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Dereito constitucional Tema 1: Los Contenidos y la Forma De La Norma Constitucional 1.1 El derecho constitucional como derecho del estado El poder político ha existido siempre en la historia de la convivencia humana. Allí donde existiera un grupo de individuos siempre ha habido poder político ya que siempre ha existido dominación de unos individuos sobre otros. Desde esta perspectiva la constitución no es más que una forma de ordenación jurídica del poder público, como muchas otras. Lo que particulariza entonces a la Constitución, con respecto del resto de formas de ordenación, es que se construye sobre el principio de igualdad. Todas las constituciones, desde las colonias americanas hasta nuestros días, se han basado en el principio de igualdad, es decir que todos los individuos que constituyen una sociedad son iguales entre sí. Antes de la aparición del Estado Constitucional a finales del siglo XVIII se construyeron sobre el principio contrario, es decir la desigualdad entre los individuos, no solo natural sino también de derecho. Las organizaciones jurídicas previas al estado constitucional, el poder político, es decir las relaciones de dominación y subordinación, aparecen como algo natural, ya constituido y el poder es un carácter puramente descriptivo. Se pasa de esta idea milenaria al Estado Constitucional. Se parte del principio que todos los miembros de una unidad política son iguales. Por tanto la igualdad de los individuos será lo artificial, porque tiene que ser lo constituido por el hombre y tiene carácter prescriptivo. La única forma en la que en las sociedades constitucionales unos individuos tomen el poder para que se respete la igualdad entre los individuos es mediante un pacto, que se llama contrato social. La formalización jurídica del contrato social es la Constitución. 1.2 El derecho del estado como ordenamiento jurídico Siempre ha existido el derecho. Lo especifico del derecho del Estado Constitucional es que es un derecho unitario, es decir es creado por una única instancia, es un sistema coherente de normas jurídicas y es un sistema completo que no admite la existencia de lagunas. En ningún otro sistema jurídico, se ha producido un derecho con estas características porque nunca antes ha existido un centro creador de normas con carácter específico. El ordenamiento jurídico es el conjunto de normas creado por el Estado Constitucional. Unidad del ordenamiento: en todo ordenamiento jurídico siempre hay un punto de referencia último de todas las normas. Tiene que haber una última instancia en que todas las normas del ordenamiento deben encontrar su fundamento. Los OJ son extraordinariamente complejos, están integrados por una inmensidad de normas procedentes de muy diversas fuentes. A la vista de esa gran complejidad del OJ resulta claro que la unidad de esa multiplicidad de normas no es mucho menos evidente, la unidad debe justificarse y explicarse porque nos enfrentamos ante una gran cantidad de normas. Lo que confiere unidad al sistema jurídico es el principio de jerarquía normativa. Esa inmensidad de normas que conforman el OJ no están en el mismo plano si no que se ordenan de manera que todas las normas del ordenamiento jurídico están interrelacionadas a una norma suprema que es la Constitución. Todo OJ a pesar de su complejidad dispone de una norma fundamental que es de la que parten todas las demás y es la que da unidad a todas las normas. Sistema coherente: el OJ es un sistema complejo integrado por normas muy distintas y sus sistemas son dinámicos, es decir no es una fuente fija está continuamente en movimiento. Este dinamismo puede provocar que existan normas que sean incompatibles entre sí. Ante estos casos estaríamos ante una antinomia jurídica. El ordenamiento debe disponer de criterios para eliminar esas antinomias a posteriori. Los criterios para deshacer esas antinomias son tres: 1 - Criterio jerárquico o de la ley superior: cuando hay dos normas incompatibles entre sí prevalece la norma superior sobre la inferior. - Criterio cronológico o ley posterior: la norma posterior en el tiempo deroga la ley anterior en el tiempo. - Criterio de la especialidad o de la ley especial: en el caso de que se detecten dos normas que creen antinomia una sea una ley que regula una cuestión en general y otra una materia en especial prevalece la ley especial. Posibles conflictos entre criterios de las normas: Conflicto C. jerárquico- C. cronológico: Este conflicto se produce cuando una norma posterior en el tiempo contradice lo dispuesto en una normas anterior pero superior jerárquicamente. En estos casos prevalece el C. jerárquico. Conflicto C. cronológico- C. especialidad: se produce cuando una ley general posterior contradice una ley especial anterior. En estos casos prevalece el criterio de la especialidad. Conflicto C. jerárquico- C. especialidad: se produce cuando hay una contradicción entre normas de distinto rango una especial y otra general. En estos casos prevalece el criterio jerárquico. Sistema completo: el derecho producido por el Estado Constitucional conforma un estado completo de normas jurídicas, en él no puede haber lagunas. No puede haber ningún supuesto que se de en la realidad social que no se pueda resolver con una norma del OJ. Es una necesidad ya que los ordenamientos jurídicos estatales operan pero sobre dos premisas: 1ª) Que un juez tiene que dar respuesta a las controversias que se sometan a su jurisdicción sin que en ningún caso pueda inhibirse y por lo tanto no resolver el litigio alegando que no encuentra una norma en el OJ en base a la cual no responder a la cuestión. 2ª) El juez tiene que emitir su fallo apoyándose en una norma existente extraída del OJ. El juez no puede inventarse la norma. Aun cuando las distintas ramas del derecho tengan vocación en sus respectivos ámbitos de elaboración es imposible prever todas las normas que serán necesarias, por eso el OJ tiene que armarse de una serie de técnicas para solventar las posibles lagunas que existan. Existen dos técnicas. - Analogía: se entiende por tal el procedimiento en virtud del cual a un caso no regulado se le aplica la misma regulación prevista para un caso similar. - Principios generales del estado: son normas generalísimas del sistema a partir de los cuales se puede deducir la solución de un problema concreto no expresamente previsto en las diferentes normas que integran un ordenamiento jurídico. 1.3 La posición del derecho constitucional en el ordenamiento jurídico El derecho constitucional es cada vez el punto de llegada de un proceso político y a su vez es el punto de partida de un OJ. Es el punto de llegada del proceso constituyente del Estado y es el punto de partida para la creación por parte del Estado. Por tanto el derecho constitucional es el punto de intersección entre la política y el derecho. A su vez la Constitución ordena la creación del derecho. Las constituciones son creadas por el poder constituyente, asambleas constituyentes, está representada por la soberanía popular. La constitución establece el procedimiento para producir las normas, ya sea a través del parlamento o del gobierno. El derecho constitucional a diferencia de todas las demás ramas del derecho es un derecho de mínimos o de límites y no de máximos como lo son el resto de las ramas, porque el derecho constitucional cumple la función de ordenar dos procesos de naturaleza política, a través de los cuales la sociedad se autodirige políticamente. Estos dos procesos son: 2 - El proceso electoral: es un proceso político protagonizado por agentes de naturaleza política, debatido por argumentos políticos y resuelto por el cuerpo electoral que manifiesta su políticas. - El proceso parlamentario: donde hay una mayoría y minoría resultado del proceso electoral lo que hacen es traducir el mandato político de los electores en leyes aprobadas por el parlamento. Estos procesos no pueden estar decididos de antemano, pero si puede establecer una serie de límites a ambos procesos. Unos límites a la acción política. Esas reglas mínimas que quedan al margen del juego político son: - Los derechos individuales y las libertades públicas: son intocables para los agentes políticos tanto en el proceso electoral como en el parlamentario, ni el legislador, ni los partidos políticos pueden alterar el régimen de las libertades individuales y públicas, solo se podría modificar por el procedimiento constitucional. - Las reglas de procedimiento: estas las fijas las CE, son también indisponibles por los agentes políticos. Los agentes políticos deben seguir fielmente estas reglas de procedimiento, primero para impedir la manipulación o falsificación de la voluntad del cuerpo electoral en el proceso electoral y esas reglas de procedimiento señaladamente al parlamento deben ser seguidas por los agentes políticos para que esa expresión de voluntad se manifieste como una expresión de voluntad popular. - Las garantías constitucionales (reforma constitucional y TC): tanto los derechos individuales como las libertades públicas , etc. no pueden ser alteradas por los actores políticos que concurren tanto en el proceso electoral como en el parlamentario, solo se pueden alterar por la vía constitucional. El TC que tiene como función principal controlar si el parlamento se mantiene dentro de los límites constitucionales en el aprobamiento de leyes. Esto se refiere a controlar tanto el procedimiento seguido tanto si el contenido de la ley es constitucional. 3 Tema 2: Las Tradiciones Constitucionales Francesa y Norteamericana 2.1 El contenido de la Constitución La finalidad que persigue la CE es la constitución jurídica de un orden político, pero no de cualquier orden político sino de uno basado en la igualdad. La desigualdad supone una jerarquización natural de la sociedad en la que cada individuo ocupa cada sitio que le corresponde, en cambio en la igualdad no existe ningún tipo de orden. Un sistema jurídico formado por individuos iguales y libres, están continuamente moviéndose y por lo tanto es una sociedad desordenada, de ahí que se necesite el ordenamiento jurídico. Existen tres poderes: el poder legislativo, judicial y ejecutivo. Ese orden político que se establece tiene que garantizar que los individuos seguirán siendo libres e individuales, para ello el constituyente cuando elabora las normas tiene que responder a tres exigencias. - La sociedad civil tiene que ser una sociedad ordenada pero sin dejar de ser una sociedad integrada por individuos iguales con libertad. - Si los individuos han de continuar siendo libres e iguales una vez implantado el orden político constitucional, ese tiene que ser el mismo para todos, no puede haber distintos ordenes políticos para distintos tipos de individuos. - El Estado es un representante político de la sociedad, es decir, el estado no tiene voluntad propia, no tiene otra voluntad que no sea la de los representados, por tanto no puede tener una voluntad formada al margen de la sociedad. La expresión de voluntad del Estado es la voluntad general, de tal manera que el individuo al obedecer el mandato del Estado y por tanto la de la ley, no está haciendo otra cosa más que obedecerse a sí mismo y por tanto continúa siendo tan libre como antes de la implantación del orden constitucional. La Constitución tiene que limitarse a ser una constitución política y no constitución de la sociedad, no debe decidir cómo se organiza la sociedad, debe decir cómo se organiza el Estado. La sociedad se organiza a partir de las decisiones privadas que toman y sus relaciones. Si el orden político que se constituye con la constitución está basado en la libertad e igualdad, es porque partimos de la idea de que antes de