Resumen Completo Derecho Penal I PDF

DERECHO PENAL I Resumen Completo del Temario GRADO EN SEGURIDAD PÚBLICA Y PRIVADA UNIVERSIDAD MIGUEL HERNÁNDEZ UNIDAD 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL.................................................. 3 CONCEPTO DE DERECHO PENAL.......................................................................................................... 3 FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL..................................................................................................... 4 UNIDAD 2. FUNCIONES DE LA PENA EN UN E.S.D.D.: LAS TEORÍAS DE LA PENA........................... 6 LAS TEORÍAS DE LA PENA.................................................................................................................... 6 LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL: ¿PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS O MANTENIMIENTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA?........................................................................................................................................ 8 UNIDAD 3. GARANTÍAS Y LÍMITES DEL DERECHO PENAL EN UN E.S.D.D. LA TEORÍA DEL DELITO.. 10 LÍMITES, PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PENALES COMO EXTENSIONES DEL FUNDAMENTO MATERIAL DEL DERECHO PENAL DE UN E.S.D.D.............................................................................................................................. 10 El principio de intervención mínima y el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal.................................................................................................................................. 10 El principio de proporcionalidad.................................................................................... 10 El principio del hecho................................................................................................... 11 El principio de legalidad................................................................................................ 11 El principio de culpabilidad........................................................................................... 12 Otros principios del Derecho Penal de un E.S.D.D. (prohibición “ne bis in idem” y principios de resocialización y de humanidad de las penas)................................................................. 12 LA TEORÍA DEL DELITO..................................................................................................................... 13 UNIDAD 4. CLASES DE DELITOS............................................................................................ 14 CLASES DE DELITOS........................................................................................................................ 14 Clasificación básica y dolo o culpa................................................................................ 14 Según el bien jurídico afectado...................................................................................... 14 Contenido de injusto: delitos de daño y delitos de peligro................................................. 14 Según el tipo de estructura............................................................................................ 15 Según el sujeto activo................................................................................................... 15 UNIDAD 5. LA ACCIÓN......................................................................................................... 18 CONCEPTO DE ACCIÓN.................................................................................................................... 18 Concepción causal...................................................................................................... 18 Concepción final......................................................................................................... 18 Concepción social....................................................................................................... 19 Concepción de la acción como manifestación de la personalidad..................................... 19 La doctrina de la imputación y la libertad........................................................................ 20 UNIDAD 6. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.................................................................................... 21 LA TRADICIONAL PROBLEMÁTICA DE LA CAUSALIDAD................................................................................ 21 La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones.............................................................. 21 Teorías Individualizadoras de la causalidad..................................................................... 21 La Teoría de la Causalidad Adecuada o de la Adecuación................................................. 22 LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA............................................................................................... 22 UNIDAD 7. LA OMISIÓN........................................................................................................ 24 ACCIONES Y OMISIONES................................................................................................................... 24 EL DELITO DE OMISIÓN. CLASES DE OMISIÓN. OMISIÓN PURA Y COMISIÓN POR OMISIÓN................................... 24 RÉGIMEN LEGAL DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN...................................................................................... 25 UNIDAD 8. EL DOLO............................................................................................................. 27 DEFINICIÓN DEL DOLO..................................................................................................................... 27 1 UNIDAD 9. EL ERROR Y LA IMPRUDENCIA.............................................................................. 31 EL ERROR. CONCEPTO Y CLASES........................................................................................................ 31 LA IMPRUDENCIA............................................................................................................................ 33 CLASES DE IMPRUDENCIA................................................................................................................. 34 UNIDAD 10. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN......................................................................... 35 LA RELACIÓN ENTRE TIPICIDAD Y ANTIJURIDICIDAD................................................................................... 35 LA LEGÍTIMA DEFENSA...................................................................................................................... 35 EL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE............................................................................................... 36 EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO................................ 37 UNIDAD 11. LA CULPABILIDAD. ITER CRIMINIS....................................................................... 39 LA CULPABILIDAD........................................................................................................................... 39 LA IMPUTABILIDAD.......................................................................................................................... 39 LA ACTIO LIBERAE IN CAUSA............................................................................................................... 40 LA INIMPUTABILIDAD........................................................................................................................ 40 EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD............................................................................................ 40 LA EXIGIBILIDAD............................................................................................................................. 40 ITER CRIMINIS................................................................................................................................ 40 Actos Preparatorios Punibles......................................................................................... 40 Tentativa..................................................................................................................... 41 UNIDAD 12. INTERVENCIÓN DELICTIVA. TEORÍA DE LA PENA............................................... 42 LA AUTORÍA.................................................................................................................................. 42 Autoría única inmediata................................................................................................ 42 Autoría mediata........................................................................................................... 42 Los coautores.............................................................................................................. 42 LA PARTICIPACIÓN......................................................................................................................... 43 Formas de participación............................................................................................... 44 2 UNIDAD 1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO DEL DERECHO PENAL Concepto de Derecho Penal. Para definir el Derecho Penal se sigue tomando la definición de Von Liszt, según la cual es “el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen como hecho la pena como legítima consecuencia”. Junto con la tradicional crítica de que sólo se refiere al sentido objetivo del Derecho Penal (“ius poenale”), pero no al subjetivo (“ius puniendi”), otra importante objeción es la de su estrechez, en el sentido de que sólo se menciona el delito y la pena, pero no el estado peligroso ni la medida de seguridad. Hoy en día, ya están perfectamente incrustados en los sistemas penales otros elementos: el estado peligroso (la situación en la que el Estado considera probabilidad de delinquir en el futuro) y la medida de seguridad (la reacción de la comunidad ante esa delincuencia futura). Es importante diferenciar entre los elementos necesarios para la aplicación de una pena y los necesarios para la aplicación de una medida de seguridad. La pena exige que el sujeto realice un hecho típico, antijurídico, culpable y punible, mientras que la medida de seguridad exige únicamente un estado peligroso, si bien la doctrina matiza que para aplicar una medida de seguridad es necesario que el sujeto haya realizado un hecho típico y antijurídico. Mir Puig considera que son Derecho Penal “las normas jurídicas que asocian al delito, como presupuesto, penas y/o medidas de seguridad como consecuencia jurídica”. Cobo del Rosal y Vives Antón definen el Derecho Penal como “conjunto de normas jurídico positivas, reguladoras del poder punitivo del Estado, que definen como delitos o estados peligrosos determinados presupuestos, a los que asignan ciertas consecuencias jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad”. Del Rosal Fernández define el Derecho Penal como “aquella parte del ordenamiento jurídico positivo que regula el ejercicio del poder punitivo del Estado y que anuda, a causa del hecho cometido, penas y medidas de seguridad y prevención”. Todas las definiciones que se han visto hasta el momento son y han pretendido ser definiciones formales del Derecho