TEMA 5: DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PDF

TEMA 5: DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Existen dos normas de competencia y, con ello, la diferenciación entre la defensa de la competencia (antitrust o Derecho de la competencia) y la competencia desleal. En primer lugar, las normas de defensa de la competencia forman parte de la rama del De...

TEMA 5: DERECHO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Existen dos normas de competencia y, con ello, la diferenciación entre la defensa de la competencia (antitrust o Derecho de la competencia) y la competencia desleal. En primer lugar, las normas de defensa de la competencia forman parte de la rama del Derecho que trata de regular que la competencia se lleve de forma adecuada, es decir, que no haya nada que pueda falsear el funcionamiento del mercado. Tiene como finalidad la defensa de la libertad de competencia y, por tanto, prohíben o someten a control los comportamientos de los operadores económicos que impiden la existencia de competencia en el mercado. Se puede aplicar de forma pública (ante una AP) y de forma privado (ante un juez). Por ejemplo: los cárteles: las empresas se ponen de acuerdo para fijar el precio de los productos. En segundo lugar, las normas de competencia desleal tienen como objetivo promover que el comportamiento entre empresarios (Bussines to Bussines B2B) y entre empresarios y consumidores (Bussines to Costumer B2C)(ejemplo: engañar a los consumidores, una empresa que hace refrescos de cola hace una botella parecida a la de Coca-Cola para que los consumidores se líen y compren la suya) sea justo, es decir, sus normas persiguen la corrección en la relación de actividades competitivas en el mercado También existen actos de competencia desleal en el Derecho de la Publicidad. Estas normas imponen una serie de requisitos publicitarios, que si son incumplidos se entiende que hay un acto de competencia desleal. Su aplicación siempre es privada, ante un juez. 1. NOCIÓN DE COMPETENCIA Y CONCEPTOS ESENCIALES. El sistema de competencia perfecta es simplemente un modelo teórico porque jamás tendremos competencia perfecta. En la realidad, son los mercados oligopolistas y de competencia monopolística los más comunes. Esto se debe a que hay empresas con poder de mercado, de tal manera, que en el mercado se producen desviaciones. El objetivo del Derecho de la competencia es, teniendo como base el sistema de competencia perfecta, hacer que el mercado funcione lo más cercano a éste. Ha de evitar las desviaciones del mercado para intentar llegar hasta la competencia perfecta. Según Adam Smith, los comerciantes del mismo ramo rara vez se reúnen, incluso por entretenimiento y diversión, sin que la conversación termine en una conspiración contra el público, o en alguna estratagema para aumentar los precios. El Derecho de la competencia trata de conseguir una serie de elementos: - La eficiencia, tratando que los mercados funcionen cercano a la competencia perfecta porque es la forma más eficiente. - Mejor asignación de los recursos: cada empresa ha de ser capaz de producir aquello en lo que está especializado. - Interés de los consumidores: se intenta proteger la estructura del mercado, pero también a los consumidores. - Control de los precios: si hay competencia, los precios suelen ser más bajos, y viceversa. - Nivel de vida. - Interés de las empresas. Trasfondo económico-político: El Derecho de la competencia es una base de los modelos capitalistas de mercado, pero no es el único sistema posible. Se dice que, en EE. UU., se generan las primeras normas del Derecho de la competencia debido a una serie de factores culturales, como la oposición a la injerencia estatal en la economía y la necesidad de controlar el poder de las grandes empresas. Sin embargo, fue en Canadá donde se aprobaron las primeras normas. 1 En EE. UU., en el siglo XIX, la mayor parte de la actividad económica del país se estaba concentrando en muy pocas manos, como las de Rockefeller. Para evitar que estas empresas tuvieran también poder político, se aprobó la primera norma de competencia: la Sherman Act en 1890. En esta ley se dice que será prohibido todo contrato, asociación en forma de trust o de otra índole o conjetura que restrinja el tráfico mercantil o el comercio entre varios Estados o naciones extranjeras y, además, regulaba las técnicas de monopolización. En EE. UU., el Derecho de la competencia funciona de forma distinta a Europa, ya que, en Europa existe una autoridad pública competente que controla el funcionamiento del mercado (por ejemplo, la CNMC). En EE. UU., todo funciona a iniciativa privada, por lo tanto, si hay una infracción del Derecho de la competencia es el interesado el que inicia el procedimiento para denunciar un mal funcionamiento. Además. El Derecho es aplicado eminentemente por jueces. En la Unión Europea, hasta la década de 1950, no se empezó a regular el Derecho de la competencia. Se tardó tanto en tener una norma en esta materia porque había una cierta tolerancia cultural en que los empresarios se pusieran de acuerdo para fijar los precios; es decir, en los cárteles. La primera norma fue una Alemania. Ésta fue una ordenanza contra el abuso de las posiciones de poder económico. En los primeros Tratados de la UE (CECA 19511, CEE 1957 y CEEA 1957) fue donde se redactaron las primeras normas de Derecho de