Apuntes Derecho Civil I - Parte General y Persona (2021-2022) PDF
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2022
Carlos Lasarte
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Estos apuntes cubren la parte general y la persona del Derecho Civil I, según el manual "Parte general y persona. Principios de Derecho Civil I" de Carlos Lasarte. Analizan el concepto de Derecho civil, su evolución histórica y la materia propia del Derecho civil.
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1 Derecho Civil I.1: Parte General y Persona. Apuntes Colaborativos UNED. Año 2021-2022 (Realizados a partir del manual “Parte general y persona. Principios de Derecho Civil I. VIGESIMOSEXTA EDICIÓN. AUTOR: CARLOS LASARTE) IURIS CIVILIS ...
1 Derecho Civil I.1: Parte General y Persona. Apuntes Colaborativos UNED. Año 2021-2022 (Realizados a partir del manual “Parte general y persona. Principios de Derecho Civil I. VIGESIMOSEXTA EDICIÓN. AUTOR: CARLOS LASARTE) IURIS CIVILIS 2 CAPÍTULO 1: EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL. 1. El concepto de derecho civil: las concepciones histórica u apriorística del derecho civil. 1.1.Introducción: En pleno S. XIX, los juristas todavía buscan una definición de su concepto del derecho. Esto pone en manifiesto la dificultad de suministrar una definición o conceptualización del Derecho civil. Tras una multisecular vivencia jurídica, no se puede definir o conceptualizar el Derecho. Para los tratadistas franceses del S. XIX el Derecho civil venía representado única y exclusivamente por el Code Civil de 1804. Los autores alemanes en el S. XX identificaron el Derecho civil con el conjunto normativo mantenido en Bürgerliches Gesetzbuch de 1896.Lo cierto es que ninguno de ambos Códigos llegó a formular una definición concreta o aproximativa de aquello que había de ser el objeto de sus normas. El Derecho civil no quedó petrificado en ellos, si no que la legislación posterior y las coordenadas sociales en general han diversificado su contenido, cuando no han roto algunos de los principios básicos en que se asentaba la regulación codificada. 1.2.El planteamiento historicista y la concepción apriorística: planteamiento. La doctrina contemporánea procura acercarse a la noción de Derecho civil desde otras bases: Planteamiento historicista: mantiene el apego o la inherencia del Derecho civil a la evolución histórica, con lo que acentúan su característica de mutabilidad, de cambio evolutivo. Planteamiento apriorístico (o racionalista puro): hace especial hincapié en la nota de permanencia del Derecho civil desde una perspectiva metahistórica, aunque no lleguen al extremo de negar la contingencia histórica de la mayor parte de las instituciones civiles. 1.3.La superación de la contraposición entre historicismo y apriorismo. Dicha contraposición está dirigida a realzar las diversas posibilidades de acercamiento al problema de la conceptualización del Derecho civil. Doctrinalmente hablando, resulta sumamente difícil encontrar manifestaciones puras y radicales del apriorismo o del historicismo. Lo que pretenden los aprioristas no es la existencia permanente de un conjunto normativo llamado” Derecho civil”, sino la conexión de las históricas formas del mismo con principios que transcienden a un ordenamiento jurídico determinado. Los principios que normalmente se reconocen como tributarios del Derecho natural. Los historicistas subrayan el aspecto más inmediato de la mutabilidad y evolución de 3 las instituciones jurídicas, sin que ello implique el desconocimiento o negación de las relaciones de las mismas con los presupuestos o principios del denominado Derecho natural. F. de Castro destaca que el Derecho civil no puede definirse sobre bases lógicas, en cuanto que “sus caracteres se han ido perfilando durante siglos y hoy se conservan con valor de herencia tradicional”. Pone en relieve al mismo tiempo la relación entre el Derecho civil y los principios del Derecho natural. “Aunque el Derecho civil se base directamente en el Derecho natural, el ajuste entre aquel término y el actual contenido ha sido determinado por las circunstancias históricas. 3. La materia propia del Derecho civil. 3.1.El Derecho civil como Derecho de la persona. La forma codificada del Derecho civil ha sido el punto crítico de la evolución del mismo. El Derecho civil codificado se considera exclusivamente como módulo de la observación empírico-histórica que permita determinar la materia civil. El núcleo central del Derecho civil viene representado por la persona en sí misma considerada, en su dimensión familiar y en sus relaciones patrimoniales. En cuanto a la estructura del Código civil español, las materias que recaerían su regulación son: 1. La vigencia y efectos de las normas jurídicas. 2. La delimitación del ámbito de poder jurídico de las personas y su relación con un grupo especial de personas. 3. Las categorías de bienes que pueden ser objeto de tráfico; las clases y estructuras de poder que las personas pueden ostentar sobre dichos bienes; los modos de circulación y las reglas de transmisión de tales bienes cuando resulta necesario atribuirlos a alguien. En el Código civil se integraron normas jurídicas, por razones históricas, que no pueden considerarse exclusivas del Derecho civil. Loas diferentes pautas normativas y los distintos criterios de organización social matizarán el Derecho civil de cada época de forma diferente, en razón directamente proporcional a las circunstancias socio-políticas determinantes de la regulación jurídica. Las situaciones típicas que pueden configurarse como contenido de las diversas formas históricas del Derecho civil han sido tradicionalmente individualizadas en la persona, en la familia y en el patrimonio: 1) La persona considerada como sujeto de derecho, sin tener en cuenta cualesquiera otros atributos o características o situaciones sociales. 2) La familia en cuanto grupo humano básico, necesitado de una regulación que encuadre los deberes y derechos recíprocos. 3) El patrimonio en cuanto concepto genérico referido al conjunto de bienes, derechos y obligaciones de cualquier persona, con capacidad para adquirir y transmitir bienes. También los instrumentos básicos de intercambio económico y los mecanismos de transmisión a los familiares a través de la herencia, etc. 4 Aceptado el carácter social del Derecho supone la constante tensión existente entre el grupo social políticamente organizado y el individuo o individuos. El problema de la delimitación entre la esfera individual y la esfera social es un problema eterno, en cuanto el propio ámbito de poder y libertad de la persona es igualmente una constante histórica variopintamente resuelta. El problema es el marco de libertad y de autonomía del individuo frente al grupo social políticamente organizado. La conclusión es que la persona, la familia y el patrimonio no integran, más que un supuesto institucional del Derecho civil: la esfera de poder de la persona. El Derecho civil es el derecho de la personalidad privada, que se desenvuelve a través de la familia, sirviéndose para sus propios fines de un patrimonio y asegurando su continuidad a través de la herencia. 3.2.Contenido material y plan expositivo. Hasta finales S. XX, el estudio universitario de nuestra disciplina se ha afrontado oficialmente dividiéndolo en cuatro asignaturas: 1. Parte general: se estudian materias generales de carácter introductorio y el Derecho de la persona. 2. Obligaciones y contratos: dedicada a la exposición de la teoría o doctrina general del contrato y de las obligaciones de él, así como la responsabilidad civil o extracontractual, para finalizar con el estudio del régimen jurídico concreto de las diversas figuras contractuales. 3. Derechos reales e hipotecario: cuyo punto de partida radica en el estudio de la propiedad y la posesión, pasando por el estudio de los diversos derechos reales, y la publicidad proporcionada de los bienes inmuebles por el Registro de la Propiedad. 4. Derecho de familia y de sucesiones: el Derecho de familia afronta el estudio del matrimonio, relaciones progenitores-hijos, régimen económico del matrimonio y crisis matrimoniales. El Derecho de sucesiones estudia el fenómeno de la herencia y los distintos modos de suceder: testamento y sucesión testada, sistema de legítimas y reservas, y sucesiones intestadas. El plan de estudios ha sufrid modificaciones en casi todas las Universidades españolas, dado que la autonomía universitaria constitucionalmente declarada (art. 27.10 CE) ha desembocado en el reconocimiento a cada Universidad de elaborar sus `propios planes de estudios. Nuestro Código debe adscribirse al plan romano-francés, por hundir sus raíces en la propuesta sistemática del jurisconsolto romano. En el Código francés, la materia se distribuye sistemáticamente en un título preliminar y tres libros, dedicados a las personas, los bienes y las distintas modificaciones de la propiedad. Nuestro código sigue este esquema añadiendo un cuarto libro “de las obligaciones y contratos”, reconociendo a estos últimos la importancia real que tienen y recuperando una de las indicaciones fundamentales de carácter sistemático realizadas por el jurista francés J. DOMAT. La denominada “parte general” del Derecho civil responde de cerca a la formulación de la Allgemeine Teil, elaborada por Savigny. El exceso de abstracción y de construcciones 5 dogmáticas propias de la Parte General han traído consigo críticas virulentas frente a la misma, incluso en Alemania, por considerarla más ideológica que técnica, llena de generalizaciones y construcciones dogmáticas. Prof. F. de Castro proponía a mitad S.XX que “sin abandonar ninguna de las aportaciones útiles de la antigua doctrina en la parte general, convendría sustituirla por un Derecho de la persona”. CAPÍTULO 2 LA CODIFICACIÓN Y LOS DERECHOS FORALES 1. La codificación en general: las bases históricas e ideológicas del movimiento codificador. Los movimientos filosóficos de corte iusracionalista y los componentes socio-políticos de orden liberal desembocan, hacia mediados del siglo XVIII, en el intento generalizado en toda Europa de realizar una sistematización del Derecho sobre patrones diversos de los hasta entonces practicados. Hasta ese momento se había clasificado como códex o códice un conjunto de folios en forma de libro que tenía por objeto recopilar conjuntos muy heterogéneos de cuestiones o máximas jurídicas sin criterio determinado. A partir de ahora, la palabra código pasa a tener un significado preciso y representa un ideal a alcanzar para todas las naciones europeas. Dicho periodo puede considerarse abierto con la publicación del Código Civil francés en 1804 y cerrado a comienzos del siglo XX con la aprobación del Código Civil alemán (BGB) en 1896. El ideal codificador permite una mayor claridad en el sistema jurídico propio de cada uno de los países europeos y se adecua a las estructuras sociopolíticas del momento. Se trata de estructurar un sistema normativo que atienda a la superación de estamentos sociales característicos de épocas pretéritas. La idea motriz de la codificación como proceso cultural e histórico propio del siglo XIX se caracteriza por las exigencias de claridad y sistematización derivadas del iusracionalismo, reforzada por los ideales sociopolíticos de la concepción liberal- burguesa, triunfante tras la Revolución francesa. Hacia finales del siglo XVIII y comienzos del XIX se manifiesta con nitidez la posibilidad de delimitación de sectores normativos con principios propios y característicos. El derecho pasa a ser feudo exclusivo del poder legislativo de los Estados, interesados en lograr la uniformidad jurídica. 