Penal. No hay en ellas ningún tipo de referencia 3 a la finalidad protectora del Derecho Penal como instrumento del Estado para proteger valores o bienes jurídicos. La misma objeción cabe plantear a la definición de Rodríguez Mourullo que, distinguiendo entre “ius poenale” y “ius puniendi”, concibe el primero como “el conjunto de normas jurídicas que a determinadas conductas previstas como delitos asocian penas o medidas de seguridad y corrección”. La distinción conceptual realizada por García – Pablos de Molina desde un “enfoque dinámico y social” define el Derecho Penal como “uno de los instrumentos del control social formal a través del cual el Estado, mediante un determinado sistema normativo (las leyes penales) castiga con sanciones negativas de particular gravedad (penas y otras consecuencias afines) las conductas desviadas más nocivas para la convivencia (delitos y faltas), asegurando de este modo la necesaria disciplina social y la correcta socialización de los miembros del grupo”. Carbonell Mateu entiende el Derecho Penal como “la parte del ordenamiento jurídico reguladora del poder punitivo del Estado que, para proteger valores e intereses con relevancia constitucional, define como delitos o estados peligrosos determinadas conductas a cuya verificación asocia una pena o medida de seguridad”. Esta definición parte de considerar que el Derecho Penal únicamente puede proteger aquellos bienes jurídicos que tengan relevancia constitucional. Resulta significativa la definición de Cuello Contreras, por su referencia a los fines de la penal y al objetivo del control social, así como por incluir como garantías limitadoras de la intervención penal no sólo la protección de bienes jurídicos, sino también el principio de intervención mínima: “el instrumento de control social que persigue la finalidad de proteger bienes jurídicos imprescindibles para la vida social – cuando no hay medios menos drásticos de protección – mediante penas y medidas de seguridad y corrección encaminadas a lograr la reinserción social del delincuente restableciendo la paz social quebrantada por el delito”. Podemos concluir definiendo el Derecho Penal como “el sector normativo del ordenamiento jurídico regulador del poder punitivo del Estado que, mediante la tipificación de delitos y estados peligrosos, a los que asocia consecuencias jurídicas consistentes en penas o medidas de seguridad, trata de proteger los bienes jurídicos que conforman la identidad social, y que requieren para su tutela de una intervención estatal formalizada, proporcionada y última”. Se trata de una definición que atiende a lo que debe ser el Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho. Fundamento del Derecho Penal. Debe partirse de una distinción básica entre un fundamento formal y un fundamento material. En el primer plano, hablar del fundamento es hablar de si está legitimada la utilización del Derecho Penal. La respuesta afirmativa es 4 evidente, puesto que nuestra Constitución y el resto de las normas del ordenamiento jurídico regulan y permiten la creación de normas definitorias de delitos y de penas aplicables. Mientras se cumplan estas normas será legítimo el Derecho Penal en un sentido formal. Otra cuestión es si es posible encontrar una justificación basada en valoraciones sobre la necesidad del Derecho Penal. Ha sido y sigue siendo mayoritaria la consideración de que el Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho es necesario. Lo es tanto en un sentido funcional, por la necesidad que representa el Derecho Penal para garantizar la protección de la sociedad tutelando los bienes jurídicos como porque nuestro modelo de Estado legitima la pena cuando ésta sea imprescindible para proteger los derechos y libertades. El Derecho Penal, si se entiende que pretende la protección de la convivencia de las personas en sociedad, puede considerarse como un medio de control social necesario para lograr este objetivo. Esta constatación no conlleva inmediatamente una legitimación material del Derecho Penal. Será la naturaleza de los fines con las que el Derecho Penal actúe como medio de control social la que determine la cuestión de su legitimidad (“el Derecho Penal no es un fin en sí mismo, sino un instrumento al servicio de determinados fines sociales”). Además, existen otros medios de control social como la propia familia y la educación, u otras ramas del propio Derecho, que siempre resultan menos dañosos para las personas, cuya dignidad y libertad son la base de nuestro ordenamiento jurídico, según marca nuestra propia Constitución. La aceptación de estos dos presupuestos nos lleva a aceptar sólo la utilización del “ius puniendi” por parte del Estado cuando pretenda la protección de bienes básicos para la vida de las personas en sociedad, y sólo si ese objetivo no puede lograrse de otro modo, y, por tanto, a considerar legítimo el Derecho Penal como forma de control social mientras se trate de un medio formalizado, proporcionado y último. La cuestión del fundamento material del Derecho Penal no puede apartarse de la cuestión de sus funciones, dado que la cohonestación entre éstas últimas y los principios de un Estado Social y Democrático de Derecho llevará a fundamentar materialmente este ordenamiento positivo. 5 UNIDAD 2. FUNCIONES DE LA PENA EN UN E.S.D.D.: LAS TEORÍAS DE LA PENA Las Teorías de la Pena Las posiciones teóricas fundamentales mantenidas en los últimos dos siglos pueden agruparse en torno a la idea de retribución, de prevención o de la unión de ambas, si bien la clasificación tradicional diferencia entre teorías absolutas y teorías relativas, y a ellas añade las teorías de la unión. Las teorías absolutas (o “Teorías de la pena conforme a la Justicia”) parten de la idea de retribución al considerar la pena un mal impuesto al delincuente por el hecho de haber realizado, a su vez, un mal. La denominación de “absolutas” se refiere al hecho de que estas teorías no aceptan la consideración de la pena como instrumento para algo, sino como un fin. Históricamente, esta posición fue acogida por Kant y Hegel, si bien otros penalistas como Carrara o Binding también sostuvieron posiciones retribucionistas. Así, Kant, defendiendo una retribución en sentido moral, concibió la pena como “imperativo categórico” y, por tanto, como una exigencia incondicionada de la Justicia, libre de toda consideración utilitaria. Por su parte, bajo la idea de una retribución jurídica, Hegel justifica la pena como instrumento para restablecer la concordancia de la “voluntad general”, representada por el Orden jurídico, con la “voluntad especial” del delincuente que ha sido quebrada por el delito. El delincuente, como ser racional, elige un camino diferente al del Derecho que, para ser impuesto, necesita replicar la negación individual e imponerse como Derecho general. De ahí que el concepto de culpabilidad adquiera tanta importancia en la teoría retributiva, hasta considerarse la pena como compensación de la culpabilidad. Las teorías relativas (o “Teorías del fin, de la protección o de la prevención”) postulan la pena como un medio para conseguir el fin relativo, cambiante y circunstancial de prevenir el delito. La pena tiende a la prevención. Estas teorías se bifurcan en prevención general y prevención especial. 6 En la teoría de la prevención general, la pena se concibe como un medio de coacción. La pena es un mal que previene delitos mediante la motivación para la no realización de comportamientos. La primera formulación teórica fue realizada por Feuerbach en su teoría de la coacción psicológica. Plantea como principales problemas para su aceptación la instrumentalización del hombre como medio para lograr fines sociales pudiéndose llegar a justificar casi cualquier intervención, así como la posible contradicción de su lógica con el principio de culpabilidad. En la prevención especial, el fin de la pena es la lucha contra el delito mediante la actuación concreta sobre el delincuente. Las tesis preventivo – especiales se articulan en torno a tres grandes tendencias: el “Correccionalismo” español (Arenal y Silvela), el “Positivismo criminológico” italiano (Lombroso, Garofalo y Ferri) y la “Dirección moderna alemana” o “Dirección político – criminal”, encabezada por Von Liszt (“Positivismo naturalista”). Especial significación tuvo esta última teoría que diferenció los fines de la pena sobre la base de los sujetos a los que se aplicara la misma, distinguiendo entre la intimidación, la corrección y la inocuización como efectos inmediatos de la pena, por medio de los cuales se consigue la protección de los bienes jurídicos: intimidación frente al delincuente ocasional, corrección frente al delincuente que puede ser recuperado e inocuización frente al delincuente que carece de capacidad de corrección. Las tesis sostenidas por Von Liszt en su “Programa de Marburg”, que suponían la aplicación de las ideas de Jhering al Derecho Penal fueron seguidas por la teoría de la “Nueva Defensa Social” (Marc Ancel) y por el “Proyecto Alternativo Alemán” (1966), encabezados por Roxin y Eb. Schmidt. La superación de las teorías absolutas y relativas de la pena se intentó mediante la conciliación de estas. En este contexto, se inscriben las aportaciones de Schmidhäuser y Roxin que, en las teorías de la diferenciación y de la unión dialéctica contemplan los fines de la pena a través de las personas e instituciones que intervienen en su administración, o a través de sus sucesivas fases: en la fase de conminación encomendada al legislador se ha de enfatizar en la prevención general, en la fase de imposición de la pena debe predominar el principio de proporcionalidad, derivado de la idea de retribución, y en la fase de ejecución de la pena deberá tenerse en cuenta principalmente la resocialización del delincuente, de forma que primará la prevención especial. El principal argumento que se aduce en contra de esta teoría es que pretende unir ideas incompatibles entre sí, por lo que la combinación no produce el efecto de superar las deficiencias sino que acaba sumando las contradicciones. Hoy en día, sin embargo, es una de las teorías más aceptadas en múltiples versiones que tratan de conjugar y explicar todos los fines de la pena. 7 Utilizando la definición de Pérez Manzano podemos enunciar la Teoría de la Prevención General Positiva como “un concepto globalizante que incluye distintos efectos preventivo – generales de la pena diferentes de la intimidación y que pueden ser clasificados, dependiendo de la perspectiva de análisis en: a) tomando como referencia el destinatario, aparecen el efecto del aprendizaje y el de confianza; b) desde la perspectiva del Derecho, el efecto de defensa del Ordenamiento jurídico, y c) desde el punto de vista de la sociedad que castiga, el efecto de pacificación”. Se trata de una teoría que coincide con la prevención general negativa en que la pena busca prevenir la realización de delitos, pero difiere en la forma de hacerlo, como la reafirmación de la vigencia del Derecho frente a la negación de este. Así, frente al comportamiento delictivo, que niega la norma, la pena la afirma, al hacer ver a la sociedad que el Derecho sigue vigente. Queda claro que formalmente la pena puede definirse como la confirmación de la vigencia de la norma frente a su negación, pero fuera de este sentido formal lo único que puede legitimar la intervención del Derecho Penal por parte del Estado es la evitación de comportamientos delictivos. Ello tampoco puede tomarse en sentido absoluto, dado que la lógica nos podría llevar a justificar con fines preventivos cualquier intervención, y no entendemos que un Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho no acepte la dignidad humana como función social básica. De este modo, debemos seguir entendiendo como funciones de la pena aquellas de orientar el comportamiento de los ciudadanos para la prevención y evitación de lesiones o puestas en peligro de bienes jurídicos, de una función preventiva general que, unida a la exigencia constitucional de reeducación y reinserción, y al límite de la proporcionalidad de las propias ideas de justicia e igualdad extraíbles de nuestra CE 1978, y de realidades preventivas tales como la necesidad de contingencia en el castigo para la motivación, deben darnos el primer paso argumental hacia la construcción de las funciones del Derecho Penal. Ello no supone negar cierto fundamento de retribución a la pena frente al sujeto culpable, pero sólo en cuanto que de esa forma se sigue previniendo la realización de delitos frente a quién puede orientar su comportamiento. La función del Derecho Penal: ¿Protección de bienes jurídicos o mantenimiento de la vigencia de la norma? El entendimiento al que hemos llegado de que la pena supone reconocer la función formal de la norma penal, pero implica también seguir entendiendo que la protección de intereses o bienes jurídicos continúa siendo la función que legitima la intervención por medio del Derecho Penal. Es habitual referirse a la distinción entre posiciones constitucionales y funcionalistas en cuanto a la concepción del bien jurídico. 