la competencia. Destacando que uno de los principales objetivos de la UE es crear un mercado único con libre circulación de bienes, servicios, personas, capitales… Algunos conceptos de Derecho comunitario relacionados con el Derecho de la competencia: - Primacía: el Derecho comunitario está por encima del Derecho nacional. - Acervo comunitario: normas comunitarias emanadas de la UE. Todos los países miembros han de asumir estas normas, desde que empiezan a formar parte de la misma. - Tipos de normas: primarias (emanadas de los Tratados en funcionamiento) y secundarias (las emanadas de los organismos). Estas últimas se dividen en: o Reglamentos: directamente aplicable desde el momento en el que se aprueba afecta a todos los estados miembros. o Directivas: da un plazo de tiempo, denominado transposición, para que las leyes nacionales se adapten a la normativa comunitaria para obtener el resultado que ésta manda, son normas que vinculan a todos los estados miembros. o Decisiones: normas imperativas que solamente afectan a determinados destinatarios, ya sean, personas, países o empresas. o Recomendaciones: normas de Derecho blando que dicen cómo interpretar las normas. - Efecto directo: quiere decir que el Derecho de la UE no solo genera obligaciones para los Estados miembros, sino también derechos para los particulares. Por ello, los particulares pueden aprovechar estos derechos e invocar directamente el Derecho de la UE antes los tribunales nacionales y europeos. Evolución del Derecho de la Competencia en Europa: En todos los tratados de la UE, se han incluido normas relativas al Derecho de la competencia. Son básicos los arts. 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, que son prácticamente idénticos a los arts. 85 y 86 del Tratado de Roma y a los arts. 81 y 82 del Tratado de Ámsterdam. Los artículos anteriormente mencionados del TFUE son muy parecidos a los arts. 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia. Además, también debemos tener en cuenta el art. 3 de dicha ley. 2. LA UNIDAD DE MERCADO. EL MERCADO COMÚN El objetivo de la UE es crear un mercado único que permita la asignación eficiente de recursos en el que se explota la teoría de la ventaja comparativa, en la que cada país está especializado en un producto y 2 lo comercializan al resto de los países miembros obteniendo así mayor beneficio (por ejemplo, países muy turísticos como España o Francia). Con ello, se produce un ahorro de los recursos, se aplican producciones que resultan más rentables produciéndose un fomento del crecimiento y de la innovación. Es importante que los mercados sean grandes porque así los recursos irán al país que esté especializado en esa materia obteniendo mayores beneficios. Requisitos de un Mercado común. Para crear un mercado común, hay que: - Eliminar las fronteras: debe existir una libre circulación de personas, capitales, mercancías y servicios. - La abolición de aranceles entre los países miembros. - La prohibición de ayudas de Estado: las ayudas de Estado tratan de darle una ventaja a un estado respecto a otro, los Estados pueden promover la acción de las empresas, sin que sean más competitivas que las de otros estados miembros, ya que, esto produce una distorsión del mercado y se crean discriminaciones injustificadas de empresas. Existen determinados casos en los que están permitidos por circunstancias extraordinarias, como, por ejemplo, un tsunami o por el COVID-19 con las empresas de transporte aéreo: dinero público que España le dio a IBERIA. Las bajadas fiscales a todas las empresas no son ayudas de Estado, éstas se dan sólo a determinadas empresas. Fases de una integración económica: - Economías independientes. - Áreas de comercio preferencial: los acuerdos preferenciales suponen la concesión de ventajas no recíprocas a productos originarios de países en desarrollo. - Área de libre comercio: consiste en la eliminación de los aranceles entre los países miembros manteniendo cada uno su política comercial respecto a terceros países. - Área arancelaria: implica la eliminación de los aranceles al comercio de mercancías entre los países miembros y es el establecimiento de un arancel exterior común frente a terceros. - Mercado común: surge de añadir al área arancelaria la libre circulación de factores (capital y trabajo) en el interior de la misma. Este avance en la integración, al menos, de cierta coordinación de las políticas tributarias y de Seguridad Social entre los países signatarios. - Unión monetaria: es aquella Unión económica en la que se ha adoptado una moneda común y, por tanto, una política monetaria y cambiaria común a todos los países del área. - Unión fiscal: los países miembros tienen una política impositiva. - Unión política o integración plena: puede ser el final deseado de integración, cuando también las demás políticas se han unificado para el conjunto de países estableciéndose una autoridad supranacional común. 