORMABILITÉ DES SOCIÉTÉS DE PERSONNES La discipline des transformations ne traite expressément que des hypothèses de transformation d'une société en société de capitaux (pour assurer le respect de certains principes typiques de la régulation de l'une ou l'autre classe de sociétés. Mention expresse de la classe des sociétés : exclut les doutes sur la). transformabilité depuis et vers une société simple. Elle pose des problèmes de compatibilité avec les dispositions de l'art. 2500, qui impose une double publicité de l'acte de transformation. Elle ne constitue pas une transformation, la régularisation des partenariats irréguliers détermine une modification de la réglementation applicable. 10. TRANSFORMABILITÉ PAR MAJORITÉ ° exception à la règle de l'unanimité : l'art 2500 ter établit que la transformation d'une société en société par actions est décidée avec le consentement de la majorité des associés déterminée en fonction de la part attribuée à chaque associé dans les bénéfices. non seulement la règle de la majorité, typiquement « organisationnelle », est remplacée par celle de l'unanimité, typiquement contractuelle ; mais cette majorité est calculée selon un critère ploutocratique et non démocratique. ° les dispositions différentes des statuts : la règle en question permet une disposition différente des statuts. Trois hypothèses : - Les statuts prévoient expressément que la transformation doit être décidée à l'unanimité. - L'acte constitutif prévoit simplement que toutes les modifications du contrat social sont décidées à l'unanimité, soit l'art 2252 du code civil. On peut le supposer puisque cette règle ne subordonne pas sa dérogation à une clause contraire spécifique du contrat social ; la règle de l'unanimité. Page 22 sur 143 - Le contrat social ne dit rien à cet égard, bien qu'il puisse être considéré, sur une base interprétative, surtout si l'acte de constitution remonte à un moment antérieur à  l'introduction de l'art. 2500 ter ? L'hypothèse semble trouver une solution équilibrée dans l'art. 223 bis. Puisque la matière est couverte par l'art 2500 ter, jusqu'à l'adoption d'une dérogation ou jusqu'au 30 septembre 2004. Le nouveau règlement aurait été imposé malgré le silence des statuts. ° droit de rétractation : lorsque la décision de transformation aura été prise à la majorité il sera légitime de se retirer de l'entreprise, sans qu'il soit nécessaire d'alléguer (pour les partenariats) l'existence d'un juste motif : réputé par la loi in re ipsa< ; ° transformation en partenariat et unanimité : J'exclus que la réalité de la majorité doive être appliquée à l'hypothèse de transformation d'un partenariat en un autre partenariat. 11. FORMATION DE CAPITAL ° respect du principe d’efficacité du capital : identifié dans la nécessité de veiller au respect de principes fondamentaux communs aux disciplines de chacune des deux classes de types sociaux. aux disciplines de chacune des deux classes de types sociaux. Une certaine symétrie de discipline entre les événements transformateurs et constitutifs des sociétés par actions ne peut être négligée. L'article 54 de la directive n° 2017/1132 exige que la législation des États membres veille à ce que la directive l'exige en référence à la création de la société. l'art. 2500-ter prescrit que le capital de la société résultant de la transformation «doit être déterminé sur la base des valeurs actuelles de l'actif et du passif et doit résulter d'un rapport d'estimation» ° estimation du patrimoine de la société transformée et détermination du capital dans la société issue : l'interprète doit être attentif aux éventuels malentendus qu'une transposition mécaniste des règles qui régissent la constitution pourrait générer dans le récit transformé. la valeur de l'actif déterminée sur la base des « valeurs actuelles des éléments d'actif et de passif » n'est pas inférieure à celle indiquée comme capital de la société issue de la transformation. Pour les sociétés de capitaux : il permet qu'une partie du patrimoine de l'entreprise transformée puisse également être attribuée, comme s'il s'agissait d'un apport, à une prime, la seule condition étant que la somme indiquée comme capital soit entièrement couverte. laissant à la discrétion des associés, la détermination de la taille du capital de la société issue de la transformation pourrait permettre une réduction subreptice du capital par rapport à celui de la société en cours de transformation. en découlent la possibilité de déterminer « librement » le montant du capital de la société anonyme résultant de la transformation à deux conditions : Page 23 sur 143 - que ce montant n'excède pas la valeur des actifs de l'entreprise en transformation - Mais inférieur au capital social déjà fixé pour ce dernier. 