8 El funcionalismo entiende que el Derecho Penal debe orientarse a proteger el sistema social. De este modo, deben protegerse todos aquellos bienes “que realmente cumplen una función social imprescindible para la convivencia pacífica de todos”. Conforme a esta consideración, los bienes jurídicos se derivan de la realidad social. El peligro de tal concepción es que se prescinda del individuo a la hora de definir qué es lo que debe ser protegido. Por su parte, un importante sector liderado por el penalista italiano Bricola ha acudido a la Constitución como referencia fundamental para la definición del bien jurídico. Así, el bien jurídico sería cualquier interés, valor o derecho extraíble de la Constitución, convirtiéndose en un límite al legislador. Conviene recordar que la exigencia de que el Derecho Penal castigue únicamente ataques a bienes jurídicos no es más que una manifestación de un planteamiento político – criminal que trata de limitar el uso del Derecho penal a cuando sea necesario. Lo importante es seguir considerando que el Derecho Penal debe ser necesario, y definir los criterios que concreten dicha necesidad. Como ha señalado Bacigalupo Zapater, da igual que el objeto de protección sean bienes o normas: “la auténtica cuestión política del Derecho Penal es qué bienes o qué normas es legítimo proteger”. El Derecho Penal debe intervenir cuando sea necesario para tutelar los intereses que conforman la vida en sociedad de los ciudadanos, respetando su dignidad, y siempre que no sea posible intervenir con otros medios. Estas condiciones de legitimidad del Derecho Penal se concretarían en un mandato al legislador para que la decisión de la intervención penal se realice sobre la base de completos análisis que relacionen los valores dignos de protección y de que puede resultar efectiva y lo menos lesiva posible para la dignidad de las personas. 9 UNIDAD 3. GARANTÍAS Y LÍMITES DEL DERECHO PENAL EN UN E.S.D.D. LA TEORÍA DEL DELITO Límites, principios y garantías penales como extensiones del fundamento material del Derecho Penal de un E.S.D.D. El principio de intervención mínima y el carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal Según este principio, el Derecho Penal sólo tutela aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación de la paz social. Por tanto, siempre que existan otros medios diferentes para la defensa de los derechos éstos serán preferibles. Por un lado, supone la intervención fragmentaria del “ius puniendi”: “No protege todos los bienes jurídicos, sino los más fundamentales, y ni siquiera protege a éstos frente a cualquier clase de atentados, sino tan sólo frente a los ataques más intolerables”. Por otro lado, conlleva que sólo ha de intervenir subsidiariamente: “No será legítimo acudir a medios de especial severidad, como los penales, si cabe utilizar con éxito medios de naturaleza no penal menos devastadores”. “La política penal, la prevención del delito a través de la pena, debe ocupar el último lugar (ultima ratio) en los planes de política criminal del Estado”. Estas dos vertientes se unen en la exigencia de que el Derecho Penal debe conseguir su propia racionalidad, conteniendo su tendencia inflacionista y procurando que su papel de “extrema ratio” sirva para la tutela fragmentaria de los bienes jurídicos esenciales. Esta exigencia choca con la tendencia neocriminalizadora del Derecho Penal que ha puesto en evidente crisis la vigencia real del principio de intervención mínima. Dicha tendencia persevera en la actualidad, aunque es tratada por la doctrina ahora bajo el rótulo común “expansión del Derecho Penal”. El principio de proporcionalidad Según este principio, también llamado “de prohibición de exceso o de proporcionalidad en sentido amplio”, la gravedad de la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho antijurídico, debiendo tenerse en cuenta sobre todo la gravedad intrínseca del hecho, por su resultado y la acción cometida, así como el peligro de frecuencia de su comisión y consiguiente alarma social. Tiene un doble destinatario: por una parte, el poder legislativo, que está obligado a establecer pena proporcionadas, y por otra, el poder judicial, que debe regirse por la proporcionalidad a la hora de determinar la pena a imponer. 10 En la actualidad, la doctrina entiende el principio de proporcionalidad, por influencia de nuestro Tribunal Constitucional, en un sentido amplio, que se descompone en tres subprincipios o condiciones de aplicación: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad supone la exigencia de que la intervención sea requerida para la tutela del bien jurídico y que la medida adoptada sea la adecuada para conseguir la finalidad que se persigue. El principio de necesidad se concreta en el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos y el principio de intervención mínima. El principio de proporcionalidad en sentido estricto supone que las consecuencias jurídicas derivadas del delito sean proporcionadas a la gravedad de este. El principio del hecho Según este principio, el delito requiere un comportamiento exteriorizado, pues el hecho es la base natural sobre la que descansa el juicio: “comportamientos exteriorizados susceptibles de percepción sensorial”. El principio del hecho, junto con el principio de legalidad, se extraen del art. 25.1 CE 1978. Implica un mandato al legislador de que defina los comportamientos que van a merecer la incriminación penal, no sólo a los efectos de que se conozca, sino en el sentido de que lo prohibido sea algo que salga del ámbito privado del sujeto. Roxin defiende el Derecho Penal del hecho como “una regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente (o a lo sumo a varias acciones de ese tipo) y la sanción representa sólo la respuesta al hecho individual, y no a toda conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan del mismo”. El principio de legalidad Se reconoce su vigencia en el art.1 CP 1995, que establece: “sólo serán castigadas como delitos las acciones y omisiones previstas como tales en este Código”, lo cual supone que lo que no está prohibido está permitido. Finalmente, el art. 4.2 CP 1995 establece: “en el caso de que un Juez o Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, tenga conocimiento de alguna acción u omisión que, sin estar penada por la Ley, estime digna de reprensión, se abstendrá de todo procedimiento sobre ella y expondrá al Gobierno las razones que le asistan para creer que debiera ser objeto de sanción penal”. Su existencia viene a suponer cuatro garantías: la reserva de la Ley, la irretroactividad, la prohibición de analogía y la taxatividad o determinación. Así, y como anuncia Carbonell Mateu, el principio de legalidad supone que “no hay delito si no hay ley previa, escrita y estricta, no hay pena sin ley, la pena no puede ser impuesta sino en virtud de un juicio justo y de acuerdo con lo previsto por la ley y la 11 ejecución de la pena ha de ajustarse a lo previsto en la ley y en los reglamentos”; son éstas las denominadas garantías criminal, penal, procesal o jurisdiccional y de ejecución. De estas cuatro consecuencias las dos primeras se dirigen al poder judicial y las dos siguientes al poder legislativo: “Lex scripta”, que supone la exclusión del Derecho consuetudinario. “Lex stricta”, que supone la prohibición de analogía “in malam partem”. “Lex certa”, que hace referencia a la determinación o taxatividad de la Ley penal. “Lex praevia”, o prohibición de retroactividad (irretroactividad de la ley penal no favorable). La ley penal favorable sólo es retroactiva bajo determinadas condiciones (STS de 19 de diciembre de 1986, SSTC 8/1981, de 30 de marzo, 15/1981, de 7 de mayo y 131/1986, de 29 de octubre). Además, el art. 2.2 CP 1995 establece: “No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario”. El principio de culpabilidad Desempeña una doble función limitadora. Por una parte supone que sólo se le puede imponer una pena al autor que ha obrado culpablemente (“nullum crimen sine culpa”). Por otra, implica que la gravedad de la pena que se le aplique ha de ser adecuada a la gravedad de su culpabilidad. De ahí derivan las implicaciones fundamentales del principio: el sujeto ha de ser imputable (principio de imputación personal); de acuerdo con el art. 5 CP 1995 no hay pena sin dolo o imprudencia (principio de dolo o culpa); la responsabilidad derivada del hecho culpable sólo es posible exigirla a las personas individuales y por hechos propios (principio de responsabilidad por el hecho y principio de personalidad de las penas); y la pena será graduada en función de la existencia de mayor o menor culpabilidad (la pena no debe sobrepasar la medida de culpabilidad, se deriva del art. 4.3 CP 1995). Otros principios del Derecho Penal de un E.S.D.D. (prohibición “ne bis in idem” y principios de resocialización y de humanidad de las penas) El principio “ne bis in idem” impone la prohibición de castigar más de una vez el mismo hecho. Cobo del Rosal y Vives Antón puntualizan el doble significado de este principio: “de una parte, es un principio material, según el cual nadie debe ser castigado dos veces por la misma infracción, y de otra, es un principio procesal, en virtud del cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos”. No es posible en nuestro Ordenamiento sancionar dos veces el mismo hecho siempre 12 que exista una unidad o identidad de sujeto, de hecho y de fundamento, de tal modo que se vería vulnerada la prohibición “ne bis in idem”. El art. 25.2 CE 1978 proclama: “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social”. La Teoría del Delito La doctrina ha establecido una serie de definiciones en las que se incluyen todos los elementos que integrarán un delito. Los elementos fundamentales del delito son acción, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad, a los cuales se une la característica de la tipicidad. Podríamos pues definir el delito como “todo hecho humano típicamente antijurídico, culpable y punible”. La doctrina mayoritaria sigue considerando que los dos pilares básicos del delito son la antijuridicidad y la culpabilidad, y sólo excepcionalmente se han tratado de demoler estos pilares para construir la Teoría de Delito sobre el desvalor material del hecho desde la perspectiva del ordenamiento jurídico de cara a terceros, y la infracción de la norma de conducta. 