2. La codificación civil española 2.1 El fracasado proyecto de 1851 y la publicación de las leyes especiales. Todas las Constituciones decimonónicas (Cortes de Cádiz 1812, Bayona, Constitución de 1876) incluyen dentro de su articulado la aspiración a la codificación del Derecho patrio. Esta aspiración resultó relativamente pacífica en relación con algunas materias, como el derecho mercantil; aunque mucho más problemática resultó la codificación civil, entre otros motivos por la tensión existente entre el Derecho común y los Derechos forales. 6 El verdadero punto de partida de la codificación civil española viene representado por el Proyecto de Código Civil de 1851, comúnmente denominado también Proyecto Isabelino. Nace como uno de los primeros frutos de la Comisión General de Códigos y en él participaron juristas como Bravo Murillo, Luzuriaga y García Goyena. Este Proyecto seguía de cerca los patrones propios del Código Civil francés mientras que desatiende los Derechos forales. Ambas características provocaron su fracaso. El fracaso de dicho Proyecto trajo consigo la necesidad de afrontar la modernización de la legislación civil y en las décadas siguientes se fue desgranando paulatinamente la aprobación de leyes importantísimas (Ley Hipotecaria, Ley de Aguas, Ley de Matrimonio civil, Ley de Registro Civil, Ley de Propiedad Intelectual). 2.2 El Código Civil En 1880 el Ministro de Justicia Álvarez Bugallal insta a la Comisión de Códigos a que redacte el Código, si bien propugnando una transacción con los países del Derecho foral que permitiera salir del impasse, e incorporando al efecto juristas de los territorios forales. En 1881 Manuel Alonso Martínez como Ministro de Justicia del gobierno liberal de Sagasta impulsa la tarea codificadora, recurriendo a la idea de la Ley de bases: se presentaría a las Cámaras legislativas una Ley en la que se contuvieran los principios y fundamentos a desarrollar en el Código Civil. Sin embargo, no pudo llevar adelante este procedimiento al ser rechazado en el Congreso el año siguiente, por lo que se vio obligado a presentar ante las Cámaras el texto articulado que había preparado la Comisión de Códigos. Siguiendo las bases establecidas por dicha Ley, la Comisión de Códigos llevó a cabo su misión de redactar el texto articulado publicado finalmente en la Gaceta (hoy, BOE) DE 25, 26 Y 27 de julio de 1889. Así, aunque no fue por demasiado tiempo, el Código Civil español se aprueba en el siglo XIX. 2.3 La evolución posterior de la legislación civil. Hasta la fecha, el Código Civil ha sido objeto de numerosas reformas, aunque la mayor parte sigue fiel a los textos originarios. Las reformas ocurridas, son debidas a la necesidad de adecuar el contenido del Código a la Constitución española de 1978. Partiendo la CE de la igualdad entre mujer y hombre y de los hijos matrimoniales con los extramatrimoniales, estos principios han sido desarrollados en el ámbito jurídico-privado en las leyes 11/1981, de 13 de mayo; 30/1981 de 7 de julio y 11/1990, de 15 de octubre. Otro bloque de disposiciones modificativas responde a razones puramente técnicas. La más importante es la Ley de 17 de marzo de 1973, desarrollada por el Decreto de 31 de marzo de 1974, donde se dio nueva redacción al Título preliminar del Código Civil. 3. Los derechos forales y la llamada cuestión foral: planteamiento e incidencia en el proceso codificador Todavía durante los siglos XVIII y XIX existía en España una cierta diversidad de regulaciones civiles, pues Aragón, Navarra, Mallorca, Cataluña y las “Provincias 7 vascongadas” mantenían reglas propias en materia civil (al menos en lo referido a familia y herencia). La codificación, por tanto, requería la unificación legislativa en toda España y los defensores de los derechos forales se enfrentaban radicalmente a dicha codificación, y además representaban ideológicamente las posiciones contrarias a las triunfantes en la Revolución francesa. Representaban un conservadurismo regionalista o localista. El renacimiento decimonónico de los Derechos forales es simultáneamente una apuesta política contraria a los designios modernizados de la Revolución burguesa (francesa). El Proyecto Isabelino de 1851 y las propuestas iniciales de codificación ignoraron los Derechos forales, y, en consecuencia, exacerbaron los ánimos de los juristas moralistas. Por tanto, a finales del siglo XIX, cuando el Código Civil español recibe su impulso final, las posturas fueron muy encontradas entre moralistas y centralistas. Nace así la denominada cuestión foral, expresión de valor entendido con la que se pretende indicar que, una vez aprobado el Código Civil, este se aplica a la mayor parte del territorio nacional, mientras que en los territorios forales (Vascongadas, Navarra, Aragón, Cataluña y Mallorca) rigen disposiciones de naturaleza civil propias pero de diferente alcance, extensión y significado. 4. Las distintas soluciones de la cuestión foral: desde la ley de bases hasta las compilaciones forales. 4.1 Ley de bases y redacción originaria del Código Civil: la técnica prevista de los Apéndices. A finales del siglo XIX la cuestión foral queda como una cuestión pendiente e irresuelta. Del panorama legislativo del momento se concluye: 1º El propio Código se declara respetuoso de los Derechos forales, garantizando que se conservan en toda su integridad, y se convierte en valedor de la continuidad del régimen normativo foral correspondiente como Derecho inmediatamente aplicable en el territorio respectivo. 2º La pervivencia de los Derechos forales se considera provisional hasta tanto se adopta una decisión sobre las instituciones forales que conviene conservar. 3º Las futuras leyes de cierre del sistema legalmente previsto deberían convertirse en apéndices del Código Civil, lo que evidenciaba que el respeto de los Derechos forales no llegaba hasta el extremo de considerarlos sistemas paralelos del Código, sino complementos del mismo. Este carácter apendicular otorgado a los Derechos forales gozó naturalmente de escasa simpatía entre los foralistas. Esto, junto a la desidia respecto a los temas de derecho privado, trajo consigo que la falta de resolución se prolongue hasta mediados del siglo XX. De los apéndices previstos solo llegó a aprobarse el de Aragón con una ley en 1926. 4.2 Las diversas Compilaciones forales. Dado el fracaso del sistema de apéndices, en los años cuarenta del siglo XX, la tensión entre Derecho Civil común y Derechos civiles forales se pretende superar mediante un nuevo sistema de integración de ambos sistemas. El poder político propugnó la 8 celebración de un Congreso Nacional de Derecho civil para tratar el tema. Se celebró en Zaragoza en 1946 y se obtienen los siguiente puntos fundamentales de consenso: - Llevar a cabo una recopilación de las instituciones forales o territoriales, teniendo en cuenta su vigencia y el restablecimiento de las no decaídas por el uso. - Tratar de determinar el substratum común de los “diversos Derechos hispánicos” con vistas a la elaboración de un Código Civil general. La tarea de sistematización de las normas civiles vigentes en los territorios forales se culminó entre 1959 y 1973 (fechas de Vizcaya y Navarra). A) Compilación de Derecho civil foral de Vizcaya y Álava. Promulgada en virtud de la Ley de 30 de julio de 1959. La característica más llamativa de esta Compilación consistía en su ámbito territorial de aplicación, sobre todo si se atiende a la pequeña extensión superficial de lo conocido a día de hoy como País Vasco. Esta Compilación no era aplicable a la provincia de Guipúzcoa. En la provincia de Vizcaya tampoco era aplicaba en Bilbao ni en los perímetros urbanos de las restantes once villas o ciudades no aforadas. En la provincia de Álava la Compilación solo regía en la llamada Tierra de Ayala, que comprende ocho ciudades. La mayor parte de las instituciones que se encuentran contempladas en la Compilación comentada tienden a potenciar el “principio supremo de la concentración patrimonial” en torno al caserío familiar. B) Compilación del Derecho civil especial de Cataluña Se promulga a través de la Ley de 21 de julio de 1960. Es bastante más extensa que la de Vizcaya y Álava, ya que comprende 334 artículos y rige en toda Cataluña. Esta compilación tiene un cuerpo legal de carácter fragmentario, más apegada que ninguna otra a la tradición del Derecho romano. Las instituciones que regula se encuentran estructuradas a lo largo de cuatro libros que regulan las siguientes materias: - De la familia (en el que destacó la importancia del régimen de separación de bienes en el matrimonio). - De las sucesiones (con un régimen propio de heredamientos y de fideicomisos, que se regulan con extraordinario detalle). - De los derechos reales (destacando aquí la detallada regulación de los censos). - De las obligaciones y contratos y de la prescripción. C) Compilación del Derecho civil especial de Baleares. La compilación balear se dicta el 19 de abril de 1961. Su contenido evidencia un menor casuismo que la catalana.Reaparece en ella el problema del ámbito territorial; sus normas son aplicables solo a las islas de Mallorca, Menorca y, en menos medida, a Ibiza y Formentera, no a todas las Islas Baleares. Se encuentra dividida en tres libros. D) Compilación del Derecho civil especial de Galicia. Galicia no tuvo nunca normas escritas diferenciadas del Derecho común y, por tanto, resultó llamativo que el RD de 1880 la considerara como país o territorio foral. La Ley de 2 de diciembre de 1963 publicó la Compilación del Derecho civil especial de Galicia, una compilación de 93 artículos, cuya regulación se centraba especialmente en el estatuto agrario de la tierra, con cinco artículos: -Foros, subforos y otros gravámenes análogos. -Compañía familiar gallega. 9 -Aparcería. -Derecho de labrar y poseer. - Formas especiales de comunidad. E) Compilación del Derecho civil de Aragón. Según el profesor Lacruz Berdejo, la Compilación del Derecho civil de Aragón es “probablemente la de mejor técnica y redacción más depurada”. La Compilación aragonesa fue aprobada por la Ley de 8 de abril de 1967. Se centra fundamentalmente en la regulación de las peculiaridades familiares y sucesoras del régimen histórico aragonés. En el ámbito material cabe destacar la comunidad conyugal de bienes y ganancias y la viudedad foral aragonesa, de notoria capacidad expansiva en búsqueda de la protección del cónyuge viudo. F) Compilación del Derecho civil foral de Navarra. Última Compilación publicada. Se promulga a través de la Ley de prerrogativa de 1 de marzo de 1973. Los juristas navarros siempre han preferido denominarla “Fuero Nuevo de Navarra”. Esta Compilación se encuentra dividida en Leyes. Esta denominación es relativamente significativa en cuanto a que es un indicio más del apego al pasado de los juristas navarros, muchos de los cuales siguen considerando que Navarra sigue siendo un Reino asociado al de España. La Compilación navarra es la más extensa de las publicadas en este periodo. Para convertirlos en Derecho propio repite y transcribe bastantes artículos del mismo Código Civil. Ésta recoge articulado del propio BGB (Código Civil alemán) lo cual tiene que ver con una recreación doctrinal o profesora del Derecho navarro histórico. Resulta imposible resumir su contenido o características fundamentales. 5. Relaciones entre el Derecho civil General y los derechos civiles forales tras la Constitución. La vigente Constitución de 1978 consolida el status quo y faculta a las Comunidades Autónomas en que existan derechos forales o especiales para la conservación, modificación y desarrollo de ellos. Estas premisas están establecidas en el artículo 149.1.8 de la Constitución, el cual ha originado un gran debate entre los civilistas actuales sobre su alcance y significado. 