la elaboración de la constitución esto ya era así, por lo tanto la CE no debe invadir la sociedad pero si reconocer y proteger una serie de garantías o principios que hacen que esto sea así, estos principios se recogen en la parte dogmática de la constitución y son los derechos y libertades públicas. La constitución tiene que ofrecer un cauce para que la sociedad se pueda autodirigir políticamente, ya que en la sociedad no hay más que voluntades individuales. Por lo tanto lo que hay en la sociedad es una suma de voluntades individuales, por eso se necesita el Estado, puesto que el Estado es la voluntad general de la sociedad. Por eso el órgano y el procedimiento legislativos deben formar parte del contenido mínimo esencial de cualquier constitución. La ley además de ser aprobada siguiendo el procedimiento recogido en la constitución debe ser aplicada y ejecutada, por eso la ejecución debe estar confiada a un órgano distinto, este poder de hacer cumplir la ley esta cedido al poder ejecutivo, que es el gobierno y la administración. Por eso cualquier constitución debe prever el órgano especifico que tiene la potestad de hacer cumplir la ley. Es también necesario que la sociedad disponga de un mecanismo para resolver los litigios entre particulares, por eso la sociedad debe disponer de un mecanismo de resolución de conflictos que consiste a través de la aplicación individualizada a ese caso concreto de la ley y tiene que ser una aplicación objetiva, parcial e independiente. De ahí que toda constitución deba definir el poder judicial y su legitimación democrática a través de su sometimiento a la ley. 4 Tema 3. La ley y la constitución 3.1 La naturaleza de la ley y la constitución La ley es una norma jurídica. Que la Constitución sea una norma jurídica es indiscutible hoy en día, pero no ha sido así siempre. Diferencias entre ley y la constitución: - La ley es un concepto, una categoría normativa, pero en ese concepto se incluyen multitud de leyes, en el OJ no existe una ley si no una gran diversidad de leyes. En cambio la constitución es al mismo tiempo un concepto y una norma jurídica legal y efectiva. - Las leyes son expresas, prevén comportamientos de los individuos, en cambio la constitución no prevé ningún comportamiento individual. La constitución no es más que un cauce para que la sociedad se autodirija políticamente, se trata de una norma que ordena el enfrentamiento político en la sociedad, estableciendo limites antes. - La ley responde a una estructura normativa en la que hay un supuesto de hecho y la vinculación al mismo de una consecuencia jurídica. La ley tiene que detallar cuáles son esas conductas con una vocación de totalidad. Por eso, tiene que ser un derecho de máximos. En cambio la Constitución no tiene ninguna disposición que responda a esa estructura normativa, porque la Constitución se limita a recoger unos derechos y libertades individuales y a determinar que órganos y con que procedimientos van a manifestar la voluntad del Estado y la van a hacer cumplir, por eso el derecho constitucional es un derecho de mínimos. - La ley es una norma destinada a ser interpretada por todos los ciudadanos, los ciudadanos estamos constantemente realizando operaciones jurídicas y por lo tanto interpretando la ley, por eso las leyes no tienen interpretes privilegiados, son los ciudadanos los que interpretan las leyes en pie de igualdad y el juez lo que hace en caso de conflicto, es determinar cuál de las interpretaciones hechas por los ciudadanos es la que mejor encaja en la norma. En cambio la Constitución si tiene interpretes privilegiados, en primer lugar el legislador (lo hace normalmente, es un interpretador político, privilegiado porque el parlamento es el órgano del estado que tiene legitimidad democrática directa porque sus miembros son elegidos por el conjunto de la sociedad por el procedimiento electoral) y el Tribunal Constitucional (únicamente el TC puede revisar la interpretación de la constitución efectuada por el legislador y únicamente puede hacerlo jurídicamente). - La finalidad que se persigue con la interpretación de la ley es que cada ciudadano encuentre la mejor solución posible para cada caso concreto. La finalidad de la interpretación de la Constitución no es esta, porque la mejor interpretación de la constitución por principio es la que hace el legislador, es la sociedad a través de sus representantes la que decide cual es la mejor interpretación de la Constitución. Esta interpretación efectuada por el legislador no tiene por qué ser la mejor desde el punto de vista técnico-jurídico, es más, el TC cuando revisa la interpretación política que hace el legislador puede considerar que no es la mejor, ni que sea la que mejor responde al espíritu de la constitución, pero si coje dentro de la CE el TC no podría declararla inconstitucional. 3.2 Las tradiciones constitucionales americana y europea Las tradiciones constitucionales americana y europea constituyeron dos conceptos distintos de constitución y de su valor. En el caso norteamericano tuvo un valor jurídico mientras que en Europa solo tuvo un valor político. En Europa a finales de S. XVIII hasta principios del s. XX la Constitución fue considerada como un instrumento 5 político que se limitaba a organizar y disciplinar las relaciones entre los poderes del estado, legislativo y ejecutivo. En Europa la constitución es un instrumento político que regula las relaciones entre el rey y los poderes. El rey gobernaba el poder ejecutivo pero también participaba en el legislativo. Todo el contenido de la ley va a ser en Europa constitucionalmente legítimo, todo el contenido del rey va a ser constitucional. La constitución no tiene un mecanismo de defensa contra la ley. Si existiesen leyes constitucionales se aplicaban igual. En Estados Unidos en cambio la constitución fue considerada desde los momentos inmediatamente posteriores a la aprobación de la constitución federal una norma suprema y básica del ordenamiento jurídico. Además de regular y disciplinar la relaciones de los poderes del estado era aplicable no solo a los órganos del estado sino también a las relaciones entre estos y los ciudadanos, configurándose así la constitución como una verdadera norma jurídica. La causa de que la constitución tuviera distintas perspectivas en Europa y América es que las trece colonias que se independizaron de Gran Bretaña en su estructura social había una gran homogeneidad, en ellas no había ni monarquía, ni nobleza, ni tampoco el clero que eran estructuras sociales contrarias a la constitución del estado constitucional liberal y que en Europa fueron resistentes. En la constitución del nuevo estado federal los nuevos norteamericano pudieron evitar el enfrentamiento con los sectores sociales procedentes del antiguo régimen que eran contrarios al movimiento liberal, así pues los revolucionarios norteamericanos se pudieron beneficiar de un punto de partida de una sociedad estable en todas sus partes. Precisamente será esta homogeneidad lo que traerá una consecuencia institucional muy relevante, y es la ausencia de un monarca absoluto que en Europa hubo que reubicar en el nuevo monarca constitucional. En EE. UU. dio la posibilidad de gestar un nuevo tipo de régimen político que será la Republica. En EE. UU. la Constitución es superior a la ley y se encarga de controlar esto es el control judicial. Esta situación permitió que en EE. UU. no hubo la necesidad de hacer del parlamento el garante del nuevo estado constitucional. Por ello el Parlamento resulta ser un poder del estado muy relevante pero que no tiene ningún valor adicional, de manera que la ley, elaborada por el parlamento, debería respetar el contenido de la Constitución. El mecanismo de control constitucional de la ley era el que ejercía de manera difusa el poder judicial, si en un proceso concreto un juez inaplicaba la ley no podría utilizarla en el proceso. En cambio, para los revolucionarios europeos el parlamento, y por tanto los representantes de la soberanía popular, serían los que justamente tendrían que defender la Constitución frente a aquellos poderes que trataban de socavarla, esto es el monarca y sus ministros. Por ello los revolucionarios franceses, no consideraban necesario proteger a la constitución del parlamento y por tanto proteger a la constitución de la ley, porque estaban convencidos que sería el parlamento el principal defensor de la constitución. Esto suponía que la constitución quedara indefensa ante la ley, porque la ley en cuanto que era el resultado del pacto entre el parlamento y el monarca una vez aprobada entraba en vigor, si ese acuerdo suponía vulnerar la constitución, esta no disponía de ningún mecanismo de defensa frente a la ley. Por eso se dice que en Europa la constitución era un mero documento político subordinado a la ley. En Europa habrá que esperar al S. XX, concretamente al periodo de guerras, para que se dote a la constitución de un instrumento que garantice su superioridad a la ley, este mecanismo es el control de constitucionalidad de las leyes, es un órgano ad hoc que es el Tribunal Constitucional, que no pertenece al poder judicial. 6 Tema 4: Los Grandes Ciclos de la Historia Constitucional Española 4.1 Los Grandes Ciclos de la Etapa Constitucional Española La primera constitución fue la Constitución de Cádiz en el 1812, esta fue muy breve ya que muy pronto fue derogada por un golpe de estado militar, en 1814 restaurará el antiguo régimen y con él se inaugurará el sexenio absolutista. El levantamiento liberal de Cabeza de San Juan abre el Trienio Liberal en el año 1820 que volverá a aplicar la Constitución de Cádiz. La invasión de los Hijos de San Luis pone fin a esta etapa y abre la década ominosa hasta 1833, que concluye con la muertes de Fernando VII. Se aprueba entonces el estatuto real de 1834, pero la entrada en vigor de esta especie de constitución no frena un movimiento liberal que pretendía implantar la constitución de 1812. Sin embargo las corte que pretendían volver a implantar la Constitución de 1812, finalmente desbordan de este objetivo principal y deciden aprobar una nueva Constitución de 1837. Con esta nueva, gobiernan los progresistas bajo la regencia de María Cristina y Espartero. El régimen de la Constitución de 1837 perdura hasta el triunfo de los moderados. Que inaugura el régimen moderado de 1835 , que propone la Constitución de 1845, la cual estará vigente salvo este breve paréntesis del bienio progresista 54-56, en el cual se elaboró una constitución la cual no se llegó a aprobar, por eso se llama Constitución non nata. La de 1845 está vigente hasta la revolución gloriosa de 1868 que supone la derrota de los moderados y que la reina Isabel II, que se había identificado con los moderados se ve obligada a abandonar España. La revolución gloriosa propicia la aprobación de la Constitución de 1869 que tiene un carácter democrático pero con ella abra un periodo de gran estabilidad política. Se corona a Amadeo de Saboya a finales de 1870, pero en un periodo de tiempo breve abdica y eso da lugar a la proclamación de la primera República en 1873. Los republicanos realizaron su proyecto de constitución federal pero no pasó de ser un proyecto, porque a principios de 1884 se produce la disolución de las cortes del general Pavía. Al finales de ese año se produce el levantamiento del General Martínez Campos que proclama rey a Alfonso XII y con ello se daba paso a la restauración, seguido de la Constitución de 1876. Con la Constitución del 76 se retoman la cosas donde las había dejado los moderados, es un régimen oligárquico fundamentado en el pacto pacífico y corrupto entre los dos partidos, moderados y liberales. En 1902 Alfonso XIII jura la Constitución y es proclamado rey. El sistema de la restauración entra en crisis, en parte por la pérdida de las colonias. Comienza un movimiento obrero, como la cuestión de las regiones y la semana trágica de Barcelona son elementos que van erosionando el sistema de la restauración. El golpe de estado de Primo de Rivera de 1923 supuso la muerte oficial del régimen de la restauración y las elecciones municipales de 1931 supusieron una completa derrota del monarca, que siguió siendo rey bajo el dominio de primo de rivera. Esto dio paso a la proclamación de la segunda república y que dio paso a la aprobación de la constitución de 1931. Pasados los 5 años de gran inestabilidad política una parte del ejército se subleva contra la republica provocando una guerra civil que dura 3 años y que concluye con la victoria de los sublevados hasta la implantación del régimen de franco, hasta su fallecimiento. Esto supone el régimen más largo de la negación del constitucionalismo. 