13 UNIDAD 4. CLASES DE DELITOS Clases de delitos Clasificación básica y dolo o culpa La primera clasificación diferencia entre delitos graves, menos graves y leves, que se castigan con penas graves, menos graves y leves. Otra clasificación atiende al desvalor subjetivo y diferencia entre tipos dolosos e imprudentes. La aceptación de dolo e imprudencia como elementos nos lleva a diferenciar entre un tipo doloso y un tipo culposo o imprudente. El CP 1995 deja atrás el sistema de cláusula general y adopta un sistema de numerus clausus, de forma que sólo en aquellos delitos que lo establezcan expresamente cabe la forma imprudente. El tipo doloso está formado por dos partes, la objetiva y la subjetiva. La parte objetiva está formada por todos aquellos elementos que en la concepción clásica del delito formaban la tipicidad, excepto por los elementos subjetivos del injusto, que se encuadran dentro de la parte subjetiva, junto con el dolo. Según el bien jurídico afectado Las clasificaciones de los tipos atendiendo al bien jurídico protegido diferencian primero según el número de bienes jurídicos protegidos que se ven afectados por el ataque: entre delitos uniofensivos y pluriofensivos. Atendiendo al tipo de bien jurídico afectado podemos distinguir entre delitos individuales y colectivos. Los bienes jurídicos individuales son aquellos que pertenecen al sujeto pasivo en particular. En los bienes jurídicos supraindividuales o colectivos el bien protegido pertenece a una generalidad, a un colectivo de personas. Dentro de ellos, hay que distinguir entre los bienes colectivos generales y los bienes colectivos difusos. Los primeros se caracterizan por ser intereses pertenecientes a la generalidad de la comunidad social, mientras que los bienes jurídicos difusos o sectoriales son intereses o valores característicos de grupos extraordinariamente amplios de sujetos, pero carentes de un radio ilimitado de expansión. Contenido de injusto: delitos de daño y delitos de peligro La más importante distinción entre delitos parte del contenido de injusto, que viene determinado por la medida en que se viola el bien jurídico. De esta forma, la infracción puede consistir en una efectiva lesión del bien jurídico o su puesta en peligro. Hablamos de lesión del bien jurídico cuando el valor queda real y efectivamente dañado por la acción humana. En un Derecho Penal liberal la norma general será que el contenido del injusto esté formado por la lesión a bienes jurídicos de naturaleza material. Los delitos cuyo contenido de injusto requiere la lesión efectiva se denominan delitos de daño, y son muy numerosos en el CP. 14 Sin embargo, junto a los delitos de daño existe otra categoría de delitos cuyo contenido no consiste en un daño, sino en una puesta en peligro de bienes jurídicamente protegidos. Se denominan delitos de peligro. El legislador utiliza de forma creciente este tipo de delitos con intención de proteger bienes jurídicos materiales de importancia, que si se protegieran únicamente castigando la lesión dejarían como impunes determinadas conductas muy peligrosas para ellos, adelantando pues las barreras de protección. Dentro de los delitos de peligro se distingue entre delitos de peligro concreto y de peligro abstracto. Los delitos de peligro concreto son aquellos en los que la acción concreta crea una probabilidad de producción efectiva de un daño inherente. Los delitos de peligro abstracto son aquellos en los que el legislador ha presumido que ciertas conductas entrañan siempre peligro. En los delitos de peligro abstracto no es necesario que se ponga en peligro real ningún tipo de bien jurídico, sino que el legislador ha tipificado determinadas conductas y considerado que por sí mismas son lo suficientemente peligrosas como para castigarlas. Mientras que en los delitos de peligro concreto el juicio se hace en el momento de la consumación, en los delitos de peligro abstracto el juicio se ha realizado en el momento en que el legislador tipifica la conducta como peligrosa, sin que sea necesario que el peligro exista realmente. Es un instrumento del legislador para castigar determinadas conductas que si no se castigaran resultarían graves daños para las condiciones materiales de la coexistencia. Según el tipo de estructura Además, los tipos pueden clasificarse según las formas que adopte su estructura, y así nos podemos encontrar: Delitos cerrados y abiertos: En los delitos cerrados la Ley delimita nítida y exactamente el ámbito del injusto típico, mientras que en los tipos abiertos no efectúa enteramente esta delimitación, sino que se remite al ulterior criterio del Juez para llevarla a cabo. Tipos autónomos y no autónomos: Son autónomos los que describen por sí mismos el hecho injusto, mientras que los no autónomos lo describen tomando como base un tipo principal. Los tipos autónomos se denominan también de tipo básico, mientras que los no autónomos pueden ser: o Tipos agravados: Cuando hay un desvalor que hace que el supuesto de hecho se castigue con más pena. o Tipos privilegiados: Cuando alguna circunstancia influye en que haya un menor desvalor, y por tanto menos pena. Según el sujeto activo El sujeto activo es la persona física o jurídica que realice la acción delictiva, dado que se ha modificado mediante LO 5/2010, de 22 de junio, el principio “societas 15 delinquere non potest”. El sujeto de la proposición normativa que contiene el tipo puede ser una persona física y ahora también una persona jurídica. En todo caso, el sujeto activo debe realizar la acción u omisión sobre el objeto material, lesionando un bien jurídico que pertenece al sujeto pasivo. Aparte de estas características que forman la naturaleza del sujeto activo, dependiendo de los modos de configuración de éste puede haber más exigencias. El modo más usual es el de sujeto activo genérico e indiscriminado, que es cuando la realización del tipo podría ser llevada a término por cualquiera. Es el caso de una gran mayoría de los tipos penales, que se suelen denominar delitos comunes. Delitos especiales Frente a este modo, nos encontramos otro que se refiere únicamente a personas que cumplan determinadas cualidades. Estos delitos se denominan delitos especiales, y no puede ser sujeto activo cualquiera. Dentro de los delitos especiales se distinguen los delitos especiales propios y los delitos especiales impropios. Los delitos especiales propios son aquellos en los que para la realización del injusto se requiere de la concurrencia de una determinada cualidad personal, y no concurre no hay delito (STS de 20 de enero de 1997). Los delitos especiales impropios son aquellos en los que, para la realización del injusto, se requiere de una determinada cualidad personal, pero que si no concurre se aplicará otro en el que no es necesaria su concurrencia. La razón del distinto régimen es que el desvalor que supone la especial cualidad del sujeto es, en los delitos especiales propios, el único desvalor existente, pues la cualidad está en relación con el bien jurídico, mientras que en los impropios únicamente representa un plus de desvalor, junto al del bien jurídico específico del delito. En principio, la doctrina señala que sólo se puede ser autor si se cumple la condición especial, pero que aunque no se cumple esta sí se puede ser partícipe. Desde hace años el TS viene practicando una atenuación (sin cobertura legal expresa) al partícipe extraneus en los delitos especiales. Por su parte, la doctrina mayoritaria nunca se halló convencida de este proceder. Desde la reforma operada por la LO 15/2003 se introdujo en la Parte General la correspondiente cláusula atenuadora. Debido a esto, se aplicaría en estos casos de participación del extraneus en delitos especiales el nuevo art. 65.3 CP: “Cuando el inductor o el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate”. Es curioso que esta posible reducción de pena no proceda cuando la intervención es de menor rango, esto es, cuando se trate de una complicidad en el delito. 16 Delitos de propia mano Distintos a los especiales, son los delitos de propia mano, pues en ellos se exige la realización de una acción determinada que sólo es realizable por quien se encuentra en posición de ejecutarla por sí mismo. Se diferencian de los delitos que no son de propia mano en que en estos últimos es posible la autoría mediata, mientras que en los de propia mano no es posible. Según el número de sujetos Otra clasificación partiendo del sujeto activo atiende al número de sujetos que exige el tipo. Hay que diferenciar entre delitos unipersonales y pluripersonales. Los primeros requieren la presencia de un sujeto activo, aunque puedan realizarlo varios, mientras que los segundos requieren la presencia de varios sujetos activos y nunca podrán ser realizados por un único sujeto. Según el modo de comportamiento Por último, teniendo en cuenta el modo de comportamiento, se distingue entre delitos de mera actividad y delitos de resultado, siendo los primeros aquellos en que la tipicidad no requiere más que la realización de la conducta, y los segundos aquellos en los que para hablar de tipicidad es necesario un resultado natural separable de la propia acción. 17 UNIDAD 5. LA ACCIÓN Concepto de acción Se utiliza o un concepto amplio de acción, para referirse a la conducta humana en general, o en un sentido estricto para referirse a la acción frente a la omisión. En este primer punto se referirá a la acción como conducta. En el pasado siglo, el único acuerdo de base era que únicamente se consideraba relevante penalmente la acción humana. Así, y a partir de la enunciación por Welzel de su Teoría de la Acción Final para la superación del causalismo naturalista, el punto determinante para la construcción de la Teoría Jurídica del Delito fue la definición de acción, que se constituía en el núcleo del injusto, mientras que tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad venían a ser características sobreañadidas a ese dato esencial. A la acción se le atribuían las funciones de ser el elemento básico del sistema al que deben referirse todos los demás (función definitoria), fijar acontecimientos que no interesan al Derecho Penal (función limitadora o negativa) y englobar y diferenciar todas las hipótesis de conductas relevantes jurídico – penalmente (función clasificatoria). En su definición se centró la discusión dogmática que dio lugar a las concepciones causal, final y social de acción. Concepción causal Se debe a Beling y Von Liszt el concepto causal o “concepto natural de acción”, que fue predominante hasta la teoría de la acción final. Para Von Liszt la acción es la producción o la no evitación voluntaria de un cambio en el mundo externo. Dentro de la concepción causal lo importante es que se produzca un resultado perceptible debido a un querer del sujeto. Para la concepción causal, no son acciones los reflejos o fuerzas irresistibles, dado que no son voluntarios, pero “el contenido de la voluntad” es absolutamente irrelevante, ya que sólo se tendrá en cuenta a efectos de culpabilidad. Las principales críticas a la concepción causal estribaban en su imposibilidad para explicar los delitos omisivos, y sobre todo en el hecho de que ofrecía un concepto sumamente amplio de acción. Concepción final La concepción final de la acción de Welzel aprovechó las insuficiencias de la teoría causal para convertirse en la más importante teoría de la acción y la que más ha influido en la doctrina penal alemana y mundial. El finalismo partía de la crítica al naturalismo y neokantismo, mezclando percepciones ontológicas y axiológicas para definir las estructuras que constituían el material de un sistema de Derecho 18 Penal previo a la regulación jurídica. De todas estas estructuras, la fundamental para el Derecho Penal es la acción humana, y en ella la finalidad es el elemento básico. Entiende por acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana, y la voluntad implica siempre una finalidad. Es significativo que su elemento más relevante, la acción, fuera siempre la parte más débil de una construcción finalista en la que el resto de los elementos aún sobreviven con éxito (tesis del injusto personal). La doctrina final luchó contra varias dificultades, donde la principal de ellas era la integración de los delitos imprudentes. Concepción social Tratando de superar las insuficiencias de las teorías anteriores, se elaboró por Eb. Schmidt, Engisch y Maihofer el concepto social de acción, que actualmente mantienen autores como Jescheck. Implica considerar acción todo comportamiento humano objetivamente dominable, dirigido a un resultado social objetivamente previsible o “un comportamiento humano con trascendencia social” (Eb. Schmidt). La teoría social no acepta el puro naturalismo de la teoría causal, pero considera que el dato que define la acción no es tanto la voluntad o la finalidad, sino la relevancia social que tiene la conducta humana. Podemos utilizar las palabras de Gimbernat Ordeig para afirmar que la Teoría Social de la Acción “no se trata de una teoría de la acción, sino de una teoría de la acción típica (es decir, del desvalor de la acción)”. En realidad, ninguna Teoría de la Acción puede cumplir, por sí sola, las funciones completas, pues estas funciones no las cumple la acción, sino la acción típica. Esto nos lleva a otra conclusión: es la acción típica y no la acción la que fija aquellos acontecimientos que no interesan al Derecho Penal. Es necesario adoptar un concepto de acción que pueda cumplir la función que se le puede encomendar: la función negativa. La acción es un elemento importante del delito, si bien nunca el más importante, como sí pueden serlo la tipicidad y la antijuridicidad. Concepción de la acción como manifestación de la personalidad Lo anterior dio lugar a intentos de delimitar qué comportamientos humanos pueden, en caso de ser típicos, antijurídicos y culpables, resultar delictivos. Uno de los más interesantes es el de Roxin de la acción como manifestación de la personalidad, basado en las teorías de Arth. Kaufmann de la objetivación de la persona. Conforme a esta concepción, la acción es una manifestación de la personalidad, lo que significa que es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico – espiritual de acción. La clave de la existencia de la acción es la 19 comprobación de que el hombre ha realizado conscientemente un comportamiento externo, aunque sea el de no realizar ningún resultado. De este modo, la acción sirve para explicar los delitos dolosos, los imprudentes y los omisivos. Sin embargo, reconoce Roxin que ésta es más una Teoría de la Acción Típica, sobre todo en la omisión, donde es el precepto jurídico imperativo el que convierte una manifestación de la personalidad interna en una acción. La doctrina de la imputación y la libertad. Desde esta base, la doctrina de la imputación puede servir para aclararnos de qué forma y con qué criterios selecciona el sistema penal qué es lo relevante. Por medio de la imputación es como surgen en el sistema jurídico los hechos o acciones. Como semana Sánchez – Ostiz: “Imputar un suceso, esto es, considerar algo como un hecho, presupone que el objeto de imputación ya se ha delimitado: imputar requiere acotar, pues lo que se atribuye ya ha pasado”. La clave está, en primer lugar, en el reconocimiento de que estamos ante un proceso adscriptivo: no se descubre una realidad, sino que se crea; y en segundo lugar, lo esencial es delimitar en virtud de qué criterios se puede calificar como hecho de alguien. A nuestro parecer, la esencia de la acción es la libertad, pues ella supone que la acción le pertenece al hecho en que se halla la persona. Por ello, para que estemos ante una acción es necesario que el sujeto actúe con control y conocimiento. Eso debe poder ser imputado por medio de un sistema racional de reglas para la existencia de lo que se viene denominando acción. Los supuestos de ausencia de acción son: Los movimientos reflejos: Movimientos corporales no derivados de una voluntad. Estados de inconsciencia: Desaparición de la conciencia donde se excluye la tipicidad. Suelen ser problemáticos en delitos de omisión (SSTS 19 noviembre 1979, SSTS 29 enero 1980). Fuerza irresistible: En el CP 1944 se incluía esta circunstancia como eximente (art. 8.9 CP 1944), pero desaparece en el CP 1995, aunque produce el mismo tipo de atipicidad. Son aquellos supuestos en los que una “vis absoluta” opera sobre el cuerpo del sujeto, de forma que ni la voluntad lo puede controlar. La jurisprudencia suele exigir que la violencia tenga origen personal (STS 15 diciembre 1970), pero la doctrina consideraba que ese requisito no se podía derivar de la definición de delito del CP, por lo que no es necesario que concurra (Octavio de Toledo y Huerta Tocildo, 1986). 20 UNIDAD 6. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA La tradicional problemática de la causalidad Las Teorías de la Causalidad tratan de dilucidar cuándo entre un comportamiento y un resultado existe una relación que permita afirmar que el comportamiento es causa del resultado. La Teoría de la Equivalencia de las Condiciones Fue ideada por el procesalista Julius Glaser y adoptada por el Magistrado del TS alemán M. Von Buri, basándose en los presupuestos filosóficos de John Stuart Mill, para quien la causa de un determinado efecto es la totalidad de las condiciones en que, dadas las cuales, ese efecto se produce necesariamente. Sostiene que es causa de un resultado toda condición de la cual ha dependido su producción. Además, define la fórmula de la “conditio sine qua non”. Puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente un resultado cuando, suprimiendo mentalmente aquella conducta, desaparecería también el resultado. El TS ha seguido en muchas sentencias la Teoría de la Condición, aunque interpretándola de una forma peculiar: “causa causae, causa causati”, la causa de la causa es causa de lo causado (SSTS 17 septiembre 1982, STS 21 noviembre 1980). Son dos los defectos fundamentales que llevarían al primer abandono de la teoría de la equivalencia de las condiciones: El carácter hipotético de la fórmula de la “conditio sine qua non” puede conducir a negar la causalidad en supuestos en que sin duda concurre. o Cuando el resultado causado se hubiera producido igual y en el mismo momento por otra causa. o Cuando el resultado fue causado por dos o más condiciones, cada una de las cuales resultó suficiente por sí sola para producirlo (Mir Puig, Roxin). Puede desmesurar infinitamente el número de causas, produciendo el crecimiento exagerado de los sujetos responsables. La insuficiencia de la Teoría de la Equivalencia de las Condiciones no está en su funcionamiento como concepto lógico – científico de causa, sino por los insatisfactorios resultados a los que conduce. Teorías Individualizadoras de la causalidad Este grupo de teorías parte de la distinción de los conceptos de causa y condición. Para ellas, no toda condición puede considerarse causa, sino sólo aquella condición que se distingue por poseer una mayor eficacia causal. Se habla de 21 causa eficiente y se busca el criterio que convierte a una condición en causa: Binding habló del factor decisivo, Ortman de la última condición y Birkmeyer de la condición más eficaz. Todas estas teorías tropezaban, y es que la mayor eficacia o preponderancia de una condición constituye una cuestión físico – naturalística que no puede decidir la responsabilidad criminal, además de que se basa, para la formulación de causa, en una serie de criterios imposibles de comprobar e indemostrables a la hora de delimitar la causa eficiente. La Teoría de la Causalidad Adecuada o de la Adecuación Según esta teoría, causa es la condición generalmente adecuada conforme a la experiencia para producir el resultado. La teoría se concreta diciendo que sólo deberán tomarse en consideración aquellas condiciones que, para el “ex ante”, con todos los conocimientos de la situación, además del pronóstico posterior objetivo, apareciesen como adecuadas para producir el resultado. Pese a que resuelve algunos casos complejos, la Teoría de la Adecuación no puede considerarse una Teoría de la Causalidad, sino una Teoría de la Imputación Objetiva, es decir, una teoría que busca limitar la responsabilidad sobre la base de la efectiva causalidad. Por tanto, es totalmente falso considerar que causa sólo es la causa que debe merecer responsabilidad. La Teoría de la Imputación Objetiva La Teoría de la Imputación Objetiva, nacida para el Derecho Civil desde Larenz, y aplicada después para el Derecho Penal por Honig, Gimbernat, Roxin, Hruschka y Jakobs, viene a superar y relativizar la importancia de la relación de causalidad entre conducta y resultado, dado que tras su aceptación resulta posible afirmar la atipicidad de algunas conductas. Y al no tener en cuenta el conocimiento del sujeto, viene a superar el finalismo. Conforme a esta teoría, para afirmar la tipicidad de una conducta es necesario que la conducta típica cause materialmente el resultado típico, pero también que la acción humana haya creado un riesgo jurídicamente desvalorado y que éste se haya realizado. El que casi toda conducta pueda suponer la producción de condiciones capaces de lesionar un bien no puede bastar para desaprobar una conducta. Sí que podrá desaprobarse el resultado desvalorado cuando el mismo sea concreción de un peligro objetivamente desaprobado, y siempre que la evitación del citado resultado formase parte del ámbito de protección de las normas jurídicas. Esto se suele especificar sobre la base de una serie de criterios de imputación, construidos sobre los “topoi” de la imputación objetiva. Según la Teoría de la Imputación Objetiva, para afirmar la tipicidad de una conducta en un delito de 22 resultado, es necesario que la conducta típica cause materialmente el resultado típico, pero también que pueda verse como realización del riesgo inherente a la conducta. Por tanto, para que el resultado sea imputable al sujeto se necesita comprobar la existencia de un nexo causal entre la acción y el resultado producido, y si es posible imputar objetivamente al sujeto el resultado producido. Los tres criterios generales de imputación son: Que la conducta del sujeto cree un riesgo prohibido. Esto se ha denominado adecuación social, para que haya conducta típica la causa debe ser generalmente adecuada para producir el resultado. Entran dentro del riesgo permitido las lesiones y los peligros para bienes jurídicos que se producen con observancia de las normas de cuidado. Que el resultado sea la realización del riesgo prohibido creado por el sujeto con su comportamiento. Hay imputación objetiva cuando el resultado es la materialización de un riesgo distinto. 