Guía de Clases Régimen Jurídico de la Economía y la Competencia (Unidad 3) PDF

1 DEPARTAMENTO DE CIENCIAS JURÍDICAS CARRERA DE DERECHO RÉGIMEN JURÌDICO DE LA ECONOMÌA Y LA COMPETENCIA GUÍA DE CLASES PROFESORA GABRIELA PRADO PRADO Unidad 3: Régimen de protección de la libre competencia. Resultados de aprendizaje de esta unidad: - Reconocer del sistema jurídico-institucional de defensa de la libre competencia en Chile. -Explicar las conductas atentatorias contra la libre competencia, y los mecanismos jurídicos establecidos para su prevención y sanción. -Identificar los principales elementos contenidos en la jurisprudencia emanada de los órganos competentes y los principios generales que rigen esta materia. Contenidos de este apunte. 1. Aspectos generales relativos a la libre competencia. 2. Sistema institucional de protección de la libre competencia. 2.1. Tribunal de defensa de la libre competencia. 2.2 Fiscalía Nacional Económica. 3. Principales conductas infraccionales a la libre competencia. 3.1. La colusión. 3.2. Sanciones previstas en el DL 211 y el delito de colusión. 3.3. El abuso de poder de dominio y otras conductas infraccionales. 4. Normas procesales contempladas en el DL 211. 1. Aspectos generales relativos a la libre competencia. 1. 1. Concepto de libre competencia y condiciones de un mercado de competencia perfecta. La competencia es esencial en la economía de mercado, siendo ambos términos inseparables: no existe economía de mercado sin competencia y la existencia de ésta produce como consecuencia las circunstancias propias de una economía regida por las fuerzas del mercado. Sólo en un mercado competitivo las fuerzas de oferta de demanda pueden adoptar sus decisiones de manera eficiente y tendrán lugar procesos de formación de precios que aseguren el funcionamiento eficiente del mercado. 2 De igual manera, así como no puede concebirse una economía de mercado sin la competencia, no podemos hablar de sistema de economía social de mercado sin la presencia de organismos públicos que garanticen la libre competencia. La competencia es uno de los conceptos claves de la economía, y a partir de su desarrollo teórico se plasmaron las primeras teorías económicas clásicas. Para los precursores de la economía política clásica o liberal - y ya antes, para los fisiócratas- junto a la propiedad privada y la libertad de comercio exterior, la competencia ocupaba un lugar central en sus postulados destinados a explicar un modelo de economía que traería progreso a las naciones. Esto, ya que a través del mecanismo de la competencia se manifestarían de forma espontánea las leyes económicas que gobiernan los mercados, de acuerdo a los postulados de la teoría clásica. El paso de la economía política y de la teoría a la realidad económica demostró, sobre todo en la naciente potencia económica norteamericana de fines del siglo XIX, y en la primera mitad del XX en Europa, la necesidad de adoptar medidas de intervención del Estado destinadas a garantizar que en los mercados existiera realmente libre competencia, ya que la “mano invisible” que de manera natural tendría que haberlo hecho, según los economistas clásicos, se reveló como un postulado meramente teórico, que no propició un funcionamiento eficiente de los mercados. De tal manera, la competencia nos coloca frente al crucial asunto del concreto ROL DEL ESTADO que un régimen económico admite como legítimo y eficaz. En la actualidad cabe señalar que el sistema constitucional chileno de subsidiariedad no ha dejado ajeno al Estado de la regulación de la libre competencia. De hecho, el dramático cambio del modelo económico que vivió el país a mediados de los años 70, hizo necesario acompañar la liberalización de la economía con la regulación de un sistema de protección de la libre competencia, promulgándose muy tempranamente – en 1973 - el DL 211. Este rol se ha ido perfeccionando en las sucesivas reformas del mencionado DL 211, y con las últimas modificaciones introducidas por la Ley 19.911, 20.361 y 20.945, se ha llevado a cabo principalmente una reforma orgánica o funcional que pretende dar más eficacia a la protección de la libre competencia en los mercados. Para acercarnos conceptualmente a la materia en cuestión, veamos cuatro perspectivas para abordar el concepto de libre competencia: a) La libre competencia es una condición necesaria para el adecuado funcionamiento de los mercados y una específica forma de materializar la libre concurrencia en los mercados. Entre ambos conceptos existe una relación de 3 género a especie, en tanto la última requiere una estructura de mercado en la que participen una pluralidad de oferentes y demandantes con amplias posibilidades de concurrir, de asistir a las distintas decisiones del mercado, con libre entrada y salida del mercado, movilidad de factores productivos, etc. En cambio, la libre competencia es una especificidad de la libre concurrencia en la que se requiere que exista disputa o antagonismo entre los concurrentes al mercado. b) La libre competencia es además un concepto asociado al bien común económico. Conforme lo dispuesto en el artículo 1º CPR éste consiste en “las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta constitución establece”. La dimensión material del bien común, permite hablar del bien común económico como preocupación del Derecho y la Economía, en el que la libre competencia se constituye en un medio para asegurar el adecuado funcionamiento de la economía de mercado y obtener los mejores resultados sociales posibles. La Doctrina es unánime en apreciar que la legislación de libre competencia chilena presenta una clara orientación hacia la eficiencia en los mercados, alejándose de modelos de defensa de la competencia que buscan maximizar el bienestar de los consumidores. En efecto, en Chile se persigue asegurar un funcionamiento eficiente de los mercados, lo que provocará como resultado social deseado el bienestar de los agentes económicos, que no sólo son las empresas, sino también los consumidores, toda vez que un funcionamiento eficiente del mercado les permite acceder a bienes de mejor calidad y a precios inferiores que los que podrían surgir de mercados menos competitivos. c) Por otra parte, la libre competencia es uno de los contenidos del orden público económico (en adelante OPE), y por ello cualquier conducta que lesione a la libre competencia inflige un daño a la sociedad civil, en cuanto tal y a los respectivos particulares afectados, por ello la legislación denominada “antimonopólica” es un límite claro a la autonomía privada, en cuanto conforma uno de los contenidos del OPE, cuyas normas prevalecen por sobre la autonomía de la voluntad y la libertad contractual. En materia de libre competencia, asistimos a la implementación de diversas reglas de OPE de dirección, que se desarrollan principalmente a partir del ejercicio de las atribuciones de las instituciones establecidas por el DL 211 para la promoción y protección de la libre competencia en los mercados. De esta manera, la libertad económica (19 Nº 21 CPR) reconoce en nuestro sistema un importante límite en las normas de libre competencia, en cuanto tutelan intereses generales del 4 conjunto de la sociedad y asegura el funcionamiento adecuado de la economía de mercado. d) La libre competencia también debe distinguirse del concepto de “competencia perfecta”. En efecto, la competencia perfecta es un modelo teórico económico que no tiene un reflejo en la realidad, por lo que difícilmente puede constituir un bien jurídico tutelado por el legislador. El Derecho tutela la libre competencia, en tanto le concierne cautelar los elementos sociales necesarios para la justicia, en cuanto se trate de condiciones que pueden existir y que sean necesarias para la consecución del bien común. Por ello, el ordenamiento jurídico tutela la libre competencia en los mercados, considerando los grados de imperfección que pueden existir en ella, y regulando los efectos que éstos puedan provocar en el funcionamiento de la economía. No obstante lo dicho, el modelo de la competencia perfecta tiene la función de mostrar teóricamente hacia dónde debe tender el funcionamiento de los mercados. Este modelo marca los objetivos que los diversos elementos de los mercados deben alcanzar, y por ende los parámetros que el legislador y los órganos que cautelan la libre competencia deben utilizar para desarrollar su función. Es así como la teoría económica señala que las siguientes son las 5 condiciones de un mercado de competencia perfecta: - La atomicidad o existencia de un gran número de oferentes o demandantes. Esta condición asegura que ningún oferente o demandante tendrá autónomamente la capacidad de incidir en las decisiones del mercado. - Homogeneidad del producto. Los bienes y servicios ofrecidos en el mercado deben ser sustitutos en su capacidad de satisfacer las necesidades de los consumidores. Debe tratarse de productos similares. - Libre entrada y salida de oferentes y demandantes, así como de bienes y servicios. Es decir, que no existan obstáculos al intercambio en el mercado. - Libre movilidad de los factores productivos. Los oferentes pueden moverse en los distintos mercados desplazando sus factores productivos sin trabas. - Transparencia de la información. Esta condición se relaciona con la obligación de proporcionar información relativa a los productos y servicios que se comercializan en el mercado, asegurando la veracidad de la misma en cuestiones relevantes para los agentes económicos. 5 En suma, el régimen jurídico chileno tutela la libre competencia, en tanto le compete cautelar los elementos sociales necesarios para la justicia, en cuanto se trate de condiciones que pueden existir y que sean necesarias para la consecución del bien común. Por ello, el ordenamiento jurídico no tutela la competencia perfecta, sino la libre competencia en los mercados, considerando los grados de imperfección que pueden existir en ella, y regulando los efectos que éstos puedan provocar en el funcionamiento de la economía. Por otra parte, cabe destacar que en la jurisprudencia ha quedado de manifiesto que la definición de libre competencia en el DL 211 está orientada hacia la eficiencia total en los mercados. Esto marca una diferencia con otros sistemas de defensa de competencia, que hacen expresa mención a la maximización del bienestar de los consumidores. Pero cabe mencionar, en relación a esta última idea que en nuestro régimen de protección de la libre competencia, se busca propiciar condiciones de mercados en que los agentes económicos maximicen su bienestar/utilidad, lo cual incluye el bienestar del consumidor en cuanto teóricamente en una economía eficiente los consumidores tienen acceso a una mayor oferta de bienes, de mejor calidad y a un menor costo. 