Derecho Penal: Delitos Económicos y Sociales - Primer Parcial 2024 - Universidad de Lleida PDF

UNIVERSIDAD DE LLEIDA DERECHO PENAL. DELITOS ECONÓMICOS Y SOCIALES Examen Noviembre Profesor Ramón García  TEMA 1. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (I) El Título XIII del Libro II del Código Penal nos habla de los delitos de apoderamiento, es decir, delitos donde lo...

UNIVERSIDAD DE LLEIDA DERECHO PENAL. DELITOS ECONÓMICOS Y SOCIALES Examen Noviembre Profesor Ramón García  TEMA 1. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (I) El Título XIII del Libro II del Código Penal nos habla de los delitos de apoderamiento, es decir, delitos donde lo que sucede es que un sujeto activo toma un bien mueble de otro. Dos delitos englobados en esta categoría son el delito de hurto y el delito de robo. Delito de hurto (artículo 234 – 236 del CP) Tipo básico El delito de hurto es la sustracción de cosa mueble ajena con ánimo de lucro. Conforme a la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria, el bien jurídico protegido es la propiedad. Otro sector minoritario sostiene que protege la posesión pues sólo así podría explicarse la tipicidad de los apoderamientos de cosas previamente hurtadas o robadas. Es un delito común pes cualquier persona puede ser el sujeto activo. Sin embargo, el sujeto pasivo es el titular del bien, sin necesariamente coincidir con la víctima del delito. Ejemplo: si se roba un banco, no es necesario que la víctima y el sujeto pasivo coincidan. En este caso, el sujeto pasivo sería el receptor de la acción como los trabajadores del banco y la víctima serían los titulares de las cuentas bancarias pues sufren un perjuicio. La conducta típica consta en tomar cosa mueble ajena sin voluntad de su dueño, siempre que la sustracción se dé sin apoderamiento, es decir, no debe haber violencia o intimidación. Hay una sustracción de una cosa mueble que es susceptible de ser trasladada, sin minusvalorar su precio, que sea ajena pero con ánimo de lucro. El verbo típico denota a la vez acción y resultado; expresa el desplazamiento físico de la cosa de la espera de dominio del titular a la del sustractor. Por ende, la infracción se consuma cuando la cosa se incorpora en la esfera de dominio del sujeto activo del delito, adquiriendo un beneficio económico. Se llega a la conclusión de que el delito de hurto queda consumado cuando se alcanza la disponibilidad de la cosa sustraída, bastando con que sea potencial. El objeto material del delito son las cosas muebles ajenas. Que deba ser ajena determina que la cosa mueble no puede ser propia ni susceptible de ocupación. Falta ajenidad de la cosa en el caso de las cosas abandonadas. En cuanto al tipo subjetivo, el delito de hurto exige conocer el carácter ajeno de la cosa y la falta de consentimiento de la cosa. Precisa, además, un elemento subjetivo de lo injusto: el ánimo de lucro. Éste significa que debe darse el simple ánimo de apropiación definitiva en beneficio del sujeto activo o de un tercero. Dicho ánimo se presume iuris tantum salvo que se acredite una finalidad contraria. La pena del delito de hurto básico depende de la cuantía. Por debajo de los 400 euros se trata de un delito leve, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 235 del CP y sin perjuicio del principio de oportunidad. Tipos agravados El artículo 235 del CP castiga con pena de prisión de uno a tres años el delito de hurto, independientemente de si la cuantía es o no inferior a 400 euros: “1. El hurto será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: 1. º Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. 2. º Cuando se trate de cosas de primera necesidad y se cause una situación de desabastecimiento. 3. º Cuando se trate de conducciones, cableado, equipos o componentes de infraestructuras de suministro eléctrico, de hidrocarburos o de los servicios de telecomunicaciones, o de otras cosas destinadas a la prestación de servicios de interés general, y se cause un quebranto grave a los mismos. 2 4. º Cuando se trate de productos agrarios o ganaderos, o de los instrumentos o medios que se utilizan para su obtención, siempre que el delito se cometa en explotaciones agrícolas o ganaderas y se cause un perjuicio grave a las mismas. 5. º Cuando revista especial gravedad, atendiendo al valor de los efectos sustraídos, o se produjeren perjuicios de especial consideración. 6. º Cuando ponga a la víctima o a su familia en grave situación económica o se haya realizado abusando de sus circunstancias personales o de su situación de desamparo, o aprovechando la producción de un accidente o la existencia de un riesgo o peligro general para la comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido o facilitado la comisión impune del delito. 7. º Cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. No se tendrán en cuenta antecedentes cancelados o que debieran serlo. 8. º Cuando se utilice a menores de dieciséis años para la comisión del delito. 9. º Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza. 2. La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurrieran dos o más de las circunstancias previstas en el mismo”. Delito de hurto de posesión El artículo 236.1 del CP castiga con pena de multa de tres a doce meses a quien, siendo dueño de una cosa mueble o actuando con el consentimiento del deño, la sustraiga a quien la tenga legítimamente en su poder, causando a éste o a un tercero, un perjuicio patrimonial siempre que el valor de la cosa exceda de 400 euros. Si el valor es inferior, se impone multa de uno a tres meses. Delito de robo (artículos 237 – 242 del CP) El artículo 237 del CP define el delito de robo como el apoderamiento de una cosa mueble ajena con fuerza en las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o abandonar el lugar donde éstas estén; o con violencia e intimidación en las personas. La violencia y la intimidación en las personas pueden desarrollarse en el momento de cometer el robo o con posterioridad. Delito de robo con fuerza en las cosas Materialmente, el delito de robo no deja de ser un hurto agravado por el mayor desvalor de la acción que supone el quebrantamiento de las medidas de protección. Sin embargo, el legislador penal histórico le ha otorgado el mismo nomen iuris. Hay cinco posibilidades de fuerza según el artículo 238 del CP: 1. Fractura externa / rompimiento de pared; techo o suelo; o fractura de puerta o ventana. 2. Fractura interna / fractura de armarios; arcas u otra clase de muebles u objetos cerrados o sellados; o forzamiento de sus cerraduras o descubrimiento de sus claves para sustraer su contenido, sea en el lugar del robo o fuera del mismo. 3. Utilización de llaves falsas (artículo 239 del CP): Se considerarán llaves falsas: 3  1. Las ganzúas u otros instrumentos análogos. 2. Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal. 3. Cualesquiera otras que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo. A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar”. 4. Escalamiento. 5. Inutilización del sistema de alarmas. En el aspecto de la intimidación, ésta se tiene que equiparar a la violencia. La intimidación puede ser, simplemente, la forma de vestir y el modo en que se pide que se entregue el bien o el dinero. El tipo básico del delito de robo se castiga con una pena de prisión de uno a tres años. Sin embargo, se impondrá pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 235 del CP. Dentro del mismo delito de robo encontramos el tipo agravado: el robo cometido en casa habitada o en edificio, local o establecimiento abierto al público o en cualquiera de sus dependencias del artículo 241 del CP: “1. El robo cometido en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, se castigará con una pena de prisión de dos a cinco años. Si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de uno a cinco años. 2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar. 3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física. 4. Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235”. Delito de robo con violencia o intimidación En su modalidad básica es castigado con pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de lo que pudiera corresponder a los actos de violencia física. El robo violento constituye la infracción más grave dado su carácter pluriofensivo pues además de la propiedad, se lesiona o pone en peligro la integridad física o salud y la libertad. Contemplamos: a) Violencia: definida como vis física sobre el cuerpo de la víctima. La regla es que allá donde prevalece la fuerza sobre la habilidad existirá robo violento. b) Intimidación: es el anuncio o conminación, expreso o tácito, de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que inspire temor al ofendido. No se limita al empleo de medios físicos o uso de armas pues bastan las palabras o incluso simples actitudes conminatorias o amenazantes si por las circunstancias existentes resultan idóneas para la consecución del efecto inhibitorio. 4 Al igual que el robo con fuerza, se prevé un tipo agravado: el robo cometido en casa habitada o en edificio, local o establecimiento abierto al público o en cualquiera de sus dependencias. Éste se castigará con pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años. El artículo 242 del CP, en sus apartados tercero y cuarto determinan: “3. Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. 4. En atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores”. Delito de extorsión (artículo 243 del CP) El delito de extorsión, dentro del derecho penal español, es un delito patrimonial. Se necesita hacer referencia a tres figuras delictivas con las que está emparentado: 1. Robo con violencia o intimidación: consiste en empoderarse de una cosa ajena con violencia o intimidación de acuerdo con el artículo 242 del CP. 2. Delito de coacción: el artículo 173 de CP consiste en obligar con fuerza e intimidación a hacer algo, sea injusto o injusto, o impedir hacer algo que sea legal. 