23 UNIDAD 7. LA OMISIÓN Acciones y omisiones La conducta se manifiesta tanto en actos positivos como en omisiones. Ambas formas son relevantes, de ahí la distinción que el art. 10 CP recoge. La acción es la realización más o menos completa del propio pensamiento, mientras que la omisión es la inactividad de la voluntad que deja de traducir la idea de la ley en hechos reales. La norma es objetiva, por lo que de ella se deriva un juicio de valor, del que puede desprenderse el deber de no actuar o de actuar. En el primer caso, la infracción se produce con una acción, y en el segundo, con una omisión. Lo normal es que las normas penales deduzcan prohibiciones de hacer, y en muy pocos casos se impongan mandatos. La omisión es una construcción normativa que no existe por si misma y sólo tiene sentido cuando se imponen obligaciones. Hay autores que han negado esta diferenciación, señalando que los tipos omisivos también requieren un comportamiento. Sin embargo, el comportamiento positivo carece de relevancia penal en las omisiones. Eso sí, tanto el hacer como el no hacer dependen de la manifestación de voluntad del sujeto, y por tanto son conducta o acción en el sentido de la acción personal o causal. El delito de omisión. Clases de omisión. Omisión pura y comisión por omisión Hay distintos tipos de omisión, en los que se va a castigar por la infracción del deber o por la infracción del deber que produce un resultado (Mir Puig, 1998). Dentro de las omisiones se distingue entre la omisión pura o simple y la comisión por omisión. La omisión pura es aquella tipificada en el CP de forma expresa. El incumplimiento de ese deber supone un desvalor de acción en sí mismo y un desvalor de resultado, consistente en la lesión del bien jurídico que el legislador trata de proteger imponiendo el deber. En los delitos de omisión pura, es totalmente indiferente el resultado lesivo que se pueda derivar. La omisión impropia, o comisión por omisión, se trata de un tipo de omisión en la cual se castiga al sujeto no por omitir la acción esperada, sino porque esa omisión produce un resultado. Son todos aquellos delitos de resultado en los que ese resultado se puede cometer con una acción directa, pero también con una omisión, si bien esta posibilidad no está expresamente establecida por la ley. 24 Si en la omisión pura se castiga al sujeto por la infracción de un deber, en la comisión por omisión se castiga al sujeto por el resultado, y la pena que se le impone es la misma que si el delito se comete mediante una acción. Conforme a lo mantenido por la mayoría de la doctrina y a lo establecido en nuestro CP, el fundamento de que algunas omisiones se sancionen como la realización por acción de un resultado lesivo es la posición de garante. Denominamos posición de garante a la situación en la que el sujeto, además de estar obligado por el deber de solidaridad, tiene alguna obligación especial que le hace protector de los bienes en peligro. Una omisión se considera igual que una acción cuando el que omite está en una especial situación de protección del bien jurídico en peligro. Régimen legal de la comisión por omisión El CP 1995 incluye un precepto referido a la comisión por omisión, pues hasta entonces no había un precepto que regulase esta figura expresamente. En primer lugar, el artículo restringe el ámbito de aplicación de la comisión por omisión a los delitos de resultado. Por tanto, es preciso: Que se trate de un tipo resultativo, cuyo texto legal se limite a prohibir un resultado, sin concretar las formas de comportamiento que conducen al mismo. La presencia de una omisión que no evita el resultado que el sujeto tenía el deber jurídico de impedir, y la posibilidad de haber podido realizar la acción a la que el sujeto estaba obligado. Que el sujeto que omite se encuentre en posición de garante. El texto del CP en su art. 11 señala que a tal efecto se equiparará la omisión a la acción: “a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar; b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente”. Las fuentes formales que acepta el legislador son la legal, la contractual y la injerencia. El sujeto estará en posición de garante según: o Por ley: El deber de actuar le viene impuesto por cualquier disposición jurídica reguladora de los deberes de asistencia. o Por contrato: El deber de actuar le viene impuesto por alguna obligación voluntariamente asumida. o Por injerencia: Consistente en el caso de que el sujeto que omite ante una situación de peligro ha sido el mismo que la ha creado. Sin embargo, y pese a que actualmente también se acepta la injerencia, no hay acuerdo acerca de cómo debe ser. Con el CP anterior, la doctrina aceptada que si la acción de creación de peligro era dolosa, sí daba lugar al nacimiento de la posición de garante, pero si era fortuita no, sino que se aplicaba el art. 195.3, que agravaba la pena de la omisión del deber de socorro cuando el sujeto hubiese 25 creado el accidente. La duda estaba en saber si el concepto “accidente” podía integrar la creación del peligro imprudente, o hacía nacer la posición de garante. Si el comportamiento que origina la situación de peligro para la vida fue fortuito, la omisión posterior podrá integrar el delito del art. 195.3., pero no la comisión por omisión de homicidio, porque la conducta fortuita no es capaz de fundamentar la posición de garante. Si el comportamiento fue culposo, parece que tampoco surja la posición de garante, porque en el art. 195.3. se castiga con omisión del deber de socorro al que causare con imprudencia el peligro anterior y después omita la ayuda. Hay un sector doctrinal que opina que hay algunos casos en los que la especial situación haría que sí surgiera el garante, como en caso de control absoluto de la fuente de riesgo. Sin embargo, y aunque la opción es lógica, plantea graves problemas, sobre todo porque si el legislador ha creado el 195.3. es porque quería englobar esos supuestos dudosos, aunque la solución que ha tomado no parezca correcta. Finalmente, si el comportamiento inicial que crea el peligro para la vida es doloso, la posterior omisión dará lugar a la comisión por omisión de homicidio. Por tanto, la injerencia capaz de general la posición de garante es la que resulta de una creación de peligro provocada por una acción u omisión dolosa. Estas son las fuentes formales aceptadas por el CP. Pero aunque se refiera a las tres fuentes, no significa que siga una teoría formal. Y es que según un importante sector doctrinal, el CP exige que exista una obligación legal, contractual o creación dolosa del peligro (injerencia), por lo que fuera de estos casos no se podrá hablar de posición de garante. Pero ello tampoco quiere decir que siempre que existan esas obligaciones nazca el garante. De hecho, el art.11 indica que: “los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley a su causación”. Es decir, que la omisión debe poderse igualar en gravedad a la acción, y ello sólo se podrá comprobar acudiendo caso por caso, y viendo sin concurren los criterios que hacen exigible al que omite el resultado que no impide (Mir Puig, 1998). 26 UNIDAD 8. EL DOLO Definición del dolo El CP 1995 no define el dolo, y aunque se refiere a él cuando define el delito, no sirve para determinar su alcance, sobre todo en cuanto a dos discusiones fundamentales: la primera sobre si el dolo es sólo conciencia o también voluntad del hecho; y la segunda relativa al contenido del dolo, en lo referido a su entendimiento como “dolus malus” o “dolus naturalis”. La polémica se polarizaba por una parte por quienes entendían que el dolo sólo estaba formado por el conocimiento del hecho que, sumado a la acción consciente, daría lugar al tipo doloso, y por otra parte por quienes definían el dolo como conciencia y voluntad de la realización de los elementos del tipo, y exigiendo que el sujeto quiera el resultado delictivo como consecuencia de su acción. Esta última posición ha sido aceptada por la mayoría de la doctrina, que define como elementos integrantes del dolo el elemento intelectual (conocimiento actual y relativo al hecho) y el elemento volitivo (hecho antijurídico querido por el autor). Este último elemento, según apareciera con mayor o menor intensidad, permitía distinguir entre las distintas categorías de dolo: Dolo directo de primer grado: El sujeto persigue la realización del acto. Dolo directo de segundo grado: El autor no busca la realización, sino otra cosa, pero ese hecho se representa como necesario para su auténtico propósito. Dolo eventual: El sujeto no quiere, pero lo plantea como probable. La fortaleza de la teoría de la voluntad parecía corresponderse con un sistema penal donde le delito cumpliera una función de motivación, y que explicaría el fundamento de la mayor punición del dolo frente a la imprudencia. Su debilidad estribó en lo insatisfactorio que resultaba el elemento de la voluntad como propio únicamente del delito doloso. Desde la teoría de la voluntad se sostenía que no era suficiente la mera representación de la probabilidad del resultado, sino que resultaba necesario un momento volitivo que, en el dolo eventual, venía representado por el consentimiento que el autor hubiera dado al resultado en caso de que hubiera podido anticiparse y hubiera sabido que su conducta iba a producir el resultado típico. Frente a ella, la teoría de la representación o de la probabilidad sostenía la necesidad de distinguir entre dolo e imprudencia desde la base del conocimiento que el sujeto tuviera de la peligrosidad de su comportamiento, y que, para encontrar una voluntad en el dolo eventual, venía a exigir la presencia de una voluntad 27 hipotética y no real, diferenciando el dolo eventual de la imprudencia sobre la base de una actitud interna del autor. Lo significativo de la teoría de la aprobación era, como ya señaló Gimbernat Ordeig, lo que implicaba de “poner en tela de juicio, no sólo para el dolo eventual, sino ya también para el directo de segundo grado, la identificación de dolo y voluntad”. Así, el dogma de que el elemento volitivo conforma el dolo junto con el intelectual comienza a ponerse en duda por un sector doctrinal alemán encabezado por Frisch, Herzberg o Jakobs cuando se constata la escasa utilidad de este elemento a efectos de diferenciación entre dolo e imprudencia. El punto de inflexión más importante lo constituye la obra de Frisch “Vorsatz und Risiko” (1983), en la que señala que la contrariedad a la norma que implica la decisión de quien actúa dolosamente se produce porque conoce el riesgo de su comportamiento para el bien jurídico. Siendo éste el fundamento de la mayor punición del dolo, éste se concibe como el conocimiento de la peligrosidad del comportamiento. Aunque un importante sector doctrinal en España ha recogido los principales argumentos de Frisch relativos a ello, y pese a que muchas de las tesis volitivas no parecen contradictorias con el entendimiento de que es el conocimiento del tipo lo que constituye el dolo, lo cierto es que esta teoría ha sido criticada por centrar el objeto en la peligrosidad del hecho, por suponer la eliminación del elemento de la voluntad de la antijuridicidad penal, y por hacerlo acudiendo a una normativización del