1.2. La legislación de protección de la libre competencia en Chile. La primera legislación de libre competencia en nuestro país se remonta al año 1959, cuando se dictó la ley 13.305. Se trataba de un texto misceláneo en materia económica que definió por primera vez el monopolio como un conjunto de conductas atentatorias a la libre competencia y creó la Comisión Resolutiva, como órgano que debería resguardar la libre competencia en las actividades económicas. El año 1973 se dictó el DL 211 (22/12/73) que contenía normas sobre protección a la libre competencia, creando el delito de monopolio, y las Comisiones Resolutiva, Preventiva Central y Preventivas regionales, además de la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE), que en términos generales carecía de atribuciones de investigación y persecución eficaz de conductas anticompetitivas. El 14 de noviembre de 2003 se dictó la ley 19.911 que modificó el DL 211, que reemplazó las antiguas Comisiones por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, creando las bases del sistema dual actual, con una agencia de competencia, la FNE, a cargo de investigar y fiscalizar, y un órgano sancionador independiente con facultades jurisdiccionales. Además esta modificación del DL 211 suprimió las sanciones penales, pero incrementó las multas. Posteriormente, se aprobó el DFL 1 de 7 de marzo de 2005 que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211 de 1973. 6 Unos pocos años más tarde el DL 211 fue modificado nuevamente por la ley 20.361 de 2009, que incrementó las facultades investigativas de la FNE para perseguir conductas colusivas, creando además con el mismo objetivo un sistema de delación compensada e incrementando notablemente la cuantía de las multas para la colusión. Finalmente, el año 2016 se aprueba la ley 20.945 que por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico reguló un procedimiento para el control de las operaciones de concentración, a cargo de la FNE y repuso el delito de colusión, que se había derogado el año 2003. Teniendo en cuenta todas estas modificaciones y la versión actual del DL 211, así como algunas normas reglamentarias derivadas de dicho texto legal, estudiaremos en esta unidad los principales aspectos orgánicos, normativos y procesales previstos en el régimen chileno de protección de la libre competencia en los mercados. 2. Sistema institucional de protección de la libre competencia. 2.1. Tribunal de defensa de la libre competencia. Ya hemos señalado que el año 2003 se dictó la ley 19.911 que modificó el DL 211 de 1973, dictándose posteriormente el DFL 1 (7 de marzo de 2005) que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del DL 211 de 1973. Desde el año 2003 quedó establecida la actual estructura institucional diseñada para la protección de la libre competencia. Esta norma ha sido modificada por la ley 20.361 de 2009 y por la ley 20.945 que el 2016 introdujo nuevas atribuciones en las instituciones. De los distintos sistemas que ofrece tanto la historia económica como el Derecho comparado, con fórmulas que optan por vincular la protección de la libre competencia con la protección de los consumidores (Argentina, Perú), o con la creación de agencias públicas o Superintendencias (Venezuela), o bien se decantan por entregar competencias jurisdiccionales a los tribunales ordinarios (Colombia), Chile ha evolucionado en la configuración de una institucionalidad especializada en este ámbito. En efecto, nuestro régimen económico contempla en la actualidad un sistema institucional de defensa de la libre competencia especial, en el sentido de que ha sido dotado de competencia exclusiva en dicho ámbito. De esta manera el artículo 1 del DL 211 dispone que “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”. Para tales fines se ha establecido un sistema institucional especial, que tiene por misión promover y defender la libre 7 competencia en los mercados y que se conforma de un tribunal colegiado especial e independiente, que es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y de un servicio público descentralizado, que es la Fiscalía Nacional Económica. Naturaleza y características del TDLC. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 5 DL 211 este tribunal es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. Este tribunal especial está compuesto por: Un abogado, que lo presidirá. Este juez es designado por el Presidente de la República de una nómina confeccionada por la C. Suprema mediante concurso público de antecedentes. Se requiere tener una destacada actividad profesional o académica especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Económico, con a lo menos 10 años de ejercicio profesional. Además integran este tribunal cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con post grado en ciencias económicas. Dos integrantes de cada área profesional serán designados por el Consejo del Banco Central y los otros dos serán designados por el Presidente de la República. Todos los integrantes durarán seis años en sus cargos. Entre las características de este tribunal podemos mencionar las siguientes: 1. Es un tribunal especial e independiente. Nos remitimos al art. 5 COT, según el cual los demás tribunales especiales se regirán por las leyes que los establecen, sin perjuicio de quedar sujetos a las disposiciones generales del COT. Este tribunal no forma parte del Poder Judicial, pero está sujeto a la superintendencia directiva, correccional, económica de la C. Suprema. Ej. Normas para el cese de alguno de los miembros del tribunal. Art. 12, c, d y e. 2. Es un tribunal colegiado. El quórum para sesionar será de tres miembros, y los acuerdos se adoptarán por mayoría, dirimiendo el voto de quien presida en caso de empate. Las decisiones del TDLC quedarán reflejadas en sus Sentencias y Resoluciones, las primeras, aplicadas sobre las causas contenciosas de las que tome conocimiento y las segundas en las causas no contenciosas o consultas. 8 Como veremos más adelante las decisiones de este tribunal también pueden revestir el carácter de normas generales, cuando dichas decisiones estén contenidas en Instrucciones de Carácter General. 3. Es un tribunal de carácter técnico. Sus integrantes tienen un perfil técnico acorde a la naturaleza de las causas que les toca conocer y resolver. Es un tribunal de Derecho, ya que debe fallar las causas y adoptar sus decisiones de manera compatible con los principios de legalidad y justicia, pero para el ejercicio de dicha atribución está dotado de conocimientos técnicos en la formación de los jueces que lo componen. Debemos agregar que este tribunal aprecia la prueba de acuerdo a la sana crítica, sistema en el cual los conocimientos técnicos (principalmente económicos) son relevantes al momento de formar la convicción del tribunal. 4. Tiene su sede en Santiago, donde desarrolla un funcionamiento permanente, sesionando en sala legalmente constituida para la resolución de causas a lo menos tres días por semana. 5. Independencia de sus integrantes en el ejercicio de sus funciones. Para asegurar la independencia de sus integrantes se ha previsto que éstos duren un período que excede el término presidencial y además se ha regulado un régimen legal de cese de funciones de sus miembros. En efecto, el artículo 12 DL 211 enumera de manera taxativa las causas en virtud de las cuales puede cesar en sus funciones un juez del TDLC, las que son: a) Término del período legal de su designación; b) Renuncia voluntaria; c) Destitución por notable abandono de deberes; d) Incapacidad sobreviniente; se entiende por tal, aquélla que impide al integrante ejercer el cargo por un período de tres meses consecutivos o de seis meses en un año. e) No cumplir lo dispuesto en los incisos octavo y noveno del artículo 6°. Este artículo además contempla que las medidas de las letras c), d) y e) se harán efectivas por la Corte Suprema, a petición del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema. La resolución que haga efectiva la destitución deberá señalar los hechos en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos. Funciones y atribuciones del TDLC. 9 De acuerdo a una interpretación armónica de lo dispuesto en los artículos 1, 2, 3 y 5 DL 211, a este tribunal le corresponde atender los asuntos que la ley ha colocado dentro del ámbito de sus atribuciones, lo cual se resume en prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia. De esta forma, las actuaciones del TDLC se entenderán siempre referidas al bien jurídico protegido por la ley, que es la libre competencia en los mercados. Con ello, su competencia queda determinada por el conocimiento y decisión sobre cualquier hecho, acto o convención que impida restrinja o entorpezca la libre competencia o que tienda a producir dichos efectos, sean ellos ejecutados individual o colectivamente por personas naturales o jurídicas, sean estas privadas o públicas. Para cumplir esta función, el art. 18 del DL 211 le entrega las siguientes atribuciones. 1. Función jurisdiccional contenciosa. El TDLC podrá conocer a solicitud de parte o del FNE, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la libre competencia. Para el ejercicio de esta atribución se aplica el procedimiento regulado en los artículos 19 a 30 del DL 211. Teniendo en cuenta la forma en que se ha establecido esta atribución del TDLC, puede apreciarse que el sistema procesal chileno de libre competencia es de tipo acusatorio judicial, ya que el TDLC no puede avocarse de oficio el conocimiento de eventuales atentados contra la libre competencia. Como se ha dicho, los legitimados activos, que pueden iniciar una causa contenciosa ante el TDLC son los particulares -a través de una demanda- o la Fiscalía Nacional Económica –a través de un requerimiento. 2. Función jurisdiccional no contenciosa. El TDLC podrá conocer, a solicitud de quienes sean parte o tengan interés legítimo en los hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse distintos de las operaciones de concentración a las que se refiere el Título IV, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir las disposiciones de esta ley, para lo cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos. De acuerdo al Art. 32 DL 211, los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del TDLC o de acuerdo con las resoluciones de la Fiscalía Nacional Económica para el caso de las operaciones de concentración no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia. La excepción está constituida en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia 10 por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación. En todo caso, ni los ministros que concurrieren a la decisión, ni el Fiscal Nacional Económico, según correspondiere, se entenderán inhabilitados para los nuevos pronunciamientos que eventualmente tuvieren lugar. A estas causas se las conoce como “consultas” y existe un abundante número de causas en las que el TDLC ha pronunciado una Resolución, en las que las consultas han sido promovidas por toda clase de personas y organismos, públicos y privados. 3. Dictar instrucciones de carácter general (Función preventiva-normativa). El TDLC podrá dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella. Esta atribución refuerza el carácter eminentemente judicial de nuestro Derecho de libre competencia. Éste se ha ido conformando a partir de las resoluciones de los órganos creados por la legislación, y actualmente por el TDLC. Esta es una importante innovación en el sistema jurídico chileno. Se trata de normas jurídicas de carácter general que superan los efectos relativos de las sentencias o resoluciones dictadas en el ejercicio de las atribuciones contempladas en los números 1 y 2 del art. 18. Por ello, esta atribución consolida la posición preponderante del órgano jurisdiccional en materia de libre competencia. Ejemplos de estas instrucciones: - Instrucción General dictada por el TDLC a solicitud del FNE, estableciendo criterios básicos a que deben sujetarse las bases de licitación de servicios de retiro de residuos sólidos domiciliarios (D.O. 22/6/2006). - Instrucción General N° 2/2012, sobre los efectos en la libre competencia de la diferenciación de precios en los servicios públicos de telefonía "Tarifas on-net / off- net" y de las ofertas conjuntas de servicios de telecomunicaciones. - Instrucción General N°5/2022 sobre las condiciones de competencia en el mercado de los medios de pago con tarjetas de crédito, tarjetas de débito y tarjetas de pago con provisión de fondos. 11 Características de esta atribución: - Tiene un carácter autónomo, ya que puede ejercerse de oficio. - Estas normas tienen carácter vinculante “... que deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren...” - Puede especificar el tipo infraccional amplio establecido en el art. 3, ya que el TDLC puede determinar en casos concretos si un acto o contrato atenta contra la libre competencia. - Esta atribución complementa las facultades jurisdiccionales contenciosas y no contenciosas, ya que entrega un parámetro normativo directo aplicable en determinadas situaciones que han sido objeto de regulación. 4. Función de corrección, promoción y prevención. El TDLC puede proponer al Pdte. de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia (corrección), la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia (promoción) o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas En todo caso, el ministro receptor de la propuesta deberá manifestar su parecer sobre ésta. La respuesta será publicada en el sitio electrónico institucional del Tribunal, de la FNE y del Ministerio de que se trate (prevención). Un ejemplo del ejercicio de esta atribución lo constituye la proposición de modificación normativa N°20/2020 sobre Reglamento para contratos de obras públicas, Decreto Supremo N°75 del MOP. ROL ERN N°26-2018. Puede consultarse en la página del TDLC https://www.tdlc.cl/wp- content/uploads/2020/03/Expediente-Recomendaci%C3%B3n-Normativa-ERN-26- 2018-comprimido-2-1-1.pdf 5. Revisión de prohibiciones de concentración. El TDLC podrá substanciar, a solicitud exclusiva del notificante de una operación de concentración, el procedimiento de revisión especial de operaciones de concentración, cuando éstas hubieren sido prohibidas por el FNE conforme a lo establecido en el artículo 57. Se trata aquí de una etapa de revisión de decisiones del FNE en la que será el TDLC que resolverá acerca de la prohibición de una operación de concentración. 12 Un ejemplo de esta atribución lo encontramos en la sentencia N°182/2022, de 5 de septiembre de 2022 en la que el TDLC confirmó la decisión de la FNE que prohibió la fusión de las Isapres Nueva Mas Vida y Colmena, dado que concluyó que reducirían sustancialmente la competencia en el mercado, provocando mayores precios en planes de salud y afectando la calidad de estos planes. La sentencia puede consultarse en https://www.fne.gob.cl/wp- content/uploads/2022/09/Sentencia_182.pdf 6. Dictar auto acordados: El TDLC está facultado para dictar, de conformidad a la ley, los autos acordados que sean necesarios para una adecuada administración de justicia. Ejemplo de Auto acordados: - Auto Acordado N°19 Sobre tramitación electrónica de los procesos. Fecha. 09- 12-2019 - Auto Acordado n°16 sobre reserva o confidencialidad de la información en los procesos. Fecha 15-05-2017 - Auto acordado Nº9 Establece forma de solicitar copias de expedientes o el desarchivo de los mismos. Fecha 18-07-2006 7. Figura residual: El art. 18 número 5 dispone que el TDLC tendrá las demás atribuciones y deberes que señalen las leyes. Procedimientos aplicables. Finalmente, debemos mencionar brevemente que para el ejercicio de estas atribuciones, el DL 211 ha previsto diversos procedimientos. Es así como para la jurisdicción contenciosa, existe un procedimiento previsto en los artículos 19 a 30 del DL 211. Para el ejercicio de las atribuciones que hemos denominado de jurisdicción no contenciosa, las atribuciones normativas y para la emisión de informes existe un procedimiento previsto en el art. 31 del DL 211. Para la revisión en operaciones de concentración se aplican las normas procesales establecidas en el art. 31 bis. A estas normas procesales nos referiremos más adelante, pero cabe mencionar como regla general que en estos procedimientos se aplican algunas importantes figuras procesales: 13 - Publicidad. Salvo las reglas establecidas en la ley, para la confidencialidad o reserva en las investigaciones y procedimientos determinados, rige el principio de publicidad de las actuaciones del tribunal. Todas las actuaciones se publican electrónicamente en el sitio www.tdlc.cl - Bilateralidad de la audiencia. Tanto en los procesos contenciosos como no contenciosos y en los procedimientos destinados a consultas, instrucciones generales o propuestas normativas, el TDLC arbitra mecanismos para oír a los interesados antes de adoptar sus acuerdos. - Recurso de reposición ante el mismo Tribunal y de reclamación ante resoluciones que fijen condiciones que deben ser cumplidas en actos o contratos y en ciertos supuestos relativos a operaciones de concentración ante la Excma. Corte Suprema (Art. 27). PARA VERIFICAR TUS APRENDIZAJES PUEDES RESPONDER EN MOODLE EL CUESTIONARIO 6 SOBRE EL TDLC. 2. La Fiscalía Nacional Económica. 2.1. Naturaleza jurídica y características de la Fiscalía Nacional Económica. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 33 DL 211 la Fiscalía Nacional Económica (en adelante FNE) es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, independiente de todo organismo y servicio, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio de Economía. La FNE tiene su sede en la ciudad de Santiago y puede ejercer sus atribuciones en todo el territorio de la República. Para ello, el art 34 DL 211 dispone que el FNE podrá designar Fiscales Adjuntos para actuar en cualquier ámbito territorial cuando la especialidad y complejidad o urgencia de una investigación así lo requiera. Los Fiscales adjuntos tendrán las atribuciones que el FNE les delegue. La FNE está a cargo de un funcionario, denominado Fiscal Nacional Económico, de la exclusiva confianza del Presidente de la República, al que le corresponde ejercer el cargo de jefe superior del servicio, así como la representación judicial y extrajudicial del servicio. Además de los requisitos para ingresar a la administración pública, el FNE deberá acreditar título de abogado y 10 años de ejercicio profesional o 3 años de antigüedad en el servicio. 14 El FNE en el ejercicio de sus funciones será independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a Derecho, según sus propias apreciaciones. Esta última definición del DL 211 da cuenta del amplio margen de apreciación que esta autoridad tiene para determinar la oportunidad y la forma en que ejerce sus atribuciones. Veamos a continuación cuáles son esas atribuciones. 2.2. Atribuciones del Fiscal Nacional Económico. Hemos señalado que el artículo 1 del DL 211 dispone que “la presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley”. Para tales fines se ha establecido un sistema institucional especial, que tiene por misión promover y defender la libre competencia en los mercados y que se conforma de un tribunal colegiado especial e independiente, que es el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y de un servicio público descentralizado, que es la FNE. Para cautelar el objeto descrito en el artículo 1 del DL 211 y proteger el bien jurídico “libre competencia”, el FNE está autorizado a ejercer, conforme lo previsto en la ley, las atribuciones que a continuación se explicarán brevemente. 2.2.1. Instruir investigaciones por infracciones al DL 211. El art. 39 letra a) dispone que el FNE podrá instruir las investigaciones que estime convenientes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con conocimiento del Presidente del TDLC, la Dirección General de la Policía Civil deberá poner a disposición del FNE el personal que éste requiera para el cumplimiento del cometido indicado en esta letra o ejecutar las diligencias específicas que le solicite con el mismo objeto. Aunque el principio de publicidad de las actuaciones de los organismos del DL 211 está presente en el diseño institucional de esta normativa, la disposición comentada aquí señala que el FNE, con conocimiento del Presidente del TDLC, podrá disponer que las investigaciones que se instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el carácter de reservadas. En este ámbito, se ha dispuesto además que el FNE podrá disponer de oficio o a petición del interesado, que ciertas piezas del expediente sean reservadas o confidenciales, siempre que se esté en presencia de alguna de estas cuatro causales: 15  Que tengan por objeto proteger la identidad de quienes hayan efectuado declaraciones o aportado antecedentes en conformidad al artículo 39 bis, o  Que contengan fórmulas, estrategias o secretos comerciales o  Cualquier otro elemento cuya relevancia pueda afectar significativamente el desenvolvimiento competitivo de su titular, o  Resguardar la eficacia de investigaciones de la Fiscalía. Lo anterior es sin perjuicio que en un proceso en curso y previo traslado, se aplique lo dispuesto en el inciso octavo del artículo 22 (prueba documental), o que se ordene por el tribunal otorgar copias de piezas del expediente que no se hayan agregado al proceso, suprimiendo en ellas todas las referencias que pudieren revelar las identidades u objeto de protección aludidos precedentemente. Finalmente, en este ámbito el FNE tiene la atribución de disponer que no se dé noticia del inicio de una investigación al afectado, con autorización del TDLC. En todos los demás casos, los afectados tendrán acceso al expediente de la investigación que se siga en su contra, sin perjuicio de aquellas piezas declaradas reservadas o confidenciales, de conformidad a lo dispuesto en esta letra y en el artículo 42. El art. 41 dispone que la Fiscalía deberá recibir e investigar, según corresponda, las denuncias que formulen particulares respecto de actos que puedan importar infracción a las normas de la presente ley, sin perjuicio de remitir a las autoridades competentes aquellas que deban ser conocidas por otros organismos en razón de su naturaleza. Por su parte, el art. 42 dispone que las personas que entorpezcan las investigaciones que instruya la Fiscalía podrán ser apremiadas con arresto hasta por 15 días. La orden de arresto se dará por el juez letrado con jurisdicción en lo criminal que sea competente, según las reglas generales, a requerimiento del FNE, previa autorización del TDLC. 2.2.2. Atribuciones relativas a su función fiscalizadora y persecutora. El DL 211 entrega al FNE una serie de atribuciones fiscalizadoras, que le permiten velar por el cumplimiento de las normas de defensa de la libre competencia en los mercados, y perseguir a los responsables de las infracciones que detecte. Se puede enumerar de la siguiente forma:  Solicitar colaboración de funcionarios y órganos públicos.  Requerir de estos servicios antecedentes.  Solicitar a los particulares información y antecedentes. 16  Llamar a declarar o pedir declaración por escrito.  Requerir informes técnicos.  Solicitar colaboración de funcionarios y órganos públicos. El art. 39 letra f) faculta al FNE a solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y servicios públicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representación o participación. Estas personas estarán obligados a prestarla, como asimismo a proporcionar los antecedentes que obren en sus archivos y que el FNE les requiera, aun cuando dichos antecedentes se encuentren calificados como secretos o reservados, de conformidad a la legislación vigente, caso este último en que se requerirá la autorización previa del Tribunal.  Requerir de estos servicios antecedentes. El art. 39 letra g) autoriza al FNE a requerir a las entidades señaladas en la letra precedente que ponga a su disposición los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir. En este ámbito, la norma dispone que el FNE también podrá recabar y ejecutar por medio de los funcionarios que corresponda, el examen de toda la documentación, elementos contables y otros que estime necesarios.  Solicitar a los particulares información y antecedentes. Como es natural, debido a la naturaleza de su función, el FNE debe estar provisto de atribuciones fiscalizadoras de entidades privadas, que conforman la mayor parte de las organizaciones que operan en los mercados. Por ello, el art. 39 letra h) faculta al FNE para solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con motivo de las investigaciones que practique. Las personas naturales y los representantes de personas jurídicas a los que el FNE requiera antecedentes o informaciones cuya entrega pudiere irrogar perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podrán solicitar al TDLC que deje sin efecto total o parcialmente el requerimiento. 17 Requisitos: Esta solicitud deberá ser fundada y se presentará a la FNE dentro de los 5 días siguientes a la comunicación del requerimiento, cuyos efectos se suspenderán desde el momento en que se efectúa la respectiva presentación. El TDLC conocerá y resolverá dicha solicitud en su sesión más próxima, con informe verbal o escrito del FNE, y su pronunciamiento no será susceptible de recurso alguno. Quienes, con el fin de dificultar, desviar o eludir el ejercicio de las atribuciones de la FNE, oculten información que les haya sido solicitada por la Fiscalía o le proporcionen información falsa, incurrirán en la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio. Para la aplicación de dichas penas, el FNE remitirá los antecedentes respectivos al Ministerio Público Quienes estén obligados a dar respuesta a las solicitudes de información efectuadas por el Fiscal Nacional Económico e injustificadamente no respondan o respondan sólo parcialmente, serán sancionados con una multa a beneficio fiscal de hasta 2 UTA por cada día de atraso, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 39 ter, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 42 (apremio de arresto).  Llamar a declarar o pedir declaración por escrito. El FNE está facultado por el art. 39 letra j) para llamar a declarar o pedir declaración por escrito o por cualquier medio que garantice la fidelidad de la declaración, ratificada al término de la misma por quien la prestó, a los representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos, actos o convenciones objeto de investigaciones y a toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algún hecho cuyo conocimiento estime necesario para el cumplimiento de sus funciones. Quienes injustificadamente no comparezcan a declarar, habiendo sido previamente citados en conformidad a esta letra, serán sancionados con una multa a beneficio fiscal de una unidad tributaria mensual a una unidad tributaria anual, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 39 ter, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 42. En el ejercicio de las facultades contempladas en las letras h) y j) de este artículo, las personas naturales y los representantes de personas jurídicas a los que el Fiscal Nacional Económico pudiere irrogar perjuicio a sus intereses, podrán solicitar al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dejar sin efecto total o 18 parcialmente el respectivo requerimiento en la forma establecida en los párrafos segundo y tercero de la letra h).  Requerir información y suscribir convenios. El artículo 39 letra k) faculta al FNE para requerir a los organismos técnicos del Estado los informes que estime necesarios y contratar los servicios de peritos o técnicos. Asimismo, el art. 39 letra l) autoriza a este funcionario para celebrar convenios o memorándum de entendimiento con otros servicios públicos y universidades, en materias de cooperación recíproca. Asimismo, celebrar convenios con agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades económicas. Finalmente, en este ámbito, el art. 39 letra m) autoriza al FNE a convenir con otros servicios públicos y organismos del Estado la transferencia electrónica de información, que no tenga el carácter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el cumplimiento de sus funciones. Asimismo y previa resolución fundada del FNE, podrá convenir la interconexión electrónica con organismos o instituciones privadas. Del mismo modo, podrá convenir esta interconexión con organismos públicos extranjeros u organizaciones internacionales, con los cuales haya celebrado convenios o memorándum de entendimiento. 2.2.3. Facultades especiales de investigación en casos de colusión. La ley 20.361 entregó nuevas facultades al FNE en el ámbito de la investigación de atentados contra la libre competencia, en particular para perseguir conductas colusivas. En la letra n del artículo 39 se ha dispuesto que en casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar conductas de las descritas en la letra a) del art. 3, podrá solicitar, mediante petición fundada y con la aprobación previa del TDLC, autorización al Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago que corresponda de acuerdo al turno, para que Carabineros o la PDI, bajo la dirección del funcionario de la FNE que indique la solicitud, proceda a: 1) Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar; 2) Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de la infracción; 3) Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones; y 4) Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella. 19 Aclara este numeral que la circunstancia de haber concurrido a la aprobación referida precedentemente, no será causal de inhabilidad de los ministros del TDLC para conocer del proceso. Para otorgar la autorización a que se refiere el párrafo primero, el Ministro de Corte de Apelaciones deberá verificar la existencia de antecedentes precisos y graves acerca de la existencia de prácticas de colusión, reunidos por la Fiscalía con anterioridad a la solicitud de autorización para hacer uso de las facultades de esta letra. En la autorización, se deberá especificar con precisión, la singularización de las medidas, el tiempo por el cual podrán ejercerse y las personas a las que dichas medidas pueden afectar. Dispone esta norma que el ejercicio de estas facultades deberá sujetarse a los requisitos y formalidades establecidos en los artículos 205; 207; 208; 209, incisos primero, segundo y tercero, no siendo aplicable la remisión de los antecedentes al fiscal regional para los efectos previstos en este último inciso; 210; 212 a 214, y 216 a 225, salvo el inciso tercero del artículo 222, del Código Procesal Penal. Sin perjuicio de lo anterior, la Fiscalía no podrá interceptar las comunicaciones entre el sujeto investigado y aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado, médico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado. Recurso de reclamación: Dada la naturaleza intrusiva de estas atribuciones el legislador estableció un recurso especial de reclamación. En caso que la Fiscalía no cumpliere con alguno de los requisitos o formalidades indicados en el párrafo cuarto, los afectados podrán reclamar ante el Ministro de Corte de Apelaciones a que se refiere el párrafo primero, el que resolverá de forma inmediata, en una sola audiencia, sin forma de juicio y oyendo a las partes. Acogido a tramitación el reclamo, se citará a la audiencia respectiva para el quinto día hábil. A la audiencia deberán comparecer los afectados y la Fiscalía Nacional Económica, debidamente representados, con todos los antecedentes o medios de prueba con los que cuenten para fundar sus respectivas posiciones. El reclamo deberá ser interpuesto dentro del plazo de diez días corridos, desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar tuvo o debió tener conocimiento del vicio o defecto que funda el reclamo. Los afectados deberán reclamar en un único acto de todos los incumplimientos relativos a una misma diligencia investigativa o actuación. Hay que mencionar que los resultados de las actuaciones establecidas en el párrafo primero, no podrán ser utilizados como medios de prueba en el 20 procedimiento ante los tribunales, cuando el desempeño o ejercicio de ellas hubiere tenido lugar fuera de los supuestos establecidos en la ley o cuando no se hubieren cumplido los requisitos previstos para su procedencia y hubiere sido declarado así, en la forma señalada en el párrafo precedente, por el Ministro de Corte de Apelaciones allí referido. Finalmente, aplicando una regla general en materia procesal, se ha dispuesto que los antecedentes que se obtengan en virtud del ejercicio de las facultades contenidas en esta letra, no podrán ser utilizados por la Fiscalía en ninguna otra investigación, salvo que medie una nueva autorización judicial. 2.2.4. Presentar requerimientos al TDLC. El art. 39 letra c) dispone que el FNE podrá requerir del TDLC el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones, las cuales se encuentran enumeradas en el artículo 18 DL 211, al que nos hemos referido anteriormente. De igual forma, el FNE puede requerir al TDLC la adopción de medidas preventivas con ocasión de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre ejecutando. 2.2.5. Interponer querella criminal por delitos establecidos en el DL 211. Conforme al actual tenor del DL 211, en cuanto a la naturaleza de las infracciones a la libre competencia, en el art. 39 letra r) se atribuye al FNE la facultad de interponer querella criminal por los delitos establecidos en el artículo 62 y en el inciso sexto del artículo 39 bis. 2.2.6. Actuar como parte en los procesos por infracciones a las normas de protección de la libre competencia. El artículo 39 letra b) dispone que será atribución del FNE actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el TDLC y los tribunales de justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad. Ante la Corte Suprema, el FNE por sí o por delegado, podrá defender o impugnar los fallos del TDLC. Dispone esta norma que respecto de las investigaciones practicadas por los fiscales adjuntos y de los cargos formulados por éstos, el FNE podrá hacerlos suyos, ejerciendo sus funciones acusadoras ante el TDLC o desestimarlos, con informe fundado a esta misma. En los casos en que el FNE no tenga la calidad de parte, el artículo 39 letra e) dispone que deberá emitir los informes que solicita el TDLC. 21 En este ámbito, el artículo 40 dispone que el FNE podrá, cuando lo estime necesario, asumir, por si o por delegado, la representación de la Fiscalía en cualquier proceso e intervenir, de igual manera, en cualquier instancia, trámite o actuación determinada ante los tribunales de justicia o autoridades administrativas o municipales. En sus escritos y actuaciones ante el TDLC y los tribunales de justicia, la FNE estará exenta de los impuestos que establecen las leyes y los abogados que le representen podrán comparecer personalmente ante los Tribunales Superiores. 2.2.7. Velar por el cumplimiento de los fallos. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 39 letra d), corresponde al FNE velar por el cumplimiento de sus propias resoluciones en las materias a que se refiere el Título IV de esta ley (Procedimientos de control de concentraciones), así como de los fallos y decisiones que dicten el TDLC o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley. 2.2.8. Facultad de suscribir acuerdos con agentes económicos. La letra ñ del art. 39, dispone que el FNE podrá suscribir acuerdos extrajudiciales con los agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia en los mercados. Sin perjuicio de ello, la ley contempla un procedimiento para la validez de esta acuerdo, en el cual el TDLC tomará conocimiento del acuerdo en una sola audiencia, sin forma de juicio, convocada especialmente al efecto, dentro del quinto día hábil de recibidos los antecedentes, durante la cual podrá escuchar alegatos de las partes comparecientes al acuerdo, así como el parecer de quienes tengan interés legítimo. Cabe destacar aquí que según esta disposición, se presumirá que tienen interés legítimo el Servicio Nacional del Consumidor y las asociaciones de consumidores establecidas en la ley N°19.496. El TDLC deberá aprobar o rechazar el acuerdo en un plazo máximo de quince días hábiles, contados desde la fecha de la audiencia. Estas resoluciones una vez ejecutoriadas serán vinculantes para las partes que comparecieron al acuerdo y en su contra sólo procederá el recurso de reposición. En Moodle puede revisar una carpeta que contiene un Acuerdo entre FNE y Canales de TV (Leer el apartado III), y la aprobación de dicho acuerdo por parte del TDLC. 2.2.9. Realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados. 22 El art. 39 letra p) faculta a la FNE para realizar estudios sobre la evolución competitiva de los mercados, en cuyo caso podrá ejercer las facultades contempladas en las letras f), g), h), j), k), l) y m) de este artículo y efectuar recomendaciones a órganos del Estado y agentes económicos. 2.2.9. Atribuciones en relación a operaciones de concentración. El art. 39 letra o) dispone que corresponderá al FNE fijar los umbrales y recibir las notificaciones a que se refiere el artículo 48, relativos al procedimiento de autorización de concentraciones, sometiéndolas al procedimiento contemplado en el Título IV del DL 211. Ver en Moodle cápsula de video “OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN” para tener más información acerca del procedimiento de control de operaciones de concentración que lleva a cabo la FNE. En Moodle encontrarás un ppt. sobre procedimiento de control de operaciones de concentración. 2.2.10. Funciones de corrección del ordenamiento jurídico. El art. 39 letra q) entrega una atribución semejante a la otorgada por el DL 211 al TDLC, por cuanto faculta al FNE para proponer fundadamente al Presidente de la República, a través del ministro de Estado que corresponda:  La modificación o derogación de los preceptos legales o reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también  La dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas. Este tipo de proposiciones tendrán siempre como antecedente una investigación o un estudio sobre la evolución competitiva de los mercados. PUEDES RESPONDER EN MOODLE EL CUESTIONARIO 7 SOBRE LA FNE. 2.2.11. Dictar instrucciones para el ejercicio de atribuciones. Asimismo, en el art. 39 letra s), se atribuye al FNE la facultad de dictar instrucciones a las que habrá de sujetarse el ejercicio de las atribuciones y el cumplimiento de los deberes acerca de los que trata este artículo. 3. Las conductas infraccionales a la libre competencia establecidas en el DL 211. 23 No obstante las diversas reformas que se han introducido en la ley de protección de la libre competencia, la forma en que están establecidos los atentados contra la libre competencia en el DL 211 ha mantenido una estructura caracterizada por la disposición de una norma genérica en el primer inciso del artículo 3, seguida a modo de enumeración no taxativa de figuras infraccionales especiales. Hay que mencionar además que en el ámbito del control de operaciones de concentración, se introdujo un art. 3 bis que estableció algunos tipos infraccionales específicos, a los que se suma la infracción a la obligación especial de informar tipificada en el art. 4 bis. La referida norma genérica, contenida en el art. 3 inc. 1 dispone que:  El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el art. 26 del DL 211, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.  Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, los siguientes:  a) Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores.  b) La explotación abusiva por parte de un agente económico, o un conjunto de ellos, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes.  c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante.  d) La participación simultánea de una persona en cargos ejecutivos relevantes o de director en dos o más empresas competidoras entre sí, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada una de las referidas empresas tenga ingresos anuales por ventas, servicios y otras actividades del giro que excedan las cien mil unidades de fomento en el último año calendario. Con todo, sólo se materializará esta infracción si 24 transcurridos noventa días corridos, contados desde el término del año calendario en que fue superado el referido umbral, se mantuviere la participación simultánea en tales cargos. Cabe señalar que la reforma introducida por la ley 19.911 el año 2016 agregó un artículo 3 bis, en el que se aplican las medidas sancionadoras contempladas en el art. 26 DL 211 a quienes incurran en algunas conductas que el mismo artículo señala relacionadas con el procedimiento de control de operaciones de concentreación. El texto de dicha disposición es el siguiente: Artículo 3° bis.- Podrán también aplicarse las medidas del artículo 26, así como aquellas medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que resulten necesarias, a quienes: a) Infrinjan el deber de notificación que establece el artículo 48. b) Contravengan el deber de no perfeccionar una operación de concentración notificada a la Fiscalía Nacional Económica y que se encuentre suspendida de acuerdo con lo establecido en el artículo 49. c) Incumplan las medidas con que se haya aprobado una operación de concentración, al tenor de lo dispuesto en los artículos 31 bis, 54 o 57, según sea el caso. d) Perfeccionen una operación de concentración en contra de lo dispuesto en la resolución o sentencia que haya prohibido dicha operación, de conformidad a lo establecido en los artículos 31 bis o 57, según corresponda. e) Notifiquen una operación de concentración, de conformidad al Título IV, entregando información falsa. Como se explicó en las primeras clases de esta unidad, en el artículo 3 del DL 211 queda establecido que el bien jurídico protegido por el DL 211 es la libre competencia. Y aunque a este concepto ya nos hemos referido, siempre es conveniente recordar que es una forma de materializar la libre concurrencia, forma parte del OPE establecido en nuestro ordenamiento jurídico y no equivale a competencia perfecta. La libre competencia puede resumirse en la existencia de un sistema donde no se falsean ni se impide el funcionamiento de las reglas del mercado para la adopción de decisiones. Aunque la competencia se presentan con mayor o menor intensidad en los diversos mercados, en general la libre competencia se traduce en un funcionamiento del mercado que permite el ejercicio de la libertad económica de empresas y consumidores, que no se ven perjudicados por 25 conductas o prácticas que les impidan o entorpezcan adoptar sus decisiones y ejercer su libertad económica en los mercados, por ejemplo en la formación de precios, en la entrada a un mercado en concreto, en la cantidad con que se producen y ofertan bienes en el mercado, etc. Debido a la indeterminación en la descripción de la conducta que el legislador realiza en el inciso primero del art. 3 DL 211, la doctrina denomina a esta figura como “tipo universal del ilícito monopólico”, en el cual se puede subsumir cualquier conducta humana relevante que ponga en peligro o lesione el bien jurídico libre competencia. Por ello, corresponderá a los órganos de defensa de la libre competencia perseguir y sancionar conductas no descritas explícitamente por el legislador, que constituyan una infracción contra el bien jurídico libre competencia en los mercados. Una cuestión central en este punto es que para la determinación de un atentado contra la libre competencia, debe especificarse una conducta determinada, materializada en un mercado concreto, correspondiendo a los organismos de la libre competencia precisar ambos conceptos en el ejercicio de sus atribuciones. A continuación explicaremos la colusión, pero debe notarse que la expresión “entre otros” deja abierta la posibilidad de perseguir y sancionar cualquier atentado contra la libre competencia, aunque no haya sido descrito en el artículo 3 exhaustivamente, lo que tiene importancia práctica, ya que en la economía de mercado las situaciones que pueden ocasionar lesión al BJP pueden revestir diversas formas materiales, conforme evoluciona el funcionamiento del mercado y esto resalta la importancia de la jurisprudencia emanada del TJLC para precisar los conceptos y elementos de las conductas infraccionales en este ámbito. 