3. Delito de amenaza: es un atentado contra la genérica libertad de obrar con un mal inminente y condicional. El delito consiste en obligar a otro mediante la utilización de violencia o intimidación a realizar u omitir un acto o negocio con ánimo de lucro y con la intención de producir perjuicio patrimonial a la víctima o a un tercero. Si tenemos presente los anteriores tres delitos, el delito de extorsión exige violencia a intimidación. Se distingue de la coacción y de la amenaza en el hecho de que se dirige a perpetrar un ataque contra el patrimonio. Se distingue del robo en que no se trata de la apropiación de un bien mueble sino que se utiliza la violencia y la intimidación para que alguien realice u omita un negocio o acto jurídico en perjuicio del patrimonio del extorsionado o de un tercero. Por tanto, en el robo siempre hay una cosa ajena tangible susceptible de apropiación. La amenaza siempre contempla un mal futuro mientras que la extorsión obliga inmediatamente a un sujeto a que realice una acción. Siempre debe comportar un perjuicio económico. Por tanto, la extorsión es un delito especial respecto a las coacciones. La intimidación y la violencia son males inminentes. El delito de extorsión es un delito contra el patrimonio que tiene la estructura comisiva del robo con violencia pero que se distingue por su objeto material de la acción, el cual no es una cosa ajena mueble sino que es un hacer u omitir en relación con actos o negocios jurídicos. Implica una compulsión sobre la voluntad del sujeto pasivo del delito. Delito de robo y hurto en el uso de vehículos (artículo 244 del CP) Es definido como la sustracción o utilización de un vehículo a motor o ciclomotor ajeno, sin ánimo de apropiárselos, siempre que se restituya al propietario, directamente o indirectamente en un plazo no superior a 48 horas. Se protege la posesión, habitualmente de quien es propietario. En todo hurto y robo hay una finalidad básica de la persona que roba, la cual es animus res sibi habendi, es decir, hay ánimo de apropiarse de la cosa para actuar como dueño. El Código Penal, en relación con vehículos a motor o ciclomotores, prevé el castigo de conductas de simple robo y hurto de posesión transitoria, la cual es una sustracción 5 verificada con animus utendi, es decir, ánimo de utilizar. Estamos hablando de un delito que consiste en “tomar prestado” el coche con el ánimo de devolverlo. El Capítulo IV viene del año 1995, el cual se co-relaciona con el anterior texto del artículo 244 del CP: se contemplaba solamente la sustracción y no la utilización. Anteriormente solamente se castigaba la sustracción y, por ende, ésta debía comprobarse. Ejemplo: se para un coche que se encuentra denunciado por robo. Quien lo conduce dice que el coche se lo ha prestado su primo, quien le dijo que era de un amigo. Se debía probar la sustracción y, como no se contemplaba la utilización, no se castigaba ese hecho. Sin embargo, hoy en día, el tipo comprende tanto la acción del que toma o se apodera del vehículo como la del que lo usa sin haber tomado parte en la sustracción pero conociendo su ilícita procedencia. Por ende, presiden el tipo tres requisitos: 1. Sustracción o utilización ab initio no autorizada. 2. Simple dolo de utilización transitoria. 3. No devolución en las 48 horas. Si no se restituye el vehículo, la acción será castigada como delito o robo porque así lo dispone el mismo artículo 244 del CP. La restitución directa no existe en estos casos pero la restitución indirecta es un tema discutido. Para algunos, una restitución indirecta es dejar el coche en un lugar absolutamente visible y localizable, se entiende que se está restituyendo indirectamente, siempre dentro de las 48 horas. Eso sí, si lo dejan en un lugar inlocalizable o lejos de su lugar anterior, no se considerará restituido. El tipo señala que si se comete el delito con violencia e intimidación, se considera como robo con violencia y se aplicarán las penas del artículo 242 del CP. Para que se dé dicha violencia, deben darse los supuestos contemplados en el artículo 238 del CP. Si el propietario se encuentra amenazado con arma dentro del coche y el actor consigue el coche, a pesar de que se restituyera dentro de las 48 horas, la acción se castigaría como un delito de robo del artículo 242 del CP. Delito de usurpación (artículos 245 – 247 del CP) Los delitos de usurpación constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. El bien jurídico protegido, en este caso, es el patrimonio inmobiliario. La lesión del bien jurídico requiere causación de perjuicio al titular del patrimonio afectado. El delito de usurpación prevé cuatro conductas diferentes: 1. Ocupación o usurpación de violenta o intimidatoria de cosa inmueble ajena (artículo 245.1 del CP): se configura como un delito de mera actividad y carácter permanente. En el año 1995 se tipifica en el apartado segundo la ocupación pacífica de bienes inmuebles con un contexto de la presión del sector inmobiliario ante la consolidación del movimiento ocupa. Es castigado con una pena de multa pero lo importante era la conducta constitutiva de delito y permitiese una solución inmediata. En lo que no repara la legislación es en la reacción policial y la posible contradicción con la Constitución española cuando se aborde la temática de la morada. Esto se ha traducido en el abandono de la vía expeditiva salvo que sea una ocupación inminente y se trate de morada; y en la aparición de un negocio de extorsión. La clave está en un par de conceptos: 6  Ius possessionis. Ius possidendi: derecho a poseer efectivamente que tiene el propietario. Ejemplo: la casa de doña Teresa lleva dos meses vacía pero se instalará su hija. Es una casa amueblada donde sus hijos normalmente van a hacer limpieza, a quitar muebles, etc. Hay un ius possidendi pero también una posesión socialmente manifiesta. En este caso, una ocupación, daría lugar a un delito de posesión pacífica de bienes inmuebles. 2. Ocupación pacífica y no autorizada de inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituye morada (artículo 245.2 del CP): la protección engloba el ius possessionis y no el derecho a poseer del propietario. Hay un ánimo de actuar de forma dominical, una vocación de permanencia en la usurpación. 3. Alteración de términos o lindes de bienes inmuebles (artículo 246 del CP): es una conducta orientada a ampliar la propiedad a costa de la propiedad de otra persona. 4. Captación de aguas de uso público o privativo de su curso o de su embalse natural o artificial (artículo 247 del CP): puede constituir un delito ecológico del artículo 325 del CP. 7  TEMA 2. DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (II) Delito de estafa (artículo 248 del CP) Tipo básico De acuerdo con el artículo 248.1 del CP, cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizan el engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Este concepto básico sirve para las llamadas estafas propias. La estafa se compone de los siguientes elementos: 1. Existencia de un engaño calificado como antecedente, causal y bastante: no es admisible el error en quien sabía que lo que le prometían era poco creíble pero probó suerte, o bien, cando la evitación del error hubiera sido fácil con sólo acudir a comprobaciones elementales. En esos actos, el acto de disposición sería fruto de una negligencia y no de un error. Cuando hablamos de engaño no tenemos que hablar, necesariamente, de una conducta activa sino que también hay omisiones, es decir, no tiene por qué darse de una mise en scène (puesta en escena). Basta con un escenario de actos concluyentes. Hay una posibilidad de vincular el concepto de engaño bastante a la capacidad de cada víctima, sin embargo la doctrina ha rechazado la admisibilidad de la estafa en situaciones en las que ninguna persona normal podría creer razonablemente en la verdad del negocio que le ofrecían, es decir, no podemos proteger los engaños burdos o en situaciones donde las personas no deberían confiar. 2. Error en el disponente: la configuración básica de la estafa responde a un patrón antropomórfico, es decir, un patrón de dos personas donde una engaña y otra sufre el engaño. Este error debe ser el motor causal del acto de disposición. Si se eliminara el error y el acto de disposición se diera indistintamente, no hablaríamos de un delito de estafa. 3. Acto de disposición patrimonial: es preciso que se provoque un desplazamiento patrimonial desde el engañado al autor. Debe causar un perjuicio patrimonial, el cual no solo contempla el conjunto de derechos de contenido económico. 4. Perjuicio económico propio o de tercero. Todos estos elementos tienen que darse para que exista una estafa pero, además, tiene que establecerse una conexión de causalidad entre ellos. Cualquier estafa responde a este esquema. Hay una clase de estafas que se conocen como negocios jurídicos criminalizados donde lo único que sucede es que se suscribe un contrato y una de las partes incumple total o parcialmente. El problema es el de la distinción entre lo que es un simple incumplimiento contractual por dolo sobrevenido de lo que es un dolo antecedente, o incluso in contrahendo, y por tanto, podemos configurar el mismo contrato como el mismo instrumento del engaño. Ejemplo 1: yo me siento en un restaurante con la intención de pagar pero el servicio es deficiente pues ha realizado comentarios homófobos. Nos vamos con los dos platos comidos. ¿Qué es eso? Un incumplimiento civil. Ejemplo 2: si compro un bien que no pienso pagar, es un negocio jurídico criminalizado pues aparento seriedad del cumplimiento de las obligaciones cuando no tengo intención de cumplir. 8 El artículo 249 contempla que los delitos de estafa por debajo de 400 euros serán considerados delitos leves, castigados con una pena de multa de uno a tres meses. Sin embargo, cuando sobrepasaran los 400 euros, se castiga con pena de prisión de seis meses a tres años. Tipos cualificados Todos los tipos cualificados deben ser abarcados por el dolo. Respecto a los tipos cualificados de estafa encontramos en el artículo 250 del CP: 1. Cuando la estafa recae sobre bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social: se protege la vivienda destinada a ser morada, no se protege a la vivienda vacacional. La venta por internet de medicamentos que no contienen los principios que pretenden ofrecer también se acogen a este tipo. 2. El abuso de firma en blanco: desde la reforma del artículo 250 se tipifica como abuso de la firma de otro. Consiste en relaciones de mutua confianza en entornos empresariales donde un sujeto deja la firma para realizar la factura y una segunda persona se aprovecha de la misma para otros usos. 3. Sustracción, ocultación o inutilización, en todo o en parte, de algún proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase: se lesiona el principio de veracidad, publicidad, etc. de los protocolos administrativos. 4. Cuando se recae sobre bienes al patrimonio artístico, histórico, cultural o científico: no exigen, respecto el objeto material de la acción, una declaración administrativa del bien. 5. Especial gravedad, atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia: es una circunstancia acumulativa, es decir, no basta con el perjuicio sino que hay entender en qué situación se deja a la víctima. 6. Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado número de personas. 7. Abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional. 8. Cuando se cometa estafa procesal: es una estafa sui generis con una característica muy especial. Consiste en que un sujeto falsificado pruebas o utilizando testigos falsos en el contexto de un procedimiento judicial, consigue una sentencia o cualquier otra resolución judicial que obliga al condenado a realizar un acto de disposición patrimonial. Se utiliza al juez como instrumento inconsciente a manos del estafador. 