3. NORMATIVA EUROPEA Y NACIONAL. COORDINACIÓN ENTRE AUTORIDADES DE COMPETENCIA. La incorporación de España a la Unión Europea ha traído también como consecuencia la aplicación directa de la normativa comunitaria de la competencia. Esta normativa, que se contiene fundamentalmente en los artículos 101 a 109 del TFUE, puede dividirse en dos grandes grupos: el derecho aplicable a las empresas, que está integrado, a su vez, por las normas que prohíben las prácticas colusorias y el abuso de posición dominante y las normas sobre el control de las operaciones de concentración económica; y el derecho aplicable a los Estados, que comprende la prohibición y el control de las ayudas públicas concedidas a las empresas. Cabe destacar que el Derecho Comunitario protector de la libre competencia no sólo pretende mantener la competencia en el mercado, sino que también trata de impulsar de manera prioritaria la integración de los mercados en el mercado único. Las normas esenciales del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea son dos: 3  - Artículo 101: Prohibición de las cláusulas colusorias. Con ellas, nos referimos a los acuerdos, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en parte del mercado nacional. Por ejemplos, los cárteles. Este tipo de prohibición está comprendido por tres elementos: la existencia de colusión, la producción de una restricción de la competencia y la afectación total o parcial del mercado nacional. - Artículo 102: queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional. Con esta norma se pretende impedir que las empresas que ostentan poder de mercado lo utilicen en detrimento del funcionamiento del mismo. Los elementos integrantes son: la existencia de una posición dominante; es decir, cuando un operador de mercado puede actuar de manera independiente en el mismo sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes, la realización de un comportamiento abusivo y la afectación total o parcial del mercado nacional. - Artículo 106: regula la actuación de empresas públicas o de empresas que disfrutan de derechos especiales o exclusivos. Los Estados miembros no adoptarán ni mantendrán, respecto de las empresas públicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las normas de los Tratados. - Artículos 107 a 109: controlan las ayudas de Estado. Estas serán incompatibles con el mercado interior, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros falseando o amenazando de falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. - Reglamento 139/2004, de control de las concentraciones entre empresas y disposiciones que los desarrollan: controla las fusiones de empresas mediante la Comisión Europea, que es quien permite o no dicha concentración. Por ejemplo: imaginemos que Netflix quiere comprar HBO, y con ello, tendría un 50% de cuota de mercado, esto sería muy peligroso porque podría excluir a competidores. En cuanto a la legislación española, tenemos tres artículos muy importantes en la Ley de Defensa de la Competencia: - Artículo 1: se corresponde al art. 101 TFUE. - Artículo 2: se corresponde al art. 102 TFUE. - Artículo 3: se refiere a las prácticas contrarias a la competencia leal (la llamada competencia desleal) que afectan a la libre competencia. Como afectan a esta, también lo harán al mercado. Diríamos que serían materia del Derecho de Defensa de la competencia. La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las CCAA conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia afecten al interés público. Marco general del Derecho de la competencia en España: En la Constitución Española, se consagra la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE). Ahí tiene su apoyo constitucional la protección de la libre competencia, que se consagra como pieza básica de la denominada Constitución Económica. Además, en el art. 128.2 CE, se reconoce la iniciativa pública del Estado en la economía. El artículo 38 CE versa tal que así: se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. Artículo 128.2 CE: Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general 4 En España, este Derecho se introduce por primera vez en 1963, cuando se promulgó la primera ley que trataba del tema: la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de las Prácticas Restrictivas de la Competencia. Esta ley fue una imposición de EE. UU. para poder obtener en España el Plan Marshall. Más adelante, se desarrolló una normativa mucho más extensa. La segunda fue la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia. En esta ley, se regulaba cuándo se ha de aplicar el Derecho comunitario y cuando el Derecho nacional. Se debe a la incorporación de España a la UE en 1986 en la que se destaca el deber de asumir el acervo comunitario. Podemos destacar que impone la vigencia y el efecto directo de las normas de la CEE en España existiendo, por tanto, una dualidad de regulaciones y la necesidad de adaptación del Derecho nacional al comunitario. De la aplicación del Derecho de la competencia comunitario se encarga la Comisión Europea, y dentro de ella, las Direcciones Generales, en concreto DG-COMP (Dirección General de Competencia). De la aplicación del Derecho de la competencia nacional se ocupa la Comisión Nacional de Mercados y de la Competencia, pero además también habrá organismos autonómicos, pues, aunque la legislación mercantil es competencia del Estado, las materias administrativas lo son de las CCAA. Y por ello, las CCAA pueden crear organismos (Agencias autonómicas) encargados de aplicar el derecho de la competencia en el territorio, creadas en virtud de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia. En Andalucía, tenemos la ACREA. El Derecho Comunitario de la Competencia se aplica principalmente por la Comisión Europea. Las normas relativas a los comportamientos empresariales anticompetitivos pueden ser