10 Capítulo 3. ORDENAMIENTO JURÍDICO Y FUENTES DEL DERECHO. 1. Estructura general y clases de las normas jurídicas. El Derecho es fundamentalmente un instrumento ordenador de la convivencia social y se estructura a partir de un conjunto de reglas que tratan de dar solución a los diversos conflictos sociales. Tales reglas, son denominadas normas jurídicas. El carácter propio de las normas jurídicas no viene dado solo por su obligatoriedad. Es fundamental también la nota de coercibilidad. Al afirmar que las normas jurídicas son coercitivas, se pretende resaltar que la falta de observancia o respeto a las mismas puede originar su imposición por la fuerza, conforme a los instrumentos previstos por el ordenamiento jurídico. 1.1.Norma jurídica y disposición normativa. Las normas jurídicas se caracterizan por tener un mandato de carácter general que vincula a todos los miembros de una determinada comunidad organizada. Tan norma jurídica es hoy en día una ley emanada de las Cortes Generales españolas, cuanto las costumbres campesinas relativas a ciertos contratos agrarios. Por ello, conviene diferencial entre norma jurídica en sí - o - y la disposición normativa que normalmente sirve de vehículo a aquella, sobre todo hoy en día en que la mayor parte de las normas revisten la forma de Derecho escrito. En efecto, la asimilación entre ambas ideas es desechable, ya que: 1º. No es necesario que exista una disposición o texto normativo concreto para que pueda hablarse de norma jurídica, las costumbres son normas jurídicas vinculantes y normalmente no están recogidas en texto alguno – y, si lo están, ello no les añade fuerza normativa, sino, en todo caso, la facilidad para probar su existencia. – 2º. Las disposiciones normativas escritas no son todas ellas portadoras de una norma jurídica, sino que, al contrario, requieren comúnmente la combinación de varias para delimitar el mandato jurídico que merece calificación de norma. 1.2.Disposiciones completas e incompletas. Las disposiciones jurídicas completas (o autónomas) son portadoras de una norma jurídica propiamente dicha, mientras que las disposiciones jurídicas incompletas (o fragmentarias, auxiliares…) requerirían ser combinadas con otras del mismo carácter o con disposiciones completas a las que están referidas (precisando detalles, limitando su ámbito de aplicación, etc..) Pueden clasificarse como incompletas: a) Las disposiciones que tienen por finalidad aclarar o desenvolver conceptos o ideas fijadas en otras normas jurídicas. 11 b) Las disposiciones de remisión o reenvío, en virtud de las cuales la solución a un supuesto de hecho determinado se ha de lograr aplicando reglas previstas expresamente por la ley para otro supuesto de hecho. c) Disposiciones que se limitan a concretar la aplicación y eficacia, en determinados casos, de una verdadera norma (aunque, en dicho caso, la verdad es que tales disposiciones son realmente partes integrantes de una norma considerada) 1.3.La estructura de la norma: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. La diferencia entre disposiciones jurídicas completas o incompletas tiene por objeto subrayar que la existencia de una norma jurídica requiere la disposición a considerar contenga un mandato relativo al conflicto que por su trascendencia social merezca la contemplación del Derecho. Así, la norma jurídica precisa de dos elementos fundamentales: una realidad social a regular y un mandato (prohibitivo o permisivo) referido a dicha realidad. Ambos elementos, son formulados en la norma con carácter general y abstracto y suelen ser identificados por la doctrina como supuesto de hecho y consecuencia jurídica. Denominamos supuesto de hecho (o normativo) a las diversas situaciones fácticas a que están dirigidas las normas: acto humano (robo, matrimonio), hechos naturales (hundimiento de casa) … Si el supuesto de hecho ha de identificarse con una determinada parcela de realidad social contemplada por la norma, la consecuencia jurídica ha de referirse, en cambio, al campo del deber ser. Las reglas j. no son meramente reglas lógicas, ni descriptivas sino fundamentales, reglas de carácter preceptivo que contienen siempre una valoración del conflicto. Por ello la norma jurídica no debe entenderse en clave descriptiva. 1.4.Abstracción y seguridad de la norma. La norma ha de ser formulada de forma general y abstracta. La nota de generalidad significa que la norma no esta dirigida a una persona concreta, sino a una serie de personas. La abstracción viene requerida precisamente por la multiplicidad de los supuestos de hecho: la norma jurídica no puede contemplar el supuesto de hecho concreto, sino que debe quedar circunscrita a un supuesto tipo que permita su adecuación a una serie hipotética y pormenorizada de supuestos de hecho. La norma, pues, es un precepto que contempla un supuesto de hecho genérico o abstracto y la adecuación de este a un litigio ha de llevarse a cabo mediante matizaciones, reservadas a los técnicos del Derecho. 1.5.Normas de Derecho común y Derecho especial. Atendiendo a la generalidad de las normas jurídicas y para evitar lagunas del Derecho, así como reiteraciones innecesarias, es necesario distinguir entre normas de Derecho común y de Derecho especial. Se pretende destacar que ciertas normas tienen por objeto la regulación de materias o relaciones jurídicas determinadas, dirigidas hacia un sector determinado de los 12 destinatarios potenciales de las normas. Así pues, estos no vienen considerados o contemplados como personas en si mismas, sino como integrantes de ciertos colectivos que están dirigidos a un régimen jurídico propio al que se le considera especial: a los comerciantes y empresarios se les aplicará el Derecho mercantil, a los trabajadores por cuenta ajena el laboral… Frente a ello, el sector normativo que constituye el tronco común del Derecho, se le denomina Derecho común, teniendo una mayor generalidad, cumpliendo una función supletoria respecto del Derecho especial de que se trate cuando este deja de regular alguna cuestión o materia que se ve absorbida por una regulación de carácter más general (Derecho común). En nuestro ordenamiento, la función de Derecho común viene desempeñada por el Derecho civil y, en particular, por el Código Civil, cuyo artículo 4.3 dispone que , pese a que sea obligado reconocer que el desarrollo actual de los Derechos especiales, a partir de la Codificación, ha mitigado enormemente el valor del Código Civil como Derecho común. 1.6.Normas de Derecho general y de Derecho particular La generalidad de las normas jurídicas tiene también un componente territorial, en el sentido de que normalmente son de aplicación en todo el territorio de una comunidad política dada. No obstante, dicha regla encuentra excepciones, por ejemplo, la existencia de Estados federales, en los cuales los entes federados cuentan con la legislación propia (cantones suizos, los estados de EEUU…) En España adquieren particular importancia los denominados Derechos forales, como subsistemas del Derecho civil aplicables en Aragoón, Baleares, Cataluña, Galicia, País Vasco y Navarra. De otra parte, esta claro que las costumbres, por su propia naturaleza, difícilmente encontrarán un campo de aplicación que coincida con el territorio nacional. Es de destacar que el actual Estado autonómico surgido de la Constitución española implica que, en la medida de sus competencias, cada una de las Comunidades Autónomas cuenta con un Derecho propio. Para resaltar la diversidad de ámbitos territoriales de aplicación, las normas se dividen: a) Normas de Derecho general: aplicables a todo el territorio nacional. b) Normas de Derecho particular: aplicables a límites territoriales mas reducidos: comarcas(fundamentalmente en las costumbres), regiones (los Derechos forales) o Comunidades Autónomas. 1.7.La imperatividad del Derecho: normas imperativas y dispositivas A) Normas imperativas (o de ius cogens): caracterizadas porque el mandato normativo no permite modificación alguna por los particulares. El supuesto de hecho regulado queda obligatoriamente circunscrito a la previsión legal, sin que la voluntad contraria de los sujetos pueda derogarlo y sustituirlo por otra regla diferente. De ahí que, para referirse a esta categoría de normas jurídicas, se hable también de normas de Derecho inderogable. B) Normas dispositivas: mandatos normativos reguladores de supuestos de hecho que pueden ser sustituidos por reglas diversas. En tal caso, la norma jurídica 13 desempeña una función supletoria de la propia capacidad de autorregulación del problema reconocido por el Ordenamiento jurídico a los particulares (autonomía privada). Es frecuente referirse a ella como normas del Derecho supletorio. Hablando en términos generales, el Derecho civil está compuesto fundamentalmente por normas dispositivas. Por el contrario, el Derecho público (administrativo, fiscal o procesal) desconoce prácticamente la capacidad de autorregulación por particulares. Sería impensable que cada uno pretendiéramos pagar los impuestos. 2.La génesis de las normas jurídicas: las fuentes del ordenamiento jurídico español. 2.1 El planteamiento civilista y el significado de la expresión Según dispone el artículo 1.1 del Código Civil, la fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. En dicho artículo se están escalonando, los medios de expresión de las normas jurídicas desde una perspectiva formal, en cuanto vehículos portadores de estas. Pues bien, desde un punto de vista puramente técnico, al hablar de fuentes del Derecho se está haciendo referencia al cómo se generan las normas jurídicas, al modo de producción de las normas jurídicas en un doble sentido: a) Formal, en cuanto modos o formas de manifestación del Derecho, ora a través de la ley o a través de la costumbre: Fuente en sentido formal. b) Material, al considerar las instituciones o grupos sociales que tienen reconocida capacidad normativa. (las Cortes Generales, el Gobierno…9 fuente en sentido material. Otros significados de la misma, ya sea elevado o reducido el planteamiento del tema: a) Al preguntarse sobre el por qué último del Derecho, se suele hablar de fuente legitimadora del mismo, en el sentido de que el Ordenamiento jurídico se asienta en las ideas comunes sobre la Justicia como último principio inspirador o en las ideas generales del evanescente Derecho natural... b) En sentido menos elevado, también se habla de fuentes de conocimiento del Derecho para hacer referencia al instrumental del que se sirven los juristas para identificar el Derecho positivo de una determinada colectividad. 2.2 La consideración del tema desde el prisma constitucional. El titulo preliminar del Código Civil tiene valor constitucional, pero no cabe duda de que mayor valor constitucional tiene el propio artículo 1.2 de la Constitución:. Al ser la Constitución una derivación de dicha soberanía nacional, es precisamente ella la que delimita el verdadero sistema normativo y donde se asientan las capacidades normativas de las instituciones y del pueblo, en su caso. Conforme a ella, tanto el Estado central, a través de sus Parlamentos o Asambleas legislativas, pueden dictar leyes en sus respectivos territorios. 14 De otra parte, resulta que la tensión entre ley y costumbre que planea en el articulado del Código Civil no es expandible a otros sectores sistemáticos del Derecho, en los que la costumbre no desempeña papel alguno. Así ocurre con todo el bloque del Derecho público. El tratado de Adhesión a las Comunidades Europeas y el Derecho comunitario originario no han necesitado su , como requiere para los Tratados internacionales el art. 1.5 in fine del Código Civil. Entre otras razones, porque el art. 93 de la Constitución dispone que , en previsión del ingreso de España en las Comunidades Europeas. Por lo demás, conforme el art. 149.1.8ª in fine de la Constitución, es una competencia exclusiva del Estado, si bien este queda obligado a respetar las normas de Derecho foral o especial existentes, para la legislación civil. 5. Las costumbres y los usos 5.1 Concepto de costumbre. Tras la Ley, en la enumeración de las fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La diferencia entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. La Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a si misma, con el fin de crear las pautas o normas de organización de la convivencia: la costumbre, por el contrario, procede de la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente. Así pues, en la costumbre no puede buscarse órgano alguno que la cree pues las normas consuetudinarias son de emanación social directa. Se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observación perceptiva). 5.2 Caracteres de la costumbre. La costumbre es una fuente del Derecho de carácter subsidiario. Implica dos consecuencias. En primer lugar, que las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso. La existencia de una ley excluye la aplicación de la costumbre, aunque exista y sea mejor. Así lo proclama el art.1.3 del Código Civil. En la actualidad, la cancha que queda libre a las costumbres es cada vez más reducida. Con todo, en algunos territorios españoles, como ocurre en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley. En efecto, la Ley foral 21/2029, de 4 de abril, establece que. Este procedimiento es conocido desde antiguamente en nuestro sistema y puede identificarse como una forma especial y privilegiada de otorgamiento de la nacionalidad española por el poder ejecutivo (en épocas pasadas, el monarca). El texto actual del código civil conserva singularidades características de dicha forma de obtención de la nacionalidad española, estas consisten principalmente en las circunstancias excepcionales del interesado y su otorgamiento discrecional (es decir, no reglado). El gobierno puede valorar libremente tales circunstancias excepcionales y, en consecuencia, dispone de un amplio ámbito de decisión al respecto. La carta de naturaleza debe materializarse en un real decreto, emanado del Consejo de Ministros, cuya consecución exige un expediente preparatorio que garantiza suficientemente la decisión final. Tras la vigencia de la ley 8/2021, de 2 de junio, reformadora de la legislación civil y procesal en materia de discapacidad, se permite que solicite esta modalidad de nacionalidad el interesado con discapacidad con los apoyos y ajustes necesarios, eliminando así la referencia del apartado d) del art. 21. 3. Este medio excepcional para otorgar la nacionalidad, se puso de manifiesto el día 11 de marzo de 2004 debidos a los execrables atentados acontecidos ese mismo día en la ciudad de Madrid. 88 La circunstancia de que, entre los heridos y fallecidos, hubiese numerosos ciudadanos de nacionalidad diferente a la española trajo consigo que el gobierno en funciones aprobara el RD 453/2004, de 18 de marzo, sobre la concesión de la nacionalidad española a las víctimas de los atentados terroristas del 11 de marzo de 2004. Conforme al artículo primero de dicho decreto se entiende que concurren circunstancias excepcionales en las victimas de tales atentados, teniendo tal consideración: A) los heridos en los atentados. B) él cónyuge y los familiares en línea recta y en primer grado de los fallecidos en los atentados. Con posterioridad, el art. 18 de la ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas a favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil o la dictadura, ha dispensado a los miembros de las Brigadas Internacionales de la renuncia a su nacionalidad anterior en caso de concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza, teniendo la norma el siguiente tenor literal: >. El art. 41 de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre de 2011, de reconocimiento y protección integral a las víctimas del terrorismo, bajo la rúbrica de Concesión de la nacionalidad, establece textualmente que > Finalmente cabe resaltar que la ley 12/2015, de 24 de junio, sobre concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España establece un procedimiento para la concesión de la nacionalidad española por carta de naturaleza respecto de aquellos sefardíes que justifiquen tal condición y su especial vinculación con España, además de solicitarlo en el plazo de 3 años desde la entrada en vigor de la Ley: 1 de octubre de 2018, por tanto), con anterioridad a la aprobación de esta Ley existían dos métodos para que los sefardíes pudieran obtener la nacionalidad española: 1º: Acreditando ser sefardí y probando su residencia legal durante al menos dos años, tal como establece el art. 22 2º: Por carta de naturaleza. Actualmente esta ley entiende que tales circunstancias concurren en los ciudadanos sefardíes originarios de España que prueben dicha condición y una especial vinculación con España, aun cuando no tenga residencia legal en nuestro país 3.3 La naturalización por residencia La residencia continuada y efectiva de cualquier extranjero en nuestro país, cuando se ve acompañada de la solicitud de otorgamiento de nacionalidad española, se considera una 89 verdadera integración del interesado en la comunidad nacional que, por consiguiente, debe excluir cualquier decisión discrecional del poder ejecutivo, en contra de cuanto ocurre respecto a la Así pues, el dato inicial a considerar es el periodo de residencia que habilita para solicitar la concesión de la nacionalidad española. A tal efecto, el Código Civil prevé que, en todo caso, la residencia formulada por el interesado (art. 22.3) En relación con los plazos, la contemplación del tema es extraordinariamente casuista (art. 22.1 y 2): A) Residencia Decenal: constituye la regla general, aunque las excepciones son tantas que posiblemente no merezca tal calificación B) Residencia Quinquenal: prevista para refugiados C) Residencia Bienal: para aquellos que pretendan naturalizarse españoles sean nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o sefardíes, el adjetivo bienal hace referencia al plazo de tiempo (2 años) que debe transcurrir para que se considere superado el periodo temporal. D) Residencia Anual: a) Que haya nacido en territorio español. b) Que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar c) Que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare bajo la misma d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con un español o española y no se encuentre separado legalmente o, de hecho, se entiende también cónyuges de funcionarios diplomáticos o consulares españoles que se encuentren acreditados en el extranjero. e) La viuda o viudo de un español o española si previo a su muerte no se encontraran separados legalmente o, de hecho. f) Nacido fuera de España de padre o madre, o abuelo o abuela que originariamente hubieran sido españoles (Ley 36/2002) La residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición, durante los periodos reseñados, no es por si sola causa de atribución de la nacionalidad española, si no uno de los presupuestos necesarios para la concesión de la misma. En efecto, el art. 21. 2 advierte ya que la concesión podrá denegarla el Ministerio de Justicia. Por su parte, el art. 22.4 exige que el interesado en obtener la naturalización por residencia >. Según esto entendemos que la nacionalidad española por residencia no es automática, si no fruto de un juicio razonado por parte del poder ejecutivo, una vez acreditados por el solicitante los requisitos materiales para su inserción en la comunidad nacional: buena conducta cívica e integración en la sociedad española, a través de un procedimiento administrativo tramitado electrónicamente, introducido por la DF 7ª. De la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la administración de justicia y del registro civil y regulado por un reglamento aprobado por el RD 1004/2015, 90 de 6 de noviembre, desarrollado en detalle por la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre, sobre la tramitación de los procedimientos de concesión de la nacionalidad española por residencia. En concreto, la acreditación del suficiente grado de integración en la sociedad requerirá la superación de unas pruebas sobre conocimiento básico de la lengua española y conocimiento de la Constitución Española, así como de la realidad española social y cultural. Sin embargo, su apreciación no queda sometida solo a la valoración del Ministerio de Justicia, pues dándose los requisitos determinados legalmente, y de no existir razones de orden público o interés nacional que la impidan, el poder ejecutivo queda obligado al respeto de la ley y, en consecuencia, a la concesión de la nacionalidad por residencia al peticionario. El último párrafo del art. 22 expresa que la decisión administrativa , el peticionario que crea reunir los requisitos legalmente fijados puede recurrir a la autoridad judicial para que, mediante la oportuna sentencia, establezca si realmente la naturalización debería haber tenido (o no) lugar. La competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para el conocimiento de la materia es una novedad de la Ley 18/1990, pues hasta su aprobación la competencia correspondía a la jurisdicción civil (pero vid. STS, sala 4.ª, de 7 de julio de 1986) DGRN de 26 de julio de 2007, su designio es 3.4. Requisitos comunes a la adquisición derivativa El art. 23 establece que son requisitos comunes para la validez de la adquisición de la nacionalidad española por opción, carta de naturaleza o residencia son los siguientes: A) El mayor de catorce años y capaz de prestar una declaración por si, jure o prometa fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las Leyes B) Que la misma persona declare que renuncia a su anterior nacionalidad, aunque no deben cumplir dicho requisito los naturales de países mencionados en el apartado 1 del articulo 24 y sefardíes originarios de España C) Que la adquisición se inscriba en el Registro Civil español Los requisitos considerados deben ser cumplidos por los interesados en la adquisición derivativa de la nacionalidad española mediante la oportuna declaración del interesado ante el Encargado del Registro Civil correspondiente y su concreción depende de la modalidad de adquisición llevada a cabo: 1. En el caso de que la nacionalidad española se haya adquirido en virtud de carta de naturaleza o por residencia, una vez transmitida al interesado la concesión de la nacionalidad española, dispone de un plazo de 180 días para cumplir los requisitos, dicho plazo es caduco: por lo sí transcurren los días de plazo sin que el interesado haya dado cumplimiento de los requisitos, la concesión pierde sus efectos (cfr. Art. 21. 