9. Cuando al delinquir el culpable hubiera condenado ejecutoriamente al menos por tres delitos comprendidos en el mismo capítulo: atiende a la reincidencia. En todos estos casos, las penas son penas de prisión de uno a seis años o penas de multa de seis a doce meses. Sin embargo, cuando concurrieran las circunstancias 4º, 5º, 6º o 7º con el apartado 1º, se impondrá la pena de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses. Esta misma pena se impone cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros. Problemática de las estafas continuadas Las estafas continuadas son pequeñas estafas que afectan a una pluralidad de personas y, por ende, son supuestos de continuidad delictiva de los previstos en el artículo 74 del CP. Dichos supuestos contemplan el aprovechamiento de un 9 plan preconcebido (dolo conjunto) o de idéntica ocasión (dolo reiterativo). Se realiza una pluralidad de actos respecto los tipos homogéneos salvo que se trate de delitos que afecten a bienes jurídicos personalísimos como, por ejemplo, la vida, la integridad física, etc. Esto puede afectar, o no, a una pluralidad de víctimas. El artículo 274.2 del CP contempla una previsión específica a los delitos patrimoniales. Esto se conoce como delito continuado: “Será castigado con las penas de seis meses a tres años de prisión el que, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro, ofrezca, distribuya o comercialice al por menor, o preste servicios o desarrolle actividades, que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquél, cuando se trate de los mismos o similares productos, servicios o actividades para los que el derecho de propiedad industrial se encuentre registrado. La misma pena se impondrá a quien reproduzca o imite un signo distintivo idéntico o confundible con aquél para su utilización para la comisión de las conductas sancionadas en este artículo”. Ejemplo: se da una estafa por internet donde hay 500 perjudicados porque es una plataforma online que ha vendido unos billetes de avión que no existían. Cada una de las víctimas ha perdido en cuantía unos 200 euros. Según el artículo 248 del CP, las estafas de más de 400 euros se castigan diferentes de las estafas de menos de 400 euros. Aquí encontramos una estafa continuada, donde tenemos en consideración el artículo 74.2del CP pues determina que debemos atender al perjuicio final causado. Por ende, de acuerdo con el artículo 249.1 del CP atendemos a un delito de estafa de más de 400 euros y, además, el artículo 250.3 de CP nos dice que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, por lo que se contempla una pena de prisión de uno a seis años. Como se ha cometido un delito continuado en masa, debemos regresar al artículo 74.2 del CP, el cual determina que en estas infracciones, cuando el hecho reviste notoria gravedad y se ha perjudicado a una pluralidad de personas, se impone la pena superior en grado - pena de prisión de seis a nueve años y un día – o pena superior en dos grados. Para el Tribunal Supremo no es posible pues supondría infringir el principio non bis in idem. Las calificaciones del artículo 250 del CP se refieren a la cuantía de lo defraudado a más de 50.000 euros solo se aplicarían en supuestos de continuidad delictiva en los que las estafas individualmente consideradas, excedan todas ellas, los 50.000 euros. Tipo impropio Las estafas impropias reciben dicha designación porque su estructura no es necesariamente bilateral como sucede en la estafa propia. Se trata de antiguas modalidades de estadas que no han sido reformadas y distorsionan la aplicación de los delitos clásicos de estafas. Se describen en el artículo 251 del CP y contemplan: 1. Quien, atribuyéndose falsamente sobre una cosa mueble o inmueble facultad de disposición de la que carece, bien por no haberla tenido nunca, bien por haberla ya ejercitado, la enajenare, gravare o arrendare a otro, en perjuicio de éste o de tercero. Ejemplo: un arrendatario pone en venta el inmueble que ha arrendado. 2. El que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma. 3. El que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. Ejemplo: tengo un piso en propiedad y decido ponerlo a la venta. Viene un adquiriente y se realiza un contrato privado que, posteriormente, se llevará a escritura pública. Se acuerda que se pagará 250.000 euros cuando el contrato se eleve a escritura pública. Sin embargo, llega un tercero que está dispuesto a pagar a 300.000 euros y el vendedor 10  eleva a escritura pública la compraventa de forma inmediata. ¿Quién se ha quedado con el piso? El último comprador pues con el primero de ellos no se ha dado la transmisión. No es una estafa, es un simple incumplimiento contractual pues no se da un dolo inicial. Es un supuesto de doble venta que no encaja en lo que es una estafa propia. 4. El que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado: no se da un negocio jurídico. Se da con la finalidad de perjudicar a los acreedores. Sin embargo, también puede darse que exista un negocio jurídico pero que éste sea diferente al establecido en el contrato. Dependiendo de la tipología contractual, el hecho puede ser una estafa típica o atípica. La estafa es el primero de los delitos que da lugar a responsabilidad penal de la personalidad jurídica en el artículo 251 bis del CP. Cuando es una empresa, un ente con personalidad jurídica propia que oferta un servicio, recibe una sanción. Delito de apropiación indebida (artículo 253 del CP) Se parte de que la administración desleal es una infracción cuya esencia se encuentra en el acto apropiatorio de lo que jurídicamente se ha de devolver o rendir cuenta o su uso dominical legítimo, en detrimiento definitivo del patrimonio del propietario. Dicho delito consiste en causar un perjuicio económico en la administración de un patrimonio ajeno excediendo las facultades que se tienen conferidas como administrador. Se extiende el alcance del tipo a toda clase de administración de patrimonios ajenos y, en cuanto a la acción, se limita el tipo a los casos de abuso, aunque sin decir cuáles son estos. Hay una definición clásica, la cual nos dice que el delito de apropiación indebida consiste en transmutar ilegítimamente una lícita posesión de una propiedad ilícita. Esto significa que en toda apropiación indebida se parte de un supuesto donde el autor posee la cosa legítimamente por cualquier título que comporte la obligación de devolverla en su día a su dueño. A pesar de esto, la conducta consiste en apropiársela, distraerla o negar haberla recibido. El autor ha de ostentar la condición de haber recibido el bien por un título jurídico que genera unas determinadas obligaciones y limitaciones de disposición. Solo será autor quien tenga facultades de administrar el patrimonio en cuestión, se ostente o no el cargo de administrador y acoge a todas las facultades de administración de bienes ajenos. Sin embargo, nada se dice de la posibilidad de que la administración sea ejercida por una persona jurídica. Por otro lado, será perjudicado quien mantenga con el autor esa mencionada relación jurídica de confianza. Dichas conductas serán castigadas con las penas del artículo 249 del CP: con pena de prisión de seis meses a tres años cuando el valor superara los 400 euros y con pena de multa de uno a tres meses cuando fuera inferior. O, en su caso, con las penas contempladas en el artículo 250 del CP: con pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses cuando concurriera alguna de las circunstancias descritas. El delito de apropiación indebida no da lugar a la responsabilidad penal de las corporativas, de las personas jurídicas. Delito de administración desleal (artículo 252 del CP) La administración desleal consiste en causar un perjuicio económico en la administración de un patrimonio ajeno excediendo las facultades que se tienen conferidas como administrador. Será considerado autor quien tenga facultades de administrar el patrimonio en cuestión, se ostente o no el cargo de administrador, y acoge a todas las facultades de administración de bienes ajenos. Sin embargo, nada se dice de la posibilidad de que la administración sea ejercida por una persona jurídica. Por otro lado, perjudicado será el titular total o parcial del patrimonio administrado. Encontramos las siguientes modalidades: 1. Compra de activos a infra-precio. 11 2. Venta de activos a sobre-precio. 3. Utilización de recursos propios de la empresa. Dichas modalidades son administraciones desleales pero, a su vez, son realmente apropiaciones indebidas. Formalmente, la apropiación indebida es una acción orientada a incorporar patrimonio ajeno administrado al propio patrimonio mientras que la administración desleal es una gestión incorrecta de la función que da lugar a una pérdida de patrimonio pero sin necesidad de intencionalidad en el enriquecimiento ni propio ni de tercero. Si se incluye el dolo de perjudicar, la delimitación con la apropiación indebida se torna borrosa. El legislador de 1995 contempló un tipo con menos pena, lo cual causó críticas. Por ende, a partir de 2015, se iguala la pena entre ambos delitos. Se diferencia un exceso extensivo, el cual rebasa los legítimos poderes del administrador, y un exceso intensivo, donde no se rebasan los mismos. Los excesos intensivos irían por el delito de administración desleal del artículo 251 del CP mientras que los excesos extensivos contemplan el delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP. Sin embargo, ambos tienen en común el perjuicio económico. No se puede acusar un delito de apropiación indebida y un delito de administración desleal en base al principio acusatorio. Se rige en ambos casos el principio de la cuantía. Para ambos delitos se rigen las circunstancias del artículo 250 del CP. Se castigan con las mismas penas. En el artículo 254 del CP encontramos una tipificación que ha sido modificado en la reforma de 2015 que no se comprende bien si no se conocen los antecedentes del precepto: “1. Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses. Si se tratara de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, la pena será de prisión de seis meses a dos años. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a dos meses”. Delito de defraudación de fluidos eléctricos y análogos Son delitos tradicionales en el derecho penal español. Son hechos de los que solo pueden ser autores los consumidores y, perjudicados, los suministradores y otros consumidores, si se aprovecha el suministro que otro recibe. Uso fraudulento de fluidos (artículo 255 del CP) Se castiga a quienes cometen defraudación utilizando energía eléctrica; gas; agua; telecomunicaciones u otro elemento; energía o fluidos ajenos, por alguno de los medios siguientes: a) Valiéndose de mecanismos instalados para realizar la defraudación. b) Alterando maliciosamente las indicaciones o aparatos contadores. c) Empleando cualesquiera otros medios clandestinos. La pena es de multa de tres a doce meses pero si la cuantía de lo defraudado no excediera los 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. Uso fraudulento de terminales de comunicación (artículo 256 del CP) El artículo 256 contempla otra clase de abuso sobre suministro y castiga a quien hiciera uso de cualquier equipo terminal de telecomunicación, sin consentimiento de su titular, y causando a éste un perjuicio económico, que será castigado con la pena de multa de tres a doce meses, y si la cuantía del perjuicio causado no excediera de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses. 12  TEMA 3. PROTECCIÓN PENAL DEL CRÉDITO Comenzamos con el artículo 1.911 del CC, el cual determina que el patrimonio del deudor es la garantía del cumplimiento de sus obligaciones. Por ende, en caso de que uno no cumpla con sus obligaciones, el acreedor puede dirigirse contra su patrimonio e instar la realización de un activo patrimonial, liquidarlo y realizar el pago. En derecho penal español, está proscrita la prisión por deudas, pero, garantiza que el deudor no se va a colocar en una situación de insolvencia, total o parcial, real o aparente, para aludir el cumplimiento de sus obligaciones. Una situación de insolvencia es aquella donde los activos realizables no son suficientes para satisfacer las deudas contraídas. El Código Penal trata de castigar las actividades que se realizan para evitar cumplir con una obligación. A tal fin, el Código Penal ha dispuesto históricamente una serie de delitos que protegen el crédito. Por tanto, el bien jurídico protegido es el derecho de crédito que ostenta el acreedor. Podemos decir que, en casi todos los delitos, está presente esta idea. Por ende, hablamos de delitos patrimoniales ante la protección de bienes jurídicos de titularidad individual. No se trata sólo de proteger el patrimonio individual, sino que también, de alguna forma, el tramado institucional que asegura el sistema crediticio. Estamos ante una situación entre el puro delito patrimonial y la protección del orden socio – económico, un bien jurídico colectivo. Esta idea explica que se vean manifestaciones de protección del propio procedimiento ejecutivo. El Código Penal ha sufrido una modificación importante en el año 2015 y, por ende, hay falta de jurisprudencia que permita fijar algunos conceptos dudosos de tal reforma. La protección penal del crédito en el Código Penal se estructura en dos capítulos: el Capítulo VII, relativo a la frustración de la ejecución y el Capítulo VII bis, relativo a las insolvencias punibles. Delito de alzamiento de bienes (artículo 257 del CP) La comisión básica consiste en alzar con bienes propios en perjuicio de acreedores. Si bien antiguamente se entendía el alzamiento como el acto físico de desaparecer el deudor con sus bienes, la jurisprudencia entiende la acción como equivalente a la sustracción u ocultación de todo o parte del activo del deudor, de modo que el acreedor encuentre dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrar. Es un delito especial pues requiere que quien cometa el delito sea un deudor. Para hablar de alzamiento de bienes, debe haber una deuda líquida, vencida y exigible o de inminente exigibilidad. Basta con que, previsiblemente, esa deuda vaya a vencer en cualquiera de sus modalidades. No solamente el autor directo del hecho delictivo responde, sino que también puede haber los responsables civiles subsidiarios. Antes del año 1995 no se contemplaban estos sujetos. Los elementos del tipo son: 1. Una posición deudora del sujeto activo. 2. Un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones. 3. Que el acto de disposición patrimonial cree un estado de insolvencia, aún cuando sea parcial. 4. La intencionalidad o voluntad del sujeto activo de perjudicar a los acreedores. Tipos agravados La regulación legal contempla dos subtipos agravados: 13 a) Cuando la deuda u obligación que se trate de eludir sea de derecho público y la acreedora sea una persona jurídico – pública, así como cuando se trate de obligaciones derivadas de la comisión de delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social (artículo 257.3 del CP). b) Cuando el delito de alzamiento de bienes participe de las circunstancias previstas para el delito de estafa de los artículos 250.1.5 y 250.1.6 del CP (artículo 257.4 del CP) La pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses. Insolvencias punibles (artículo 259 – 261 del CP) El principio prior in tempore prior in iure establece que las deudas serán pagadas en orden de llegada. Cuando no se puede hacer frente a las deudas, se puede instar la declaración de concurso voluntario. Un acreedor, cuando ve que el embargo es infructuoso, puede solicitar una declaración del concurso necesario. El auto de declaración de concurso tiene efecto de vencimiento anticipado de las deudas que se incorporan en la masa del acreedor. El tipo básico viene fijado en el artículo 259.2 del CP, el cual condena a quien cause su situación de insolvencia. Así, debe existir una relación de causalidad entre el comportamiento que se describe del sujeto activo y la situación de contar con un pasivo superior al activo, habiendo de estar declarado el concurso. Estas actuaciones pueden estructurarse de la siguiente manera: 1. Ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso: si no hay concurso declarado todavía, destruir activos se incluiría en la masa activa. Hablamos de dos perspectivas; con concurso declarado o sin concurso declarado. 2. Realizar activos de disposición mediante la entrega o transferencia De dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial. 3. Realizar operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica. 4. Simular créditos de terceros o proceder al reconocimiento de créditos ficticios. 5. Participar en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos. 6. Incumplir el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometer en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera. 7. Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor. 8. Formular las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo. 14 9. Realizar cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial. 15  TEMA 4. DELITOS PATRIMONIALES SIN ENRIQUECIMIENTO Delito de daños (artículo 263 y siguientes del CP) El Código Penal español no otorga una definición de lo que debe entenderse por daños. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina entienden los daños como la destrucción, ya sea total o parcial, así como el deterioro, de bienes materiales. A raíz de esta definición, se añaden tres rasgos complementarios: a) Infracciones de destrucción gratuita: supone un deterioro patrimonial para el dueño o poseedor de los bienes, sin que se dé un beneficio patrimonial para el autor del delito cuando los hechos sean aislados. En este supuesto, normalmente el hecho no es punible si los daños son mediales respecto a la producción de otros delitos. b) Sentido funcional: nace de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, definiéndolo como la destrucción equivalente a una pérdida total del valor o su inutilización, dando lugar a la desaparición de utilidades o cualidades del objeto. Los casos de deterioro supondrán la desaparición meramente parcial. c) Los animales pueden incluirse como objeto material del objeto sin perjuicio de la concurrencia de otras figuras delictivas como el delito contra la flora y la fauna o la muerte o lesión del animal. El artículo 263 del CP describe un tipo penal residual en la medida en que resultará aplicable por exclusión de otros tipos contemplados en otros títulos del Código Penal y por precisión de la exclusión de los restantes artículos del mismo capítulo. Se contempla una pena de multa de seis a veinticuatro meses, atendiendo a la condición económica de la víctima y la cuantía del daño. Sin embargo, si la cuantía del daño no superara los 400 euros, se establece una pena de multa de uno a tres meses. El tipo residual de daños es un delito de resultado y doloso, exigiendo los siguientes elementos: 1. Que se causen daños. 2. Que los daños recaigan en propiedad ajena. 3. Que los daños no se contemplen en otros capítulos del Código Penal. 4. Que exista un ánimo o intención de dañar: es decir, se requiere el dolo del sujeto activo. El delito general de daños puede ser castigado en su comisión culposa o imprudencia, siempre que sea denunciado por el perjudicado, los daños causados por culpa o negligencia grave o cuando el importe de los daños supere los 80.000 euros de acuerdo con el artículo 267 del CP. Daños cualificados El artículo 263.2 del CP contempla diferentes modalidades por las que se pueden cometer los daños y que justifican una pena agravada. Son modalidades agravatorias que derivan del medio empleado, la finalidad perseguida, el carácter del objeto material de la acción o las consecuencias económicas del hecho delictivo. Se consideran modalidades agravatorias: a) Los que se realicen para impedir el libre ejercicio de la autoridad o como consecuencia de acciones ejecutadas en el ejercicio de sus funciones: con independencia de que la acción se cometa contra funcionarios públicos o particulares que hayan contribuido a la aplicación de la ley. Se muestra parejo a los desórdenes públicos y al delito de obstrucción a la justicia. 16 b) Los daños por infección o contagio de ganado. c) Los daños por veneno o sustancias corrosivas. d) Los daños o bienes de dominio público: incluye desde los bienes del patrimonio histórico – artístico hasta el mobiliario urbano. e) Los daños que resulten ruinosos o coloquen en grave situación económica al perjudicado. f) Los que resulten ser de especial gravedad o afecten a los intereses generales: se aplica a raíz de la LO 1/2015 y contempla la dimensión colectiva del resultado de la acción. Subtipos agravados Se encuentran recogidos en el artículo 266 del CP y se basan en el medo empleado y su potencialidad lesiva para las personas y su convivencia con independencia de que el resultado dañoso no haya excedido de 400 euros. La cualificación consiste en el uso del incendio, la explosión o cualquier otro medio de similar potencia como instrumento, contemplando una pena de prisión de uno a tres años cuando concurra el tipo residual del artículo 263.1 de CP. Por otro lado, en el supuesto de que se dieran las circunstancias del artículo 263.2 del CP, se establece una pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses. Delito de sabotaje informático (artículo 264 – 264 quater del CP) Dentro del capítulo dedicado a los daños, se introducen los daños informáticos o sabotaje informático. El Código Penal estructura estas conductas en tres artículos. Conducta cuyo objeto material sean los datos, programas informáticos o documentos electrónicos (artículo 264 del CP) Para la doctrina mayoritaria, el documento electrónico se entiende como toda información susceptible de ser tratada de manera informática a través de un programa que posibilita que el sistema informático realice una función. Por otro lado, se define programa informático como un conjunto de instrucciones que, siguiendo una determinada lógica, dirigen la actividad de un sistema informático. Ello supone que los daños a elementos físicos informáticos sean sancionados conforme al artículo 263 del CP. Las conductas típicas descritas en el artículo son borrar, dañar, deteriorar, alterar, suprimir o hacer inaccesible cualquiera de los objetos materiales descritos. Dichas conductas conllevan a un resultado de: a) Destrucción: desaparición de manera completa y definitiva de datos, programas o documentos. b) Alteración: perturbación funcional definitiva derivada de añadir o borrar datos o programas. c) Inutilización: desaparición de la capacidad funcional del objeto material del delito. El tipo delictivo requiere que las conductas se realicen sin autorización, excediendo las facultades de uso que se hayan podido atribuir. Además, se exige que el resultado sea grave, considerando la doctrina que la