también aplicadas en cada país por las autoridades administrativas encargadas de la defensa de la competencia y por los órganos jurisdiccionales. A estos efectos, se consideran en nuestro país autoridades de competencia tanto la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia como los juzgados de lo mercantil creados por la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio y las Audiencias Provinciales o Tribunales que revisan sus sentencias. Al existir un ámbito nacional y otro comunitario, plantea problemas del ámbito de aplicación. Éste va a depender del alcance del daño o la infracción, si es autonómico, lo conocerá una agencia autonómica competente. Si el alcance es nacional, se aplicará la legislación de dicho Estado, y, por último, si el alcance sobrepasa al nacional, se aplicará el Derecho comunitario (Dirección General de la Competencia). La tercera ley para tener en cuenta y que hoy se encuentra en vigor es la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, desarrollada por el Real Decreto 216/2008. Esta ley supone una modernización de las normas de competencia y una mayor adaptación a la normativa comunitaria. Crea un sistema de competencias paralelas y suprime el sistema de autorizaciones o exenciones singulares por la cláusula recogida en el artículo 101.3 de la misma. Las novedades más significativas se encuentran en el ámbito institucional donde se prevé la creación de una nueva autoridad de competencia de carácter independiente y la posibilidad de aplicación judicial de las normas de defensa de la competencia. En el año 2013, se aprueba la Ley 3/3013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia, que modifica en profundidad el sistema de supervisión y regulación de los mercados hasta ahora vigente, al proceder a la creación de un nuevo organismo, la citada Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, quien, a través de su Consejo, decidirá sobre la autorización de una operación de concentración, aunque esta atribución de competencias no ha sido del todo plena puesto que se faculta al Gobierno de dicho país para intervenir excepcionalmente y cuando haya razones de interés general (art. 60.3). Además, tiene otras competencias como el servicio postal o aéreo. Esta ley cambia el organismo encargado de vigilar la competencia. Cabe destacar que desde el año 1989 a 2007 existía un Tribunal de Defensa de la Competencia. 5 De estos sistemas se puede derivar una pregunta: ¿Cómo sabemos que se ha realizado una infracción? La respuesta es muy difícil porque las empresas pueden subir el precio por el funcionamiento del propio mercado. Pues para saberlo se utiliza la Clemencia o Leniency (el chivatazo), regulada en el artículo 65 LDC. Esta normativa tiene por objeto impulsar a quienes participan en un cártel a denunciarlo ante las autoridades competentes, aportando pruebas y colaborando con ellas para que pueda demostrarse y sancionarse. A tal efecto, se eximen del pago de multas o se reducen éstas dependiendo del grado de colaboración de la empresa denunciante. Por último, hemos de mencionar la Directiva (UE) n.º 2019/1 (ECN+), cuyo objeto es dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros (Autoridad Nacional de Competencia) de medios para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia, homologar las facultades de que disponen las ANC para llevar a cabo esa tarea y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior, se ha transpuesto al ordenamiento jurídico español por medio del Real Decreto Ley 7/2021, en su Título I. Hay que señalar que una plena adecuación a la Directiva ECN+ hacía necesario modificar la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, como, por ejemplo, los intercambios de información o el auxilio a las ANC para realizar requerimientos de información o colaborar en la notificación de los pliegos de cargo y de las resoluciones sancionadoras de las ACN, y algún punto de la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, como la inclusión de una Disposición adicional decimonovena que obliga a la CNMC a elaborar un Código de conducta para su personal, que podrá incluir normas en relación con los conflictos de intereses. 4. LA COMISIÓN EUROPEA, LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC) Y AUTORIDADES AUTONÓMICAS DE COMPETENCIA. La Comisión Europea: Es el órgano ejecutivo, políticamente independiente, de la UE. Es la única instancia responsable de elaborar propuestas de nueva legislación europea y de aplicar las decisiones del Parlamento Europeo y del Consejo de la UE. Además, la Comisión Europea se encarga de gestionar las políticas europeas y asignar los fondos de la UE, vela porque se cumpla la legislación de la UE y representa a la UE en la escena internacional. La Comisión está compuesta por un equipo de 27 comisarios, uno de cada país miembro, bajo la dirección del Presidente de la Comisión, que decide quién es responsable de cada política. Órganos nacionales de defensa de la competencia: La Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, ha modificado en profundidad el sistema de supervisión y regulación de los mercados hasta ahora vigente, al proceder a la creación de un nuevo organismo, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que integra: - Comisión Nacional de la Competencia. - Comisión Nacional de la Energía. - Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. - Comité de