elemento conocimiento, que parece llevar a una objetivación de este elemento subjetivo que facilitaría su prueba judicial a costa de un menor anclaje del delito en la persona. Resulta evidente que un entendimiento teleológico del Derecho Penal conlleva derivar la definición y el contenido del dolo en su función en la norma penal, y del fundamento de la mayor punición del tipo doloso frente al imprudente. Además, resulta consecuente entender el dolo como el comportamiento del sujeto que se decide en contra del bien jurídico. Esto, que parece aceptado por gran parte de la doctrina, no supone afirmar nada, como señala Laurenzo Copello, si no se concreta en qué estriba la decisión del sujeto, y que será lo que diferenciará el actuar doloso del imprudente. En este sentido, en el actuar doloso sí hay decisión, toda vez que el sujeto conoce la peligrosidad típica de su comportamiento y actúa en esa dirección pudiendo no hacerlo. El objeto del dolo no es sólo la peligrosidad del hecho ni tampoco el tipo objetivo. Consistirá en el conocimiento del comportamiento típico por parte del sujeto de que su comportamiento supone un enfrentamiento con total probabilidad de peligro con el bien jurídico protegido. Por tanto, es el conocimiento de la peligrosidad típica del hecho realizado conscientemente por el sujeto, y su mayor desvalor frente al imprudente deriva de que el sujeto ha tomado conscientemente 28 la decisión y se ha enfrentado a la norma de valoración penal. La actitud interna del sujeto con respecto al resultado es irrelevante para el Derecho Penal, siendo indiferentes las motivaciones y los sentimientos del sujeto para con el resultado lesivo. De este modo, este entendimiento del dolo se diferencia de la imprudencia en que en ella el sujeto también actúa conscientemente pero sin conocer que su acto va a suponer la lesión del bien jurídico. Cuello Contreras afirma que las partes intelectual y volitiva del dolo conforman una unidad inescindible. Para el autor, y siguiendo los postulados de Eser y Burkhardt, a medida que aumenta el conocimiento de la peligrosidad, el sujeto actúa con mayor voluntad, lo cual es compatible en el contenido con decir que al Derecho Penal le da igual la voluntad de quien decide realizar un hecho sabiendo que implica gran peligrosidad para el bien. En sentido similar, Díaz Pita señala que el sentido de la expresión “decisión contraria al bien jurídico” estriba en la “selección entre alternativas de comportamiento realizada con algo más que el mero conocimiento y que, además, justifican la imposición de una sanción de mayor gravedad”. La diferencia está en que lo relevante penalmente del hecho doloso estriba en que el sujeto ha actuado conociendo el peligro de su actuar para lo protegido. Probablemente acierte Roxin al señalar que la inclusión de la voluntad en el conocimiento del riesgo sea una “reformulación conceptual artificiosa, que no modifica en absoluto la coincidencia material”. También podría decirse, como ya señaló Hruschka, que “siempre que el autor lleva a cabo una determinada conducta bajo unas determinadas circunstancias, conociendo el carácter de la acción y las circunstancias, quiere también realizar tanto la conducta como las circunstancias en cuestión”. Es cierto que la preponderancia del elemento intelectual y la mayor relación de éste con elementos objetivos frente al querer puede facilitar la prueba del dolo, pero esto no tiene por qué ser negativo si se acepta que la valoración normativa de los conocimientos del sujeto se debe realizar desde el estudio de los procesos cognitivos. Especialmente interesante es el intento de Ragués i Vallés que, partiendo de la imposibilidad de averiguación de los datos psíquicos que concurrieron, trata de hacer depender la determinación procesal del conocimiento requerido por el dolo del significado social de una conducta. El problema de la normativización excesiva del dolo se soluciona aplicando criterios de racionalidad desde la premisa de que el objeto de prueba del dolo debe ser el conocimiento del sujeto. Una vez definido el dolo, habrá que concretar si ese conocimiento debe referirse al hecho o también a su carácter antijurídico. En este sentido, Cerezo Mir señaló: “la inclusión del dolo y de otros elementos subjetivos en el tipo de lo injusto de los 29 delitos dolosos obliga a un replanteamiento de la distinción de lo injusto y la culpabilidad”. Así, tal y como se entendía conforme al “dolus malus”, no implica el conocimiento de la antijuridicidad del hecho, sino el conocimiento de realización del hecho que es antijurídico. El concepto de dolo natural fue adoptado por el finalismo. Aunque actualmente no pueda sostenerse un concepto final de acción, sí entendemos el dolo como natural. No es necesario que el sujeto conozca que su comportamiento está prohibido para que sea antijurídico. Por tanto, es necesario que el sujeto se decida contra el bien jurídico pero no que sepa que su comportamiento es rechazado por el Ordenamiento jurídico. Esto último es únicamente requerido para que el hecho, además de ser típico y antijurídico, sea reprochable al sujeto que lo ha cometido (culpable). Por último, otra significativa discusión doctrinal es aquella de si el dolo se ubica sólo en la antijuridicidad o también en el juicio de culpabilidad. Como señala Silva Sánchez, hoy la doctrina de la doble posición es dominante en Alemania, fundamentalmente por las respuestas que dan a problemas clásicos como el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación, la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente, y el tratamiento del error de prohibición en el Derecho Penal accesorio y el Penal – Administrativo. Esta doctrina, que promulgó Gallas, no es plenamente unitaria, dado que otro sector adopta una posición natural que diferencia entre los elementos clásicos del dolo, que ubica en el tipo, y los elementos emocionales, que sitúa en la culpabilidad. Recapitulando, el dolo, como elemento de la antijuridicidad penal, consiste en el conocimiento de la peligrosidad del acto para el bien jurídico protegido, sin que sea necesario saber la significación antijurídica del comportamiento. Si, además, el sujeto sabe que su hecho está prohibido, entonces hay culpabilidad. El dolo es un elemento de la antijuridicidad, en cuanto que no hay un dolo en la culpabilidad. 30 UNIDAD 9. EL ERROR Y LA IMPRUDENCIA El error. Concepto y clases Resulta claro que si el dolo se entiende como el actuar consciente del sujeto con conocimiento del peligro que su comportamiento representa para el bien jurídico, el desconocimiento de alguno de los elementos que configuran ese actuar llevará a la ausencia de imputación subjetiva del resultado. El error es la causa más importante y significativa de ausencia de la parte subjetiva del tipo. Antolisei define el error como un estado de la inteligencia por el que un objeto del mundo exterior no se conoce como realmente es. Se actúa bajo error cuando la idea que se tiene no se corresponde con la realidad. La ignorancia es la ausencia de conocimiento, mientras que el error es conocimiento equivocado. Es cierto que el error supone ignorancia, pero no todo el que ignora yerra. No hay error sin ignorancia, pero sí ignorancia sin error. El error directo provoca el desconocimiento de la existencia de cualquiera de los caracteres del delito que concurren, mientras que el inverso consiste en la suposición de que concurre alguno de los caracteres del delito cuando en realidad no es así. Atendiendo a sus efectos, el error puede ser esencial, cuando provoca la ausencia del conocimiento exigida para que concurra el dolo, e inesencial, cuando afecta a datos que no tienen nada que ver con el dolo. El error esencial se divide en vencible e invencible. El vencible puede ser eliminado mediante el recurso al esfuerzo de conciencia exigible al sujeto, mientras que el error es invencible cuando no puede ser eliminado. Para determinar el error habrá que atender, según el art. 14 CP 1995, a las circunstancias del hecho y las personales del autor. El error impropio es aquel en que el sujeto se equivoca en algún momento del proceso causal y se funda en una falsa representación del curso causal. En estos supuestos el error determinará una discordancia entre el resultado querido y el efectivamente esperado. En estos casos habrá que ver si el error acerca del curso actual era vencible, en cuyo caso habrá delito imprudente, o si era invencible, en cuyo caso habrá supuesto de caso fortuito. Hay supuestos en los que el sujeto sí quiere realizar un delito pero acaba realizando otro con un resultado totalmente diferente. Se denominan “aberratio ictus” o error en el golpe, y se dan cuando el sujeto dirige su ataque contra determinada persona u objeto pero, por error en la ejecución, daña a otras diferentes. La doctrina considera que habrá que estimar un concurso ideal de delitos entre la figura dolosa intentada y la imprudencia consumada. 31 El error propio es el que afecta al proceso psicológico de formación de la voluntad. Históricamente, y según su fuente, se distinguió entre error de hecho y de derecho, según versara sobre un hecho natural o una norma jurídica. Esta clasificación ha sido superada hoy en día por otra, que es la que distingue entre error de tipo y error de prohibición. La razón es que el tipo puede contener tanto elementos de hecho como de derecho, y el error sobre todos ellos merece el mismo tratamiento. El error de tipo es aquél que recae sobre alguna de las características del tipo, mientras que el error de prohibición es aquél que versa sobre la significación antijurídica de la conducta. Como señala Álvarez García: “si bien en el error sobre el tipo el sujeto desconoce, o conoce irregularmente, alguno de sus elementos, en el error sobre la prohibición, el sujeto actúa conociendo los elementos del tipo, si bien falta la conciencia de la antijuridicidad, pues o bien cree que no actúa antijurídicamente, o bien cree, simplemente, que su hecho no es ilícito”. La regulación legal del error se contiene en el art. 14 CP 1995: “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados”. Pese a ello, en los casos en que el error invencible sea de prohibición, seguirá existiendo un hecho típico y antijurídico, por lo que podrá haber responsabilidad civil. En cuanto al error vencible, se distingue según esa de tipo o de prohibición. En el primer caso se castiga la infracción como imprudente, siempre que exista figura imprudente de esa modalidad delictiva, pues si no, también quedará impune. En el segundo caso, se atenuará la pena en uno o dos grados. Algunos autores han criticado esta rebaja considerándola exagerada. En el error inverso el sujeto cree que está realizando el delito, cuando en realidad no lo comete. Este error puede ser también sobre el tipo o sobre la significación antijurídica de la conducta. Desde una concepción objetiva de la antijuridicidad, es impune, dado que en ambos casos el delito existe solamente en la mente del autor, sin que exista ningún tipo de lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos. El error de prohibición indirecto o error sobre la presencia de una causa de justificación se trata de aquellos casos en los que el sujeto, conociendo la desvalorización que el Derecho atribuye al hecho, cree erróneamente que se halla desvirtuada por la concurrencia de una causa de justificación. En estos casos, hay que distinguir entre un error sobre los presupuestos objetivos de una causa