4.2 Los problemas centrales del constitucionalismo español Los problemas básicamente son 5: - La cuestión de las relaciones entre el rey y el parlamento, o la cuestión de la forma de gobierno: tiene que ver con el conflicto entre el principio dinástico y el principio democrático. Si se echa un vistazo a nuestra historia, se puede ver que existe una incompatibilidad política y social entre la 7 monarquía y la democracia. Hasta el punto de que las dos únicas experiencias que han supuesto un impulso democrático, desde la consolidación definitiva del régimen constitucional a partir de 1876 llegan a ser republicanas. - La cuestión religiosa o las relaciones iglesia-estado: recorrió todo el S. XIX y parte del XX. La religión católica represento una división entre dos visiones antagónicas de España y al mismo tiempo un elemento de cohesión de estas dos visiones. - Las relaciones entre autoridades civiles y militares: la cuestión militar en nuestra historia constitucional acabó en el progresivo protagonismo político del ejército español y su progresiva incremento de autonomía del poder político respecto el gobierno. Ese incremento del protagonismo y de la autonomía política se acentuó en el último tercio del S. XIX debido a que el ejército asumió un papel decisivo en el mantenimiento, y en su caso, en el restablecimiento del orden público y por su privilegiada relación con los monarcas en el periodo de la restauración, es decir, Alfonso XII. Esto lo colocaba en una posición privilegiada al margen de la sujeción al parlamento y al gobierno. - Conflicto entre el Estado y la sociedad: este conflicto guarda relación sobre todo con la inexistencia de un verdadero sistema de derechos individuales y libertades y su garantía. Estos derechos o bien no estaban reconocidos constitucionalmente, bien si lo estaban eran limitados legalmente. - Las relaciones centro-periferia: guarda relación con el problema de la organización territorial del estado. Este problema tiene que ver con el planteamiento de las reivindicaciones históricas del nacionalismo vasco-catalán. El estado nación español se construyó unificando el territorio y sus diversos aspectos, tanto desde el punto de vista social, cultural, económico, político, lingüístico, jurídico. Frente a este proceso surgen reivindicaciones que se oponen, en especial el País Vasco y Cataluña y estas reivindicaciones se plantea que se construyeron en manos de fuerzas nacionalistas primero y posteriormente vinculadas a través de partidos nacionalistas. De estos cinco problemas, la Constitución de 1978, vigente ahora mismo, vino a solucionar todos estos excepto el problema territorial. 4.3 La transición a la democracia y el proceso constituyente. El poder constituyente. Los poderes están divididos en poderes constituyentes y poderes constituidos. Los poderes constituidos son el poder legislativo, ejecutivo y judicial. Los poderes constituyentes son previos a la Constitución en cambio los constituidos surgen de la CE. Teoría general Surge en momentos de crisis donde no se ha previsto una solución y por eso surge la necesidad de un poder constitucional. Toda constitución presupone la idea de un poder constituyente, según Sièyes. Para que podamos entender que existe un texto normativo que es la constitución antes tuvo que existir un poder constituyente. Esto es así ya que en la practica la realidad es muy distinta en EE. UU. y en Europa. En América se levantaron contra la monarquía y se querían independizar de los británicos. No tenían representación en el Parlamento, donde reside la soberanía británica, por eso se levantan y buscan independizarse. En el preámbulo de la Constitución de Estados Unidos se recoge que la soberanía es popular y no como ocurría anteriormente. En Europa la situación es distinta surge con la revolución francesa para hacer frente al absolutismo monárquico. Frente a este situación durante la revolución Gloriosa se levantan y establece la soberanía popular, donde por ejemplo el sufragio era censatario. El poder constituido era absorbido por el rey con el poder ejecutivo y el Parlamento con el legislativo. No es hasta la segunda guerra mundial que se presenta realmente el poder constitucional en voluntad del pueblo. El poder constituyente al ser previo a la Constitución no puede ser considerado como legalidad o ilegalidad. El derecho constitucional tiene relación con la política y esto es lo que va a distinguir al poder 8 constituyente de los poderes constituidos, de esta forma va a dejar de establecerse en términos jurídicos y se va a clasificar en términos legítimos. El poder constituyente es incondicionado y originario, es también excepcional ya que surge en momentos de crisis. Es un poder de origen político, por eso hay que determinar si es legítimo o no; para determinar si lo es o no. En el origen del estado Bodino se centra en estudiar si la soberanía es legítima o no lo es, señala que hay que verificar dos elementos la legitimidad de origen y legitimidad de procedimiento. Para que el poder constituyente sea legitimo hay que verificar si quien organiza ese poder constituyente es el pueblo y si ese poder constituyente se acoge a un procedimiento (procedimiento constituyente). En cuanto a la legitimidad de origen va a exigir que el ejercicio del poder sea por el pueblo y en el caso de estados unidos ese reconocimiento casi es automático. En la Europa continental ese proceso tardó más, casi dos siglos. En el estado constitucional el poder legislativo es adoptado por el rey y el parlamento. Tras la primera guerra mundial algunas constituciones vuelven a borrar el concepto de soberanía popular. Es tras la Segunda Guerra Mundial cuando se acaba consolidando el concepto de soberanía popular como forma de gobierno en Europa. En cuanto la legitimidad en el ejercicio hay que comprobar que siga un proceso. Para que el proceso sea legitimo tienen que darse los dos conceptos de legitimidad. Es necesario destacar que el procedimiento tiene que garantizar que el ejercicio de la soberanía popular tiene que darse en términos de igualdad y libertad de manera, que el procedimiento no este viciado de forma que esta Constitución es la respuesta a la voluntad popular. Fases típicas La primera fase es afirmación inequívoca del principio de legitimidad, en esta fase lo importante es saber hacia dónde se quiere ir. Es necesario crear un nuevo orden constitucional. La segunda es la fase de establecimiento de un sistema de libertades públicas, este sistema tiene que permitir la participación de todos y además la confrontación de distintos proyectos. La tercera, es la fase de promulgación de una legislación electoral, que permita formar una asamblea constituyente sin que se produzcan vicios de la voluntad popular. Se trata de garantizar que las elecciones sean libres, competitivas y limpias. La cuarta fase, es la de constitución de una asamblea constituyente y la elaboración parlamentaria del proyecto de constitución, esto es así ya que la elabora de manera indirecta el pueblo. Va a ser un procedimiento público y contradictorio. La última fase sería de referéndum popular, una representación directa del pueblo. Proceso constituyente español. La transición a la democracia. En el proceso constituyente español vamos a distinguir dos operaciones. Una primera operación es la voladura controlada del régimen anterior y la segunda es el protagonismo de la sociedad civil. En la etapa franquista la constitución era un conjunto de 7 normas, destaca entre ellas la que establecía como sucesor legitimo a Franco. Con la muerte de Franco y estando en vigor estas leyes se plantea la necesidad de avanzar hacia un nuevo modelo de Estado, se plantea si utilizar los mismo mecanismos jurídicos o unos nuevos. Se planta romper la legalidad, utilizando los mismos mecanismo jurídicos a través de una ley fundamental que es la ley para la reforma política. Se divide en dos fases con el gobierno de Arias Navarro en la que se intenta mantener el régimen anterior que se maquilla con cierto retoque en la composición de las cortes. La segunda fase es la de Adolfo Suarez que es elegido por el rey. Esta fase se caracteriza por estar orientada a la sustitución del régimen anterior por una democracia constitucional, respetando la legitimidad anterior, utilizando los mecanismos jurídicos anteriores. Lo consigue a través de la ley de la 9 reforma política que era una ley fundamental. Formalmente era solo una ley fundamental más pero materialmente era diferente ya que se establecía una nueva estructura de las Cortes, la reforma de estas normas, etc. En otoño de 1976 se van dando los primeros pasos para esa reforma. El 8 de octubre se consigue el dictamen favorable, el 18 de octubre es aprobado por las Cortes y finalmente el 15 de diciembre se aprueba por referéndum. En la segunda operación protagonizada por la sociedad civil en la que vamos a distinguir dos etapas. En primer lugar desde el 15/12/1976 hasta el 15/6/1977 fecha en la que se celebran las primeras elecciones. En esta primera fase se van a dar todos los pasos para la celebración de unas elecciones de carácter democrático, por un lado demostrando los derechos de los ciudadanos y por otro lado demoliendo obstáculos. Se aprueban una serie de Reales Decretos que regulan la libertad de expresión, libertad de los partidos políticos, libertad de sindicación y una nueva normativa electoral. Se suspende el único partido del régimen anterior la secretaria general de movimiento. Finalmente en mayo se produce la cesión de los derechos dinásticos de la figura de don juan a don Juan Carlos. El 15 de junio de 1977 tienen lugar las primeras elecciones democráticas y entre esta fecha y la aprobación de la constitución se consolida esta segunda fase. En estas elecciones se presentan más de 300 partidos políticos y ninguno de ellos obtiene mayoría absoluta. Se inicia la tramitación constitucional, el primero que inicia el proceso es el Gobierno pero es rechazado de manera que es encargado a las Cortes. Ese proceso constitucional va a pasar por tres fases: - Una fase de ponencia en la comisión de asuntos constitucionales y libertades públicas LBRB (concluía su trabajo proponiendo un anteproyecto de constitución el 5 de enero en el BOE con los votos particulares de los grupos parlamentarios que tenían su representación. , tras su publicación se abre un plazo para que los diputados hagan enmienda y los comisionados rehacen el proyecto que se acaba publicando el 7 de abril). - Una fase en las Cámaras Parlamentarias (el proyecto constitucional es aprobado por la cámara baja, por el congreso, primero en fase de comisión y luego por el pleno. Una vez aprobada es aprobada por el senado, de nuevo por la comisión especial creada y después por el pleno del senado. Es finalmente aprobada por una comisión mixta por el congreso uy el senado. El texto final es votado por ambas cámaras el 31 de octubre). - Por último, protagonizada por la sociedad civil española de manera directa por el referéndum, de manera que el RDL de 1978 establecía la edad mínima para votar en 18 años, lo que ampliaba el cuerpo electoral. Fue aprobada y sancionada por el rey el 29 de diciembre de 1978. 10 Tema 5. El Poder Constituyente 5.1 Naturaleza del poder constituyente El objetivo de la Constitución es ordenar jurídicamente el poder político, ahora bien cuando se elabora y se aprueba la constitución por el poder constituyente, en la medida en la que la constitución es la primera norma del ordenamiento jurídico, quiere decirse que antes de ella no hay ninguna norma jurídica. Por tanto, el poder constituyente no encuentra fundamento en ninguna norma, de esta forma está en un vacío jurídico. Además de eso, tampoco tiene naturaleza jurídica. Esto diferencia al poder constituyente de los poderes constituidos. Los poderes constituidos tienen naturaleza jurídica porque tanto sus competencias, como su aspecto funcional están definidos jurídicamente en la Constitución. En cambio, el poder constituyente, por ser el origen mismo de todo derecho no puede tener naturaleza jurídica. El poder constituyente es previo al derecho, opera en una suerte de vacío jurídico y por tanto no puede ser interpretado jurídicamente. El papel constituyente se define por dos notas: - Es un poder originario y único, quiere decir que no puede encontrar su fundamento fuera de sí mismo. - Es un poder incondicionado, frente al cual no existen límites. Estas dos notas características no encajan con lo que es el mundo del derecho, por eso decimos que no tiene naturaleza jurídica, de hecho, es opuesta, ya que el derecho exige justamente lo contrario. El derecho y las normas jurídicas lo que hacen es definir una conducta o una competencia y limitar tanto la conducta como el ejercicio del poder. El poder constituyente pertenece por tanto al mundo de la política y no al del derecho, ahora bien que no pueda ser explicado jurídicamente, no significa que no pueda ser objeto de estudio del poder constitucional. El derecho constitucional tiene un componente político. No puede ser definido jurídicamente en términos de constitucionalidad o legalidad, pero si puede ser políticamente definido en términos de legitimidad política. La Constitución no es la construcción jurídica de cualquier orden político sino que es la construcción jurídica de un orden que garantiza la libertad e igualdad de los individuos. Solo será un poder legítimamente político aquel que elabora y aprueba una constitución de esta naturaleza. No todo poder que produce un OJ para un estado es un poder constituyente políticamente legitimo. 5.2 Titularidad del poder constituyente Si decimos que la Constitución es un orden de la libertad y de la igualdad es porque son los propios individuos propios e iguales son lo que van a decidir ese propio orden. El poder constituyente está unido a la soberanía popular o la soberanía nacional. Sin poder constituyente no hay constitución, pero sin soberanía popular o nacional no hay poder constituyente. Porque la nación o el pueblo es soberano es por lo que dispone el poder constituyente. No será esta la concepción de la soberanía que caracterizará el constitucionalismo europeo durante el S. XIX. Durante el S. XIX la soberanía recaía sobre el parlamento y el rey. La constitución estaba supeditada a la ley. Después de la segunda guerra mundial se vuelve a plantear, atribuir la soberanía al pueblo y entonces también emerge el poder constituyente en el constitucionalismo europeo. Por tanto si no hay una decisión expresa de los ciudadanos, titulares de la soberanía y por tanto del poder constituyente, sobre la constitución del estado dicho estado no estará democráticamente constituido y en realidad tampoco tendrá una constitución. 11 Tema 6: La Transición a la Democracia y el Proceso Constituyente. El Poder Constituyente Art. 1.3, Titulo II y 168. LO 3/2014 y LO 4/2014 SSTC 5/1987 y 8/1987 Estado unitario/ estado federal Hay distintas formas de gobierno y distintas formas de estado. En el relación con la forma de gobierno se refiere a instituciones y distribución, con relación a formas de estado se tiene en cuenta el territorio. En el caso de Europa nos vamos a encontrar monarquías de carácter constitucional. En relación con la monarquía parlamentaria podría ser aquella forma de organización política en la que el rey es el jefe del estado bajo el poder legislativo y ejecutivo. En estas el rey reina pero no gobierna. En estas monarquías existe siempre una división de poderes. 6.1 La monarquía española como monarquía parlamentaría La monarquía española es reinada por la dinastía de los Borbones, esta es reflejada en el escudo de España. Hay que dar respuesta a porque esta es la forma de gobierno de España, como aparece recogida en nuestro texto constitucional, cual y cuáles. Dentro de la teoría de separación de poderes no hay ninguna justificación racional de que haga referencia a la jefatura del estado. El origen de la monarquía parlamentaria tiene carácter histórico, se localiza ese origen a la reacción del antiguo régimen. Esto es lo que justifica luego que se le dé importancia a la figura del rey. El constituyente español en el momento de redactar la Constitución tiene en cuenta esta referente histórico y a la popularidad que había adquirido el rey en la transición política española. Por este motivo la CE es la única de las europeas que tras la Segunda Guerra Mundial que establece a la figura del rey, ninguna de las otras lo hacen. Otra cosa pasa en Bulgaria cuando el rey gana unas elecciones como primer ministro no como rey. A la hora de integrar la figura del rey se tiene en cuenta otras constituciones previas, pero a la misma vez tiene que ser innovadora, por eso tubo que jugar con estos elementos. Si bien la dictadura la que restaura la monarquía es el constituyente la que democráticamente la instaura. En el caso de la regulación constitucional de la monarquía, va a estar dotada de una especial protección que es el art. 168 CE. El art. 168 hace referencia a la revisión total de la constitución, al título preliminar o el Titulo II, referente a la corona. La constitución española es rígida ya que existen procedimientos difíciles para reformarla. La teoría de los núcleos duros viene a decir que hay partes de la Constitución que son tan importantes que si los reformásemos no sería una reforma constitucional si no un nuevo texto. La proclamación de reforma del art. 1.3 y el art. 2 CE y del Título II de la corona se blinda en el artículo 168 CE. Para su reforma será necesaria la mayoría de dos tercios de cada cámara (congreso y senado) y disolución de las cortes. El texto realizado por las cámaras elegidas deberá ser aprobado por una mayoría de 2/3 de cada cámara y será sometida a referéndum para su ratificación. 12 La corona aparece subordinada al poder constituyente y aparece reflejada de una forma impersonal. El art. 57 establece un orden de sucesión que opera de manera automática. En este sentido hay que señalar que la CE reproduce las constituciones anteriores y estos artículos, en concreto a la segunda partida de Alfonso decimo el Sabio. A diferencia de la legislación medieval el art. 57 no permite la sucesión testamentaria. Si establece la sucesión parlamentaria una vez que se dé que no hay ningún suceder legítimo, para ello las Cortes van a tener en cuenta los intereses de España. Ese protagonismo de las Cortes también se va a ver en las abdicaciones y renuncias y también en los conflictos dinásticos. La regencia va a operar en circunstancias de carácter excepcional. Los supuestos son en caso de que fuese menor de edad y en caso de fuese inhabilitado para reinar. En el caso de que fuese menor de edad llevaría la regencia el padre o madre o el pariente mayor de edad más próximo a este. Si el rey está inhabilitado será el regente el príncipe mayor de edad, si no fuese mayor de edad se acudiría a lo que dice el apartado anterior. La regencia puede ser colegiada, sería compuesta por un numero impar. En caso de inhabilitación, quien lo va a declarar van a ser las Cortes Generales. En el caso de esa inhabilitación y no hubiese nadie para la regencia será nombrado por las Cortes en función de los intereses de España. Para ser regente hay que ser español y mayor de edad. Sus mandatos se ejecutarán por mandato constitucional y siempre en nombre del rey. Es cierto que la CE del 78 restablece la monarquía ahora bien el constituyente tubo que hilar muy fino entre lo tradicional y lo nuevo. Rompe de forma absoluta con el constitucionalismo histórico, ya que no considera a la corona como un poder del estado. Utiliza dos mecanismos de rupturas: - La rúbrica: no se menciona al rey si no que aparece con carácter objetivo. - El segundo mecanismo es el cambio de ubicación, antes aparecía inmediatamente después del poder legislativo. Lo que hace el constituyente español es regularlo antes de los poderes para así romper con la vinculación. Se busca romper la tradición política de la corona con el pueblo español. En los artículos que se refieren a la corona en ningún momento aparece el concepto de pueblo español. Si se hace referencia en el inmediatamente anterior que es el art. 1.2 y el art. 66. El constituyente lo que busca es que entendamos que no es un poder si no que es una institución a la que se le dota de ciertas facultades de carácter solemne, solo realiza algunos actos que formalmente se reconocen como actos del rey. Este es el presupuesto del que debemos partir para entender que esta institución forma parte de nuestro ordenamiento jurídico. No tiene ningún poder del estado, esa interpretación viene protegida por el art. 168 de la Constitución, no se puede entender de otra manera si no habría que reformar el texto constitucional. En el art. 56 se hace referencia al rey como un símbolo. Simplemente tiene que cumplir con las funciones que le atribuye la constitución sin tomar ninguna decisión. 6.2 Las funciones constitucionales del Jefe del Estado Hay que tener en cuenta dos premisas, la mayoría de las funciones son de tipo ejecutivo. La mayor parte de las funciones aparecen reguladas en el art. 62 y 63 CE, pero hay otras funciones a lo largo del texto para que su estatus jurídico sea diferenciado en función de su posición y estas últimas no están protegidas por el art. 168 CE. 13 Vamos a clasificar estas funciones en materia de relaciones internacionales, articulación soberanía popular, legislativas, ejecutivas, judiciales, con relación al Tribunal Constitucional y con relación a las CCAA. Relaciones internacionales: - El art. 63 nos dice que el rey acredita a los embajadores españoles en el extranjero y recibe las credenciales de los embajadores extranjeros en España. - En segundo lugar, manifiesta su consentimiento para obligarse a través de los tratados internacionales. - En tercer lugar, el rey es el que declara la guerra y hace la paz, previa autorización de las Cortes Generales. Articulación soberanía popular: el rey es quien convoca las elecciones generales y convoca las cortes generales, pero también es el que convoca los referéndums, art. 62 apartados b y c y art. 92 CE. Si son cuestiones de política general es un referéndum. El TC se pronuncia en el caso de Cataluña en las SSTC 42/2014 y 31/2015 pero esto ya se había pronunciado en el caso del País Vaco SSTC 103/2008 y 12/2008. Funciones ámbito legislativo: el rey sanciona y ordena la publicación de las leyes con carácter simbólico. Funciones ejecutivas: - El rey se reúne con cada uno de los representantes de aquellos partidos políticos que han tenido representación parlamentaria. A partir de esta reunión el rey va a proponer un candidato a presidente de gobierno. Tradicionalmente, escoge al que obtiene la mayoría, pero no está obligado a hacerlo así ni el candidato está obligado a aceptar la propuesta. Se establece un plazo de dos meses desde la primera votación para nombrar a un candidato. - El rey propone, nombra y pone fin a las funciones del presidente. Nombra también a los demás miembros del gobierno. Estos ministros son escogidos por el presidente bajo su responsabilidad. Expide los decretos acordados en el Consejo de Ministros. - Confiere empleos civiles y militares. - Concede honores y distinciones conforme a la ley. - El rey es informado sobre los asuntos de Estado, además puede presidir el Consejo de ministros cuando estime oportuno, a petición del presidente del gobierno. - Es el mando supremo de las Fuerzas Armadas. Tiene el alto patronazgo de las Reales Academias. Funciones judiciales: - La justicia se administra en nombre del rey, pero emana del pueblo. - Nombra al presidente del Tribunal Supremo, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. - El rey nombra al fiscal general del Estado a propuesta del Gobierno bajo la vista del Consejo General del poder judicial. - El rey puede ejercer el derecho de gracia, perdonar una pena o cambiar una por otra, pero no se pueden concebir indultos generales. Con relación al TC: el rey nombra a los miembros del TC, pero también a su presidente. Art 159.1, art. 160. 14 CCAA: art. 152.1 CE el rey nombra a los presidentes de las comunidades autónomas, pero no a todas, a las históricas, a Galicia, País Vaco y Andalucía, aunque finalmente se aplicó a todas. De todo este conjunto de atribuciones el rey no tiene verdaderas facultades, si no simples funciones constitucionales, de limitado y obligado cumplimiento sin margen decisorio. Se limita a formalizar las decisiones que han tomado otros órganos. En el ejercicio de todas estas funciones el rey va a estar sometido a la Constitución y al resto de leyes del OJ. El rey es proclamado por las Cortes generales y debe prestar juramento de guardar y hacer guardar la Constitución y respetar los derechos de los ciudadanos y de las comunidades autónomas. Ese juramento de fidelidad también lo debe jurar el Príncipe heredero una vez cumpla la mayoría de edad, también los regentes al hacerse cargo de sus funciones constitucionales. Conforme al art. 58 quedan exentos la reina consorte y el consorte de la reina, salvo que se convirtieran en regentes. Este juramento de fidelidad representa simbólicamente la función que asume el rey de guardar y hacer guardar la Constitución dentro de un Estado Social y Democrático de derecho y los principios de las CCAA. 9.1, 57 CE Hay que nombrar la funciones de inviolabilidad y refrendo que se extienden por tradición. Se trataba de limitar el poder del rey en el ámbito ejecutivo estableciendo unos elementos de control gubernamental y parlamentario. Como mecanismo de control gubernamental se exigía que para que los actos del fueran validos era necesario un control de tipo parlamentario ya que esos actos van a tener que ser respondidos por ministros que los habían firmado, responsabilidades de tipo parlamentario, pero además responderían penalmente. El rey no está sujeto a responsabilidad civil y penal. La inviolabilidad es una consecuencia del refrendo. Los actos del rey solo pueden ser validos si son refrendados por los titulares recogidos en el art. 64 CE. LO 3/2014 crea la figura del rey emérito y se crea por procedimiento de urgencia. LO 4/2014 introduce una reforma en LO poder judicial que añade el art.55 bis que crea un aforo especial para la familia real. El art. 64 CE en relación con los actos del rey serán refrendados por el presidente del gobierno, salvo en dos excepciones que lo hará el presidente del congreso, en el nombramiento del presidente del gobierno y disolución anticipada de las Cortes. El rey decide aquellos asuntos de carácter doméstico. La distribución del dinero y el nombramiento de los miembros civiles y militares. 15 Tema 7: La forma de estado: el estado autonómico en la CE CE: arts. 2, 3, 4, 5, Titulo VIII, 167- 168 LOAPA, LOTRAVA, LOTRACA, LOFCA, reforma LOTC SSTC: 4/1981, 37/1981, … El problema territorial se extiende desde hace mucho tiempo. A lo largo de la historia ha cambiado mucho desde la época visigoda hasta la actualidad. En el caso del territorio español tienen que afrontarse dos principios fundamentales que son el principio de unidad y el principio de autonomía. El constituyente plantea un nuevo tipo de organización territorial que plantea un nuevo problema sobre su definición. Algunos autores hablan de estado constituyente continuo. No se identifica con ningún modelo de derecho comparado, si no que crea un modelo específico para España. Se caracteriza por ser un modelo indefinido. Otros autores dicen que no se pueden tener en cuenta como un modelo clásico de Estado. Algunos autores señalan que algunos de los principios del estado autonómico se encuentran más allá de la CE. 7.1 Los principios constitucionales del art. 2 CE La CE nos da una respuesta sintética, que vamos a localizar en el art. 2, los cuales define como principios constitucionales del estado autonómico ya que son sobre los que se va a asentar el título VIII de la CE. Esos principios estructurales los vamos a encontrar en el título preliminar. No aparece en toda la Constitución el termino de estado autonómico si no que se va a establecer posteriormente, mediante una redacción compleja. Hace referencia a tres principios según los cuales se va a articular el Estado autonómico. Reconoce los principios de unidad y derecho de autonomía. Sin embargo, el TC (STC 4/1981) va a explicar a qué se refiere esta autonomía. Basándose en el art. 137 que reconoce autonomía a CCAA, provincias y municipios. El TC nos va a decir que este artículo va a establecer una distribución casada de poder. Esta sentencia nos dice también que no se puede confundir la autonomía con la soberanía. La soberanía corresponde al pueblo español, el Estado. Mientras que a la autonomía le corresponde a estes entes territoriales. La soberanía es un poder ilimitado. La autonomía es un poder limitado que encuentra su fundamento en la propia soberanía, en el pueblo español. Esta idea la reitera posteriormente en varias sentencias. Esos tres principios deben entenderse como principios interrelacionados (unidad, autonomía y solidaridad), todos se necesitan para que el estado autonómico funcione. Solo pueden entenderse de manera conjunta y hay que partir de su estudio por separado. Auto-nomos: darse normas a uno mismo, eso es la autonomía. Parte del entendimiento plural de la unidad y se va a traducir en tres esferas: organización, competencias y garantías. La esfera de la organización se refiere es que los entes territoriales cuenten con sus órganos o instituciones propias. Que tengan sus órganos de autogobierno. Esto lo vamos a encontrar en el art. 137 y esa autonomía desde el punto de vista de la organización se va a traducir en el art. 140 que habla sobre los municipios que van a tener unos ayuntamientos. En el 141 se refiere a las provincias que van a tener como órganos propios las diputaciones y el art. 152 que se refiere a los órganos de autogobierno de las CCAA. Esos órganos propios deben tener algunas competencias que se refieren al conjunto de facultades que deben tener atribuidas estos entes territoriales para la defensa de sus intereses. 16 En el art. 148 CE se establecen las competencias asumibles de las CCAA. En el 140 competencias exclusivas del Estado. Son listas de competencias cerradas ya que hay un listado cerrado. Sobre el ámbito competencial se posiciona también el TC ya que dice que la autonomía exige que se dote a estes entes de unas competencias exclusivas y exigentes. Es necesario también que este sistema cuente con unas garantías recogidas en tres art. 9.1 CE, 147 y 161. El 9.1 establece que la propia Constitución va a ser la primera garantía, principio jerarquía. El art. 147 CE regula los Estatutos de Autonomía y establece que serán las normas institucionales básicas de cada CCAA. En el 161 como garante de la Constitución el TC también va a velar por que se cumpla el principio de autonomía. El segundo de los principios al que hace referencia el art. 2 es el principio de unidad, debe entenderse siempre interrelacionado con el principio de autonomía. Solo a partir del principio de unidad se garantiza el principio de autonomía. Desde el punto de vista fundamental parte de ese punto de doble lista de competencias cerradas del 148 y 149 que va a permitir que se le reserve al estado la competencia exclusiva sobre determinadas materias garantizado este sistema por la propia rigidez de la CE y vigilado por el TC. La CE también va a establecer una serie de normas instrumentales que plasman el principio de unidad art. 3, 4, 5 139.1, 139.2. El art. 3 se refiere a la unidad respecto a la lengua, la lengua oficial es el castellano, pero se pueden reconocer otras leguas. En el art.4 se establece una simbología común que será la bandera de España aunque se permite la existencia de otras para las CCAA. El art. 5 nos establece una capitalidad para todo el territorio, Madrid. El 139.1 nos dice que hay una igualdad de derechos y obligaciones de los españoles en cualquier parte del territorio. Desde el punto de vista del art. 139.2 hace referencia a la libertad de movimientos y establecimiento por todo el territorio, ya que hay una unidad en todo el territorio. El TC en la STC 64/1990 establece que no cabe una interpretación del principio de unidad que restrinja o anule el principio de autonomía. Esta limitado por el principio de autonomía. El principio de solidaridad es el complemento constitucional esencial de la autonomía ya que por el ejercicio del principio de autonomía se generan diferencias entre las CCAA, pero esas diferencias nunca pueden derivar en desigualdades o privilegios. El constituyente va a reconocer el principio de solidaridad desde un punto de vista económico y social en los art. 138 y 158. El art 138.1 nos dice que el encargado de velar por que se mantenga un equilibrio económico adecuado y justo en todas las partes del territorio es el Estado, teniendo en cuenta la peculiaridad de las islas. En el art. 138.2 establece una prohibición y es que los estatutos de autonomía no pueden establecer privilegios económicos o sociales. El art. 158 va a establecer una serie de medidas que se pueden adoptar para garantizar ese principio de solidaridad. En el art. 158.1 habla de un principio de igualdad substancial, dentro de los presupuestos generales del Estado se va a preservar una parte para esas CCAA que prestan servicios, garantizar un nivel mínimo de prestaciones estatales. El art. 158.2 dice que se va a crear un fondo de compensación territorial para corregir esos desequilibrios económicos en las diferentes CCAA. Observamos que se está fundamentando el cumplimiento del art. 9.2. Es decir, que los poderes públicos van a remover aquellos obstáculos que dificulten la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica y social. Algunos autores como Tajadura Tejada vienen diciendo que el principio de solidaridad en la CE viene definido de una forma indecisa, no establece quienes son los sujetos obligados, el objeto de obligación y cuáles son las consecuencia jurídicas del incumplimiento de solidaridad. El consejo de estado es el que determina que el principio de solidaridad es indefinido. 