gravedad hace referencia a la trascendencia patrimonial del resultado. Por ende, contemplamos que los daños no se miden por el valor sino por el perjuicio causado. Se contempla una pena de prisión de seis meses a tres años. 17 El mismo artículo contempla los tipos agravados, los cuales contemplan una pena de prisión de dos a cinco años y multa del tanto al decúplo del perjuicio ocasionado. Estos tipos tienen concurrencia cuando: a) Se cometan delitos en el marco de una organización criminal. b) Se hubiera ocasionado daños de especial gravedad o afectado a un número elevado de sistemas informáticos. c) Se hubiera perjudicado gravemente el funcionamiento de servicios públicos esenciales o la provisión de bienes de primera necesidad. d) Cuando se hubiera creado una situación de peligro grave para la seguridad del Estado, de la Unión Europea o de un Estado Miembro de la Unión Europea. e) Cuando se hubiera cometido a través del uso de algunos medios previstos en el artículo 264 ter del CP. Conducta cuyo objeto material es el normal funcionamiento de un sistema informático ajeno (artículo 264 bis del CP) Se regula el sabotaje informático que tiene por objeto afectar al normal funcionamiento de un sistema informático ajeno, exigiendo que el resultado fuera grave. La gravedad se contempla a partir de la obstaculización o la interrupción del funcionamiento del sistema informático sea lo suficientemente prolongada en el tiempo para tener relevancia patrimonial. Contempla diversas conductas: a) Realizar alguna de las conductas del artículo 264 del CP. b) Introducir o transmitir datos. c) Destruir, dañar, inutilizar, eliminar o sustituir un sistema informático, telemático o de almacenamiento de información electrónica. No solo eso, la regulación contempla dos subtipos agravados: 1. Cuando los hechos perjudiquen de forma relevante la actividad normal de una empresa, negocio o Administración pública. 2. Cuando los hechos se perpetren concurriendo alguna circunstancia agravatoria de artículo 246 del CP. Punición de determinados actos preparatorios (artículo 264 ter del CP) Se tipifica como delito autónomo los actos preparatorios para la comisión del delito informático. Se castiga con una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de tres a dieciocho meses el que, sin autorización, produzca, adquiera, importe o facilite, con intención de facilitar la comisión de alguno de los dos delitos anteriores: a) Un programa informático, concebido o adaptado. b) Una contraseña de ordenador, un código de acceso o datos similares que permitan acceder a la totalidad o a una parte de un sistema de información. 18  TEMA 5. DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIO – ECONÓMICO I Introducción El Capítulo XI es una especie de cajón desastre pues agrupa una serie de delitos e infracciones muy diferentes: 1. Delitos relativos a la propiedad intelectual. 2. Protección penal de secretos de empresa. 3. Delitos publicitarios. 4. Protección penal de la confrontación de los precios. 5. Conductas insider trading: uso de la información privilegiada para invertir en bolsa. 6. Delitos de corrupción en los negocios. Delitos contra la propiedad intelectual (artículo 270 del CP) Según la Ley de Propiedad Intelectual, ésta está integrada por una serie de derechos de carácter moral y económico, que atribuyen al autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra. Dichos derechos son atribuidos por el mero hecho de crear una obra. Ejemplo: obra literaria, artística, etc. que debe ser original y, por ende, protegida. Por el simple hecho de crear una obra original, se generan una serie de derechos, tanto de naturaleza moral como económica. Los derechos morales se encuentran en el artículo 14 de la Ley de Propiedad Intelectual. Ejemplo: derecho a la integridad de la obra, derecho a retirarla del mercado (previa indemnización de daños y perjuicios que haya podido causar), etc. La vertiente económica es la que, en esencia, explica los siguientes tipos penales. Es decir, el derecho penal, en principio, no protege los derechos morales a excepción de un hecho: el plagio. Sólo el plagio está castigado pero solamente si se trata de un plagio comercial. Hay unos derechos de explotación económica, los cuales significan que uno tiene el derecho, en exclusiva, a explotar comercialmente su obra. Habrá unos cesionarios de los derechos de explotación, los cuales son: 1. Derecho de reproducción (artículo 18 de la LPI): es el proceso por el cual se fija, en todo o en parte, una obra en un soporte de tal forma que pueda ser comunicada o se pueda obtener copias. Ejemplo 1: en el ámbito del internet, descargar una película supone un acto de reproducción. Ejemplo 2: fotocopiar un libro. La reproducción para uso propio supone un acto ilícito civil pero no penal porque falta el ánimo comercial con aquel producto. Si luego se reproduce buscando un beneficio directo o indirecto con ánimo comercial, se comete un acto constitutivo de delito. 19 2. Derecho de comunicación pública (artículo 20 de la LPI): es la puesta a disposición de un medio por cualquier formato, por cualquier forma y por cualquier medio. Se plantea el problema de que este acceso público se produce también cuando uno se limita a poner hipervínculos que remiten a obras protegías: es también comunicación pública pues es una puesta de disposición. 3. Derecho de distribución (artículo 19 de la LPI): hablamos de soportes tangibles como libros, DVD, CD, etc. Tiene una serie de particularidades porque el autor tiene el derecho de distribuir la obra en exclusiva. Sin embargo, conforme el agotamiento voluntario de la Unión Europea, si se adquiere un libro luego se podrá revender dentro del territorio de la Unión Europea. Si los ejemplares han sido adquiridos fuera de la Unión Europea, es un acto ilícito. 4. Derecho de transformación: es el derecho a modificar la obra de tal manera que surja una nueva o distinta. Todos estos derechos exigen, para tener relevancia penal, que se realicen con un ánimo de beneficio económico directo o indirecto, que ha sido interpretado por la Fiscalía General del Estado, en términos de ánimo comercial. El ánimo comercial no tiene que referirse a la propia obra porque supondría excluir otra serie de explotaciones. Ejemplo: página web que ofrece hipervínculos al acceso de obras originales sin cobrar. Sin embargo, mediante la publicidad asociada adquiere beneficio económico a causa del número de visitas. Si el hipervínculo supone el acceso de un público nuevo no previsto por el titular de esos derechos, el acto tendrá relevancia penal cuando quien ofrece dichos hipervínculos obtenga beneficio económico directo o indirecto. Tipo básico El artículo 270.1 del CP contempla la conducta típica que consiste en reproducir, plagiar, distribuir, comunicar públicamente o explotar económicamente de cualquier otro modo, en su totalidad o en parte, una obra o prestación literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios, siempre que se haga con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto en perjuicio de un tercero. Para tal delito, corresponde una pena de prisión de seis meses a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Dichas conductas se describen de forma alternativa y se contempla: a) Reproducción. b) Plagio. c) Distribución. d) Comunicación pública. e) Explotación económica de cualquier otro modo. Para ser conducta típica se requiere un elemento subjetivo especial, el cual es el ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto. A esto se añade el elemento “en perjuicio de tercero”. El objeto material es tanto la obra en sí, como la transformación de la misma y las interpretaciones o ejecuciones artísticas. El sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el propio autor de la obra en caso de haber cedido sus derechos de explotación en exclusiva, mientras que el catálogo de sujetos pasivos es muy amplio. 20 Tipo semi – atenuado y atenuado El artículo 270.4 del CP determina que cuando la distribución o comercialización a las que se refiere el artículo 270.1 del CP sean de carácter ambulante o meramente ocasional, se prevé una pena de prisión de seis meses a dos años. A la vez, atendidas las características del culpable y la reducida cantidad del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra circunstancia alguna del artículo 271, el juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días. Tipo agravado El artículo 271 del CP establece tipos agravados cuando se cometa el delito del artículo 270 del CP, dándose determinadas circunstancias: a) Especial trascendencia del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener: la jurisprudencia interpreta en el sentido de superar los 36.000 euros. b) Especial gravedad de los hechos, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente, el número de obras o de la transformación, ejecución o interpretación de las mismas, ilícitamente reproducidas, distribuidas, comunicadas al público o puestas a su disposición, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados. c) Pertenencia del culpable a una organización o asociación, aún cuando tenga carácter transitorio, cuya finalidad consista en la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual. d) Utilización de menores de 18 años. Delitos contra la propiedad industrial (artículo 273 – 277 del CP) La propiedad industrial es un conjunto de derechos de explotación económica que el ordenamiento jurídico confiere al título, los cuales son derechos de exclusión de terceros. Al contrario de lo que sucede con la propiedad intelectual, los derechos de propiedad industrial son derechos donde su registro tiene naturaleza constitutiva. Ejemplo: un empresario ha descubierto un nuevo sabor y crea un nuevo producto a partir de éste. El empresario tiene dos formas de explotación; patentar el producto u optar por el secreto industrial. El Código Penal protege: 1. Patentes: es delito producir o fabricar productos patentados sin la autorización del propietario de la patente. Es un título que otorga la Unión Europea a aquellos objetos que reúnen los requisitos de novedad, innovación, etc. 2. Modelos de utilidad: es una patente menor. 3. Topografía de productos semi – conductores. 4. Obtenciones vegetales. 