12. PROFILS COMPTABLES ° actifs évaluables : critères de détermination : l'art 2500 ter désigne les valeurs actuelles des éléments d'actif et de passif (au travers d'un rapport d'estimation spécifique ou d'une documentation équivalente dans le cas des SPA. l'exigence première étant celle de s'assurer de l'intégrité du capital de la société résultant de la transformation, d'une part, on ne peut que se référer, pour déterminer la valeur des actifs qui devront « couvrir » le capital de l'entreprise. Ensuite, il faudra que les différents éléments, actifs et passifs qui en découleront. de retour dans le le nouveau bilan de l'entreprise issu de la transformation, pourront être librement évalués, précisément en fonction de leurs valeurs de marché « actuelles » ; l'exigence réglementaire d'un rapport d'estimation des « valeurs actuelles des éléments d'actif et de passif » prend tout son sens. combien de fois il s'agissait de crédits ou dettes pécuniaires contingents ou non encore échus, ou surtout de crédits « non performants », étant donné que dans ce cas une estimation conduirait à rectifier les valorisations résultant des états financiers. ° ajustement des postes du bilan : même en référence aux actifs constitués d'argent, la pertinence pratique du dilemme de savoir si un lien est nécessaire entre l'état comptable avant et celui qui suit la transformation apparaît. « connexion qui nécessiterait un bilan extraordinaire préalable à la transformation et à l'évaluation des éléments actifs et passifs. fin de l'estimation du patrimoine de l'entreprise + rédaction d'un bilan d'ouverture de l'entreprise issue de la transformation. une estimation du patrimoine social ne sera nécessaire que dans la mesure où la transformation d'une société en nom collectif ou en société de capitaux est assimilée à une sorte de nouvelle constitution par un apport unique en nature. Il manque une conséquence nécessaire entre l'estimation de l'actif et l'ajustement des postes du bilan, permettant aux « réserves cachées » d'émerger. Vérifier que la couverture du capital est efficace, en supposant les valeurs actuelles des éléments inscrits au bilan. Cela explique la raison pour laquelle le législateur n'a pas envisagé un déficit de transformation. C'est la même perspective également acceptée par le droit allemand, où la transformation d'une société en société par actions est assimilée à une Sachgründung (en tant qu'apport en nature du patrimoine de l'entreprise). 13. DÉFAUT DE RÉVISION DU DEVIS Page 24 sur 143 ° la référence aux articles 2343 et 2343 ter pour la transformation en sociétés par actions : pour la transformation des sociétés en sociétés par actions et en sociétés en commandite ➡ virgule 2, 3 2343 Compréhension : - affirmation de la responsabilité de l’expert chargé d’établir le devis - comme imposer aux dirigeants de la société actionnaire issue de la transformation l'obligation de revoir l'estimation - la nécessité de joindre la documentation démontrant la «valeur des apports et l'existence des conditions prévues par le même article, documentation à joindre ensuite à l'acte de transformation - Les conséquences que l'art. 2343 cc. concerne le non-respect de l’obligation de revoir le devis. ° et limites de compatibilité : interdiction de vendre les actions correspondant aux apports non encore valorisés et obligation de conserver ces actions en dépôt au siège social, en plaçant la totalité des actions. "geler" l'ensemble du marché des participations dans une entreprise qui préexistait déjà sous une autre forme. La valeur du patrimoine de la société est inférieure à celle initialement estimée en application de l'art. 2500 ter. - La valeur inférieure constatée à l'issue du contrôle n'est pas inférieure à celle retenue pour le capital social de la société issue de la transformation. Dans l'hypothèse envisagée, l'intégrité du capital serait assurée - La valeur inférieure constatée à la suite du contrôle est inférieure à celle constatée du capital social de la société issue de la transformation, mais dans une mesure inférieure au cinquième du capital lui-même. - La valeur