17 7.2 Los estatutos de autonomía La rúbrica del Título VIII lleva por rubrica de la Organización Territorial del Estado. Este se articula en tres capítulos. El capítulo primero se refiere a los principios generales, el art. 137 se refiere al principio de autonomía, el 138 al principio de solidaridad y el 139 hace referencia al principio de unidad. En los dos siguientes capítulos el constituyente se centra en la definición de los entes territoriales. Se centra en la administración local. El art. 140 se refiere a los municipios a los que le reconoce personalidad jurídica propia y cuáles son sus órganos de gobierno. El 141 se refiere a las provincias al que le reconoce también personalidad jurídica propia y cuáles son sus órganos de gobierno. El art. 142 se refiere a la autonomía económica de estos entes territoriales. Establece la autonomía financiera. El capítulo tres es el más extenso ya que establece unos nuevos entes territoriales que no se conocían. El punto de partida de estas CCAA está en el 143.1, define que territorios pueden convertirse en una CCAA y establece que podrán acceder pero que no están obligadas a hacerlo, ahí cabe el principio dispositivo, es una opción establecerse como CCAA. A partir de ahí el constituyente nos va a establecer las vías de acceso a la autonomía, establece tres vías: - La vía general 143.2, alcanzan un techo competencial más bajo ya que se le requieren menos requisitos para conformarse como CCAA. Pero con la aprobación del estatuto de autonomía se establece una igualdad del techo competencial. - La vía especial, más rápida, que desde el primer momento tienen un techo competencial más alto, art. 151.1, pero también se le exigen más requisitos, como un referéndum. - Vía excepcional, 144, nos dice que quien va a constituir la comunidad autónoma son las cortes generales por una ley orgánica, no son los territorios los que tienen la iniciativa atendiendo a un motivo de interés general. El primer supuesto sería en el caso de que sea uniprovincial, como Madrid. El segundo supuesto territorios que no estén integrada en la autonomía provincial, Ceuta y Melilla. Y el último de los supuestos cuando hablábamos de la vía general uno de los requisitos es el acuerdo de las corporaciones locales. El art. 147.2 d establece que las competencias son contenido esencial de los estatutos de autonomía. 148 y 149 establecimiento de competencias. También prevé el constituyente la autonomía desde el punto de vista de las CCAA. Fija también unos instrumentos de control del Estado respecto las CCAA art. 145 CE. Las comunidades autónomas no pueden federarse, aunque si pueden crear convenios de colaboración entre ellos. El art. 153 hace referencia a una serie de órganos del Estado, también controlan la función administrativa CCAA. El 154 hace referencia a la figura del delegado de gobierno. El 155 al principio de coacción federal. Principios tributarios: 133, 156.1 y 157.2 establece un elenco de recursos económicos a los que puede optar la CCAA. El titulo octavo va a ser el punto de partida. Definición, contenido y naturaleza. Para su definición hay que partir 147.1 define a los estatutos de autonomía como la norma institucional básica de la CCAA. Forman parte del OJ además forman parte del bloque de constitucionalidad de las normas 28.1 LOTC. Además este articulo nos determina en su segundo apartado cual es el contenido del estatuto autonomía. Establece la STC 31/2010 que ese contenido obligado sería la denominación CCAA la delimitación de su territorio, instituciones y órganos, sus competencias y el procedimiento de reforma. 18 También nos dice cuál es el contenido posible en los estatutos autonomía y volvemos al título preliminar art. 3.2 3.3 y 4.2, referencia a la lengua, los símbolos y a las enseñas propias. Partiendo de esto cabe plantearse ya cual es la naturaleza de un estatuto de autonomía. Desde la perspectiva formal un estatuto de autonomía es una ley orgánica pero materialmente es una norma casi constitucional, forma parte del bloque de constitucionalidad. Tiene una naturaleza cuasi constitucional, tiene una naturaleza de ley orgánica sui generis. Procedimiento de elaboración Se distingue dos procedimientos en virtud de como se ha adquirido la autonomía: - Simple: art. 146, vía general y excepcional. - Las de la vía especial siguiendo un procedimiento complejo 151.2 El art.146 establece que el proyecto de estatuto será elaborado por una asamblea autonómica, formada por miembros de la diputación o un órgano interinsular de las provincias afectadas y por los diputados y senadores elegidos en ellas, será aprobado por las cortes mediante ley orgánica. El art.151.2 CE establece que el procedimiento para elaborar un Estatuto será: el gobierno convoca a los diputados y senadores diciéndoles que constituyan una asamblea y esa es la que elabora el proyecto que deberá ser aprobado por mayoría absoluta una vez elaborado se eleva a la Comisión Constitucional del Congreso que en un plazo de 2 meses lo examinará y propondrán su formulación definitiva. Si se aprobase será sometido a referéndum del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en el ámbito territorial del proyecto de Estatuto. Si es aprobado en cada provincia por mayoría de votos será elevado a las Cortes generales. Los Plenos de ambas Cámaras decidirán sobre el proyecto mediante un voto de ratificación. Si este es aprobado será sancionado por el Rey y promulgado como ley. Mientras que en el procedimiento simple parece que se elabora una LO por las Cortes, en el procedimiento complejo parece que se elabora un pacto entre las CCAA y las Cortes. Fases proceso estatuyente Hay tres etapas del proceso estatuyente. En ese proceso hay que considerar una peculiaridad conforme al tránsito, ya que no hay una similitud con otro proceso y el órgano constituyente no revisó como iba ser el estado autonómico en el futuro. El modelo que adopto es un modelo abierto, flexible y dinámico. Se ha ampliado la autonomía de las CCAA mediante reformas de los estatutos de autonomía El poder constituyente toma una serie de decisiones fundamentales: - Reconoce el principio de unidad. - Reconoce el principio de autonomía. - Establece un principio dispositivo y las CCAA que tenían estatuto previo van a tener unos requisitos suavizados para alcanzar un techo competencial más alto. Dentro del proceso estatuyente se pueden distinguir unas fases fundamentales: - Puesta en funcionamiento del proceso estatuyente (1978-1983): caracterizada por ser la fase en la que se elaboran los estatutos de autonomía. Hay una interpretación clave nacionalista de la Constitución que se centra en dar una tramitación preferente a aquellas comunidades que tenían un estatuto previo a la CE. Se caracteriza por la aprobación de una serie de acuerdos, denominados acuerdos autonómicos de 1981 en los que se pacta equiparar a todas las CCAA 19 desde el punto de vista estatutario e institucional. Se van a aprobar los Estatutos de autonomía en cuatro fases, entre 1981 y 1983 y se cierra el proceso estatuyente con tres tipos de CCAA (146, 151.2, 144). Cabe plantearse también el papel del TC que ha puesto en marcha el proceso estatuyente en algunas partes en las que el poder constituyente no era capaz. Definiendo algunos conceptos. SSTC 4/1981, 76/1983 va a declarar casi en su totalidad mayormente inconstitucional la LOAPA. - En esta etapa nos vamos a encontrar con que se consolida este sistema de CCAA. Deshomogenización se llama esta etapa, ya que hay CCAA con más o menos techo competencial de 1983 a 1992. Se caracteriza porque hay una configuración institucional de los órganos de las CCAA. Se generaliza el modelo de 2 CCAA la vía rápida y la vía simple y aparece ya la organización estatal que organiza efectos de las CCAA. Aparecen en las CCAA los órganos auxiliares de gobierno y comienza a consolidarse una clase política autonómica. En esta etapa es importante el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea, esto afecta también al reparto de distribución competencial. El papel de TC con conflictividad desaforada se ve desbordado. Las sentencias que podemos destacar son STC 37/1981, 137/1986 la reserva de ley orgánica no es un límite a las competencias de la comunidad autónoma. La STC 76 /1991 señala que el derecho a la UE no es un título competencial específico para que el estado recoge materias que le corresponden en ejecución a las CCAA. - Hablamos de una etapa de homogenización vamos a plantearnos si de verdad nos encontramos ante una reformulación del estado autonómico. El punto de partida son los pactos autonómicos de 1992 que aprueban unas leyes muy importantes que son la LOTRACA y la LOTRAVA. Supone que van aplicando por la vía de transferencia ese techo competencial. Se produce una emulación competencial por la vía estatuaria. Muchas de ellas operan por otra vía reformando los estatutos de autonomía. Los de tercera generación, que son a partir del año 2007, van más allá de las reformas anteriores, partiendo de derechos que van más allá del texto constitucional. Cada vez son más extensos incluso en la CE y ahí el TC tendrá que intervenir, ante los casos de referéndum y supuestos casos de independencia. El TC va a plantear los límites de las reformas estatuarias de los estatutos de la tercera generación. Destacan las STC 77/2007 y 31/2010. Se dictan unas STC 247/2015 en el caso de Cataluña y no las cumple, entonces se plantea como hacer que se cumpla y se reforma la LO del TC con esta LO 15/2015 que incluye que pasa cuando no se cumple la sentencia. A raíz de los acontecimientos de Cataluña el TC también va a tener que definir el principio de coacción federal STC 89/2019 y 90/2019. Las sentencias más recientes del TC son con respecto al COVID. 110/2021 148/2021 nos declara que son inconstitucionales los estados de alarma 7.3 La organización institucional de las comunidades autónomas Dos premisas: este art. 152.1 concreta el principio de autonomía en su esfera institucional. En segundo lugar el art. 142.2 al mismo tiempo declara que es un contenido obligado, pero la CE solo se refiere a un tipo de estatutos de autonomía; los del art 151.1 las de vía rápida, las históricas, más Andalucía. Esto fue un acuerdo político de 1981 que se extendió al resto de CCAA. El art. 152 establece como una previsión esencial de lo que es la organización institucional que se basa en un sistema parlamentario de gobierno. Van a conmutar las CCAA con un órgano parlamentario. Hay dos previsiones adicionales en cuanto a sistema parlamentario de gobierno, va a ser semejante al diseño de la CE para el Estado y se va a vertebrar sobre los siguientes elementos: - El poder legislativo va a corresponder a una asamblea legislativa que va a poder ser denominada parlamento o asamblea. Esa asamblea se elige por sufragio universal y mediante un proceso de representación proporcional. 20 - Poder ejecutivo se le encomienda a al consejo de gobierno que se va a poder llamar Junta, como la Xunta de Galicia, que va a tener funciones ejecutivas y de administración. Dentro de este consejo destaca la figura del presidente del gobierno autonómico que debe ser elegido por la asamblea entre sus miembros, tiene que ser previamente diputado autonómico. Va a ser nombrado por el rey y tiene funciones bastante importantes. Dirige el consejo de gobierno y tienen una función representativa muy importante ya que regenta la representación máxima de la CCAA. El 152.2 completa con la representación ordinaria del Estado. El presidente y el consejo de gobierno son responsables políticos ante la asamblea. Además de estos órganos se estable un Tribunal Superior de Justicia, partimos del principio de independencia jurisdiccional, se crea un nuevo órgano que culmina la organización judicial en la CCAA, no hay poder judicial propio. Forma parte del poder judicial del estado. El art. 152 nos dice que los estatutos de autonomía pueden prever supuestos y formas de participación de las CCAA a la hora de decidir la planta judicial, las demarcaciones en su territorio. En la práctica la LO del poder judicial apenas deja ningún margen a las Comunidades Autónomas por lo que queda vacía de contenido. Los estatutos pueden prever circuncisiones territoriales propias que nacen de la agrupación de territorios limítrofes y se le reconoce personalidad jurídica previa. Como en el caso de Galicia y Cataluña con las comarcas, pero debe preverlo el estatuto de autonomía. 