de 32 justificación y el error interpretativo sobre el alcance de una causa de justificación. En este último la doctrina acepta su consideración como error de prohibición. La imprudencia En el delito imprudente el sujeto no conoce totalmente la peligrosidad de su comportamiento para el bien jurídico, pero lo lesiona al infringir el deber de cuidado y al tener la posibilidad de conocer que realiza el hecho típico. El Ordenamiento jurídico exige una determinada diligencia o cuidado, y se trata de una medida objetiva que es independiente de la capacidad de cada individuo. El desvalor de acción está representado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido, al actuar el sujeto sin conocer la peligrosidad de su comportamiento, pero pudiendo haberla previsto, y el desvalor del resultado por la lesión o peligro de un bien jurídico. Entre el desvalor de acción y el de resultado tiene que darse una determinada relación interna: el resultado tiene que haberse producido como consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido, y tiene que ser un resultado de los que trataba de evitar la norma. La legislación penal anterior al CP 1995 acogía un sistema de “numerus apertus” de la imprudencia, a través de la previsión de una serie de cláusulas generales que permitían la punición general de la imprudencia. El art. 565.1. CP 1973 proclamaba: “El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que si mediare dolo constituiría delito será castigado con la pena de prisión menor”. Este sistema de incriminación no es el más extendido ni el preferido por la doctrina española, por poner en serio peligro los principios de legalidad y de “ultima ratio”, por eso el CP 1995 lo sustituye por la técnica de “numerus clausus”, mediante la cual el legislador prevé un número determinado de delitos culposos y sólo ellos pueden calificarse como delitos imprudentes. Hoy en día el principal problema dogmático planteado en relación con la imprudencia es similar al dolo y la cuestión de su posible doble ubicación. Autores como Jescheck sitúan la imprudencia en la tipicidad, pero sólo en cuanto a la falta de diligencia en general. Por el contrario, el que el autor esté en situación de reconocer y cumplir los deberes de cuidado que le son exigibles es algo que pertenece al reproche de culpabilidad en la imprudencia, junto con la previsibilidad subjetiva del resultado, del curso causal y de la inexigibilidad del comportamiento adecuado a la norma. Esta posición es hoy en día mayoritaria en la doctrina alemana. La imprudencia puede ser definida como la realización de un resultado típicamente antijurídico previsible, sin intención, pero por la infracción de la diligencia debida. De esta definición podemos extraer tres elementos, uno negativo y dos positivos. El 33 elemento negativo es la referencia al dolo: para que haya forma imprudente es necesario que el sujeto no actúe de forma intencionada, ni siquiera que acepte como probable la realización del hecho típico antijurídico (dolo eventual), por lo que la presencia del dolo excluye la imprudencia. Sin embargo, la doctrina se halla dividida acerca de la naturaleza de ese deber constitutivo de la imprudencia. Unos configuran el deber de cuidado como un deber objetivo, otros como un deber subjetivo, y unos terceros como un deber con doble medida objetiva y subjetiva. Clases de imprudencia Según el contenido psicológico de la acción imprudente, se distingue entre culpa consciente y culpa inconsciente. La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesión, se advierte su posibilidad, y sin embargo, se actúa. Si el sujeto cree que hay probabilidad de que se produzca, concurre ya dolo eventual. La culpa inconsciente supone que ni siquiera se prevé la posibilidad de que se produzca el resultado lesivo, lo que no significa que no haya previsibilidad. La distinción entre imprudencia grave e imprudencia leve sustituye a la antigua de imprudencia simple e imprudencia temeraria. La imprudencia grave se define como la infracción de aquel cuidado y diligencia cuya atención puede exigirse al menos cuidadoso de los hombres. A estos efectos, deberá tenerse en cuenta tanto la peligrosidad de la conducta como la valoración social del riesgo. Puede constituir imprudencia grave tanto la culpa consciente como la inconsciente. La imprudencia leve, que sólo puede dar lugar a delitos leves, supone la infracción de normas de cuidado no tan elementales como las vulneradas por la imprudencia grave, y son normas que respetaría un ciudadano cuidadoso. 34 UNIDAD 10. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN La relación entre tipicidad y antijuridicidad Con la concepción tradicional, el juicio de antijuridicidad se divide en dos partes: la primera analiza la problemática del tipo de injusto, y la segunda comprueba si concurre alguna causa que justifique que la acción lesiva no es contraria a Derecho. Las causas de justificación afectan a la relación entre tipicidad y antijuridicidad, pues si al cumplirse todos los requisitos establecidos en el tipo y lesionarse el valor concurriese una causa de justificación, no llegaría a ser un hecho antijurídico. La posición tradicional defiende que la exclusión de la antijuridicidad no implica la desaparición de la tipicidad. Frente a ella, la teoría de los elementos negativos del tipo, iniciada por Merkel en Alemania y continuada en España por Gimbernat Ordeig y Luzón Peña, establece que la presencia de una causa de justificación convierte un hecho antijurídico en un hecho conforme a Derecho, donde quedan eliminadas la antijuridicidad y la tipicidad. Los partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo consideran que la tipicidad y la antijuridicidad se solapan, por lo que si no hay antijuridicidad tampoco acontece hecho típico. Esto supera la artificial separación entre “contrario al Ordenamiento penal” y “contrario al resto del Ordenamiento”. La legítima defensa La legítima defensa es aquella causa de justificación que convierte en conforme a Derecho la lesión de un bien jurídico producida por un sujeto como defensa frente a una agresión ilegítima. Sus dos notas características son la defensa (reacción frente al ataque), y que éste sea ilegítimo. Hay quien considera que la legítima defensa tiene un fundamento individual, ya que es justificante porque quien ve peligrar un bien jurídico tiene el derecho de defenderlo. Otros consideran que el fundamento es colectivo, y se basa en que quien recibe un ataque ilegítimo se encuentra en posición de juridicidad, y por tanto, puede defenderse frente a quien actúa en contra del Derecho. Según este fundamento, si el Estado no actúa, podrá hacerlo el propio ciudadano. El problema de las dos fundamentaciones es que ninguna de ellas demuestra la preeminencia del valor protegido frente al lesionado, en caso de que sean iguales. Así, sólo se puede aceptar la tesis del doble fundamento de la legítima defensa. Tal y como queda definida en el art. 20.4 CP 1995, podría parecer que todos los bienes o derechos son defendibles. Sin embargo, es evidente que no todos darán lugar a la posibilidad de legítima defensa. En primer lugar, los bienes han de ser de titularidad personal, y en segundo lugar, han de ser susceptibles de defensa mediante una reacción inmediata. 35 El TS comenzó por limitar la legítima defensa a los ataques contra la vida y la integridad física, pero fue admitiendo la defensa de otros bienes inmateriales. Por otra parte, desde 1944 se ha mantenido en los distintos códigos penales una referencia expresa a la legítima defensa en los casos de allanamiento de morada y de daños. El art. 20.4. Primero CP 1995 establece que: “En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas”. Además, el art. 20.4. exige la falta de provocación suficiente. La discusión se suscita respecto a la admisión de los ataques no físicos. La doctrina mayoritaria acepta esa posibilidad, sobre todo después de la universalización de la legítima defensa. Por tanto, la agresión debe ser actual y la defensa consecutiva a la agresión, ya que la legítima defensa se fundamenta en la protección de un valor, de tal manera que si ya ha sido lesionado o no va a serlo en ese momento, no existe causa que justifique la lesión de otro valor. El estado de necesidad justificante El CP no ofrece ninguna definición del estado de necesidad. Pese a ello, la doctrina lo ha definido como “una situación en la que existe, para un determinado bien, el peligro de un quebranto grave que solamente puede ser evitado mediante el sacrificio de bienes jurídicos ajenos”, a lo que habría que añadir “siempre que no dé lugar a legítima defensa ni al ejercicio de un deber”. Podemos extraer las dos características esenciales del estado de necesidad: Un bien jurídico propio o ajeno se encuentra en situación de riesgo inminente. Puede ocurrir que el sujeto esté en un error y ese peligro no vaya a producirse, entonces estaremos ante el estado de necesidad putativo, en cuyo caso se aplicará el régimen del art. 14 CP 1995. La evitación de que el riesgo se convierta en lesión implica la lesión de otro bien jurídico de un tercero. Es decir, que los bienes jurídicos en juego no pueden continuar subsistiendo a la vez (Quintero Olivares, 1999). El TS requiere que el sujeto, antes de violar el derecho ajeno, haya procurado por todos los medios a su alcance remediar sus males (STS 20 febrero 1957). Rige el principio de necesidad. La diferencia con la legítima defensa es que el peligro del bien jurídico no proviene de una agresión ilegítima, sino que la posición de los dos sujetos, cuyos bienes jurídicos se ven en conflicto, es la misma. Señala Mir Puig que la historia dogmática del estado de necesidad ha ofrecido tres fundamentaciones: la teoría de la adecuidad y la teoría de la colisión, que son tesis unitarias, y la teoría de la diferenciación. 36 La teoría de la adecuidad parte de la idea de que la acción realizada en estado de necesidad no es conforme a Derecho, pero no le es exigible al autor porque se encuentra en una situación de coacción psicológica o de constreñimiento del ánimo. De esta manera, esta teoría considera que el estado de necesidad es siempre una causa de inculpabilidad. La teoría de la colisión sostiene que el estado de necesidad es siempre una causa de justificación porque, quien busca defender un derecho, actúa siempre de forma justificada con intención de salvar un interés valioso para el Ordenamiento jurídico. En España, Gimbernat Ordeig considera que el estado de necesidad es siempre causa de justificación. La teoría de la diferenciación ha adquirido carácter legal en Alemania y es la posición mayoritaria en España. Sus defensores consideran que en el estado de necesidad hay que distinguir dos tipos de supuestos: Aquellos en los que el valor o interés que se protege es superior al valor o interés lesionado. Sobre la ponderación sí se puede considerar el estado de necesidad como causa de justificación, pues quien lesiona un bien jurídico para proteger otro de mayor importancia actúa conforme al Derecho. Aquellos en los que el interés lesionado no es inferior al que se salva, sino igual o superior. En este caso, la ponderación no permite considerar el estado de necesidad como causa de justificación, pues quien lesiona un valor para proteger otro de igual o inferior valor no actúa conforme al Derecho. En estos supuestos no cabe justificación, pero sí exclusión de la cu

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