inférieure constatée à la suite du contrôle est inférieure de plus d'un cinquième à celle retenue pour le capital social de la société issue de la transformation. - réduire le capital dans la limite de la valeur réelle de l'actif telle qu'elle résulte de l'examen. L'annulation investira uniquement toutes les actions en circulation. Une circonstance qui dans le cas d'une transformation permettrait le recours à des techniques de réduction qui ne seraient pas praticables lors de la phase d'établissement. la réduction de la valeur nominale de toutes les actions, proportionnellement à la perte constatée. Suite à la transformation, les actionnaires intègrent la valeur inférieure de l'actif de la société par rapport au capital, apparue suite au contrôle, en payant la différence en numéraire. L'actionnaire dont la participation, au lieu de payer la différence, devrait être réduite a le droit de se retirer. L'incompatibilité vient du fait que le règlement de transformation offre déjà une solution équilibrée (le droit général de rétractation n'est accordé qu'à ceux qui n'ont pas consenti à la résolution de transformation). Cela le laissera intact Page 25 sur 143 proportion des avoirs de chacun. Payer la différence en espèces, une réinsertion qui semble réalisable grâce à un remboursement gratuit des pertes par les membres. Lorsqu'il est nécessaire de procéder à la réduction ou à l'annulation de la participation des actionnaires individuels : l'annulation d'un seul actionnaire entraînerait une nouvelle répartition des actions entre les autres. 14. MAINTIEN DE LA PARTICIPATION SOCIALE Chaque membre a le droit de maintenir inchangée la cohérence proportionnelle de sa participation à la relation sociale. ° invariance de la participation au capital : établir ce qu'est cette cohérence : mesure établie dans le contrat constitutif du partenariat que le qi transforme. Il arrive que le terme participation puisse être comparé à trois ordres de grandeur différents : capital/profits/pertes. Déterminer le nombre d'actions ou la taille de l'action revenant à l'actionnaire suite à la transformation (en capital). L'art 2500 quater établit que dans le partenariat qui se transforme, il y a des partenaires. L'acte constitutif de la société comprend une participation aux profits et aux pertes. Le même acte constitutif peut établir s'il convient d'attribuer leur apport au capital. sa participation au capital peut même ne pas exister lorsqu'il se réfère à la « participation que les statuts reconnaissaient avant la transformation ou, à défaut de celle-ci ». participation du travailleur au résultat social. ne se donne jamais la possibilité (légale) qu'une telle participation n'était pas prévue contractuellement, la reconnaissance d'une participation peut intervenir précisément lorsqu'on se réfère à la capitalisation réussie de l'apport du travail et à l'égalisation contractuelle du partenaire de travail avec celui du capital. Du fait de la reconnaissance d'une participation dans le partenaire de travail suite à la transformation, celles des autres doivent être réduites proportionnellement. Chaque actionnaire doit maintenir sa participation inchangée. La participation au capital est évidente car ceux qui étaient associés en capital dans la société peuvent voir leur participation dans la société de capital issue de la transformation réduite. 15. PARTICIPATION RECONNUE AUX MEMBRES TRAVAILLEURS Dans la formation du capital suite aux transformations progressives, les apports de travaux convenus pour la société ne peuvent être pris en compte pour assurer la couverture du capital des sociétés par actions issues de la transformation. question de déterminer la participation qui, suite à la transformation progressive, reviendra au partenaire qui aura apporté son travail au partenariat Page 26 sur 143 ° capitalisation de la participation de l'actionnaire déjà dans l'entreprise transformée: cas où l'associé s'était déjà vu reconnaître, par le contrat social de la société sociale en cours de transformation, une part du capital, il est reconnu comme une part du capital de la société issue de la transformation. ° échec de l'actionnaire à capitaliser sur l'entreprise transformée selon sa détermination conventionnelle : il peut arriver que l'acte constitutif de l'entreprise personnelle en cours de transformation ne prévoie pas la capitalisation de l'apport de travail. Le montant de la participation qui doit être attribuée à l'associé dans la société anonyme issue de la transformation doit être fixé d'un commun accord entre les associés. L'art 2346 co 4 permet de déroger au principe de proportionnalité entre la participation reconnue à l'actionnaire et sa contribution à la formation du capital. En participant au capital, il acquiert une position qualitativement identique à celle des autres associés, et donc une position meilleure que celle à laquelle il aurait eu droit selon les règles de la société, qui permet aux associés de participer uniquement au capital. répartition de ce qui avance après le remboursement des apports en capital. En cas de diminution corrélative des droits revenant aux autres associés lors de la liquidation, la reconnaissance d'une participation à un associé de travail entraîne une réduction de la participation qui ne serait autrement due qu'aux seuls associés capitalistes. sous réserve que le capital social soit entièrement couvert par des apports en capital, les actionnaires répartissent les actions selon des critères de proportionnalité non stricts. ° échec de parvenir à un accord et à une décision judiciaire : l'art 2504 quater ne peut assumer la responsabilité de l'éventualité qu'il implique. Un consensus général ne peut être atteint. Dans cette éventualité, la transformation peut encore avoir lieu, laissant la détermination de la part due au partenaire d'opéra au juge, qui tranchera en fonction de l'équité. Cependant, rien ne l'exclut, la transformation restant l'expression d'une autonomie de négociation. 16. MAINTENIR UNE RESPONSABILITÉ ILLIMITÉE POUR LES OBLIGATIONS ° libération de toute responsabilité antérieure uniquement avec le consentement des créanciers : c'est un principe de base que le débiteur ne peut se libérer sans le consentement du créancier, dans l'institution de la transformation le principe selon lequel les associés indéfiniment responsables ne peuvent se libérer de la responsabilité illimitée qui pèse sur eux au titre des obligations sociales devant le la transformation revêt une importance centrale. Ceux qui ont répondu de manière illimitée avant la transformation continueront à répondre avec tous leurs atouts présents et futurs. Le maintien de la responsabilité préalable à la transformation doit être compris comme faisant référence à l'illimité/solidarité. Page 27 sur 143 ° champ d'application de la règle : 2500 quiquies : transformations progressives et précédant celle des transformations régressives, transformation des sociétés en autres sociétés, dans lesquelles certains en sont venus à assumer le rôle d'associés à responsabilité limitée dont ils ne jouissaient pas auparavant / transformation des sociétés par actions à responsabilité illimitée. Le moment qui détermine le passage de l’ancien au nouveau régime sera celui où la transformation deviendra effective + achèvement de la publicité. Le principe fonctionne lorsque l'effet transformé reste absorbé dans une procédure de fusion ou de scission hétérogène (les sociétés qui en résultent sont d'un type différent de celle qui a initié la procédure). 17. TOUT CONSENTEMENT DES CRÉANCIERS À LA DÉGAGEMENT DE RESPONSABILITÉ ILLIMITÉE Maintenir une responsabilité illimitée pour les obligations sociales antérieures à la transformation : ils deviennent responsables des obligations sociales futures ; c'est une reine à laquelle on peut déroger. un consentement qui sera donné lorsque les créanciers de la société considéreront leurs créances comme garanties même sans pouvoir agir contre le patrimoine personnel des associés déjà responsables. La loi fixe deux conditions pour que les membres à responsabilité illimitée soient libérés des obligations sociales ou que les crédits soient payés. Pour toutes les obligations sociales, seuls les actifs de la société sont responsables. ° libération sélective : l'art 2500 quinquies parle du consentement à la transformation. Le consentement doit être général + inconditionnel. Peuvent également être précisés : ° la portée du consentement : - des créanciers fait référence à la libération de la dette qui peut en résulter. Tout défaut de consentement au transfert aura pour effet d'exclure la décharge de responsabilité illimitée pour les obligations sociales nées antérieurement. - L'effet libératoire ne concerne que les dettes qui concernent les créanciers qui ont donné leur consentement, tandis que la responsabilité illimitée des actionnaires demeure pour toutes les autres obligations sociales existant envers les autres créanciers. - Exclure que la quittance accordée par un ou plusieurs créanciers concerne la perte des garanties accordées par l'associé pour rendre ces créanciers ° règle du silence - assentiment : forme d'un tel consentement la loi prévoit les règles du silence - assentiment. Règle minimale selon laquelle le consentement peut être exprimé de manière expresse. Elle doit avoir été conservée pendant une durée de soixante jours à compter de la réception d'une communication informant les créanciers de la résolution de transformation. Le délai court à compter de la réception des crédits par courrier recommandé avec accusé de réception ou par tout autre moyen garantissant une preuve de réception.  Page 28 sur 143 L'exigence de la loi qui exige une communication formelle est d'inciter les créanciers à s'exprimer ; s'appuyer sur des connaissances juridiques acquises grâce à l'inscription au registre du commerce aurait été une règle trop pénalisante pour les créanciers si elle était combinée avec celle du silence - l'absinthe. La loi se limite à appliquer les principes généraux concernant les déclarations réceptives (qui ne doivent pas nécessairement émaner de l'entreprise). ° publicité de la transformation avant l'expiration du délai accordé aux créanciers : le consentement obligatoire des créanciers empêcherait la libération des actionnaires de leur respo illimitée, procéder à la publicité de la résolution + clôture de la procédure. La publicité peut être légitimement réalisée et le processus de transformation perfectionné. 18. LA SOUJECTABILITÉ À LA FAILLITE / LIQUIDATION JUDICIAIRE DES ACTIONNAIRES À RESPONSABILITÉ ILLIMITÉE 1ère hypothèse : Le consentement de tous les créanciers de la société a un caractère essentiellement rémissoire : produisant un effet d'exonération (partielle) de dettes pour les associés indéfiniment responsables. En aucun cas, ils ne peuvent être impliqués dans la faillite de l’entreprise. Ils (les créanciers) ne pourront pas, par le biais de la curatelle, impliquer les actionnaires dans la faillite/liquidation judiciaire, pour obtenir le paiement des dettes qui leur auront été remises. 2ème hypothèse : la transformation peut être comprise comme un événement à partir duquel commence le délai dans lequel l'insolvabilité des obligations antérieures peut encore conduire à la faillite/liquidation judiciaire des actionnaires qui en étaient indéfiniment responsables. La transformation peut équivaloir à la cessation de la société (moment qui définit le montant des obligations dont les actionnaires continuent à répondre indéfiniment). Les actionnaires ne seraient responsables de manière illimitée que de certaines obligations de l'entreprise. Il ne serait pas conforme à leur nouveau statut d'associés à responsabilité limitée qu'ils soient indéfiniment soumis à la faillite pour une insolvabilité provoquée par une aggravation. L'insolvabilité susceptible d'entraîner la faillite de la société entraînera celle des actionnaires qui restent indéfiniment responsables des obligations antérieures, seulement si elle survient dans l'année qui suit la transformation. SECTION II : TRANSFORMATIONS RÉGRESSIVES 19. LES RÉSOLUTIONS DE TRANSFORMATION RÉGRESSIVE ° tendance à l'applicabilité de la réglementation à toutes les transformations des sociétés par actions : transformation des sociétés par actions en sociétés, transformations Page 29 sur 143 régressive, série art 2500 : règle applicable aux transformations de sociétés anonymes en autres sociétés anonymes et visée aux transformations hétérogènes de sociétés anonymes. ° compétence décisionnelle : la résolution de transformation d'une société par actions : Compétence exclusive de l'assemblée : aussi bien dans les sociétés par actions que dans les sociétés à responsabilité limitée, autonomie statutaire pour déléguer par écrit la procédure de codécision aux associés, art 2479 pour d'autres modifications statutaires. ° contenu de la décision : impliquant l'admissibilité d'une délibération régressive qui se borne à prédire uniquement le type résultant de la transformation. Elles seront nécessaires lorsque d'autres modifications réglementaires s'ajouteront à la « modification de type » et celles-ci sont nécessaires pour intégrer les exigences typologiques indéfectibles du type choisi. ° majorités nécessaires : l'approbation de la résolution requiert les mêmes majorités requises par la loi pour les autres modifications statutaires. La majorité est obligatoirement portée au tiers au moins du capital social pour la deuxième ou les nouvelles convocations de l'assemblée des sociétés anonymes « fermées ».. Le statut ne peut déroger aux majorités prévues par la loi qu'en maius. la circonstance que la société soit en état de liquidation ou que le capital ait été entièrement perdu, cette condition étant compatible avec l'existence de sociétés de personnes. 20. LE CONSENTEMENT DES MEMBRES ILLIMITÉMENT IRRESPONSABLES ° consentement de chaque associé qui assume une responsabilité illimitée : la nécessité de respecter les quorums délibératifs nécessaires selon le type de société doit être intégrée à celle découlant d'une autre règle qui affecte le champ d'application de la première. Le consentement de chaque membre qui vient à assumer une responsabilité illimitée est requis. Le consentement de chaque associé sera requis pour une transformation en société en nom collectif ou en société simple, ou de chacun des commandités, pour la transformation en société en commandite. Elle serait également demandée au commandité de la SPA ou à l'actionnaire unique de la SARL ou de la SPA qui ne bénéficie pas de la limitation de responsabilité. ° consensus et vote : il convient de distinguer entre le vote exprimé lors de l'assemblée et le consentement exprimé par ceux destinés à assumer une responsabilité illimitée. Il ne semble pas nécessaire que l'assentiment soit exprimé lors de l'assemblée (cela empêcherait en effet l'adoption légitime de la résolution en l'absence de l'actionnaire concerné). L'accord de ce dernier peut intervenir postérieurement à la délibération. Cela pourrait être exprimé lors de la réunion. il conviendra de ne pas se limiter à rendre compte de ce consensus seulement indirectement, en proclamant et en verbalisant l'approbation de la résolution avec le vote favorable également des actionnaires. Page 30 sur 143 destiné à assumer une responsabilité illimitée. Si la responsabilité illimitée assumée par les actionnaires ne s'étend qu'aux obligations sociales nées avant la transformation, le consentement que l'actionnaire est appelé à exprimer concerne une situation « individuelle », celle de la participation aux pertes, éloignée du pouvoir de la majorité. ° publicité de la transformation et absence de consentement : le consensus de la résolution. sans le consentement des membres qu'elle appelle à assumer la responsabilité limitée résultant de l'inscription, cet effet ne se produira pas. s'il est estimé que la documentation du consentement du membre constitue une partie intégrante et nécessaire de l'inscription. Ce qui en l’absence de doc sera incomplet et inefficace dès le départ. Cette absence d'inexistence manifeste des conditions d'inscription qui doit inciter le notaire à s'abstenir d'en faire la demande, sous peine de sanctions sévères prévues par cette même disposition. Mais cela légitimerait le bureau du registre des sociétés, dans l'exercice de son pouvoir de contrôle formel de la documentation nécessaire, à rejeter une demande d'enregistrement d'une résolution de transformation sans la documentation nécessaire. 21. DÉTERMINATION DES ACTIONS SOCIÉTALES L'actionnariat reconnu à chaque actionnaire d'une société anonyme ne subira pas de variations : elle sera alignée sur l'actionnariat de la société transformée. Possibilité d'une renégociation globale des participations revenant aux associés, en dérogeant éventuellement à la règle de proportionnalité pour la participation aux bénéfices ou aux pertes de la société résultant de la transformation. 22. LE RAPPORT DES ADMINISTRATEURS L'art 2500 sexies prévoit l'obligation d'amendes pour expliquer aux actionnaires les raisons et les effets de la transformation, les obligeant à établir à cet effet un rapport à déposer au siège social ; au moins 30 jours avant la date fixée pour la réunion appelée à statuer sur la transformation. Simple anticipation du contenu de la résolution. conduit à proposer une transformation. Parmi les effets à envisager : il peut être pertinent d'indiquer les conditions dans lesquelles peut être exercé le droit de retrait qui appartient aux actionnaires absents ou dissidents. L'exercice de ce droit aura lieu après que la résolution qui le légitime soit entrée en vigueur, 23. TRANSFORMATIONS TRANSFRONTALIÈRES Page 31 sur 143 Le droit européen favorise la mise en œuvre du principe de liberté d'établissement des sociétés (réalisation d'opérations et transformations transfrontalières d'entreprises, fusions, scissions). Directive fusions transfrontalières n.2017/1132 Directive traitement transfrontalier n°2019/2121 (+ cette directive rendait inutiles les opérations indirectes). La Cour de justice a légitimé la transformation transfrontalière en constatant l'incompatibilité avec le droit de l'UE d'une législation nationale subordonnant le transfert du siège social d'une société vers un autre État membre à une procédure de liquidation. Transformation Article 86 ter : « l'opération par laquelle une société, sans être dissoute ni soumise à liquidation, tout en conservant sa personnalité juridique, change la forme sous laquelle elle est immatriculée dans l'État membre de départ en une des formes de sociétés énumérées à «L'annexe II prévoit le cas des sociétés de l'État membre de destination auxquelles est transféré au moins le siège statutaire». Def cohérent, principe de continuité + se limite à envisager des transformations : avec personnalité juridique. Le règlement Euro impose la préparation préalable d'un projet de transformation transfrontalière (rapport de l'organisme administratif + avis d'un expert indépendant / sous réserve de publicité dans l'état de départ). le consentement de chaque actionnaire dont les engagements économiques augmenteraient du fait de l'opération est exprimé. Droit de céder les actions en échange d’une compensation en espèces adéquate. La procédure ne sera pas conclue par la soumission à un contrôle public de légalité des opérations transfrontalières. L'autorité nationale compétente de l'État dans lequel l'entreprise à transformer doit délivrer un « certificat de pré-transformation ». Certificat envoyé à l'autorité compétente de l'État (constituant l'entreprise issue de la transformation ayant vérifié la légalité de l'opération. L'entrée en vigueur de la procédure complétée débutera à partir de la date déterminée selon la loi de l'État membre de destination. PARTIE III : TRANSFORMATIONS HÉTÉROGÈNES 24. PORTÉE CONCEPTUELLE ET PÉRIMÈTRE RÉGLEMENTAIRE DES TRANSFORMATIONS HÉTÉROGÈNES Constante normative des transformations dans la poursuite des qualifications juridiques d'une entité dans la continuité des relations juridiques : différentes qualifications découlent des différents modèles organisationnels choisis. la qualification différente naît de la fonction différente poursuivie par l'entité issue de la transformation par rapport à celle qui a été transformée. Parler : transformations hétérogènes. comprennent à la fois les transformations dans lesquelles une entreprise à but lucratif se transforme en une autre entreprise à but non lucratif, et les transformations entre entités non morales,... la diversité des fonctions qui Page 32 sur 143 caractérise l'entité a quo et l'entité ad quem. l'inclusion d'un large éventail d'hypothèses dans la catégorie des transformations hétérogènes, il convient également de noter d'emblée que la législation actuelle réglemente un plus petit nombre de cas de transformations hétérogènes. L'article 2500 septies est réglementé : il ne traite que des transformations hétérogènes de sociétés par actions en : consortiums, sociétés de consortium,..., l'art 2500 octies ne traite que des transformations hétérogènes en sociétés par actions par des consortiums, sociétés de consortium, sociétés communes,.. 25. PROFILS DE PROCÉDURE DES TRANSFORMATIONS HÉTÉROGÈNES : LES RÉSOLUTIONS ° Transformations hétérogènes des sociétés par actions : sous réserve des règles prévues par l'art. 2500 sexies (transformations régressives homogènes, applicables comme compatibles : - l'établissement d'un rapport des administrateurs sur les raisons et les effets de la transformation, - L'attribution aux actionnaires d'actions qui seront proportionnelles, dans l'entité issue de la transformation, à celles détenues dans la société transformée - L'extension de la responsabilité illimitée que tous les participants en viennent à assumer au sein de la nouvelle institution. - La nécessité du consentement des partenaires qui assument cette responsabilité illimitée - On peut se demander si l'art 2500 sexies est appliqué dans la partie où il traite des majorités nécessaires à la transformation des résolutions des sociétés anonymes : cette disposition fait référence aux majorités requises