Regulación Ferroviaria. - Comisión de Regulación Económica Aeroportuaria. - Comisión Nacional de Sector Postal. Permaneciendo como organismos de regulación y supervisión independientes el Banco de España, la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el Consejo de Seguridad Nuclear. La CNMC es el órgano estatal encargado de la aplicación de la LDC, es una entidad de Derecho Público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada que actuara con plena independencia de las AAPP. Para el cumplimiento de sus fines la Comisión actuará con AAPP y, por lo 6 que respecta a la competencia, con sometimiento a la Ley de Defensa de la Competencia y al resto del ordenamiento jurídico. La CNMC está compuesta por los órganos de gobierno, el Consejo y el Presidente, y los órganos de dirección, integrados por cuatro direcciones de instrucción, entre ellas la Dirección de Competencia. Entre sus funciones, podemos destacar la supervisión y control de todos los mercados y sectores económicos y del mercado de las comunicaciones electrónicas, del sector eléctrico y del gas natural, de servicio postal…, la realización de funciones de arbitraje cuando lo soliciten los operadores económicos, la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia. También tiene actuaciones referidas a su carácter de órgano consultivo de las Cortes Generales, del Gobierno, de los Departamentos ministeriales, de las CCAA, entre otras, como la emisión de informes en el proceso de elaboración de normas que afecten a su ámbito de competencia o sobre los criterios para la cuantificación de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a terceros por la realización de prácticas anticompetitivas. Sus resoluciones sobre la existencia de conductas prohibidas pueden contener la orden de cesación, la imposición de condiciones y obligaciones, la imposición de multas, el archivo de las actuaciones, entre otras. Contra ellas, sólo puede interponerse recurso contencioso-administrativo. Estructura CNMC (parte competencial) Dirección de Presidente Consejo competencia Departamento de Subdirección de Sala de promoción de la industria y competencia Competencia energía Subdirección de Secretaría Sala de Sociedad de la General regulación información Departamento de Subdirección de Control Interno servicios Subdirección de cárteles y clemencia Subdirección de vigilancia Dentro de la CNMC, se encuentra el Consejo de la misma que es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia, de arbitraje y de resolución de conflictos (art. 14 Ley 3/2013). En materia de defensa de la competencia, es el encargado de la resolución de los expedientes sancionadores y de los expedientes de control de las operaciones de concentración económica. Este Consejo está integrado por diez miembros que, incluidos el Presidente y el Vicepresidente, serán nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Asuntos Económicos, entre juristas, economistas y otros profesionales de reconocido prestigio, por un período de seis años con la garantía de la inamovilidad durante su mandato y sin posibilidad de renovación y quedarán sometidos a un severo régimen de incompatibilidades durante su mandato y durante dos años posteriores a su cese. Por su parte, la Dirección de Competencia es el órgano encargado de la vigilancia del mercado y de la instrucción de los expedientes sancionadores en materia de prácticas prohibidas, así como de los expedientes en materia de control de las operaciones de concentración económica y de las ayudas públicas (art. 25 Ley 3/2013). Goza de facultades de investigación muy amplias, entre las que destacan: 7 requerir todo tipo de informaciones de las personas físicas o jurídicas, examinar las memorias de los ordenadores, libros y documentos, y obtener copias de los mismo, e incluso realizar investigaciones domiciliarias. Finalmente, esta ley establece la transparencia y la responsabilidad en las actuaciones de la CNMC al imponer la publicidad de sus actuaciones, la publicación de una memoria anual sobre su función supervisora, la evaluación de su actividad cada tres años y el sometimiento de su actividad al control del Congreso de los Diputados. En España, el artículo 86 bis 2 LOPJ establece que los Juzgados de lo Mercantil igualmente serán competentes para conocer de las acciones relativas a la aplicación de los artículos 101 y 102 del TFUE y de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, así como de las pretensiones de resarcimiento ocasionado por la infracción del Derecho de la competencia. Además, la Audiencia Nacional se encargará de impugnar las resoluciones de la CNMC ante el orden contencioso-administrativo. Órganos autonómicos de defensa de la competencia: Son los constituidos por las CCAA con competencias en materia de comercio interior. Su composición y funcionamiento se rigen por las respectivas normas autonómicas. La nueva Ley ha tratado de potenciar su actividad en el ámbito de la defensa de la competencia, equiparando a dichos organismos en cuanto a sus funciones a la extinguida Comisión Nacional de la Competencia y atribuyéndoles, en consecuencia, plena competencia sobre aquellas prácticas prohibidas que producen sus efectos en un ámbito territorial autonómico y legitimación para la impugnación de actos y disposiciones administrativas de las Administraciones autonómicas, provinciales y locales, así como competencias