7.4 El régimen de distribución de competencias Este sistema de distribución de competencias vuelve a completar el principio de autonomía pero desde la perspectiva de la esfera competencial, este sistema de distribución también es un contenido obligado del estatuto de autonomía en virtud del art. 147. 2 d, vamos a ver que son 3 los elementos esenciales y delimitadores que fijan esa distribución de competencias. - Sistema doble lista cerrada de competencias: competencia exclusiva, un único titular, si se reparten las competencias de una materia es una competencia compartida. Competencia concurrente los dos titulares inciden al mismo nivel. 148 y 149 establece este sistema de lista cerradas de competencias. En el 148 nos vamos a encontrar materias asumibles por las CCAA. Estas deciden si las asumen o no bajo su libre decisión, porque hay una limitación pecuniaria. También la comunidad autónoma puede decidir a qué nivel quiere añadir determinadas materias. Art. 148. 2 nos permite establecer la posibilidad de que las CCAA vayan adquiriendo más competencias mediante la reforma de los estatutos. Hay dos limitaciones: o Limitación temporal: 5 años desde que se aprueba el estatuto de autonomía. o Límite de contenido, siempre que no sean materias del 149. El art. 149 establece las competencias exclusivas del Estado. Realmente no son exclusivas, la mayoría de ellas son materias sobre las bases de una determinada materia, solo desarrollan lo básico y otro órgano podrá desarrollarlas. Vamos a encontrarnos distintos regímenes jurídicos como competencias plenas del Estado, que solo son competencia del Estado y donde ningún otro órgano podrá intervenir. Concepto amplio de lo básico 7, 9 y 12 de este artículo. Concepto amplio de lo básico 16, 26 y 27. Competencias concurrentes. - Cláusula de cierre: art. 149.3 cabe la posibilidad de que haya materias que no aparezcan en estos listados por lo que va a establecer un cláusula residual de materias posibles de las comunidades autónomas, principio supletoriedad, principio prevalencia. - Posible alteración estatutaria de competencias art. 150: el Estado puede decidir aumentar o disminuir las competencias de una CCAA a través de unas leyes, leyes marco, leyes de delegación o transferencia que amplían las competencias y las leyes de armonización que disminuyen sus 21 competencias. La única ley de armonización que se dictó será la LOAPA que se declaró mayormente inconstitucional. El estado español, como estado democrático, de derecho y social El estado desde que aparece hasta la actualidad va evolucionando, primero es de derecho, después democrático y finalmente social. En el art.1.1 CE se dice que España se constituye en un Estado social y democrático y de derecho, se afirma de manera clara. En el art. 1.3 CE se dice que la forma política del Estado es la monarquía parlamentaria. En el art. 2 se reconoce el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que integran la nación española. España es un Estado descentralizado política y administrativamente. Estos tres artículos recogen lo que se podría denominar los principios estructúrales del estado español. Estos artículos forman parte del título preliminar (1-9). Se recoge en este título las decisiones políticas más importantes, de ahí que el constituyente español para otorgarles una importante protección establece un procedimiento de reforma agravado para estos, exigen unos consejos parlamentarios muy amplios. Los estados democráticos Hay otro artículo relevante de la Constitución que es el 1.2, establece que la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emana el resto de los poderes. Los titulares del poder somos los ciudadanos, pero no somos los ciudadanos los que ejercemos ese poder. Esos poderes están de alguna forma legitimados por los ciudadanos. En este articulo el constituyente anuncia el principio de legitimidad básica del Estado, legitimidad democrática, que es la base de toda nuestra relación jurídico-política. Lo que caracteriza a los estados democráticos es la participación del conjunto de los ciudadanos en la definición política a través del procedimiento electoral. Art. 23.1 por medio de representantes libremente elegidos por votación electoral. Esta afirmación de que la condición más importante de un estado democrático es que todos los ciudadanos puedan elegir su representación, los convierte en una conquista histórica reciente, ya que hasta hace poco tiempo, un gran sector de la población, concretamente la mitad (mujeres) no tenían el derecho de ejercer el voto. En España no ocurrió hasta a 1961. Hasta después de la Segunda Guerra Mundial, no se considera en Europa el sufragio universal. La existencia de elecciones es la característica fundamental para decir que un estado es democrático, siempre que todos los ciudadanos puedan votar. Esta condición es insuficiente para poder hablar de estado democrático, otra de las características que existe es el pluralismo. Es el punto de partida que permite organizar una sociedad de tipo democrático, en la cual varia fuerzas políticas compiten ofertando a sus electores su programa político para que puedan escoger. El pluralismo es garantizar los derechos de todos y los de las minorías, que deben aceptar la elección de la mayoría pero que también tienen sus derechos. La Constitución dice que el pluralismo es uno de los valores superiores del OJ y así lo recoge en el art. 1.1 CE, también se recogen manifestaciones de ese pluralismo. Se canaliza a través de la existencia de partidos políticos, pluralismo económico y social, pluralismo territorial de las nacionalidades y regiones y también se garantiza una autonomía local, pluralismo idiomático, se considera a las diversidades lingüística y 22 lenguas de España, pluralismo informativo y un pluralismo religioso, en virtud del cual el Estado es aconfesional. De un estado democrático como el Estado español, la democracia no es una democracia directa, si no que es representativa, ya que los ciudadanos son los titulares del poder pero los que ejercen ese poder son nuestros representantes. Si se ejerciese el poder de forma directa sería una democracia directa. En esta democracia representativa existen en los tres poderes del estado un legitimación democrática. En el caso del poder legislativo la legitimación democrática es directa. En el caso del poder ejecutivo o judicial es indirecta. Es directa en el poder legislativo porque los miembros de las Cortes Generales o Gobiernos autonómicos se eligen de manera directa por los ciudadanos. Es el poder más importante del Estado, el que toma las decisiones más relevantes, por ser el órgano con legitimación democrática directa. El TC es el único que puede anular una ley con carácter técnico. En el caso del gobierno, el poder ejecutivo, también tiene legitimidad democrática, pero no de forma directa, ya que no escogemos directamente al presidente del gobierno, si no que lo nombra el Congreso de Diputados. Órgano del que son escogidos su miembros directamente por los ciudadanos. En el caso del poder judicial, los jueces y magistrados actúan por sometimiento a la ley y al derecho, según el art. 117 CE. Esa ley ha sido aprobada por un parlamento, unas cortes generales que previamente han sido escogidas por los ciudadanos. El poder legislativo El art. 68.1 y 69.2 CE establece que las Cámaras se eligen por sufragio universal, libre, igual, directo y secreto. La primera caracteriza del sufragio es que universal, quiere decir que todos los ciudadanos pueden ejercer ese derecho, todos los que cumplan una serie de requisitos, que se fijan constitucional y legalmente. Estos requisitos son: - Ser mayor de edad (art. 12). - Tener la nacionalidad española. Para las elecciones municipales pueden ejercer este derecho no solo los españoles si no también aquellos extranjeros que atendiendo a criterios de reciprocidad pueden ejercer su voto activo y pasivo, según el art. 13.2 CE. Los otros requisitos que se fijan se establecen en una Ley electoral (LO 5/1985) que son: - Inscripción en el censo electoral (art. 2.2). - También es un requisito encontrarse en plena facultad de derechos políticos. No podrán poseer esta potestad los incapaces declarados o los internos de un centro psiquiátrico, pero esto ha sido derogado y se establece que toda persona podrá ejercer su derecho de voto activo sea cual sea su forma de comunicarlo según la nueva ley orgánica que se aplica. Otra de las características es que es libre, en la LOREG se establece un conjunto de prohibiciones y garantías dirigidas a evitar que el elector pueda sufrir presión que le fuerce a votar o no votar en un sentido diferente a su voluntad. Estas garantías afectas a todas las fases del proceso electoral. Entre estas garantías está la garantía del secreto del sufragio y cualquiera operación realizada a hacerlo es ilegal. 16.2 es una derivación ideológica de la noción de libertad recogido en este artículo. Es igual ya que todos los votos de todos los ciudadanos tienen el mismo valor, se traduce a través de una formula matemática en escaños parlamentarios. 23 También es directo, los ciudadanos elegimos de forma directa a los miembros del Congreso y a una buena parte del Senado, los senadores provinciales. En el caso del poder ejecutivo la representación del poder democrático era indirecta. El presidente del gobierno es elegido en el Congreso de Diputados a través de la votación de investidura que se regula en la Constitución en el art. 99 CE. Una vez elegido el nombra a sus ministros. En el caso del poder judicial se dice que se administra en el nombre del rey por jueces y magistrados, a quienes les corresponde la responsabilidad de juzgar conforme a las leyes y normas. Partidos políticos Juegan un papel fundamental, son los grandes protagonistas del proceso representativo. El constituyente del 78 recoge la figura de los partidos políticos, lo hace al igual que lo habían hecho los constituyentes europeos precedentes. Dedica un único art. 6 CE a los partidos políticos, que forma parte del título preliminar de la Constitución, se le otorga una especial protección. Dice que los partidos políticos expresan el pluralismo político. Su creación y ejercicio de actividad son libres respecto a la ley. Su estructura y funcionamiento deberán ser democráticos. Con lo que se contiene en este artículo no es posible la regulación de un Estado democrático, es una regulación muy escasa. Las mismas Cortes se encargan de aprobar de forma paralela una ley de partidos, La ley 54/1978 de 5 diciembre, es inmediatamente anterior a la Constitución. Da desarrollo al art. 6 de la Constitución. Se aprueba con un cierto aire de provisionalidad. Esta ley va a estar vigente en España hasta el año 2002 en el que durante el gobierno de Aznar y para combatir el terrorismo se pretende ilegalizar batasuna. Deroga la ley anterior. El constitucional entendió que cumplía todos los requisitos. Se articula en cuatro grandes capítulos. - En el primer capítulo que es creación y regulación de la personalidad de los partidos políticos, quienes pueden formar un partido, cual es el procedimiento para crearlo, cuáles son los requisitos respecto la denominación del partido, que la denominación no se asemeje con otro partido que ya exista o haya sido declarado ilegal, cuando adquiere personalidad jurídica que hay que hacer para inscribirlo. - En el segundo se dice cuáles son los órganos que ha de tener un partido, ha de haber unos estatutos donde se establezcan los derechos y obligaciones de sus miembros, cual es el procedimiento para expulsar a un afiliado. - En el tercer capitulo se materializa esta afirmación que se recoge en el capítulo 2, puede ser disuelto por propia decisión de los afiliados, o por mandato judicial. Hay tres supuestos: o Asociación ilícita según lo recogido en el Código Penal. o Que vulnere de forma reiterada y grave los principios establecidos para un partido democrático. o Cuando vulnere los principios democráticos o imposibilitar el sistema democrático. En el primer supuesto la disolución le va a corresponder al juez de lo penal y en los otros dos supuestos TC. Puede solicitar la ilegalización de un partido: el gobierno, el ministerio fiscal, en el caso de batasuna el congreso fue quien solicitó al gobierno la disolución. En el capítulo 4 la creación es objeto de regulación en una ley específica, 8/2007 y en ella se regula la financiación. Es un tema que ha sido objeto de comisiones de investigación. Se regula todo el tema de la financiación sin perjuicio de que haya otras normas donde hay disposiciones referidas a la financiación de los partidos políticos. 