5. Marcas y nombres industriales. Tanto para los delitos contra la propiedad intelectual como para los delitos contra la propiedad industrial, se prevén idénticos tipos cualificados, esta vez, en el artículo 276 del CP: “Se impondrá la pena de prisión de dos a seis años, multa 21 de dieciocho a treinta y seis meses e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: a) Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica. b) Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo al valor de los objetos producidos ilícitamente, distribuidos, comercializados u ofrecidos, o a la especial importancia de los perjuicios ocasionados. c) Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad industrial. d) Que se utilice a menores de 18 años para cometer estos delitos”. Blanqueo de capitales y receptación El blanqueo de capitales (artículos 301-304 del Código Penal) consiste en cualquier acción destinada a ocultar el origen ilícito de bienes o dinero procedentes de actividades delictivas. El delito incluye adquirir, poseer, utilizar, convertir o transferir bienes de procedencia delictiva, con conocimiento de su origen. Blanqueo imprudente: Se castiga a quien, por imprudencia grave, realice las mismas acciones sin conocer su origen ilícito, pero cuando debería haberlo sabido. Receptación: El delito de receptación (art. 298 CP) ocurre cuando alguien ayuda a ocultar, adquirir o aprovecharse de bienes sabiendo que proceden de un delito, generalmente patrimonial como el robo o hurto. Penas: Blanqueo doloso: prisión de 6 meses a 6 años y multa. Blanqueo imprudente: prisión de 6 meses a 2 años. Receptación: prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses. Defraudación de patente o modelo de utilidad y similares Entendemos la patente como el derecho del titular registral de una nueva invención, que implique actividad inventiva y que sea susceptible de aplicación industrial. Por otro lado, el modelo de utilidad se trata de una mejora en la configuración, estructura o constitución de algo ya conocido previamente. Dicha conducta requiere, desde el punto de vista subjetivo, junto al dolo, el elemento subjetivo especial de lo injusto relativo a los fines industriales o comerciales. Con relación a estos delitos se han admitido tanto respecto a la falsedad documental, como a la estafa y a los delitos contra la propiedad intelectual, sin que nada obste en presencia de la viabilidad del delito continuado. El artículo 273 del CP contempla una pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses a quien, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de una patente o modelo de utilidad y con conocimiento de su registro, fabrique, importe, posea, utilice, ofrezca o introduzca en el comercio objetos amparados por tales derechos; a quien, de igual manera y fines, utilice u ofrezca la utilización de un procedimiento objeto de una patente o posea, ofrezca, introduzca en el comercio o utilice el producto directamente obtenido por el procedimiento patentado; y a quien realice cualquiera de los anteriores actos con objetos amparados a favor de tercero por un modelo o dibujo industrial o artístico o topografía de un producto semiconductor. 22 Defraudación de marcas y signos distintivos Es el delito más grave. La marca es el principal activo de una empresa y, efectivamente, el derecho penal protege la comercialización de productos registrados conforme a la legislación de marcas sin el consentimiento del titular. La marca cumple dos funciones: 1. Distinguir unos productos de otros. 2. Indicar y garantizar la calidad. El tipo básico del artículo 274.1 castiga a quien, con fines industriales o comerciales, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento del registro a) fabrique, produzca o importe productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel u b) ofrezca, distribuya o comercialice al por mayor productos que incorporen un signo distintivo idéntico o confundible con aquel; o los almacena con esa finalidad. Sin embargo, encontramos el tipo atenuado en el artículo 274.2. Se regula un tipo atenuado respecto a las conductas previstas en el apartado a) del tipo básico cuando el ofrecimiento, distribución o comercialización se realicen al por menor. Esta expresión alcanza tanto la adquisición de mercancías y su venta al consumidor final. 23 Delitos contra el mercado (artículo 278 – 280 del CP) Delito de espionaje industrial El espionaje empresarial se encuentra en el artículo 278 del CP. El tipo básico es castigado con pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses y contempla la conducta de quien para descubrir un secreto de empresa se apoderase por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el artículo 197.1 del CP. Se trata de un delito mixto alternativo que necesita el carácter doloso de la conducta, la cual es la finalidad de descubrir un secreto de empresa. Técnicamente se consuma con la conducta de apoderamiento, interceptación o utilización de artificios técnicos sin que se requiera un descubrimiento efectivo. En su apartado segundo, se establece el tipo agravado, al que le corresponde una pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses cuando se difundieran, revelaran o cedieran a terceros los secretos descubiertos. Delito de revelación del secreto de empresa Los delitos que tutelan los secretos de empresa tienen una estructura por remisión del artículo 197 del CP, relativo a la intimidad. Encontramos el acceso clandestino a la privacidad o datos personales. El delito es cometido por confidentes necesarios como médicos, abogados, psiquiatras, etc. El secreto de empresa es todo aquello que el empresario decide sustraer del conocimiento de terceros siempre cuando no sea conocido y, además, tenga un valor competitivo para la empresa. Ejemplo: la red de distribución, el fondo de comercio, el proceso de producción, etc. El artículo 279 del CP castiga la difusión, revelación o cesión del secreto de empresa por parte de quien tuviera legal o contractualmente obligación de guardar reserva, conocido como delito de indiscreción. Es castigado con pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. Es un delito especial propio dado que el círculo de sujetos activos es restringido. En su segundo apartado se establece un tipo atenuado para el caso de que el secreto se utilizara en provecho propio, en cuyo caso las penas se imponen en su mitad inferior. Por otro lado, hablamos de la violación de secreto de empresa sin haber tomado parte en su descubrimiento del artículo 280 del CP. El que, con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realiza alguna de las conductas descritas en los artículos 278 y 279 del CP, será castigado con pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses. La conducta típica queda restringida a difundir, revelar o ceder el secreto por quien no ha participado en la conducta ilícita de su descubrimiento o bien la utilización de tal secreto en beneficio propio. El desconocimiento de la obtención ilícita daría lugar a un error de tipo. Delitos contra los consumidores 1. Desabastecimiento de materias primas (artículo 281) La conducta típica consiste en detraer el del mercado materias primas o productos de ciudad con intención de desabastecer un sector de este, reforzar una alteración de precios, o de perjudicar gravemente a los consumidores, castigada con pena de prisión de 1 a 5 años y multa de 12 a 24 meses. El bien jurídico queda concretado en el específico interés difuso de los consumidores en el normal abastecimiento del mercado de materias primas o productos de primera necesidad, bien que la doctrina se haya referido asimismo a la afectación inmediata de la propia libertad de competencia, sosteniéndose por esta vía su carácter pluriofensivo. La acción típica es escrita mediante el verbo " detraer" qué equivale a 24 " restar, sustraer, apartar o desviar". Respecto al objeto material, por "materias primas" habría que entender en principio aquellas que son requeridas por la industria para la fabricación de productos y por " productos de primera necesidad" aquellas cosas de las que por su importancia no se puede prescindir, tales como los alimentos básicos, medicamentos, etc. Por otro lado, este delito prevalece en virtud del principio de consunción (artículo 8. 3ª del Código Penal) respecto a la manipulación de precios del artículo 284, dada la mayor gravedad de la detracción con respecto a las maquinaciones tipificadas en este último el tipo grabado impone la pena superior en el grado si el hecho se realiza en situaciones de grave necesidad o catastróficas, qué parece por otro lado que son aquellas para las que en realidad cobra sentido un precepto como este. Publicidad fraudulenta (artículo 282) La conducta típica consiste en hacer alegaciones falsas o manifestar características por parte de los fabricantes o comerciantes en sus ofertas o publicidad de productos o servicios, pueden causar un perjuicio grave y manifesto a los consumidores, para que la consecuencia jurídica prevista es una pena de prisión de 6 meses a un año o multa de 12 a 24 meses la pena que corresponda aplicar por la comisión de otros delitos. Se tarta de un genuino " delito de peligrosidad concreta" (en ningún caso " peligro concreto"), ya que el propio legislador establece que de la conducta típica de que se trate, bien se hace las alegaciones falsas o manifestar características inciertas, se deriva riesgo (" peligro potencial") de causar un perjuicio grave y manifiesto para los consumidores. Por otro lado, se considera una figura arquetípica de los delitos socioeconómicos contra los consumidores, dónde el bien jurídico afectado consiste en el " difuso de los consumidores en la veracidad de los medios publicitarios como un aspecto el orden global del mercado", bien que en el último término dicho interés suponga una protección anticipada de bienes jurídicos individuales como el patrimonio. Sujetos activos idóneos son únicamente los fabricantes o comerciantes, lo que lo convierte en un delito especial propio, teniendo en cuenta que no puede partirse de una consideración abierta de estos términos, puesto el tipo restringe el círculo de autores a aquellos fabricantes o comerciantes que la Ley General de Publicidad (L 34/1988) denomina en su artículo 10 " anunciante", quedando excluidas de esta categoría las agencias de publicidad. Facturación fraudulenta (artículo 283) La conducta típica consiste en facturar en perjuicio del consumidor cantidades superiores por productos o servicios cuyo costo o precio se mida por apartados automáticos, la alteración o manipulación de éstos, imponiéndose las penas de prisión de 6 meses a un año y multa de 6 a 18 meses. El bien jurídico protegido se ciñe al interés en la autenticidad del proceso de medición ubicación del precio del producto o servicio en relación con la cantidad del mismo, lo que también ha sido caracterizado como las reglas de confianza y de buena fe qué rigen las operaciones comerciales y el intercambio de bienes. Del momento "en perjuicio consumidor" se desprende que trata de un delito de "peligrosidad concreta" o " idoneidad lesiva" para el patrimonio la libertad de disposición económica de los consumidores se haya interpretado por doctrina y jurisprudencia en el sentido de un verdadero delito de " peligro concreto" (lo que supondría que su verificación es exigible ex post) una determinada comprensión del verbo "facturar". En realidad, el delito se consuma desde el mismo momento en que se extienden las facturas, sin que se requiera acreditar un perjuicio económico patrimonial para un consumidor en particular el objeto material requiere que se trate de aparatos de edición automática y no meramente manual del producto o servicio, tales como contadores de agua, gas, electricidad, taxímetros, surtidores, etc. Es un delito común por qué puede ser cometido por cualquier persona, si bien se presentan problemas derivados del hecho de que la conducta de facturar se lleva a cabo normalmente en el ámbito empresarial, lo que requiere delimitar las conductas neutrales de los actos de intervención o participación delictiva en cada caso. En cuanto a