consultivas o de informe en los procedimientos sancionadores de carácter nacional y de control de concentraciones que afecten de forma importante al territorio de la respectiva comunidad autónoma. Asimismo, se les reconoce la competencia para la emisión de los preceptivos informes sobre la apertura de grandes establecimientos comerciales en aquellos casos en los que los efectos de su instalación se produzcan exclusivamente en el ámbito autonómico. Coordinación entre los organismos de competencia nacionales y comunitarios: La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia establece los criterios para proceder al reparto de competencias entre autoridades nacionales y autonómicas de defensa de la competencia y, además, unos mecanismos de coordinación, colaboración e información recíproca entre las distintas autoridades de competencia que garanticen la uniformidad de la disciplina de la competencia en todo el mercado nacional. Como criterio de atribución de competencias, establece que al Estado le corresponderá el enjuiciamiento de las conductas anticompetitivas que alteren la competencia en el conjunto del mercado nacional o en un ámbito supra-autonómico y a las CCAA el enjuiciamiento de las citadas conductas cuando afecten exclusivamente al ámbito territorial de la CA en cuestión. En cuanto a la coordinación entre los organismos autonómicos, comunitarios y de los Estados miembros, la Ley se limita a hacer una referencia de los mecanismos de coordinación de la Ley 1/2002. También se contempla esta coordinación con la Comisión Europea y las autoridades de competencia de otros Estados, especialmente en materia de intercambios de información, que incluye la de carácter confidencial, y de utilización de pruebas, así como el auxilio en el ejercicio de facultades de investigación o de ejecución de las resoluciones en nuestro país a requerimiento de la Comisión Europea o de las Autoridades Nacionales de Competencia de los Estados miembros de la UE (art. 18). 8  5. DEFINICIÓN DE MERCADO RELEVANTE. Cabe recordar que el derecho de la competencia tiene 4 patas: las conductas prohibidas (acuerdos y abusos de poder de dominio), control de las operaciones de concentración, ayudas de Estado y el falseamiento de la libre competencia (art. 3 LC). La definición de mercado relevante: Lo primero que tenemos que hacer a la hora de ver si estamos infringiendo el Derecho de la competencia o no, es delimitar el mercado relevante (como, por ejemplo: qué empresas forman el mercado de transportes); es decir, identificar qué productos considera el consumidor como sustitutivos (no tiene por qué ser todos los consumidores), por ejemplo: el agua no es sustitutiva de la ginebra. Por eso, tenemos que saber qué criterios se tienen en cuenta para saber si estamos ante un abuso de dominio, entre otros. El mercado relevante está delimitado por unos bienes o servicios determinados caracterizados por su sustituibilidad desde el punto de vista de la demanda, dentro de un ámbito geográfico y temporal determinado. La definición de mercado relevante pasa por estas etapas: - Definición del mercado de producto. - Definición del mercado geográfico. - Definición del mercado temporal. Una vez considerado en qué consiste mi mercado, tenemos que ver cuando una empresa tiene o no poder de mercado. En tercer lugar, tenemos que tener en cuenta el concepto de empresa, ya que, para el Derecho de la competencia es distinto este concepto al del Derecho Mercantil. Unidad de criterio: Se utilizan criterios de definición similares en los ordenamientos nacionales y en la UE. Estos se utilizan para las distintas conductas: acuerdos, abuso de posición de dominio, control de concentraciones, ayudas de Estado, falseamiento de la libre competencia. Si renfe se quisiera fusionar con ouigo, tendría que notificar la fusión porque están dentro del mercado y podría dañar el funcionamiento del mercado. Si se quisiera fusionar con el corte inglés no, porque no están dentro del mismo mercado. La definición de mercado relevante tiene criticas; ya que, los economistas afirman que es una técnica inexacta, que puede ser utilizada con distintos alcances o contenidos por la autoridad en función de cuál sea su necesidad y que la autoridad de competencia define el mercado en cada caso, según sea su interés. Elementos a tener en cuenta a la hora de determinar el mercado relevante: Vamos a tener en cuenta una serie de elementos para determinar el mercado relevante: - Identificar las fuentes reales de suministro a las que puede acudir los demandantes. - Identificar las fuentes reales de un determinado producto: ver las empresas que venden el producto que quiero. - De manera inmediata: qué empresas lo venden de forma inmediata. - En una determinada área geográfica: la que a mí me interesa. Todo ello está regulado en la Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia. Fuerzas competitivas que afectan al mercado: A la hora de ver el mercado relevante, se tiene en cuenta: 9  - La competencia potencial. - Sustituibilidad de la demanda. Este es el más importante a la hora de definir las empresas que forman parte del mercado relevante; es decir, ver si al consumidor le da igual un producto que otro, estaríamos ante dos mercados diferentes, si al consumidor no le diera igual, estaríamos ante un solo mercado. - Sustituibilidad de la oferta. En cuanto a la sustituibilidad de la demanda, es la fuera más importante. Una empresa no puede influir de forma significativa en las condiciones de venta si sus clientes tienen otras fuentes alternativas de suministro. Aquí los productos no han de ser exactamente iguales, por ello, pueden ser intercambiables, es decir, que hay posibilidad de reemplazo por productos heterogéneos (productos similares) o por productos homogéneos (otros fabricantes del mismo producto en un área determinada). El test SSNIP (Small but Significant Non-Transitory Increase in Price) analiza la hipotética reacción de los consumidores ante un aumento pequeño y no transitorio de los precios relativos de un determinado producto. Con ello, permite ver si los consumidores pasarían a productos sustitutivos o a proveedores situados en otro lugar ante un aumento de esa naturaleza. En cuanto al criterio de la sustituibilidad de la oferta, este es el segundo elemento a tener en cuenta. Este consiste en ver cómo las empresas pueden ofrecernos productos similares a los de otros competidores. Vemos la reacción de otras empresas ya en el mercado (no de clientes) ante un aumento de los precios. Se ve la posibilidad de que otra empresa que no vende un producto pueda comenzar a fabricarlo y venderlo a corto plazo sin realizar inversiones significativas para adaptar sus instalaciones. No se tiene en cuenta cuando implique la necesidad de ajustar de forma significativa los activos, inversiones, decisiones estratégicas, plazos, … no es muy habitual, ya que, las calidades o tipos de productos pueden ser diferentes. No hay un excesivo coste de entrada en el mercado. Por tanto, la capacidad de subir el precio las empresas que están en el mercado es más limitado al poder entrar otras empresas en el mercado con un precio inferior, ya que, el instalarse en el mercado es rentable. El último elemento a tener en cuenta es la competencia potencial que son las posibilidades reales de empresas que pueden entrar al mercado que dependerán de las condiciones del mercado, pero no se tiene en cuenta a la hora de definir el mercado de referencia; ya que, es imposible de cuantificar Sin embargo, sí se tiene en cuenta a la hora de delimitar el poder de mercado de una empresa y la existencia de barreras de entrada, definidas como cualquier obstáculo que tienen las empresas para entrar al mercado, que pueden ser material, administrativos, financieros, etc. Teoría de los mercados disputables (contestable Markets) W. Baumol: Esta teoría se refiere a que realmente ninguna empresa tiene el 100% de poder de mercado lo vaya a ejercer, es decir, la empresa no actúa con independencia en el mercado porque puede llamar la atención de otros competidores, creando, así, barreras de entrada. Para esta teoría, tres son las condiciones para que un mercado sea perfectamente disputable: que no haya costes irrecuperables, que los potenciales entrantes tengan accesos a la misma tecnología y a los mismos precios de los factores que la empresa que ya opera en el mercado y que la empresa que opera en un mercado disputable no pueda cambiar los precios de su producto antes de que los potenciales entrantes se establezcan en el mercado. Incluso en mercados en que una empresa tiene el 100% puede no significar poder de mercado. Ejemplo: medicamentos fuera del plazo de duración de patentes. 10 Fases en la definición del mercado relevante: 1. Mercado del producto o del servicio. El mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea hacer de ellos. En algunos casos, un mercado de producto de referencia puede estar compuesto por una serie de productos o servicios individuales que, en gran medida, presentan características físicas o técnicas de gran similitud y son intercambiables. Existen otros criterios que tienen en cuenta las autoridades de competencia, aparte, de SSNIP son: i. Ejemplos reales de sustitución entre dos productos- reacción de los clientes ante variaciones de precios ocurridas en el pasado. ii. Ensayos cuantitativos: estudios econométricos y estadísticos sobre la elasticidad de la demanda, niveles de precios, … iii. Análisis sobre opiniones de clientes y competidores. iv. Se tiene en cuenta las preferencias de los consumidores: se consulta a los consumidores finales sobre la existencia de productos sustitutivos. Además, se realizan estudios de mercado sobre actitudes y hábitos de consumo. Para saber si son sustitutivos, tenemos en cuenta las propiedades y el uso de los productos, su precio, las preferencias de los consumidores, las categorías que le dan los clientes y las barreras y costes que impiden su sustitución (clientes cautivos: por ejemplo, los consumidores de apple). 2. Mercado geográfico. El mercado geográfico de referencia comprende la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro y demanda de los productos o servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas. En cuanto al área geográfica, debemos tener en cuenta que existen diversos ámbitos: locales, regionales, nacionales, comunitario, supranacional o mundial. Por tanto, la delimitación del mercado geografía se construye sobre la sustituibilidad de la demanda. Para su concreción se tienen en cuenta: - Preferencias nacionales o locales. - Comparación de hábitos de compra de los consumidores por áreas. - Diferenciación de los productos (marcas…). El análisis SSNIP considera si ante una variación de los precios relativos, los consumidores transferirían sus pedidos a empresas localizadas en otro lugar y a un coste insignificante. Veremos, en este ámbito, estos factores: el precio, la estructura de la oferta, la estructura geográfica de las compras, las características de los productos, las preferencias del consumidor, los obstáculos arancelarios y similares y los flujos comerciales. En el control de las operaciones de concentración vamos a hablar de un mercado temporal de futuro, pues lo que evaluamos son las consecuencias de una posible fusión. 3. Determinación del poder de mercado. El poder de mercado se define como la posibilidad que tiene una empresa de actuar con independencia en el mercado; es decir, pueden subir sus precios sin presión. Es la independencia de comportamiento de los agentes económicos con respecto de sus consumidores y clientes. Todas las empresas tienen cierto poder de mercado, en alguna medida. Se trata de una cuestión de grado; ya que, las empresas pueden tener un grado mayor o menor. Si se tiene un poder de mercado que 11  otorga posición de dominio, la empresa ha de evitar llevar a cabo conductas que constituyan un abuso prohibido. La estimación del poder de mercado que tendrá la empresa resultante de una operación de concentración determinará que las autoridades puedan o no autorizar la operación. Los criterios que se tienen en cuenta para ver si una empresa tiene poder de mercado son: - Cuotas de mercado: porcentaje de ventas que representa cada empresa con respecto al total del mercado. - Capacidad financiera: la capacidad que tiene una empresa de poder captar dinero o de tener inversiones. Se tienen en cuenta los recursos financieros, la dimensión de la empresa y el hecho de ser parte de un grupo internacional de sociedades. Este criterio se tiene especialmente en cuenta en casos de control de concentraciones. - Integración vertical: una empresa controla el proceso de distribución y de producción de un producto. Por sí misma no otorga poder de mercado, pero sí aumenta el poder de mercado de la empresa si dificulta que terceros accedan a la actividad, provocando un efecto de exclusión. - Efecto cartera: ventaja que obtiene una determina empresa cuando es capaz de ofrecer una variedad de productos importante (ejemplo: Amazon). El proveedor aprovecha sinergias en su estrategia promocional y de costes. - Poder compensatorio: es el poder que tiene una empresa frente a los clientes y proveedores. La demanda puede actuar de contrapeso frente a la concentración excesiva de la oferta en los casos en que los clientes tengan un poder de compra significativo y estén bien informados. Ello relativiza el poder de mercado del oferente. - Barreras de entrada: cualquier obstáculo o elemento que impide la facilidad de una empresa para entrar a un determinado mercado. Existen diferentes clases: legales, comerciales, administrativas, técnicas, propiedad e infraestructuras esenciales, elevadas inversiones, redes de distribución existentes, … - Fase del mercado: los distintos productos pasan por distintas fases de crecimiento. Si el mercado se está desarrollando, tendrá más poder de mercado, y cuanto más se estabilice y llegue al declive, menos poder tendrá. o Mercado con demanda creciente: los operadores compiten entre sí por aumentar sus cuotas y existe la probabilidad de que entren nuevos operadores. Así, se relativiza el poder de mercado. o Mercados maduros o estabilizados (Demanda estable): no hay que relativizar las cuotas de mercado pues son más o menos estables. o Mercados en declive: el producto puede ser superado tecnológicamente por otros sustitutivos. En estos casos, aumenta el poder negociador de la demanda que tira los precios hacia abajo, bajo la amenaza de sustituir el producto por otros más competitivos. - Competencia potencial: es la probabilidad de entrada de nuevas empresas con cierta facilidad. Reduce la posibilidad de que las empresas presentes y dominantes en el mercado puedan ejercer su poder de mercado, su potencial económico. El concepto de “empresa” para el Derecho de la Competencia. En los arts. 101 y 102 TFUE vemos que se usa la palabra empresa (undertaking), pero no se utiliza en términos propios. El concepto no es exactamente el mismo que el conocido. El término que debería usar el TFUE es agente económico. Según la Comisión Europea, en base a las normas de competencias comunitarias, los sujetos de derecho son las empresas, noción que no se confunde con la personalidad jurídica en el derecho de sociedades o en el derecho fiscal. La expresión “empresa” no está definida en el Tratado. Sin embargo, se aplica a cualquier ente que ejerza actividades comerciales (…), Directiva de la Comisión de 23 de abril de 1986, IV/31.149. 12 Por tanto, cualquier ente que, incluso sin personalidad jurídica, actúa en el comercio, se somete al Derecho de la competencia. También se añade a los entes públicos porque se considera que se incluyen en este concepto de empresa del Derecho de la Competencia. Los requisitos para que se consideren empresa son: - Ejercicio de una actividad económica con la posibilidad de incluir a los entes públicos. - Que actúe con autonomía económica. La autonomía económica hace referencia a que una empresa pueda actuar con independencia. Podemos hablar de agentes comerciales o de grupos de empresas, por ejemplo, Inditex. Para el Derecho de la Competencia no tenemos en cuenta el concepto de sociedad. 13