24 En España a diferencia de otros países es privada y pública. Hay una serie de límites en la financiación privada. La financiación pública puede proceder del estado central o de los autonómicos, se les asigna una cantidad fija y una variable, dependiendo del número de votos que haya recibido, pero también del número de escaños. Hay un tribunal de cuentas que es el encargado de controlar el tema económico de los partidos, en esta LO se establecen obligaciones económicas muy estrictas. Las cuentas de los partidos se controlan a nivel estatal. La democracia directa es una forma de gobierno en la que se produce una coincidencia inmediata en la titularidad y ejercicio directo del poder, ejercicio directo de la soberanía popular sin mecanismos de representación, no hay intermediarios. Es dudoso que la democracia directa haya existido de forma calificativamente importante e indiscutible. No se puede hablar de una democracia directa pura. Lo más parecido a la democracia directo que se ha conocido es la experiencia de las ciudades estado de la Grecia clásica, los ciudadanos formaban la asamblea y esta ejercían los tres poderes. Estas ciudades tenían un a población reducida, 10.000, había un aparte muy importante excluida del proceso político, que eran los esclavos y las mujeres. esto sucedió en Grecia durante un periodo de tiempo muy breve, en realidad la precisión de la democracia directa como una forma de alternativa a la democracia representativa se plantea en el debate revolucionario en Francia. Estas dos alternativas tienen su origen en dos grandes corrientes, la tradición democrática defendida por Rousseau y en la tradición liberal por Montesquieu. Para Rousseau la democracia directa era la forma ideal de gobierno, el núcleo esencial de la teoría de contrato social encontrar una forma de gobierno que proteja y defienda los bienes de cada asociado y cada uno uniéndose a todos no obedezca más que a sí mismo y quede tan libre como antes, prescinde de la existencia de intermediarios. Para Rousseau cuando el individuo obedece la ley está obedeciendo a sí mismo. Montesquieu parte de la idea que la democracia directa insostenible en las sociedades modernas, desde el punto de vista práctico solo es posible un régimen representativo. Desde el punto de vista teórico ni la asamblea ni la convención se presentaron a favor de ninguna de las dos opciones, pero desde un punto de vista práctico la revolución opta por un modelo representativo de forma clara. A lo largo del S. XIX se vuelve a plantear la alternativa desde un punto de vista teórico y el punto de vista fundamental fue Suiza donde se incorpora a la constitución federal instituciones de democracia directa. Lo que ocurre es que la valoración de esta experiencia no fue excesivamente positiva, pero si es cierto que a partir de ese momento es una señal de identidad. Además de esta experiencia en EE. UU. a finales del XIX y principios del XX se van a incorporar a las constituciones de los diversos estados instituciones de democracia directa. Después de la Primera Guerra Mundial la democracia directa se vuelve a plantear en Europa como un elemento del régimen parlamentario, al régimen representativo. La Constitución de Weimar reconocía seis tipos diferente de referéndum, como esta experiencia sigue siendo muy diferente la actual constitución alemana no contempla el referéndum siquiera para la reforma constitucional. En el resto de Europa la creación no fue tan radical como en Alemania. Pero si es cierto que después de la segunda guerra mundial se llegó a una serie de conclusiones: - Que únicamente el referéndum vinculado a la reforma de la constitución es el que se aceptara de forma práctica como inequívocamente compatible con la democracia representativa. - Tampoco se considera incompatible el excepcional al referéndum vinculado a las decisiones políticas de especial transcendencia. - El uso frecuente del referéndum si resulta incompatible con la democracia parlamentaria. 25 El referéndum consultivo y la iniciativa legislativa popular En nuestro ordenamiento jurídico hay dos instituciones que se pueden reconocer como democracia directa. Art. 23 CE. De aquí podemos deducir que nuestra democracia es mixta ya que hay instituciones de democracia representativa y democracia directa. En nuestro sistema se ha optado casi de forma exclusiva por una democracia representativa, que es la forma principal, en esta democracia si existen algunas instituciones de democracia directa. En la primera redacción de la Constitución, se nombra dentro de la comisión una subcomisión, una ponencia que los miembros de este son los encargados de elaborar este anteproyecto. En este se contemplaba el referéndum de una manera muy amplia, un referéndum para derogar leyes vigentes, un referéndum de ratificación de leyes aprobadas por las Cámaras pero no sancionadas por el rey y en tercer lugar un referéndum facultativo para decisiones políticas de importante transcendencia que no tendría nada que ver, a diferencia de los anteriores, con el poder legislativo. Hasta que finalmente se aprobó este anteproyecto sufrió cambios y uno de ellos es que desaparecen los dos primeros tipos de referéndum y solo queda el tercero como meramente consultivo, regulado en el art. 92.1 CE. De ahí se deducen 2 características: - Potestativo: se puede o no hacerlo. - Consultivo: em el caso de que alguna decisión política sea sometida a consulta esta carece de efectos jurídicos directos. Que no esté vinculado jurídicamente no quiere decir que no esté vinculado políticamente, ya que no tiene sentido someterse a consulta para después no tener en cuenta la opinión, pero no está obligado jurídicamente. Ese referéndum de acuerdo con lo que establece el art. 92.2 CE establecen varios órganos para convocarlo: - El Rey - Los diputados - El gobierno. La solicita el rey mediante propuesta del presidente de gobierno. La iniciativa corresponde en exclusiva al presidente del gobierno aunque debe haber previo acuerdo del Consejo de Diputados, es el que abala esta iniciativa, necesita mayoría absoluta del Congreso. Hay una LO que desarrolla este artículo de la CE, la LO 2/1980. En esta, se prevén dos limites que no se recogen a nivel constitucional: - No se puede convocar un referéndum en el estado de excepción y de sitio (como en el estado de alarma). - También en el periodo comprendido entre las fechas 90 días anteriores o posteriores a la celebración de elecciones o a la fecha de celebración de cualquier otra causa. Hay también un referéndum que se prevé para la reforma de la constitución y también se prevé en la CE para la aprobación y elaboración de los Estatutos de Autonomía. La otra institución de democracia directa sería la iniciativa legislativa popular regulado en el art. 87.2 CE, es una institución que permite que los ciudadanos puedan dar inicio al proceso legislativo. La iniciativa legislativa es que son los ciudadanos las que toman la iniciativa de presentar un texto ante las Cámaras, esto no sucede de forma muy frecuente. En el art. 87.3 CE establece la posibilidad de ejercer la iniciativa popular de las leyes siempre que reúnan un numero de 500 mil firmas, y, para que el texto se discuta en las Cámaras tiene que llevar el abal de ese número de firmas. También hay otra limitación, que hay una serie de materias que en ningún caso puede 26 ser iniciativa legislativa popular, estas son: las tributarias, las de carácter internacional y la prorrogativa de gracia, las materias objeto de ley orgánica. Al igual que con el referéndum hay una LO 3/1984 que regula la iniciativa legislativa popular. Ha sido modificada mediante la LO 4/2006. Este procedimiento se detalla en: - Se inicia con la presentación de un escrito dirigido, si es a nivel del Estado a la mesa del Congreso de los Ciputados, si es a nivel autonómico en la mesa del Congreso el que se contiene el texto articulado, es decir la propuesta de ley. Las razones que fundamentan y aconsejan la promulgación de ese texto como ley. También una relación de miembros que forman parte de la comisión que promulga la ley. - La mesa del congreso puede o bien rechazar la propuesta porque incumple algunos de los requisitos o bien porque ya existen iniciativas en la Cámara que versan sobre el mismo asunto. Si no hay ningún motivo para rechazarla la admitirá a trámite. Si se rechaza puede ser recurrida ante el TC. - Si la admite se inicia un procedimiento de recogida de firmas al menos de 500.000 firmas acreditadas en un pazo de 9 meses, ampliable en casos excepcionales a tres meses más. - Si se han conseguido la Junta General Central llevará el recuento de las firmas y el procedimiento terminará con la inclusión de ese proyecto a la ley. Y seguirá el procedimiento habitual. 27 Tema 8: Estado de Derecho Desde su aparición el estado sufre un proceso de derecho. El estado actual es democrático, de derecho y social. El Estado de Derecho es la primera fase, después avanza hasta convertirse en democrático y finalmente social. En la primera etapa de evolución del estado, estamos pensando en una etapa donde lo que predominaba eran las monarquías absolutas. De lo que se trató es que el Estado de Derecho limpiase de alguna manera el poder del estado. El estado monárquico, que era autónomo respecto de la sociedad, se sometiese en el ejercicio del poder a determinadas formas jurídicas. Cuando el monarca limitara la libertad de los ciudadanos o la propiedad lo hiciese de acuerdo con un parlamente y a través de una ley. Se trató de que el monarca, con el Parlamento elaborara leyes, para limitar su poder. En la segunda etapa, ya no se va a limitar solamente el poder político si no que se controla ya lo que es la actuación del ejecutivo, la actuación de la administración. Se intenta luchar contra las inmunidades del poder, que toda la actividad que lleva a cabo la administración se someta a un control, el de los tribunales de justicia y se va a crear una jurisdicción especial que es la jurisdicción contencioso-administrativa. La tercera fase es que se produce después de la Primera Guerra Mundial, el problema de estado de derecho es el de la legitimación democrática del estado, que la voluntad sea la de los ciudadanos. En la actualidad estado de derecho y democrático pueden ser sin?

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