4) 2. En el supuesto de adquisición de la nacionalidad española por opción, los propios plazos de caducidad de ejercicio de la misma juegan en relación con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 23 91 Capítulo 15. La vecindad civil y el domicilio 1.SIGNIFICADO DE LA VECINDAD CIVIL Al igual que la nacionalidad permite saber cuál es el ordenamiento estatal aplicable a las personas, la llamada «vecindad civil» es un criterio de determinación de la legislación civil (común o foral) aplicable a los ciudadanos españoles. Por consiguiente, la consideración de la vecindad civil es una consecuencia necesaria de la coexistencia de los diversos regímenes jurídico-civiles existentes en España: los comúnmente denominados Derecho civil común, de una parte, y, de otra, los Derechos forales. Resulta necesario determinar a través de la llamada «vecindad civil» si a una persona, a cualquier persona, debe serle aplicable el Derecho civil común o, por el contrario, el Derecho civil foral o especial vigente en alguna de las distintas Comunidades Autónomas que cuentan con dicho régimen especial de Derecho civil. En tal sentido, afirma el artículo 14.1 que «la sujeción al Derecho civil común o al especial o foral se determina por la vecindad civil». 4.1. Vecindad civil, condición política y vecindad administrativa de los españoles La vecindad civil no requiere propiamente residencia, sino básicamente voluntariedad en la aplicación del sistema o subsistema civil de que se trate y es independiente, de una parte, de la condición política que supone la pertenencia a cualquiera de nuestras Comunidades Autónomas; y, de otra, de la vecindad administrativa propiamente dicha o pertenencia a un determinado municipio. La vecindad administrativa es contemplada en la legislación de régimen local, exi-giendo que «toda persona que viva en España está obligada a inscribirse en el padrón del municipio en el que resida habitualmente» (previéndose que «quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite durante más tiempo al año») y otorga la condición de vecino a «los inscritos en el Padrón municipal [...] en el mismo momento de su inscripción en el Padrón». (cfr. arts. 15 y 16 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, modificados por las Leyes 4/1996 y 27/2013). 4.2. Regulación normativa de la vecindad civil La regulación normativa básica de la vecindad civil se encuentra en el artículo 14 del Código Civil, al que ha dado nueva redacción la Ley 11/1990, de 15 de octubre. Dicha Ley reforma diversos artículos del Código Civil, según su rúbrica oficial, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo. Y, verdaderamente, solo altera los principios vigentes sobre vecindad civil en el momento de su publicación, en cuanto deriva de la igualdad de los cónyuges en el matrimonio. Si antes la mujer debía seguir la vecindad civil del marido (art. 14.4, derogado), ahora el principio sentado es precisamente el contrario: «el matrimonio no altera la vecindad civil» (art. 14.4). 92 Por lo demás, es indiscutible que las Comunidades Autónomas carecen de competencia alguna para regular la vecindad civil, estando reservada la regulación de tal materia a la legislación estatal (y, en definitiva, a las correspondientes previsiones normativas del CC). 2. LA ATRIBUCIÓN DE LA VECINDAD CIVIL Una vez afirmada la independencia entre marido y mujer en materia de vecindad, queda roto el principio de unidad familiar y consiguientemente, las reglas de atribución de la vecindad civil son más complicadas que antes de la promulgación de la Ley 11/1990. Respecto de los hijos, la atribución de vecindad requiere ante todo distinguir entre el caso en que los padres o progenitores tengan la misma vecindad o, por el contrario, esta sea distinta. En caso de igual vecindad, el criterio del ius sanguinis deviene fundamental. Por el contrario, en caso de que la vecindad de los padres o progenitores no sea coincidente, el criterio prioritario de atribución corresponderá al lugar de nacimiento y, subsidiariamente, entrará en juego la vecindad común. No obstante, ninguno de ambos criterios de atribución tendrá virtualidad alguna en el supuesto de que los padres atribuyan a los hijos la vecindad civil de cualquiera de ellos Cualquier menor de edad que haya cumplido catorce años podrá optar por la vecindad civil del lugar de nacimiento o por la última vecindad de cualquiera de sus padres. Finalmente, la residencia y el lugar de residencia también son tenidos en cuenta por el legislador a efectos de la adquisición de una vecindad civil que anteriormente no se ostentaba. 3. LA COINCIDENCIA DE LA VECINDAD EN LOS PADRES O PROGENITORES: IUS SANGUINIS Expresa el artículo 14.2 que «tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de derecho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad». El párrafo transcrito, cuya redacción no ha sido modificada por la Ley 11/1990, requiere como presupuesto necesario que ambos progenitores tengan la misma vecindad civil, pues es evidente que, en caso de desigualdad en la vecindad de los progenitores, la atribución de una u otra vecindad civil no puede llevarse a cabo mediante el criterio del ius sanguinis pues tan progenitor sería -por ejemplo- el padre catalán cuanto la madre gallega. Hoy día el criterio del ius sanguinis solo puede ser considerado un criterio prioritario de atribución de la vecindad civil en los casos de coincidencia de vecindad civil en los progenitores De otra parte, la Ley 11/1990 ha incorporado al artículo 14 un nuevo inciso, en cuya virtud la vecindad civil común de los adoptantes hace que dicha vecindad sea atribuida, ope legis, a los adoptados no emancipados. 4. LA DISTINTA VECINDAD DE PADRES O PROGENITORES La vigente redacción del artículo 14 parte de la base de que existen una serie de criterios legales de atribución de la vecindad civil al hijo por naturaleza o por adopción (art. 14.3.1.°), pero al mismo tiempo, faculta de una parte a los padres para que elijan la vecindad civil de los hijos (art. 14.3.2.°), sin olvidar una cierta continuidad de la vecindad civil de estos (art. 14.3.3.°), no obstante concederles una facultad de opción, una vez que 93 cumplan catorce años (art.14.3.4. °). En suma, un sistema de gran complejidad que requiere un cierto detalle en su contemplación. 4.1. La atribución de la vecindad civil por los padres De conformidad con lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 14.3. Se dispone en él que «los padres, o el que de ellos ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, podrán atribuir al hijo la vecindad civil de cualquiera de ellos en tanto no transcurran los seis meses siguientes al nacimiento o a la adopción». El plazo concedido, entiendo, es de caducidad y, en consecuencia, una vez transcurrido, el Encargado del Registro Civil no debería admitir manifestación alguna por parte de los padres, aunque actuaren de común acuerdo. El fondo de la cuestión consiste precisamente en la necesidad de que los padres actúen de común acuerdo. Por tanto, el Encargado del Registro Civil debiera exigir la actuación conjunta v concorde de los padres en la atribución al hijo de la vecindad civil de cualquiera de ellos, sea o no coincidente con la del lugar del nacimiento (supongamos, navarra y vasco con residencia efectiva en Andalucía). En caso de falta de acuerdo entre los padres, la facultad de atribución comentada decae, en sí misma considerada, pues la decisión final la habría de adoptar el Juez, quien habrá de tener en cuenta para ello los criterios legales de atribución de la vecindad civil establecidos en el primer párrafo del artículo 14.3, que seguidamente veremos. 4.2. Los criterios legales de atribución de la vecindad civil El primer párrafo del artículo 14.3 determina que respecto de los padres con distinta vecindad civil los criterios de atribución de vecindad civil al hijo son «el lugar de nacimiento y, en último término, la vecindad de derecho común». Ciertamente en la primera parte de la norma se considera que, en caso de que la paternidad o la adopción no haya sido determinada respecto del hijo de forma simultánea por ambos padres o progenitores, el hijo «tendrá la (vecindad civil) que corresponda a aquel de los dos respecto del cual la filiación haya sido determinada antes». Pero, como se comprenderá, esta prelación temporal difícilmente puede considerarse como la regla general por varias razones (la fundamental que, sin estar determinada la paternidad de ambos progenitores, realmente no hay controversia al respecto) y de ahí que haga gracia del tema en esta exposición. 5. ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD CIVIL EN VIRTUD DE OPCIÓN Cualquier familia puede llegar a ser un rompecabezas jurídico. Se ha incrementado con la Ley 11/1990, por resultar constitucionalmente necesario renunciar al principio anterior vigente de unidad familiar ante la igualdad entre los cónyuges (art. 32.1 de la CE). Quizá por ello, el legislador ha propiciado la existencia de adquisiciones derivativas de la vecindad civil a través del mecanismo de la opción (ya conocido en materia de nacionalidad), en el entendimiento de que, de forma voluntaria, algunas personas recurrirán a ella para evitar el rompecabezas al que se acaba de hacer referencia. 5.1. La opción por matrimonio Uno de los criterios inspiradores de la Ley 11/1990 consiste en que «el matrimonio no altera la vecindad civil». El matrimonio entre españoles de diferente vecindad civil puede 94 verse extraordinariamente complicado en cuestiones de régimen económico patrimonial y hereditarias. El vigente artículo 14.4 atribuye a cualquiera de los cónyuges la facultad de optar, en cualquier momento de vigencia real del matrimonio, por la vecindad civil del otro, permitiendo así una relativa unificación de las reglas civiles aplicables. 5.2. La opción propia de los hijos El último párrafo del artículo 14.3 permite a los hijos pronunciarse de forma personal acerca de la vecindad civil que desean ostentar, dentro de un amplio margen de decisión, pues pueden optar tanto por la vecindad civil correspondiente al lugar de nacimiento, cuanto por la última vecindad de cualquiera de sus padres. La redacción dada al artículo 14.3.4.° por la Ley 11/1990 permite realizar la opción incluso a tales menores, siempre que hayan cumplido catorce años, estén o no emancipados.Solo que, naturalmente, en caso de no estar emancipados, habrán de actuar con la asistencia de su representante legal. El plazo de ejercicio de la opción comienza al cumplirse los catorce años y se extingue «un año después de su emancipación». Por tanto, en el caso de que esta se produzca por alcanzar la mayoría de edad, el interesado cuenta con cinco años naturales para llevar a cabo la opción. El plazo, en todo caso, debe ser considerado de caducidad. 5.3. La opción por adquisición de la nacionalidad española El extranjero que, por cualquier causa, adquiera la nacionalidad española. La trataremos después, separadamente, dada la importancia de la materia y el cambio de rumbo legislativo habido en ella. 6. LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA Desde la Ley 11/1990, el artículo 14.5 prevé que, a consecuencia de la residencia, habitual y continuada, en un territorio distinto al de la vecindad civil anterior, cualquier español puede adquirir una nueva vecindad civil. «La vecindad civil se adquiere: 1. ° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado manifieste ser esa su voluntad. 2.° Por residencia continuada de diez años, sin declaración en contrario durante este plazo. Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser reiteradas». Deben aclararse algunos extremos del mismo: A) La continuidad en la residencia. El Código Civil únicamente requiere que la residencia sea continuada. Por aplicación analógica del artículo 22.3. 1.°, además de habitual, la residencia debe ser inmediatamente anterior a la emisión de la declaración de voluntad correspondiente. B) La declaración de voluntad positiva. La adquisición de una vecindad civil distinta de forma expresa mediante declaración positiva ofrece escasos problemas y es sencillamente manifestación de la integración del interesado en un territorio de distinta vecindad civil. Una vez transcurridos dos años de residencia en dicho territorio, podrá hacer la declaración cuando guste e ipso iure se producirá el cambio de vecindad civil. C) Mayores problemas plantea el precepto legal en relación con la residencia decenal y el mantenimiento o cambio de la vecindad civil que ostentara con anterioridad quien ha cambiado de lugar de residencia y permanece en él por un periodo temporal superior al decenio. 95 («El cambio de vecindad civil se produce ipso iure por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule declaración en contrario»; según redacción dada por el Real Decreto de 8 de mayo de 1987). 8. EL DOMICILIO: CONCEPTO Y SIGNIFICADO (Etimológicamente procede del domus latino, equivalente a casa familiar) Frente a Hacienda los contribuyentes deben contar con un domicilio tributario; igualmente respecto del censo electoral; del DNI, etcétera. El artículo 19 CE reconoce a los españoles el «derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional». 9. CLASES DE DOMICILIO 9.1. El domicilio real o voluntario El primero de los domicilios reseñados sería el identificado al comienzo del artículo 40.1, que podría ser considerado o calificado bien como domicilio real. en cuanto se asienta en la circunstancia cierta de ser una derivación de la residencia efectiva; bien como domicilio voluntario, dado que la fijación del lugar de residencia, legalmente hablando, depende en exclusiva de la voluntad de la persona. Para algunos autores, actualmente minoritarios, el domicilio real comprende necesariamente dos elementos complementarios: el hecho físico de la residencia efectiva en un lugar determinado (o elemento material) y la voluntad de residencia estable o habitual en dicho lugar (elemento espiritual o intencional). 9.2. Los domicilios legales Los supuestos de domicilio legal, en cambio, vendrían determinados por la fijación de un lugar como domicilio de una persona por cualquier disposición legislativa, con independencia del lugar de residencia efectiva de la persona en cuestión. Naturalmente, no vamos a pretender una exposición exhaustiva en la materia, sino que nos limitaremos a señalar los casos más sobresalientes de domicilio legal, de conformidad con la contextura general de este libro. Ocurriría así, al menos, en los siguientes casos: 1. El domicilio de los diplomáticos destinados en el extranjero «será el último que hubieren tenido en territorio español» (art. 40.2 CC). 2. Conforme al derogado artículo 64 LEC-1881, el domicilio de los hijos sometidos a la patria potestad era el de sus padres (párr.: 2); y el de los menores o incapacitados sometidos a tutela o curatela, el de sus guardadores (párr.: 3). 3. El domicilio de los comerciantes, para todos los asuntos referidos a la actividad mercantil habría de ser el pueblo donde tuvieren el centro de sus operaciones, según el artículo 65 LEC-1881 igualmente derogado. 4. El artículo 67 LEC-1881, asimismo derogado, designaba como domicilio de los empleados el pueblo en que sirvan su destino y, si no lo tuvieren en un lugar fijo (representantes, comisionistas, etc.), el pueblo en que vivieren con más frecuencia. La norma citada no distinguía entre empleados públicos o privados. Por ello, la doctrina entendía comúnmente que había de entenderse referida tanto a unos como a otros. 96 5. En parecido sentido a las normas anteriores, la LEC-1881 atribuía a los militares en servicio activo como domicilio el pueblo en que se hallare el Cuerpo a que pertenecieran (art. 68). El alcance real de las disposiciones legales reseñadas (con excepción acaso de las enumeradas sub 2) era francamente discutible en términos sociológicos. En las últimas décadas de aplicación de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, gran parte de militares empleados o funcionarios, etcétera, tengan su residencia efectiva o habitual en poblaciones distintas a aquellas en que desempeñaban sus funciones profesionales. Mayores dificultades representa la superación de la verdadera ficción legal establecida por el artículo 40.2 del Código Civil en relación con el domicilio de los diplomáticos, pues precisamente la disposición normativa parte de la base de que en este caso el domicilio no puede coincidir, por principio, con la residencia habitual. 9.3. El domicilio de los litigantes en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 Domicilio de los litigantes como lo que es: un dato de carácter puramente instrumental dirigido a que las partes conozcan los actos procesales que sean de su interés, sin que, por tanto, la fijación de un «domicilio procesal» (esto es, domicilio a efectos de notificación) pueda predeterminar el domicilio propiamente dicho. Se trata solo de que los litigantes tengan un lugar donde ser localizados y donde hacerle llegar las oportunas notificaciones, sin imputarle «residencia habitual» alguna en dicho lugar; como de forma indiscutible pone de manifiesto el número 3 del propio artículo 155 de la LEC-2000: «3. A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional». 9.4. El domicilio electivo Se habla de «domicilio electivo» para identificar el lugar de ejercicio de un derecho o (más frecuentemente) del cumplimiento de una obligación designado por las personas interesadas en cualquier relación jurídica, con independencia del domicilio real de las mismas. El llamado domicilio electivo no es un verdadero domicilio. El Código Civil no regula con carácter general dicho domicilio electivo, ni utiliza para nada semejante expresión, que tiene un claro origen doctrinal. CAPITULO 16 EL REGISTRO CIVIL 1. EL REGISTRO CIVIL: NOCIONES FUNDAMENTALES 1.1 Introducción Las relaciones sociales requieren acreditar de forma segura las condiciones de capacidad y entorno familiar de la persona. Al mismo tiempo, los Estados, han mostrado interés por contar con un “fichero” de sus ciudadanos, útil para cuestiones como el censo electoral, protección de familia numerosa, etc. 97 En el Registro Civil constan los actos concernientes al estado civil de las personas y conviene advertir que aunque coloquialmente la expresión “estado civil” se usa para referirse al hecho de estar soltero, casado, … en términos propiamente técnico jurídicos la situación del estado civil es mucho mas amplia, son cualesquiera cualidades o circunstancias estables de la misma, que de una forma u otra, afecten a su capacidad de obrar. Pero no solo comprende circunstancias o situaciones integrables dentro del concepto de estado civil, sino que extiende su competencia propia a otras circunstancias o situaciones. Según el art. 2.2 de la Ley del Registro Civil (Ley 20/2011, de 21 de junio) “El Registro Civil tiene por objeto hacer constar oficialmente los hechos y actos que se refieren al estado civil de las personas y aquellos otros que determine la presente ley”. Desde la perspectiva contraria, no es susceptible de inscripción la mayoría de edad: dado que su acaecimiento se encuentra regulado legalmente, basta con realizar la correspondiente operación aritmética. Hay que destacar que la LRC de 1957 ha estado vigente hasta la completa entrada en vigor de la nueva LRC de 2011, en cuanto la vacatio legis de esta última se fue prorrogando reiteradamente hasta que la LRC 6/2021, de 28 de abril, ha establecido como fecha de entrada en vigor del nuevo Registro Civil el día 30 de abril de 2021. La LRC-2011 dispuso en su disposición derogatoria dejar sin efecto la LRC-1957, salvo las disposiciones transitorias 3ª, 4ª y 5ª, que permitían un periodo transitorio hasta que entrase en funcionamiento de manera integra el nuevo sistema informático del Registro Civil. (disp. trans. 4ª LRC-2011) Por lo tanto, hasta la plena integración del nuevo sistema informático, será posible la dualidad del sistema tradicional (practica de asientos en los libros) y el nuevo registro individual y la asignación del código personal regulado en la nueva LRC, en las que el Registro Civil se configura como un Registro único para toda España, informatizado y accesible electrónicamente, creando un registro individual para cada persona, a la que desde la primera inscripción se le debe asignar un código personal alfanumérico. 1.2 Datos inscribibles Los hechos y datos inscribibles relativos a la “identidad, estado civil y demás circunstancias de la persona” son: 1º El nacimiento. 2º La filiación. 3º El nombre y los apellidos y sus cambios. 4º El sexo y el cambio de sexo. 5º La nacionalidad y la vecindad civil. 6º La emancipación y el beneficio de la mayoría de edad. 7º El matrimonio. La separación, la nulidad y el divorcio. 8º El régimen económico matrimonial legal o pactado. 9º Las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones. 10º La modificación judicial de la capacidad de las personas, así como la que derive de la declaración de concurso de las personas físicas. Por mandato expreso de la LPPD (art. 8, Ley 41/2003) deben constar tambien el nombramiento del administrador del patrimonio protegido del discapacitado y la designación de cualesquiera personas que hayan de desempeñar funciones relacionadas con la tutela o la administración del patrimonio de la persona de cuya hipotética incapacitación se trate. 11º La tutela, la curatela y demás representaciones legales y sus modificaciones. 12º Los actos relativos a la constitución y el régimen del patrimonio protegido de las personas con discapacidad. 98 13º La autotutela y los apoderamientos preventivos. 14º Las declaraciones de ausencia y fallecimiento. 15º La defunción. Esta enumeración evidencia que el Registro Civil constituye un soporte de lo que podríamos denominar “biografía jurídica” de la persona. La enumeración actual del artículo 4 LRC-2011 se califica técnicamente de numerus clausus, los particulares no pueden pretender la constancia en el Registro Civil de hechos o cualidades distintos de los preestablecidos legalmente. También interesa destacar que el Registro Civil no afecta solo a los españoles, sino que constarán los hechos y actos inscribibles que afecten a los españoles y los hechos y actos acaecidos en el territorio español, aunque afecten a extranjeros. (art. 9, LRC-2011). Asimismo, se inscribirán en todo caso los hechos y actos ocurridos fuera de España cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales exigidas por el Derecho español. 1.3 El nombre El nombre es el dato identificador inicial y posiblemente principal de toda persona. Según el art. 51 RC-2011 “El nombre propio será elegido libremente y sólo quedará sujeto a las siguientes limitaciones, que se interpretaran restrictivamente: 1º No podrán consignarse mas de dos nombres simples o uno compuesto. 2º No podrán imponerse nombres que sean contrarios a la dignidad de la persona ni los que hagan confusa la identificación. 3º No podrá imponerse al nacido nombre que ostente uno de sus hermanos con idénticos apellidos, a no ser que hubiera fallecido”. El art. 50 LRC-2011 reconoce que “toda persona tiene derecho a un nombre desde el nacimiento” y “las personas serán identificadas por su nombre y apellidos” (art. 50.1º y 2º). En caso de filiación desconocida, “el encargado impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya filiación sea desconocida” (art. 50.3º). Para el caso en que los obligados a poner el nombre no lo hicieran, el encargado “impondrá, tras haberles apercibido y transcurrido un plazo de tres días, un nombre de uso corriente cuando los obligados a su fijación no lo señalaren” (art. 50.3º) La Ley 40/1999, en relación con el nombre, tiene especial importancia en cuanto permite sustituir el nombre que obre inscrito en el Registro Civil en castellano por su equivalente onomástico en cualquiera de las demás lenguas españolas. Por lo tanto, según lo dispuesto en el art. 50.4º LRC-2011 “A petición del interesado o de su representante legal, el Encargado del Registro sustituirá el nombre propio de aquel por su equivalente en cualquiera de las lenguas españolas”. 1.4 Los apellidos El sistema español se ha caracterizado por atribuir o imponer a toda persona dos apellidos, anteponiendo el primero de los paternos y después el de los maternos. De otra parte, el ordenamiento español se ha caracterizado siempre por mantener los apellidos propios de la mujer, casárase o no y tuviera mejor o peor cuna. La costumbre burguesa de atribuir a las casadas el apellido del marido jamás ha tenido reconocimiento normativo alguno, tratándose solo de un uso social privado de valor jurídico. 99 Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, el tenor literal del articulo 53 LRC seguía afirmando que “las personas son designadas por su nombre y apellidos, paterno y materno, que la ley ampara frente a todos”, y el encabezamiento del articulo 109 del Código Civil continuaba estableciendo que “la filiación determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley”, esto es, primero el paterno y después el materno. La Ley 40/1999 ha introducido una modificación de suma importancia, permitiendo que cuando la filiación se encuentre determinada por ambas líneas “el padre y la madre de común acuerdo podrán decidir el orden de transmisión, de su respectivo primer apellido antes de la inscripción registral" La disposición adicional vigésima de la LO 1/2004, de 28 de diciembre (relativa a la violencia de género), bajo la rúbrica “cambio de apellidos” ha añadido un nuevo párrafo al artículo 28 de la LRC “2. Cuando se den circunstancias excepcionales, y a pesar de faltar los requisitos que señala dicho artículo, podrá accederse al cambio por Real Decreto a propuesta del Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado. En caso de que el solicitante de la autorización del cambio de sus apellidos sea objeto de violencia de género y en cualquier otro supuesto en que la urgencia de la situación así lo requiera podrá accederse al cambio por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados por el reglamento”. El cambio de apellidos derivado de la normativa sobre violencia de género no ha de consistir siempre en un simple cambio de orden. Al contrario puede desembocar en una modificación que implique la utilización de otros apellidos, teniendo en cuenta que puede necesitar modificar su identidad frente al resto de la comunidad y, en particular, frente a los maltratadores. De parecida manera cabría en los supuestos en los que la persona quiera desvincularse de su origen familiar por ser descendiente de un asesino, tirano, … Finalmente la LRC-2011 en su art. 49, regula de modo completamente diverso esta materia, prescindiendo de la histórica prevalencia del apellido paterno y permitiendo que ambos progenitores decidan el orden. En caso de desacuerdo o cuando no hayan hecho constar el orden en la solicitud de inscripción, el Encargado del Registro Civil requerirá a los progenitores, o a quienes ostenten la representación legal del menor, para que en el plazo máximo de 3 días comuniquen el orden de los apellidos. Transcurrido dicho plazo sin comunicación expresa, el Encargado acordará el orden de los apellidos atendiendo al interés superior del menor. Atendiendo a la jurisprudencia y las reclamaciones de filiación y paternidad, si no se acredita ninguna circunstancia que, atendiendo siempre al interés superior del menor, aconseje el cambio de apellido con el que aparece identificado desde su inscripción de nacimiento, la cuestión debe resolverse no tanto valorando si existe un perjuicio para el menor por el cambio (inicial) de los apellidos, sino partiendo del que tiene como primero, si le sería beneficioso el cambio, de forma que el primero fuese el paterno y el segundo el materno. Si no consta tal beneficio no existe razón para alterar el primer apellido con el que se viene identificando el menor. Recientemente, otra sentencia ha establecido que el orden de los apellidos puede cambiarse, pero no pueden suprimirse los de un progenitor, si la filiación ha sido aceptada o determinada respecto de ambos. La LRC-2011 también regula el cambio de apellidos y el cambio total de identidad debido a razones de seguridad, art. 54.5: “Cuando se trate de víctimas de violencia de género o de sus descendientes que estén o hayan estado integrados en el núcleo familiar de convivencia, podrá autorizarse el cambio de apellidos sin necesidad de cumplir con los requisitos previstos en el apartado 2, de acuerdo con el procedimiento que se determine reglamentariamente. 100 En estos casos, podrá autorizarse por razones de urgencia o seguridad el cambio total de identidad sin necesidad de cumplir con los requisitos previstos en el apartado 2, de acuerdo con el procedimiento que se determine reglamentariamente”. Ademas, es posible tambien el cambio de apellidos o identidad por circunstancias excepcionales de urgencia y necesidad distintas de los casos de violencia de género del artículo 54.5. Así lo recoge el art. 55 LRC-2011: “Cuando razones de urgencia o necesidad no contempladas en el artículo 54.5 u otras circunstancias excepcionales lo requieran, podrá autorizarse el cambio de apellidos o el cambio total de identidad, por Orden del Ministerio de Justicia, en los términos fijados reglamentariamente”. 3. ORGANIZACIÓN DEL REGISTRO CIVIL Es necesario diversificar territorialmente el Registro y agrupar en secciones las diferentes circunstancias fundamentales objeto de inscripción. 3.1 El registro individual: LRC-2011 En la nueva ley se abandona el tradicional sistema de división del Registro Civil en secciones (nacimientos, matrimonios, defunciones …) creándose un registro individual para cada persona a la que desde la primera inscripción que se practique se le asignará un código personal. Se abandona por tanto el sistema territorial sustituyéndolo por un sistema que prioriza el historial de cada individuo. El nuevo Registro Civil se configura como una base de datos única que permite compaginar la unidad de la información con la gestión territorializada y la universalidad de acceso. Este salto conceptual implica la superación del Registro físicamente articulado en libros custodiados en las oficinas distribuidas por toda España y obliga al replanteamiento de toda la estructura organizativa, que ahora ha de tener por objetivo principal eximir al ciudadano de la la carga de tener que acudir presencialmente a las oficinas del Registro. Se establece el registro individual, regulado en el artículo 5 LRC-2011 1. Cada persona tendrá un registro individual en el que constarán los hechos y actos relativos a la identidad, estado civil y demás circunstancias en los términos de la presente ley. 2. El registro individual se abrirá con la inscripción de nacimiento o con el primer asiento que se practique. 3. En dicho registro se inscribirán o anotarán, continuada, sucesiva y cronológicamente, todos los hechos y actos que tengan acceso al Registro Civil. En el artículo 6 LRC-2011 se menciona la asignación del código personal: “A cada registro individual abierto con el primer asiento que se practique se le asignará un código personal constituido por una secuencia alfanumérica generada por el Registro Civil, que será única e invariable en el tiempo.” El Registro Civil es un registro electrónico, en el que se practican asientos informáticos, que organiza la publicidad y da fe de los hechos y actos del estado civil, incorporándose el uso de las nuevas tecnologías y la firma electrónica, 3.2 Las secciones del Registro Civil: LRC-1957 y derecho transitorio Según el art. 33 de la LRC-1957 el Registro Civil se encuentra dividido en cuatro secciones: 1ª Nacimientos y general. 2ª Matrimonios. 101 3ª Defunciones. 4ª Tutelas y representaciones legales. Debido a la falta de completa e íntegra implantación del nuevo sistema informático del Registro Civil, es posible la aplicación de la LRC-1957 y así lo recoge la Disposición Derogatoria “Hasta que el Ministerio de Justicia apruebe, mediante resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe pública, la entrada en servicio efectiva de las aplicaciones informáticas que permitan el funcionamiento del Registro Civil de forma, íntegramente electrónica conforme a las previsiones contenidas en esta Ley, los Encargados de las Oficinas del Registro Civil practicaran en los libros y secciones correspondientes regulados por la LRC-1957 los asientos relativos a los nacimientos, matrimonios, defunciones, tutelas y representaciones legales. No resultará de aplicación, en tales casos, lo previsto en esta Ley respecto del código personal” Será posible la dualidad de sistemas en lo que el sistema antiguo tiende a desaparecer y se generaliza el nuevo. Hasta que se produzca la completa informatización de los datos en los registros individuales “el Ministerio de Justicia adoptará las disposiciones necesarias para la progresiva incorporación de los datos digitalizados que consten en la base de datos del Registro Civil a registros individuales. A tal efecto, se incorporaran a los registros individuales todas las inscripciones de nacimiento practicadas en los Registros Civiles municipales, tanto principales como delegados, Consulares y Central, desde 1920 y todas las inscripciones de matrimonio, defunciones y tutelas y demás representaciones legales practicadas en los Registros Civiles municipales, tanto principales como delegados, Consulares y Central, desde 1950 … La publicidad formal de los datos incorporados a los libros no digitalizados continuará rigiéndose por lo previsto en la LRC-1957” A) La organización y la estructura en la LRC-2011 Se regula una organización del Registro Civil mucho mas sencilla que la anterior, diferenciándose entre Oficinas Generales, Oficina Central y Oficinas Consulares, dotadas de funciones y competencias propias y dependiendo de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública como centro superior directivo, consultivo y responsable último del Registro Civil “Existirá una Oficina General por cada CCAA o Ciudad Autónoma y otra más por cada 500.000 habitantes, frente a la cual se encontrará un Encargado al que se le asignarán funciones de recepción de declaraciones y solicitudes, la tramitación y resolución de expedientes, la práctica de inscripciones y, en su caso, la expedición de certificaciones. A la Oficina Central le corresponde, entre otras funciones, practicar las inscripciones derivadas de las resoluciones dictadas por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública en los expedientes que son de su competencia. En cuanto a las Oficinas Consulares, su régimen jurídico no difiere sustancialmente del vigente. La unidad de actuación queda garantizada mediante el carácter vinculante de las instrucciones, resoluciones y circulares de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, así como por el establecimiento de un sistema de recursos que sigue las reglas generales de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con la previsión expresa de un recurso ante la mencionada Dirección General” 4. LOS DIVERSOS ASIENTOS DEL REGISTRO 4.1 Inscripciones 102 Constituyen el tipo de asiento fundamental y se caracterizan por ser asientos de naturaleza permanente y sustantiva (no dependen de ningún otro asiento, ni constituyen datos añadidos o complementarios). El art. 130 del Reglamento del Registro Civil considera inscripciones principales las de nacimiento, matrimonio, defunción y la primera de cada tutela o representación legal (en paralelismo con las secciones del Registro). El carácter principal de estas inscripciones radica en que cada una de ellas “abre folio registral”, esto es, ocupan el espacio principal reservado en el modelo de folio registral reglamentariamente aprobado, mientras que las restantes inscripciones se califican legalmente de marginales, en atención a que ocupan el margen interior del folio registral principal, que será, precisamente, el de nacimiento. La distinción entre inscripciones es meramente formal por lo que una inscripción, aunque se realice marginalmente, tendrá siempre los mismos efectos que las denominadas principales: la fuerza probatoria privilegiada. 4.2 Anotaciones Las anotaciones registrales representan una serie de asientos caracterizadas, en general, por la nota de la provisionalidad y de mucha menor importancia que las inscripciones. La relación básica de los hechos y circunstancias objeto de anotación se encuentra en el art. 38 de la LRC que establece que las anotaciones tienen “valor simplemente informativo” y que “en ningún caso las anotaciones constituirán la prueba que proporciona la inscripción”. Son por tanto asientos de carácter secundario, aun en el caso de que instrumenten declaraciones con valor de simple presunción y adquieran, en consecuencia, un valor probatorio iuris tantum del hecho o circunstancia que a través de la anotación publique el Registro. 4.3 Notas marginales Consisten en asientos breves y concisos anotados en el margen de los folios registrales que cumplen una función puramente instrumental: relacionar las inscripciones entre sí, de forma tal que la consulta del Registro se vea facilitada. Son una coordinación o enlace entre los asientos registrales. Se las denomina tambien notas de referencia. Así, por ejemplo, el art. 39 de la LRC-1957 establece que “al margen de la inscripción de nacimiento, se pondrá nota de referencia a las de matrimonio, tutela, representación y defunción del nacido. En estas inscripciones se hará constar, a su vez, referencia a la de nacimiento” acreditando que esta inscripción desempeña un papel central en todo el sistema registral civil. 4.4 Indicaciones En la LRC-1957 existía un asiento especial legalmente denominado indicación a través del cual se dejaba constancia en el RC del régimen de bienes del matrimonio. 4.5 Cancelaciones En técnica registral, cancelar significa privar de eficacia a una inscripción o cualquier otro asiento. Las cancelaciones son asientos de carácter negativo que conllevan la anulación del asiento anterior “por ineficacia del acto, inexactitud del contenido y otra causa” La cancelación puede constar marginalmente o abrir folio independiente (con la consiguiente nota de referencia) y, por su parte, el asiento totalmente cancelado será cruzado (tachado) con tinta de distinto color en el libro registral. Si se cancela parcialmente, se subrayará la parte cancelada cerrándose entre paréntesis con la llamada marginal al asiento cancelatorio. 103 En la LRC-2011, las cancelaciones se regulan en el art.41: “Los asientos de cancelación privan de eficacia, total o parcial, al asiento registral de cualquier clase por nulidad del propio asiento, por ineficacia o inexistencia del hecho o del acto o por cualquier otra causa establecida por la ley”. 5. LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES, EN PARTICULAR Los únicos asientos que gozan de un régimen jurídico destacable son las inscripciones, en cuanto tienen un valor probatorio especialmente cualificado. Los restantes asientos desempeñan un papel secundario, solo informativo o instrumental aunque no por ello sin consecuencias prácticas. 5.1 Inscripciones declarativas y constitutivas Las circunstancias personales que se configuran como inscribibles acaecen fuera del Registro Civil y solo después de haberse producido ingresan en él a los efectos de la oportuna publicidad. De ahí se afirma que las inscripciones registrales son declarativas, ya que constatan públicamente hechos o circunstancias de la persona que han acaecido con independencia de la inscripción. La mayor parte de las inscripciones del Registro Civil, aunque sean obligatorias, tienen carácter declarativo, siendo claramente excepcionales las llamadas constitutivas. En estas, la inscripción en el Registro Civil se considera legalmente como un requisito más del acto jurídico que conlleva una modificación de las circunstancias personales, de forma tal que sin dicha inscripción dicho acto no produce efectos. Son inscripciones de carácter constitutivo: El cambio de nombre y apellidos (arts. 57.2 LRC-2011, 62 LRC-1957 y 218 RRC), cuyo plazo de inscripción caduca a los 180 días de la notificación de la autorización. La adquisición derivativa de la nacionalidad española (arts. 23 CC, 68.1 LRC-2011, 63 y ss. LRC-1957 y 220 y ss. RRC). Ahora bien, la inscripción de la pérdida de la nacionalidad española tendrá carácter meramente informativo (art. 68.1 LRC-2011). Las declaraciones de conservación, recuperación de la nacionaldad y vecindad civil (arts. 68.1 LRC-2011, 15 y 26 CC, 225 y ss. RRC). 5.2 El valor probatorio de las inscripciones Según establece el art. 17 LRC-2011: “1. La inscripción en el Registro Civil constituye prueba plena de los hechos inscritos. 2. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no fuera posible certificar el asiento, se admitirán otros medios de prueba”. Las inscripciones registrales constituyen un medio de prueba privilegiado o cualificado, dado que, existiendo las oportunas inscripciones, el Registro Civil se autoatribuye un monopolio probatorio respecto de las circunstancias personales objeto de registración. No es solo un medio privilegiado, sino tambien excluyente, salvo que los asientos sean impugnados ante la autoridad judicial. En los casos en los que decae el monopolio probatorio por falta de inscripción o por impugnación de las existentes la Ley procura la inmediata restauración de la exactitud de los hechos inscritos: A. Art. 17 LRC-2011 (art. 2 LRC-1957): “Será requisito indispensable para su admisión la acreditación de que previa o simultáneamente se ha instado la inscripción omitida o la reconstrucción del asiento, y no su mera solicitud”. 104 B. Art. 16.3 LRC-2011 (art.3 LRC-1957): “Cuando se impugnen judicialmente los actos y hechos inscritos en el Registro Civil, deberá instarse la rectificación del asiento correspondiente”. El fundamento de tales previsiones normativas radica en la presunción de exactitud de los hechos inscritos (también denominada fe pública registral), en cuya virtud debe concluirse que los asientos registrales (y por tanto, las certificaciones de ellos) dan fe de las circunstancias fundamentales de la inscripción correspondiente: existencia y eficacia del hecho inscrito, sujetos intervinientes y tiempo y lugar en que se produjo. - “La inscripción (de nacimiento) hace fe del hecho, fecha, hora y lugar del nacimiento, del sexo y, en su caso, de la filiación del inscrito” (art. 44.2 LRC-2011 que incluye como novedad la identidad. - “La inscripción (de matrimonio) hace fe del matrimonio, y de la fecha y lugar en que se contrae, y produce el pleno reconocimiento de los efectos civiles del mismo frente a terceros de buena fe” (art. 59.5 LRC-2011) - “La inscripción (de defunción) hace fe de la muerte de una persona y de la fecha, hora y lugar en que se produce” (art. 62.1 LRC-2011) Las inscripciones constituyen la verdad oficial de los hechos y circunstancias de que cada inscripción hace fe. 6. LA PUBLICIDAD FORMAL Con este término se pretende hacer referencia a todos los aspectos relacionados con el conocimiento de los asientos del Registro y con los medios a través de los cuales se consigue dicho conocimiento. 6.1 Los medios de publicidad: la gratuidad de las certificaciones El conocimiento de los medios registrales puede adquirirse a través de los siguientes medios 1. Consulta directa o exhibición al interesado de los propios libros, pudiendo incluso tomar notas del contenido de ellos (notas que carecen de valor probatorio). Es un modo meramente anecdótico. 2. Las notas simples informativas: son un medio de publicidad formal que sin encontrarse contempladas en la LRC-1957, aparecen tangencialmente referenciadas en el RRC (arts. 19 y 35). “De lo mismo que puede certificarse se dará, sin garantía, nota simple informativa a quien la solicite”. Carecen de valor probatorio y son poco utilizadas. 3. Las certificaciones son documentos públicos con pleno valor probatorio. El art. 375 RRC (formalmente no derogado) establece que “el peticionario de certificaciones anticipará su total importe y el de los gastos de correo …” pues en la LRC-1957 las certificaciones no tenían carácter gratuito. Actualmente casi todas las disposiciones relativas al régimen económico del Registro Civil contenidas en la LRC y en el RRC han quedado sin contenido, pues diversas medidas legislativas (impulsadas por el Gobierno de F. Gonzalez) han declarado la completa gratuidad de todas las actuaciones del Registro Civil. La gratuidad de las certificaciones, unida a su particular valor probatorio como documentos públicos, comporta su generalizada utilización en la práctica. 6.2 El carácter público del Registro 105 El Registro Civil, como regla general, tiene carácter público, presumiendo que quien solicita una certificación tiene interés en conocer los asientos y, por consiguiente, derecho a obtener la oportuna certificación. El art. 15 LRC-2011 reconoce que “los ciudadanos tendrán libre acceso a los datos que figuren en su registro individual” y añade “”podrá obtenerse información registral, por los medios de publicidad previstos en los artículos 80 y siguientes de la presente Ley, cuando se refieran a persona distinta del solicitante, siempre que conste la identidad del solicitante y exista un interés legitimo”. No obstante habrá cierta información restringida, quedando exceptuados de publicidad los datos especialmente protegidos, sometidos al sistema de acceso restringido (arts. 83 y 84 LRC-2011) 6.3 Informatización y acceso telemático a los Registros Civiles Es una cuestión compleja técnica y políticamente que requiere un desarrollo paulatino. Desde el año 2002 es posible solicitar certificaciones a través de internet, aunque el peticionario acabará recibiendo una fotocopia del asiento a través de correo postal. El sistema previsto en la LRC-2011 contempla el soporte y gestión fundamentalmente informáticos aunque hasta su completa implantación convivirán ambos sistemas como ya hemos visto. 6.4 Referencia al Libro de familia Es un instrumento de publicidad bastante utilizado. Materialmente consiste en una libreta de cubiertas azules que, como regla general, se entrega a los cónyuges en el momento de ser inscrito el matrimonio o cuando se lleve a cabo una adopción o el reconocimiento de un hijo no matrimonial. Su objeto consiste en anotar los datos relativos al matrimonio, filiación (matrimonial y extramatrimonial), separación, nulidad y divorcio, hechos que afecten a la patria potestad y defunción de los hijos ocurrida antes de la emancipación, llevándose acabo los asientos en forma de extracto. No obstante estos asientos tienen valor de certificación. Con la entrada en vigor de la Ley 20/2011 ya no se expedirán mas libros de familia, si bien, los ya expedidos seguirán teniendo los efectos previstos en los arts. 8 y 75 LRC-1957. 6.5 Características fundamentales del nuevo Registro Civil La persona y sus derechos es el centro de la acción púb