3.1. La colusión. 3.1.1. Concepto. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 3 letra a) se entiende por colusión:  Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en fijar precios de venta o de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o afectar el resultado de procesos de licitación, así como  Los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en determinar condiciones de comercialización o excluir a actuales o potenciales competidores. 26 La colusión es considerada por la doctrina jurídica y económica como el principal ilícito contra la libre competencia, debido a los daños económicos y jurídicos que inflige al sistema de mercado, constituyendo una imperfección o ineficiencia ampliamente combatida. El principal daño consiste en los incrementos de precios que los carteles suelen provocar en los mercados, que según estimaciones conservadoras es del 10%, aunque hay estudios estadounidenses que lo estiman en promedio de 27% para carteles nacionales y hasta de un 34% en carteles internacionales. En economías con alta concentración esta suele ser una infracción a la libre competencia muy recurrente. Por ello, como hemos destacado en clases anteriores, el DL 211se ha modificado introduciendo mayores competencias para el FNE en este ámbito, introduciendo la delación compensada e incrementando las sanciones por colusión. A continuación se puede realizar un breve examen dogmático delo dispuesto en el art. 3 a) DL 211: 1. Acción y medios comisivos: Se incluyen los acuerdos y las prácticas concertadas. - Los acuerdos pueden ser expresos o tácitos. Las nociones de acuerdos expresos y tácitos son conceptos “importados” desde el Derecho Civil, como expresión de acuerdos de voluntad. Los primeros son aquellos pactados en términos explícitos y directos, acordados tanto por vía escrita como verbal. Los acuerdos tácitos son los inferidos a través de antecedentes, indicios o circunstancias que inequívocamente llevan a concluir que ha existido un acuerdo de voluntades destinado a falsear el funcionamiento de la libre competencia. Dada la prohibición de la conducta los acuerdos tácitos son la regla general en materia de infracciones a la libre competencia, por lo que estos acuerdos son por naturaleza ocultos y clandestinos. - Las prácticas concertadas conforman una noción nueva en nuestra legislación de libre competencia, que ha sido “importada” desde el Derecho Europeo, y se caracteriza por dos elementos:  Conducta externa de los agentes económicos, concretada en acciones u omisiones que se llevan a cabo en el mercado respectivo.  Conducta que se justifica en la medida que ha sido acordada previamente por los agentes económicos. En suma, las prácticas concertadas constituyen la puesta en práctica de un acuerdo colusorio, cuyo objetivo y efecto será atentar contra la libre competencia. 27 En la doctrina y jurisprudencia europea se ha concluido que la nota distintiva de este concepto es su laxitud para comprender a las conductas a través de las cuales se manifiesta la puesta en práctica de un acuerdo colusorio así como a todos aquellos casos en los que el acuerdo colusorio carecería de efectos jurídicos vinculantes. (Gentlemen´s agreements). 2. Sujetos activos: El sujeto activo del ilícito de colusión, es decir, la persona apta para realizar el hecho descrito en la norma, es designado por la ley como “competidores”. El término “competidores” indica la noción de una pluralidad de sujetos que concurren en términos antagónicos al mercado a desarrollar actividades de similar naturaleza. Teniendo en cuenta esta condición, podemos decir que toda persona, natural o jurídica, de derecho público o de derecho privado, es susceptible de ser sujeto activo del ilícito de colusión, teniendo en cuenta que el legislador ha querido señalar que debe realizar una actividad de contenido económico en los mercados. De esto se deduce que las empresas públicas también están sujetas a esta norma, al igual que las privadas. 3. Finalidad del acuerdo: Actualmente se distinguen dos supuestos de colusión:  Los acuerdos o prácticas concertadas que involucren a competidores entre sí, y que consistan en:  fijar precios de venta o de compra,  limitar la producción,  asignarse zonas o cuotas de mercado o  afectar el resultado de procesos de licitación.  Los acuerdos o prácticas concertadas que, confiriéndoles poder de mercado a los competidores, consistan en:  determinar condiciones de comercialización o  excluir a actuales o potenciales competidores Es importante señalar que en el segundo supuesto de colusión previsto actualmente el legislador exige para configurar la conducta ilícita que mediante esta figura los agentes económicos adquieran “poder de mercado”. Es decir, que a través del acuerdo los agentes económicos tengan capacidad de determinar o afectar las principales variables que determinan el funcionamiento del mercado, tales como el precio, la cantidad de producto, las condiciones de entrada al mercado, etc. 4. Resultado: De acuerdo al tipo legal, por aplicación del inciso 1 del art. 3, los acuerdos deben producir un efecto concreto que se traduce en la afectación de la libre competencia. 28 Anteriormente la norma se refería a la afectación de la libre competencia con la frase “abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas les confieran”. Con ello se excluía la posibilidad de sancionar todo acuerdo colusorio, dejando tal posibilidad sólo a los acuerdos que constituyeran un abuso de posición dominante, lo cual se contradecía con el inciso 1 del art. 3 (…o que tienda a producir dichos efectos…). Actualmente el tipo legal se completa una vez que mediante el acuerdo se afecte la libre competencia, mediante alguna de las figuras descritas en la letra a) del art. 3, exigiéndose la condición de “poder de mercado” únicamente en el segundo supuesto colusivo. 5. Faz subjetiva del tipo: El debate acerca de la intención subjetiva o finalidad del tipo normativo, ha sido superada por la reforma del 2009, ya que en la norma se suprimió la expresión “tengan por objeto” referida a los acuerdos. Actualmente la norma señala “que consistan”, refiriéndose al contenido de los acuerdos y a su aptitud para vulnerar la libre competencia, independientemente de la intención o finalidad subjetiva del autor del acuerdo o práctica concertada. Esta técnica legislativa ha llevado a parte de la doctrina a hablar de responsabilidad objetiva de los autores de colusión, por el sólo hecho de realizar la conducta tipificada. 3.1.2. Las dificultades probatorias. Ya se ha mencionado que las colusiones que suelen presentarse se en la realidad son aquellas en las que los medios a través de los cuales se cometen consisten en acuerdos colusorios tácitos o prácticas concertadas ocultas. La mayoría de las veces los acuerdos son clandestinos y las partes procuran no dejar rastros de los mismos. Por ello, en los procesos por prácticas concertadas ante los tribunales, el acuerdo es inferido por el sentenciador, a través de un proceso lógico que se desarrolla a partir de la constatación de ciertas conductas que se consideran como fruto inequívoco del concierto de voluntades entre competidores. Es así como tiene gran importancia la prueba indiciaria. En el ámbito probatorio de los procesos destinados a sustancias causas infraccionales, el art. 22 del DL 211 prescribe que: serán admisibles los medios de prueba indicados en el art. 341 CPC y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. Las presunciones suelen constituir la forma probatoria básica en las causas por colusión. Los requisitos generales de las presunciones judiciales son: que sean graves, precisas, y en caso de ser más de una, concordantes. La Corte Suprema 29 ha establecido en su Jurisprudencia en materia de libre competencia los requisitos que debe ostentar la prueba de indicios para establecer los hechos pertinentes:  Deben existir hechos probados en base a los cuales se pueden deducir otros.  La relación entre el hecho y la presunción debe ser directa. El máximo tribunal ha establecido que “En efecto, los indicios o presunciones requieren de la existencia cierta de hechos en base a los cuales es posible luego deducir otros. En este caso no existen hechos probados que sirvan de indicios suficientes para acreditar que las requeridas actuaron concertadamente”. Cons. 13º, Sentencia Excma. Corte Suprema, de 22/01/2007, que revocó la sentencia Nº 43 del TDLC. En otro fallo la Corte Suprema ha dejado sentado que “Que, de esta manera, aparece con nitidez que la prueba de presunciones con que se pretende demostrar la existencia de la colusión de que se trata, no es directa puesto que el hecho a que se refiere puede ser explicado por diversas razones”. Cons. 15º, Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol 4052/2007, que resolvió recurso de reclamación contra la Sentencia Nº 57/2007 del TDLC. Teoría de las conductas paralelas y los factores añadidos. En el ámbito de las conductas colusivas y particularmente en lo que dice relación con las presunciones tiene importancia la denominada “Teoría de las conductas paralelas y los factores añadidos”. Las conductas paralelas o el paralelismo de conductas puede ser concebido como aquella situación en la que dos o más empresas competidoras actúan de forma similar o coincidente en el respectivo mercado relevante. La jurisprudencia estadounidense limitó la aplicación de esta teoría progresivamente, ya que en las sentencias se fue planteando la necesidad de delimitar la situación en la que las empresas actúan paralelamente como consecuencia de un plan común, de aquella en la cual la conducta paralela es explicable por consideraciones normales del comercio. Surgió la doctrina del paralelismo consciente (conscious parallelism), según la cual se exige que para ser reprochable el paralelismo de conductas debe ir acompañado de otras circunstancias que permitan descartar que los competidores han obrado de forma independiente y concluir la existencia de un acuerdo colusorio. Dichas circunstancias se denominan “factores adicionales” o “factores añadidos”, que deben acreditarse para demostrar que las conductas paralelas 30 responden a una práctica concertada destinada a atentar contra la libre competencia. Nuestra jurisprudencia ha adoptado estas teorías para acreditar los acuerdos colusorios. Por ejemplo en la sentencia Nº 57/2007 el TDLC señaló que “… la existencia de información de fácil acceso para el conjunto de isapres requeridas… haría posible que se produzca un paralelismo como el de autos, sin que necesaria y unívocamente ello sea fruto de un acuerdo colusivo, por lo que este Tribunal estima que no es suficiente dar por acreditado el paralelismo para establecer que hubo colusión”. Los factores adicionales no pueden limitarse a un catálogo o listado único, ya que cada caso particular y cada mercado relevante presentará diversas características que el Tribunal deberá apreciar y determinar si algún factor es relevante por sí mismo o en conjunto con otros para explicar que al comportamiento paralelo de agentes económicos subyace la celebración previa de un acuerdo colusorio. Sin perjuicio de ello, la doctrina señala que en aquellos casos en que la conducta paralela arroja resultados beneficiosos para los imputados –que de haberse actuado individualmente no se habrían obtenido- podría estarse en presencia de un acuerdo colusorio. La explicación radica en que actuar en forma paralela es contraria al interés propio, por lo que la única explicación factible es que se haya actuado concertadamente, puesto que de otra forma no se habría obtenido beneficios. Para contrarrestar estas teorías los litigantes utilizan argumentos relativos a las condiciones de los negocios y mercados relevantes como explicación de conductas paralelas entre competidores. En este orden de ideas se argumenta que puede ocurrir que se esté en presencia de conductas uniformes, casi idénticas y adoptadas simultáneamente por los competidores, pero que sean explicables debido a las características propias del mercado relevante en cuestión, y por lo tanto, se encuentran justificadas económicamente llevando al Tribunal a descartar la hipótesis de que se está en presencia de un acuerdo colusorio. Sobre este aspecto en su jurisprudencia, la Corte Suprema ha señalado que “… sin embargo, el acto colusorio necesariamente requiere de dos elementos para configurarse: la voluntad de los partícipes y la decisión conjunta de adoptar la práctica viciosa, condiciones ambas cuya existencia no puede tenerse por demostrada por la simple concurrencia de las circunstancias ya señaladas (simultaneidad y homogeneidad de precios)…” “…no puede olvidarse de que de los elementos esenciales que explican lo anterior, la similitud de precios encuentra su justificación en el hecho de tratarse de actividades y servicios de 31 naturaleza similar y en algunos casos idéntica, que demandan por ende, un compromiso similar de recursos, no constituyendo ello algo sospechoso o novedoso…” (C. Suprema, sentencia de 28 de diciembre de 2006, que revocó la sentencia Nº 38/2006 del TDLC: La simultaneidad de conductas ocurre frecuentemente en los mercados oligopólicos, en los que las fuerzas del mercado generan un paralelismo consciente de conductas que sin embargo no es reprochable para el DL 211. En estos mercados con pocos agentes, la homogeneidad del producto y la transparencia de la información hace que las empresas determinen su estrategia comercial teniendo en cuenta el comportamiento de sus rivales. Los precios tienden a armonizarse en un nivel que asegura a todos los rivales una ganancia suficiente, lo que llevará a una equivalencia en los movimientos de precios en el mercado. Sobre el particular, la jurisprudencia europea ha señalado que el castigo de la colusión que impone la legislación de libre competencia “no excluye el derecho de los agentes económicos a adaptarse inteligentemente al comportamiento real o previsto de sus competidores”. ¿Cuál sería entonces el factor adicional clave? ¿Qué es lo que constituye el núcleo del concepto de práctica concertada o acuerdo colusorio tácito? La doctrina y jurisprudencia europea ha señalado a este respecto que en el concepto de intercambio de información o toma de contacto entre competidores se encuentra el núcleo de la práctica concertada o colusión tácita. Esto se opone al normal comportamiento de competidores de mercado, que es el actuar autónomo e independiente. La existencia de estas conductas opuestas a las esperadas en un marco de libre competencia son las que permiten afirmar con certeza que las conductas paralelas no son fruto del azar, de las fuerzas del mercado o de adaptación inteligente a las estrategias de competidores, sino que obedecen a un actuar concertado. Estos contactos deben tener un elemento de reciprocidad: No bastaría con que un competidor desvele sus intenciones a otros si esta divulgación no ha sido solicitada o convenida por este último. Sin embargo, no es necesario que, a través de esos contactos, los competidores fijen en común su comportamiento futuro. Basta con que eliminen la incertidumbre respecto de dichos comportamientos. En la jurisprudencia chilena hay dos tipos de situaciones que han dado lugar a constatar el contenido mínimo del concepto de concertación: 32  Intercambio de información confidencial.  Participación en asociaciones. Respecto del intercambio de información confidencial, debe tratarse de información que por su carácter estratégico, bajo circunstancias normales, jamás debiera ser intercambiada por los competidores. Por ejemplo costos de producción, precios de venta, disponibilidad de stocks de productos, etc. Respecto de la participación en asociaciones gremiales, se trata de aquellas en las que los competidores se reúnen frecuentemente, desvirtuando los fines de las mismas, usándolas para intercambiar información con la finalidad de atentar contra la libre competencia. (Res. Nº 67 de 1979 de la Comisión Resolutiva, Dictamen Nº 807 de 1992 de la Comisión Preventiva Central, voto de minoría de la Sentencia Nº 57/2007 del TDLC. 3.1.3. La delación compensada. La prueba del factor adicional clave es de una dificultad especial, por lo que siguiendo recomendaciones de la doctrina y del propio FNE, el legislador creó la figura de la delación compensada en nuestro sistema, que está contemplada en el artículo 39 bis del DL 211, a partir de la reforma introducida por la ley 20.361 de 1999, que dispone:  El que intervenga en alguna de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3° podrá ser eximido de la disolución contemplada en la letra b) del artículo 26 y obtener una exención o una reducción de la multa a que se refiere la letra c) de dicho artículo, en su caso, cuando aporte a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los responsables. Para acceder a uno de estos beneficios, quien intervenga en la conducta deberá cumplir los siguientes requisitos:  Proporcionar antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen un aporte efectivo a la constitución de elementos de prueba suficientes para fundar un requerimiento ante el Tribunal.  Abstenerse de divulgar la solicitud de estos beneficios hasta que la Fiscalía haya formulado el requerimiento u ordene archivar los antecedentes de la solicitud, salvo que la Fiscalía autorice expresamente su divulgación, y  Poner fin a su participación en la conducta inmediatamente después de presentar su solicitud. 33 Para acceder a la exención de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso anterior, quien intervenga en la conducta deberá ser el primero que aporte los antecedentes a la Fiscalía, dentro del grupo de responsables de la conducta imputada. Para evitar el abuso del uso de la delación compensada como mecanismo que se utilice para perjudicar a algún agente económico, esta figura legal, el inciso sexto del art. 39 bis dispone que:  Quien alegue la existencia de la conducta prevista en la letra a) del art. 3, fundado a sabiendas en antecedentes falsos o fraudulentos con el propósito de perjudicar a otros agentes económicos acogiéndose a los beneficios de este artículo, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado máximo. Para acceder a una reducción de la multa, además de cumplir los requisitos señalados en el inciso segundo, quien intervenga en la conducta deberá aportar antecedentes adicionales a los presentados por el primero que haya acompañado antecedentes a la Fiscalía en virtud de este artículo. En todo caso, la rebaja de la multa que solicite el Fiscal en su requerimiento se limitará exclusivamente al segundo que haya aportado antecedentes y no podrá ser superior al 50% de la multa que de otro modo habría sido solicitada. En su requerimiento el Fiscal individualizará a cada interviniente en la conducta que haya cumplido con los requisitos para acceder a cualquiera de los beneficios a que se refiere el inciso primero. Si el Tribunal diere por acreditada la conducta, no podrá aplicar la disolución o multa a quien haya sido individualizado como beneficiario de una exención, como tampoco una multa mayor a la solicitada por el Fiscal a quien haya sido individualizado como acreedor de una reducción de la misma, salvo que se acredite durante el proceso que dicho acreedor fue el organizador de la conducta ilícita coaccionando a los demás a participar en ella. En sus normas internas la FNE ha establecido las consideraciones para determinar la reducción de multa, disponiendo que se considerará el valor probatorio de los antecedentes adicionales entregados por el “postulante” siguiendo los siguientes criterios para determinar el porcentaje de reducción de multa a aplicar:  1. Si los antecedentes adicionales aportados son, por sí solos, suficientes para interponer un requerimiento, la multa que se hubiese solicitado sin el beneficio se rebajará entre un 40% y un 50%; 34  2. Si los antecedentes adicionales aportados complementan significativamente los antecedentes presentados por el primer delator, el rango de rebaja de multa irá entre un 20% y un 40%; y  3. Si los antecedentes adicionales complementan los antecedentes presentados por el primer delator, la reducción de la multa no superará el 20%. Delación compensada y responsabilidad civil: Cabe destacar que la delación compensada no aplica como mecanismo para eximir de responsabilidad civil por los daños que se hubieren causado a terceros por la comisión de un ilícito colusivo. Ya que el inciso final del art. 39 bis dispone que  En ningún caso este régimen de exenciones o reducciones podrá extenderse a la indemnización de los perjuicios que tuviere lugar. 3.2. Sanciones previstas en el DL 211 y el delito de colusión. 3.2.1. Las sanciones previstas para las conductas descritas en el artículo 3 letra a) DL 211. Como se ha indicado en clases anteriores, el artículo 3 inc. 1 DL 211 dispone que el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el art. 26 del DL 211, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Por su parte, en el ámbito de las atribuciones contenciosas del TDLC, el citado art. 26 DL 211 dispone que en la sentencia definitiva, el Tribunal podrá adoptar las siguientes medidas: a) Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley. b) Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior. c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente al 30% de las ventas del infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociada 35 a la infracción durante el período por el cual ésta se haya extendido o hasta el doble del beneficio económico reportado por la infracción. En el evento de que no sea posible determinar las ventas ni el beneficio económico obtenido por el infractor, el Tribunal podrá aplicar multas hasta por una suma equivalente a 60.000 UTA. Las multas podrán ser impuestas a la persona jurídica correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realización del acto respectivo.  Las multas aplicadas a personas naturales no podrán pagarse por la persona jurídica en la que ejercieron funciones ni por los accionistas o socios de la misma. Asimismo, tampoco podrán ser pagadas por cualquiera otra entidad perteneciente al mismo grupo empresarial en los términos señalados por el artículo 96 de la ley 18.045 de mercado de valores, ni por los accionistas o socios de éstas.  En el caso de las multas aplicadas a personas jurídicas, responderán solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado en la realización del mismo. Para la determinación de las multas se considerarán, entre otras, las siguientes circunstancias:  el beneficio económico obtenido con motivo de la infracción,  la gravedad de la conducta,  la calidad de reincidente del infractor, y  para los efectos de disminuir la multa, la colaboración que éste haya prestado a la Fiscalía antes o durante la investigación. De acuerdo a lo previsto en esta materia el órgano jurisdiccional está facultado para la determinación prudencial de la multa. En la jurisprudencia del TDLC se advierte un tratamiento dispar en el uso de elementos o consideraciones que han servido de base para la determinación y cálculo de las multas, pudiendo estos variar de un caso a otro según el mérito de cada causa en particular. Sin perjuicio de ello, los principales elementos considerados por el TDLC en sus sentencias son:  Atender a las características del mercado en particular.  Considerar como elemento adicional de valoración de la gravedad de la conducta, el incumplimiento de instrucciones de carácter general, previamente establecidas por el propio TDLC. 36  Los efectos de la conducta, el nivel de ventas de las empresas requeridas o su cuota de participación en el mercado.  Adoptar las multas propuestas o solicitadas por el FNE. d) En el caso de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3°, podrá imponer, además, la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración centralizada o descentralizada del Estado, con organismos autónomos o con instituciones, organismos, empresas o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el Poder Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado, hasta por el plazo de cinco años contado desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada. Compatibilidad con otras sanciones: El actual inciso final del artículo 26 dispone que la aplicación de las sanciones previstas en este artículo será compatible con:  Aquellas sanciones de carácter penal establecidas en la presente ley y  La determinación de la indemnización de perjuicios que prevé el artículo 30. La indemnización de perjuicios. El artículo 30 DL 211 dispone que la acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar con motivo de la dictación por el TDLC de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante ese mismo Tribunal y se tramitará de acuerdo al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del CPC. Las resoluciones pronunciadas en este procedimiento, salvo la sentencia definitiva, sólo serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental o ser resuelto de plano. Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva. Al resolver sobre la acción de indemnización de perjuicios, el TDLC fundará su fallo en los hechos establecidos en su sentencia que sirvan de antecedente a la demanda. El Tribunal apreciará la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. En cuanto a la extensión de los perjuicios que esta acción abarca, este artículo dispone que la indemnización de perjuicios comprenderá todos los daños causados durante el período en que se haya extendido la infracción. Con ello, queda claro que la indemnización de los prejuicios causados se extiende a daño material (daño emergente y lucro cesante),así como al daño moral que se hubiese causado con la conducta. 37 La indemnización de perjuicios en el procedimiento penal. En el caso del procedimiento penal, el inciso final del artículo 30 DL 211 dispone que la acción de indemnización de perjuicios derivados de los acuerdos sancionados en el Título V de la presente ley (sanciones penales) se sustanciará conforme a lo establecido en este artículo, y respecto de ellos no podrán interponerse acciones civiles en el procedimiento penal. PUEDES RESPONDER EN MOODLE EL CUESTIONARIO 8 SOBRE LA COLUSIÓN. 3.2.2. La colusión como figura penal y su sanción. La Ley 20.945 introdujo un tipo penal que responde a las características de una figura jurídica perteneciente al Derecho penal económico. Esto es, por una parte, el tipo penal protege intereses que no dirían relación con la protección clásica de bienes jurídicos individuales, sino que complejiza el sistema penal a través del resguardo de un bien jurídico supraindividual, de naturaleza social, colectiva o de la comunidad, como es la libre competencia en los mercados. Y, por otra parte, se emplean mecanismos legales de protección del bien jurídico que no exigen la lesión del mismo, sino que se satisfarían con la mera puesta en peligro del bien jurídico protegido. Como puede apreciarse, se trataría en principio de un tipo penal de peligro abstracto, de acuerdo a lo tipificado en el artículo 62 DL 211. Para la efectiva sanción de la conducta, procesalmente la figura penal exige la afectación del bien jurídico, al menos potencialmente, disponiendo en el artículo 64 que el FNE deberá interponer querella en aquellos casos en que se tratare de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados. En suma, la Ley 20.945 agregó un Título V en el D 211, cuyo artículo 62 estableció sanciones penales en materia de libre competencia para el siguiente tipo colusivo: El artículo 62 dispone:  El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. 38  Asimismo, será castigado con inhabilitación absoluta temporal, en su grado máximo, para ejercer el cargo de director o gerente de una sociedad anónima abierta o sujeta a normas especiales, el cargo de director o gerente de empresas del Estado o en las que éste tenga participación, y el cargo de director o gerente de una asociación gremial o profesional. Reglas especiales para la determinación de las penas: Para determinar las penas establecidas en los dos incisos anteriores, el tribunal no tomará en consideración lo dispuesto en los artículos 67 a 69 del Código Penal ni las reglas especiales de determinación de las penas establecidas en otras leyes y, en su lugar, aplicará lo siguiente: 1. Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal podrá recorrer toda la extensión de la pena señalada por la ley al aplicarla. 2. Tratándose de la pena establecida en el inciso primero, si concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado inferior. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, aplicará la pena en su grado superior. 3. Tratándose de la pena establecida en el inciso segundo, si concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante, el tribunal impondrá la pena en su grado mínimo. Si concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Para determinar en tales casos el mínimo y máximo de la pena, se dividirá por la mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el máximo y la más baja el mínimo. 4. Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras, y también considerará la extensión del mal producido por el delito. 5. El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor al marco fijado por la ley, salvo que procedan las circunstancias establecidas en los artículos 51 a 54 del Código Penal. Será aplicable lo previsto en la ley N°18.216, conforme a las reglas generales. Sin embargo, la ejecución de la respectiva pena sustitutiva quedará en suspenso por un año, tiempo durante el cual el condenado deberá cumplir en forma efectiva la pena privativa de libertad a la que fuere sancionado. PUEDES RESPONDER EN MOODLE EL CUESTIONARIO 9 SOBRE SANCIONES A LA COLUSIÓN. 39 Aplicación de la delación compensada: De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 63 estarán exentos de responsabilidad penal por el delito tipificado en el artículo 62 aquellas personas que primero hayan aportado a la FNE antecedentes de conformidad al artículo 39 bis. El requerimiento del FNE individualizará a las personas exentas de responsabilidad penal y dicha calidad será así declarada por el TDLC. Las personas indicadas en el inciso anterior deberán proporcionar al Ministerio Público y al tribunal competente los mismos antecedentes que previamente entregaron a la FNE, y deberán prestar declaración en calidad de testigo en la forma dispuesta por el artículo 191 del Código Procesal Penal, declaración que será incorporada al juicio oral de la manera prevista en el artículo 331 del mencionado Código. Se le rebajará en un grado la pena determinada, según lo que dispone el inciso tercero del artículo 62, a aquellas personas que hayan aportado a la FNE antecedentes adicionales de conformidad al inciso cuarto del artículo 39 bis. El requerimiento del FNE individualizará a los beneficiarios de rebaja de la pena y dicha calidad será así declarada por el TDLC. Titular de la acción penal: De acuerdo al artículo 64 las investigaciones de los hechos señalados en el inciso primero del artículo 62 sólo se podrán iniciar por querella formulada por la FNE, la que podrá interponerla una vez que la existencia del acuerdo haya sido establecida por sentencia definitiva ejecutoriada del TDLC, sin que sea admisible denuncia o cualquier otra querella. Para estos efectos, no se aplicará lo dispuesto en el artículo 166 del CPP, quedando excluido del ejercicio de la acción penal el Ministerio Público. Atribución discrecional del FNE: El FNE deberá interponer querella en aquellos casos en que se tratare de hechos que comprometieren gravemente la libre competencia en los mercados. El FNE deberá emitir una decisión fundada en caso que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el inciso primero, decidiere no interponer querella por los hechos señalados en el inciso primero del artículo 62. La interposición de la querella o la decisión de no formularla deberá tener lugar a más tardar en el plazo de seis meses, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva pronunciada por el TDLC. 40 En su Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito de Colusión la FNE ha establecido los requisitos que deben cumplirse para la presentación de la querella. VER EN MOODLE GUÍA INTERNA PARA LA INTERPOSICIÓN DE QUERELLAS POR EL DELITO DE COLUSIÓN En dicho documento se señala que la FNE considerará que los hechos acreditados por el TDLC comprometen gravemente la libre competencia en los mercados, en los términos del artículo 64 inciso 2° del DL 211, cuando se verifiquen, copulativamente, los siguientes requisitos: (1) Que el acuerdo cuya existencia se haya establecido por sentencia

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