los concursos, cabe un concurso de delitos entre artículo 283 y la estafa en el caso de que se haya producido un perjuicio efectivo en el patrimonio de un consumidor en particular, del mismo modo que acontece con el delito de publicidad fraudulenta. Estafa de inversores (artículo 282 bis) 25 Se trata de una modalidad de fraude a los consumidores, en concreto, de los inversores en el mercado de valores. La acción típica consiste en falsear la información económico-financiera y el bien jurídico ha afectado en la primera es la función del documento en el tráfico jurídico como en los delitos de falsedad documental y en el delito societario del artículo 290, por lo que desde esta perspectiva no se protege tanto el patrimonio de la colectividad difusa de inversores cuánto el correcto funcionamiento del mercado de capitales. Ahora bien, dado que dicha acción se lleva a cabo con alguna de las finalidades específicas mencionadas en el tipo, éste se configura como un delito de resultado cortado y consumación anticipada. El objeto material es la " información económico-financiera contenida en los folletos de emisión de cualesquiera instrumentos financieros o las informaciones que la sociedad debe publicar y difundir conforme la legislación del mercado de valores sobre sus recursos, actividades negocios presentes y futuros", cuya interpretación queda supeditada a la ya mencionada legislación extrapenal. Dado que sujetos activos activos son los administradores de hecho o de derecho de sociedad emisoras de valores asociados en los mercados de valores que presenta como un delito especial propio. En materia de concursos, del mismo modo que el artículo 282, aparece aquí estafa (u otros referentes a los intereses individuales efectivamente lesionados), aunque ciertamente pueden surgir problemas de prueba importantes en este último. Por su parte, la mención del legislador a la subsistencia del delito de delito de fraude de subvenciones o ayudas de las Administraciones públicas mientras "estafa de crédito" tienes razón de ser frente a las entidades bancarias privadas. En principio el 282 bis prevalece a su vez sobre el 290 en virtud del principio de alternatividad. El tipo agravado prevé la imposición de la pena en su mitad superior para el supuesto de que se llegue a obtener la inversión, el depósito, l a colocación del activo o la financiación, con perjuicio para el inversor, depositante, adqui activos financieros o acreedor y si el perjuicio causado fuera de notoria gravedad, la pena imponer de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses. Se c omo un genuino delito de resultado, en el que desde la perspectiva del bien jurídico el patrimonio del inversor individual pasa a primer plano, hasta el punto de que la pena prevista es aún más grave cuando el perjuicio causado es de notoria gravedad. Delitos contra el mercado 1. Manipulación de precios (artículo 284) En el artículo 284 del Código Penal se tipifica el antiguo delito de maquinaciones para alterar precio de las cosas, bien nuevos elementos muy significativos mediante la Ley Orgánica 5/2010, del 22 de junio en virtud de exigencias del Derecho comunitario como la directiva 2003/06 del Consejo, de 28 de enero concretándose el bien jurídico a partir de la libre concurrencia relativos a la intervención estatal en orden a la fijación de precios. De este modo se prevé la imposición de pena de prisión de 6 meses a 2 años o multa de 12 a 24 meses a quienes lleven a cabo alguna de las siguientes conductas típicas: 1º Empleo de violencia, amenaza o engaño para intentar alterar los precios. Dichos precios son aquellos que hubieren de resultar de la libre concurrencia. 2º Difusión de noticias o rumores falsos sobre personas o empresas. La puede llevarse a cabo por sí o a través de un medio de comunicación y las noticias o rumores mencionados deben ofrecer a sabiendas datos económicos total o parcialmente falsos con el fin de alterar o preservar el precio de cotización un valor o instrumento financiero. Se trata, pues, de un " delito resultado cortado", si bien curiosamente se le agrega un resultado ulterior consistente en la obtención de un beneficio superior a los 300000 € o bien la causación de idéntica cantidad, lo que origina serios problemas probatorios. 3º Manipulación del mercado a través de la utilización de información privilegiada. Son supuestos de utilización de " información privilegiada" por lo que resulta decisivo de limitar este término, para lo que hay que estar tanto a lo establecido en el artículo 81 LMV, cómo es la directiva 2003 / 6 y en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas 23-12-9, C-45/08, en el asunto Spector. A diferencia del artículo 285, no se requiere aquí el acceso reservado a la información. En estos casos además de la pena de prisión o multa antes mencionada, se impondrá la pena de inhabilitación de 1 a 2 años para intervenir en el mercado financiero como actor, agente o mediador o informador. A sabe distinguir en este apartado dos conductas típicas: a) finalizar transacciones o dar órdenes de operación susceptibles de proporcionar indicios engañosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores o instrumentos financieros, delito de " peligrosidad concreta" (o aptitud lesiva) en la medida en que de 26 la conducta descrita debe derivarse un riesgo de proporcionar indicios engañosos, sin que se precise que llegue a producirse una manipulación efectiva del mercado; b) asegurarse mediante la utilización de la misma información, por sí o en concierto con otros, una posición dominante en el mercado de dichos valores o instrumentos con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales. En cuanto los concursos puede establecerse, en su caso, un concurso de delitos del artículo 284.2º y 3º con el 282 bis, así como con el delito de administración desleal, siendo posible admitir también un concurso de delitos entre el artículo 284. 3º artículo 442 o el 418. 2. Abuso de información privilegiada en el mercado de valores (artículo 285) Se trata de un delito tipificado ex novo en el Código Penal de 1995, conducta típica gira en torno a los siguientes elementos: a) hacer uso de forma directa o por persona interpuesta o bien suministrar información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o recono acceso reservado a la información referida con ocasión del ejercicio de la actividad profesional o empresarial; c) obtención para sí o para un tercero de un beneficio económico superior a 600000 euros o correlativa causación de un perjuicio de idéntica cantidad, imponiéndose la pena de prisión de 1 a 4 años, multa del tanto al triplo del beneficio obtenido o favorecido e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o actividad de 2 a 5 años. El bien jurídico protegido quedaría definido por el correcto funcionamiento de los mercados financieros, como el bien supra individual difuso, por lo que no casa bien con esta idea el elemento típico de la obtención de un beneficio o correlativa causación de un perjuicio económico determinado, cuantía que, por otro lado, sirve para marcar la frontera con la infracción administrativa. Pero, en todo caso, pasivo del delito no es un inversor en particular, sino la colectividad difusa de inversores. En cuanto al objeto material hay que estar al contenido del artículo 81.1 LMV. Se trata por lo demás de un delito especial propio ya que el círculo de sujetos activos queda restringido a quienes tienen un acceso reservado a las informaciones con ocasión del ejercicio de la actividad profesional (Insider primario), es decir, aquel te cae por este motivo un deber especial de salvaguarda, tales como directivos o administradores de la sociedad emisora u operadores en mercados financieros como asesores, analistas, etc. Para consumación, cuya importancia es decisiva a su vez a efectos de la prescripción del delito, el Tribunal Supremo opta por el criterio de la "revalorización latente", referido al momento en el que se produce en el mercado un impacto alcista por el que se obtiene el beneficio típico. El artículo 285.2 establece un tipo agravado cuando las conductas descritas en el apartado primero concurran alguna de las siguientes circunstancias 1ª que los sujetos se dediquen de forma habitual a tales prácticas abusivas; 2ª que el beneficio obtenido sea de notoria importancia; 3ª qué se cause grave daño a los intereses generales. Piratería de servicios de telecomunicación y electrónicos (artículo 286) Se protegen los intereses económicos de las empresas concesionarias de estos servicios, lo que tiene sentido toda vez que se precisa la realización de la conducta con fines comerciales, consentimiento de aquéllos convierte la conducta en atípica. Por tanto, el bien jurídico sería según esto de naturaleza exclusivamente patrimonial individual, volviendo discutible la ubicación del precepto en la Sección Tercera del capítulo XI del título XIII. Corrupción en los negocios Corrupción entre los particulares (artículo 286 bis) Conducta del apartado primero tipifica un delito especial, dado que el sujeto activo aparece restringido al directivo, administrador, empleado colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad, requiriéndose para la consumación que aquél solicite el beneficio a cambio de favorecer al que lo habría de conceder, o bien que, si éste lo ofrece o promete, otorgue de manera efectiva. Por se han planteado dudas interpretativas respecto al alcance genérico o más bien específico de la obligación de no dispensar un trato de favor, si bien en todo caso el beneficio o ventaja reviste un carácter personal y no para la empresa o entidad. Por su parte, la prevista en el apartado segundo es el reverso de la primera, los beneficios o 27 ventajas de cualquier naturaleza, con tal de que no estén justificados. A diferencia de aquella, se configura como un delito común, delito que se consuma con la mera promesa u ofrecimiento del beneficio o ventaja. Con relación a la penalidad, el apartado tercero establece que los jueces y tribunales, en atención a la cuantía del beneficio o al valor de la ventaja trascendencia de las funciones del culpable, podrán imponer la pena inferior en grado y reducir la de multa a su prudente arbitrio. Como cuestiones comunes a la corrupción pasiva y activa debe tenerse en cuenta que se actúa con la finalidad de qué se produzca un favorecimiento injustificado como elemento subjetivo especial de lo injusto, así como que el concepto de sociedad que resulta aplicable es el del artículo 297 del Código Penal en el ámbito de los delitos societarios, según señala de manera expresa el apartado quinto del precepto. Adviértase además que los delitos de esta sección cuarta no quedan supeditados a la condición de perseguibilidad establecida en el artículo 287 para todos los delitos de la Sección Tercera salvo de los artículos 284 y 285. Disposiciones comunes (artículos 287 y 288) De acuerdo al apartado primero del artículo 287 para proceder por los delitos previstos en la Sección Tercera del capítuloIX, excepto los previstos en los artículos 284 y 285, será necesaria denuncia de la persona agraviada o de sus representantes legales. No obstante, el segundo de este precepto matiza que no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior comisión del delito afecta a los intereses generales o a una pluralidad de personas. Por su parte el apartado primero del artículo 288 establece que los supuestos previstos en los artículos anteriores se dispondrá de la publicación de la sentencia en los periódicos oficiales y, si lo solicitara al perjudicado, el juez o el tribunal podrá ordenar su reproducción total o parcial en cualquier otro medio informativo, a costa del condenado. Por otro lado, establece las penas que resultan aplicables cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos recogidos en este capítulo IX. TEMA 6. DELITOS CONTRA EL ORDEN SOCIOECONÓMICO II Delitos Societarios Los delitós financieros o societarios, regulados en el Capítulo XII del Título XIII del CP, artículos 290 a 297, son delitós que afectan al funcionamiento de las Sociedades mercantiles, y solo en algunos de ellos es possible ver una dimensión de caràcter general, esto es, que puedan causar perjuicios a toda la ciutadania, como ocurre con la divulgación de información financera falsa o la ocultación de información a la autoridad inspectora del mercado de valores. La Reforma penal de 2015 ha excluido del grupo a uno de los más “importantes”: el de la administración fraudulenta. 28 La descripción de las conductes punibles en este grupo de ilícitos se fundamenta en la regulación civil y mercantil (Ley de Sociedades de Capital, LSC) del hecho societario. En la técnica que utiliza el legislador penal es habitual la proliferación de elementos normatives cargados de significación extrapenal y la remisión, en algunos casos, al derecho mercantil de sociedades. Pero el Derecho penal tampoco puede convertirse en un instrumento meramente sancionador de los supuestos ilícitos mercantiles. Desgraciadamente el Código penal no ha elegido “lo más grave” como hubiera sido de esperar. 1. La autoria y participación. La naturaleza especial de estos delitós: el concepto de administrador de hecho o de derecho Estos son delitos especiales y solo pueden ser autores del hecho los sujetos que presenten las características descritas en los tipos delictivos (administradores y accionistas o socios). Ello no impide la participación como inductor, cooperador necesario o cómplice. El concepto penal de administrador debe interpretarse en sentido amplio. Cualquier persona, física o jurídica, directamente o por representación, de manera delegada o como fruto de un apoderamiento, que ejerza realmente las funciones de gestión o de administración de la Sociedad puede ser autora de un delito societario. La naturaleza personal de la responsabilidad penal no impide la coautoría de todos o algunos de los Componentes de un consejo de administración, aunque los actos o acuerdos lesivos que se lleven a cabo o que se adopten de forma colegiada no implican automáticamente la responsabilidad penal de todos los miembros del consejo, ya que responden a la voluntad de la mayoría. En lo que respecta a la responsabilidad penal de los administradores, no cabe la imprudencia y sólo son punibles los comportamientos dolosos. Pueden salvar su responsabilidad los consejeros que hubiesen votado en contra y se hubieran opuesto a la ejecución del acto, si bien es necesario, analizar entonces la cuestión en el seno de la problemática general de la comisión por omisión. 1.2 Concepto de sociedad El artículo 297 del CP procede a definir lo que debe entenderse por sociedad a efectos penales: se entiende por sociedad toda cooperativa, Caja de Ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado. Esta fórmula tiene inconvenientes: A) no es tan importante la norma societaria (civil o mercantil) en sí, sino el hecho de que la entidad “para el cumplimiento de sus finalidades participe de modo permanente en el mercado”, que es el dato básico y el verdadero elemento definidor en el ámbito penal. La ley penal prescinde de polémicas sobre la naturaleza y acude a un criterio supuestamente claro. B) En otros artículos se equiparan las sociedades constituidas y en formación, con lo que se prescinde del paso por el Registro Mercantil. La Ley de Sociedades de Capital admite que entre la constitución y la inscripción caben actuaciones eficaces. El problema surge cuando tras de un año no se ha inscrito la sociedad, con lo cual pasa a ser una sociedad irregular, pese a lo cual pueden llegar a caber en la fórmula del artículo 297. 1.3 Condiciones de Procedibilidad El artículo 296 del CP exige la denuncia de la persona ofendida o de su representante legal para poderlos perseguir, salvo que se trate de supuestos en los cuales la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas, en cuyo caso puede actuar el Ministerio Fiscal, así como cuando la persona ofendida sea menor de edad, incapaz o desvalida, aparte del representante legal. 2. La Información Financiera Falsa Falseamiento de Cuentas Anuales El artículo 290 CP castiga a los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de 29 forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, pero con ese laconismo en la descripción de los posibles perjudicados se produce una escandalosa ausencia de respuesta a los graves problemas que ha provocado en nuestra actual experiencia la ocultación de la gravedad del déficit de muchas entidades financieras, dando lugar a la necesaria intervención pública. Se requiere tutelar la información veraz a la que tienen derecho los socios y “terceros”, pero debe diferenciarse este delito de la llamada estafa de inversiones prevista en el artículo 282 bis CP como delito contra el mercado y los consumidores. Las conductas falsarias previstas en el artículo 290 sólo adquirirán relevancia penal cuando sean idóneas para causar un perjuicio económico a la sociedad, a algunos de los socios o a un tercero (ya sea acreedor o no). La tutela penal de la veracidad de la información es instrumental para la protección de los intereses partimoniales de la entidad, los socios o los terceros que se relacionan con la misma. Solo pueden ser sujetos activos del delito los administradores de hecho o de derecho. No se incluye, incomprensiblemente, a los auditores de cuentas, que, al menos teóricamente al aprobar unas cuentas falseadas podrían obrar dolosamente. Pero en tal caso pueden ser castigados como inductores, cooperadores necesarios o cómplices. También pueden surgir problemas graves de imputación de responsabilidad penal a título de autores cuando se trata de los liquidadores de una sociedad disuelta. Desde el punto de vista estrictamente mercantil estos sujetos no son administradores, pero pueden tener esta consideración desde el concepto amplio de administrador que admite el Derecho penal. Sujetos pasivos pueden serlo la misma sociedad, alguno de los socios o un tercero (sea acreedor o no), de acuerdo con la ideoneidad de la falsedad para causarles un perjuicio económicamente evaluable (se trata de un delito de peligro hipotético). La conducta típica es la acción falsaria que tiene por objeto las cuentas anuales u otros documentos que reflejen la situación económica o jurídica de la sociedad. Esos documentos deben mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. Su veracidad debe permitir que los socios aprueben o rechacen la propuesta que formulan los administradores y, en consecuencia, que aprueben o censuren la tearea desarrollada en el ejercicio económico anterior. Las cuentas anuales (artículo 254 LSC) Las cuentas anuales comprenderán el balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo y la memoria. La fórmula que elige el artículo 290 del CP para designar el objeto material del delito no limita taxativamente ni la clase ni el número de documentos sobre los cuales puede recaer la acción típica (se refiere a “otros documentos”) Cabrán todos los aptos para conocer la situación jurídica y económica de la sociedad, como, por ejemplo, los informes trimestrales o el libro de actas. El delito se consuma entonces con la perfección de la acción falsaria. A pesar de ello, la idoneidad de esta acción para causar un perjuicio parece imponer el momento consumativo en el instante en que los documentos adquieren cierta publicidad. El dolo debe incluir la idoneidad de la falsedad para causar el perjuicio económico, pero no la certeza del daño, que no es preciso se produzca, pero, si eso sucede, la pena se impone en su mitad superior. No obstante, la imputación del perjuicio económico a la falsedad documental hará surgir problemas de prueba prácticamente irresolubles, derivados de la facultad de imputar, causalmente o nornmativamente, el daño a la falsedad. Por otra parte, pueden surgir problemas concursales con delitos patrimoniales. Imposición de Acuerdos con Abuso de Mayoría El artículo 291 CP castiga con pena de prisión de 6 meses a 3 años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido a los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de accionistas o el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de 30 los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma. Con este tipo se quiere penar el abuso de posición dominante, pero es dudoso que eso sea una misión del derecho penal, pues esa posición de dominio en los órganos sociales se obtiene de manera legítima, y el uso más o menos perverso de esta posición, o contrario a los intereses de los otros socios, no entraña gravedad bastante que requiere la criminalización. El ámbito típico se reduce a la Junta de accionistas, aunque se ha sugerido que puede ampliarse a cualquier otro órgano colectivo, para evitar el absurdo. Sujetos pasivos es abusivo si produce perjuicio de los otros socios, con ánimo de lucro propio o ajeno y sin que reporte ningún beneficio a la sociedad. Este delito, solo doloso, se consuma con la aprobación del acuerdo lesivo y sin necesidad de que se produzca el perjuicio efectivo. Imposición de Acuerdos Lesivos con Mayoría Ficticia El artículo 292 castiga, con la misma pena, a los que impusieren o se aprovecharen para sí o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por un abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la Ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante, y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito. En este caso es más comprenisble la intervención penal, no por lo abusivo del acuerdo, sino por el modo de adoptarlo. El deito se comete con independencia de que se impugne la vía mercantil. Los acuerdos lesivos serán adoptados en el seno de los órganos de representación o de administración de la sociedad. Cualquier socio, independientemente de su condición de administrador o no, puede ser, en principio, autor del delito, pero hay que descartar que lo sean quienes se aprovechen del acuerdo sin haber participado en las “maniobras” previas. Ls consumación típica se satisface con la adopción del acuerdo lesivo, sin que sea necesaria la producción efectiva del perjuicio. Expresamente se advierte, innecesariamente, que Es posible el concurso con otros delitos. Lesión de los Derechos de Información y Participación Sociales En este otro, lo cometen los administradores de hecho de derecho que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos