Repercusión de un Impuesto en el Precio: Análisis Antitrust (PDF)

Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer La repercusión de un impuesto en el precio ante la prohibición de las conductas colusorias (1) Pedro Mario GONZÁLEZ JIMÉNEZ Investigador FPU adscrito al área de Derecho mercantil de la Universidad de Córdoba ¿La repercusión de un impuesto en el precio merece la consideración de comportamiento colusorio? Este asunto no ha sido inexplorado en nuestra comunidad jurídica, como lo acredita la STS en el caso SUZUKI-HONDA. Además, ha adquirido interés y relevancia práctica tras la STS de 24 de noviembre de 2018, que obliga a los bancos a pagar el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados. Con el propósito de ofrecer respuesta a la pregunta referida, el autor realiza en estas páginas un completo y riguroso análisis de la conducta objeto de estudio, así como de las distintas categorías de comportamientos colusorios prohibidos por el art. 1 LDC. Acuerdos colusorios, prácticas concertadas, prácticas conscientemente paralelas, impuestos, regla de minimis, fijación de precios. This paper point out the alternatives that the company has when a Enterprise should decide what to do if a new tax is established. Specially, we study how they are affected by antitrust law. Basically, this text stand out that free pricing is disputed by Article 1 of the spanish antitrust Law and the different types that make it up, namely, agreements, recommendations or decisions, concerted practices and conscious parallelism. It also reflects on how the current configuration of the de minimis rule affects to the object of this research. Anticompetitive agreements, concerted practices, conscious parallelism, taxes, de minimis rule, price fixing. I. Introducción La sentencia del Tribunal Supremo sobre el caso SUZUKI-HONDA (2) y la controversia suscitada por el pago por parte de la banca del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en adelante, IAJD), hacen que sea de rabiosa actualidad el asunto que aquí abordamos, relativo a si constituye o no un ilícito del art. 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) la conducta consistente en repercutir un impuesto en el precio. Desde la Sentencia del Tribunal Supremo que obligaba a los bancos a pagar el citado tributo (3) , hasta el cambio normativo ocasionado por un posterior pronunciamiento del Alto Tribunal que rectifica el controvertido fallo, se ha aseverado que estas empresas repercutirán el impuesto en el precio. En ese caso, sería el cliente quien lo soportaría de forma indirecta (4). No obstante, también ha habido expertos bancarios que han asegurado que el mecanismo de la competencia 1 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer impedirá que el IAJD se repercuta en el precio de las hipotecas (5). El asunto, por tanto, presenta un elevado grado de interés desde el punto de vista del Derecho antitrust, especialmente en lo relativo a la prohibición de las conductas colusorias. Como es sabido, según el art. 1 LDC está prohibido todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, práctica concertada o conscientemente paralela que tenga el objeto o el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. En particular, quedan vetados aquellos acuerdos que, directa o indirectamente, fijen los precios. Por lo tanto, no es descabellada la idea de que, en principio, la repercusión pactada de un impuesto en los precios por parte de los distintos operadores del mercado constituye un ilícito antitrust. No en vano, con esta actuación se estarían fijando precios de forma indirecta, lo cual está prohibido salvo en supuestos muy concretos (6). De ahí la necesidad de reflexionar acerca de esta cuestión, que es el objetivo de estas páginas. No es ésta una cuestión inexplorada. Ya en el 2012 la Comisión Nacional de la Competencia enjuició un acuerdo que tenía por finalidad, precisamente, repercutir un nuevo impuesto en los precios (7). En este caso, la autoridad nacional llegó a la conclusión de que el primer y el tercer productor de motocicletas por cuota de mercado habían realizado un acuerdo anticompetitivo en el contexto de la entrada en vigor de un nuevo impuesto de circulación. Aquel pronunciamiento recupera hoy todo el interés, dada la incertidumbre que ha generado el pago del IAJD por parte de la banca. Más aún cuando dicho asunto fue recurrido ante el Tribunal Supremo y éste lo ha resuelto recientemente reiterando, grosso modo, la argumentación q u e e l d e f e n s o r d e l a competencia esgrimió para sancionar a las dos empresas (8). De lo que se trata aquí, en suma, es de abordar las alternativas que tiene una empresa a la hora de decidir qué hacer ante el establecimiento o aumento de un impuesto y analizarlas desde el prisma del Derecho antitrust. Para ello, conviene comenzar por una aproximación económica al supuesto de hecho analizado en este trabajo, esto es, el traslado de un impuesto al precio —infra, II—. Con ello se persigue que el lector comprenda, más allá de lo jurídico, la casuística a la que nos enfrentamos cuando tratamos de resolver casos en los que la colusión entre empresas y el comportamiento natural del mercado están separados por una tela muy fina. Tras estudiar este extremo, se presta atención a la regla general de la que se ha de partir en el presente análisis: la libre fijación de precios en una economía social de mercado —infra, III—, que después será matizada merced al estudio del contacto entre empresas en el contexto del establecimiento o subida de un impuesto —infra, IV— e incluso en virtud de aquellos casos en los que las empresas no han mantenido relación de ningún tipo entre ellas —infra, V—. A continuación, se estudia cómo afecta la configuración actual de la regla de minimis al supuesto que bautiza estas reflexiones —infra, VI—. II. Punto de partida: el funcionamiento de los precios ante el establecimiento o aumento de un impuesto Numerosas cuestiones jurídicas están impregnadas de conocimientos propios de otras materias. Esto es ampliamente aceptado porque una de las características inexorables de toda norma es su adaptación a la realidad fáctica. A este respecto, el Derecho de la competencia, que es el que ahora nos ocupa, ha de nutrirse de la teoría económica para su correcto desarrollo. Por eso, este trabajo comienza con unas precisiones de marcado carácter económico que permiten mostrar el efecto que el establecimiento de un impuesto o su subida tienen en un determinado mercado. Este apartado tiene por finalidad, por tanto, que l o s d e m á s p u e d a n s e r a b o r d a d o s d e s d e u n p r i s m a multidisciplinar. No se pretende adulterar el análisis jurídico con criterios economicistas. Por el contrario, se persigue que los argumentos jurídicos no se elaboren sobre la base de clichés ajenos al conocimiento económico. En primer lugar, se debe tener presente lo que significa el precio. Aunque para el Derecho es la suma de dinero que tiene que pagar el adquirente de un bien al vendedor, aquí y ahora nos interesa más lo que los economistas nos dicen. Para ellos, lo más característico del precio no es su faceta de contraprestación, sino de medio de comunicación. Con esto quieren expresar que gracias 2 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer a él es posible valorar e intercambiar unas cosas por otras. El precio, en una economía libre y en competencia perfecta, sirve para que los sujetos asignen sus limitados recursos de la forma más eficiente posible. Es utilizado para que los productores y los consumidores lleguen a un acuerdo tácito acerca de la situación en la que las pretensiones de unos y otros son satisfechas de forma óptima. Los componentes que están detrás de la determinación del precio son la demanda y la oferta. Por un lado, la demanda describe la cantidad de un bien o servicio que los consumidores adquieren a un precio determinado. En este sentido, lo normal es que los individuos compren más cantidad cuanto menor sea su precio. Dicha relación se puede representar gráficamente en lo que se ha denominado curva de demanda (9). Ésta representa la cantidad demandada —eje de abscisas— a cada nivel de precios —eje de ordenadas— y tiene siempre una pendiente negativa. La oferta, por su parte, designa la cantidad de un bien o servicio que a las empresas les gustaría vender a un determinado precio. Al respecto, es razonable pensar que a mayor precio, la empresa estará dispuesta a ofertar más. Por el contrario, a menor precio, la empresa tendrá menor incentivo en poner a disposición del público un determinado bien o servicio. Esto se puede representar mediante la curva de oferta, que necesariamente ha de tener pendiente positiva —al contrario que la curva de demanda—, ya que un aumento de los precios conduciría a que las empresas produjesen más y a que otras nuevas entrasen en el mercado (10). El precio efectivamente pagado será aquel que se obtenga de la intersección de ambas curvas. A éste se le denomina precio de equilibrio o de compensación del mercado. A la cantidad que coincide con ese nivel de precios se le denomina cantidad de equilibrio. De situarnos en cualquier otro punto en el que ambas curvas no coincidan, se estaría produciendo un exceso de demanda o un exceso de oferta. Esto significa que nos encontraríamos ante supuestos en los que los oferentes no venderían todo lo producido o los clientes no dispondrían de todo lo demandado. Se produce así lo que se conocen como «periodos de ajuste», ya que el mercado siempre tiende hacia el equilibrio. Ésta, empero, no es una situación que se dé siempre en el mercado de forma automática. No es la situación «natural» o «habitual» del mercado, sino aquella a la que tiende, salvo que haya algún elemento que lo distorsione, como por ejemplo, un pacto colusorio. Ahora bien, ¿qué pasaría en el mercado si se establece o sube un impuesto? En otras palabras, ¿qué ocurriría, según la microeconomía, si el IAJD lo ha de pagar, de ahora en adelante, el sector bancario? Tendríamos dos situaciones extremas y tantas situaciones intermedias como haya entre uno y otro extremo. Por un lado, las empresas podrían repercutir todo ese impuesto en el precio de venta. Por otro, podrían optar por asumirlo en su totalidad, reduciendo con ello el precio que ellas perciben pero manteniendo el de venta. 1ª. Posibilidad: Repercusión del impuesto en el precio en su totalidad. En este caso se observaría un movimiento a lo largo de la curva de demanda porque el traslado del impuesto supondría una subida del tipo de interés de equilibrio pagado por las hipotecas. Pongamos, por ejemplo, que el tipo de interés de equilibrio previo al impuesto es del 4% y que el aumento de la carga impositiva se cuantifica en un 0,5%. Tendríamos entonces que el interés final al que se concede una hipoteca es del 4,5%, pero el banco seguiría percibiendo un 4%, esto es, el 4,5% menos el 0,5% recaudado para la Administración tributaria. A ese mayor precio la demanda de hipotecas se ve reducida y las empresas tampoco se encontrarían en la situación deseada. Les gustaría conceder más hipotecas a ese tipo de interés, pero no pueden. Hay una pérdida conjunta que sufren productores y consumidores. Este menoscabo viene ocasionado por el impuesto, que a unos les hace vender menos por lo mismo y a otros les obliga a consumir menos y a mayor precio. 2ª. Posibilidad: Que la entidad bancaria asuma todo el impuesto. En esta hipótesis, se observaría un movimiento a lo largo de la curva de oferta. La asunción del impuesto supondría un precio real percibido por la entidad menor que el que obtenía en la situación previa al impuesto. Si mantenemos el impacto del 0,5%, tendríamos entonces que el precio que paga un cliente por una hipoteca es del 4%, pero que el banco en realidad percibe solo un 3,5% —el 4% menos el 0,5% recaudado para ingresarlo a la Administración tributaria—. A ese menor precio la oferta d e 3 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer hipotecas se contrae. Los clientes tampoco se encontrarían en la situación deseada, ya que les gustaría solicitar más hipotecas a ese tipo de interés, pero no pueden, porque no están ofertadas. Nuevamente se percibe una pérdida conjunta que sufren productores y consumidores. El impuesto obliga a los oferentes a vender menos a un precio menor y a los demandantes a consumir menos al mismo precio que antes. En definitiva, como vienen defendiendo los economistas, la carga del impuesto recae en parte en el consumidor y en parte en el productor (11). Además, esto será así independientemente de quién ingrese el dinero en las arcas públicas (12). Tanto si lo ingresa el productor como si lo hace el consumidor a la sociedad le cuesta lo mismo. Hay, como ya expusimos, una pérdida para los dos componentes del mercado. No obstante, cierto es que la carga del impuesto puede repartirse de forma desigual entre compradores y vendedores. Es repartible de manera no proporcional. Esto dependerá básicamente de tres cuestiones: de la elasticidad de la oferta y la demanda, de la estructura de mercado y de los posibles acuerdos colusorios. A la vista de lo sumariamente expuesto, conviene fijar las siguientes conclusiones, todas ellas relevantes a la hora de desarrollar diferentes ideas en este trabajo: Primera: Ya ingresen el tributo los productores o los consumidores, éste lo soportan ambos. La introducción o subida de un impuesto desvía el precio del punto de equilibrio y con ello ambas partes del mercado se ven perjudicadas. No obstante, la carga, aunque perjudicial para el mercado en su conjunto, se puede repartir de forma desigual entre productores y consumidores. Segunda: Si la demanda es muy inelástica en relación con la oferta, la carga del impuesto la asumirían principalmente los consumidores, mientras que si es muy elástica en relación con la oferta, la asumirían los vendedores (13). Tercera: En competencia imperfecta la carga se reparte de forma diferente respecto de los mercados en competencia perfecta en perjuicio del consumidor. Esto, en última instancia, se debe al limitado número de oferentes en el mercado. Cuarta: Si las empresas realizan un pacto colusorio, la nueva carga fiscal será soportada más por los consumidores que por los productores. Para ello, la clave no será que los precios suban debido al impuesto, sino que ese aumento de precios se realice con una cierta garantía de no competencia. Si se prefiere, podría formularse así: no toda subida de los precios tras un impuesto es colusoria, pero sí que todo acuerdo colusorio efectivamente realizado en el contexto de un nuevo impuesto supondrá una subida de precios. III. La regla general: plena libertad para repercutir el impuesto en el precio final El precio es una de las herramientas más poderosas para atraer clientes. De hecho, es uno de los elementos que más influyen en los consumidores en el momento de la toma de decisiones. Es una variable estratégica clave en la gestión comercial de cualquier empresa. De ahí que el Derecho muestre interés por él y que lo tenga muy en cuenta a la hora de regular la competencia. Nuestro ordenamiento jurídico parte del principio de libre fijación de los precios. Éste goza de carácter constitucional, puesto que es consecuencia directa del principio de libertad de empresa, cuyo contenido esencial a su vez está constituido por la libertad de competencia (14). Efectivamente, en virtud del art. 38 de la Constitución Española, «se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado». Esto, que genera una considerable ambigüedad en lo que respecta al marco en el que se inserta, no deja duda en lo que al agente se refiere (15). Ninguna ley o interpretación de aquella puede ahogar el contenido esencial de la libertad de e m p r e s a ; y s i e l l o o c u r r e, s e r í a p o s i b l e i n t e r p o n e r c o n t r a e s t a s l e y e s r e c u r s o d e inconstitucionalidad (16). La mera existencia de un «contenido esencial» del principio de libertad de empresa pone de 4 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer manifiesto que éste no es un principio absoluto. Por el contrario, se trata de un precepto afectado por toda una serie de matizaciones repartidas a lo largo del texto constitucional (17). Surge así la necesidad de una interpretación sistemática de las normas económicas constitucionales que ponga en valor la función social de la libertad de empresa. Gracias a ésta emerge una regla jurídica útil para resolver los conflictos de intereses entre la libertad de empresa y las exigencias socioeconómicas formal o materialmente constitucionalizadas (18). El Derecho de la competencia contemporáneo no protege únicamente los intereses de los empresarios, sino que salvaguarda la propia institución de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado (19). De esta manera, el principio de libertad de precios, además de proteger la libertad de acción de los empresarios, se concibe como un postulado a favor del consumidor. Y es que éste, en un régimen de real y efectiva competencia, obtiene los productos al menor precio posible sin menoscabar por ello la calidad. Por consiguiente, la limitación del principio de libertad de precios queda circunscrita a aquellos casos en que se vulneren otros principios del ordenamiento concurrencial. Sólo tendrá cabida cuando se vean lesionados intereses de los competidores, de los consumidores o incluso el propio funcionamiento del mercado en que se produce la libre fijación de precios (20). De todo lo anterior se deduce que la intervención en la fijación de precios se ha de moderar al mínimo necesario para así garantizar la libertad de empresa (21). Aunque se admiten limitaciones, éstas han de interpretarse de forma restrictiva. Cualquier norma que recorte esta libertad debe satisfacer ciertos requisitos, en particular, el de respetar el núcleo esencial del que disfruta la libertad de empresa (22). Cierto es que habrá restricciones que más que restringirlo lo garanticen, porque traten de impedir comportamientos que obstaculicen la libre formación de precios en el mercado (23). Sin embargo, el principio general es la libre fijación de los precios, y a ello debe atender cualquier sistematización. El reconocimiento expreso de la libre fijación de precios como principio general se encuentra en dos leyes diferentes, de gran trascendencia para el Derecho de la competencia: la Ley de Competencia Desleal y la Ley de Ordenación del Comercio Minorista. La primera, en su art. 17.1, dedicado a la venta a pérdida, nos dice que «salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre». La segunda, en su art. 13, afirma que «los precios de venta de los artículos serán libremente determinados y ofertados con carácter general de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de defensa de la libre competencia». Esta referencia a la LDC ha de entenderse realizada al art. 1.1.a) LDC, sobre las conductas colusorias (24). Existen, no obstante, algunas excepciones al principio que analizamos. En primer lugar, el propio art. 13 LOCM hace referencia a leyes especiales en su primer apartado, y en el segundo, alude a autorizaciones del Gobierno en ciertos casos tasados (25). Por otro lado, también supone una excepción a la libertad de precios la configuración de la venta a pérdida como un supuesto de competencia desleal (26). Por último, hemos de mencionar los art. 1.1. a) y 2.1. a) LDC, que vienen prohibiendo los pactos que fijen los precios directa o indirectamente, restringiendo con ello, en cierto modo, la libertad de precios. Mediante un intuitivo ejercicio de extrapolación, debemos concluir que si la regla general es la libre fijación de precios, la libertad para repercutir un impuesto en el precio ha de ser también regla general. La empresa, abalada por el principio de libre fijación de los precios, puede decidir si traslada el impuesto o no a los precios e incluso en caso afirmativo la proporción en la que lo hará. Todo ello, en última instancia, está amparado por el principio constitucional de la libertad de empresa. La consecuencia es sencilla: En tanto que dimanante del principio de libre fijación de los precios, la libre repercusión del impuesto en el precio sólo podrá ser limitada cuando esté justificada una intromisión en aquel. Si se comparten las reflexiones anteriores, se estará de acuerdo en concluir que en el ejercicio de subsunción dirigido a analizar si repercutir un impuesto en el precio es constitutivo o no de una conducta colusoria, se debe atender, en primer lugar, a si se respeta o no el contenido esencial de 5 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer la libertad de empresa. Cierto es que un acuerdo colusorio es un supuesto de interferencia en la libre fijación de precios justificado, pero no puede errarse en el orden de enjuiciamiento. Es inadecuado subsumir la conducta en el ilícito antitrust para concluir después que está justificada la restricción de la libertad de precios en este caso. Por el contrario, es de imperiosa necesidad plantearnos previamente si la excepción a la libre fijación de precios que perseguimos en los hechos controvertidos respeta el principio de libertad de empresa. Solo cuando el supuesto de hecho tenga una justificación suficiente para restringir la libertad de precios, podrá subsumirse en el acuerdo colusorio. Esto es así porque la conducta colusoria es una restricción justificada a la libre fijación de precios, y si no existe restricción razonada a la libre fijación de precios, no hay pacto colusorio que valga. Aquí, el orden de los factores sí que altera el producto, y mucho. El respeto a la libertad de empresa, en tanto que principio constitucional, es previo a la normativa de la competencia. De hecho, la LDC no es ajena a él. Antes bien, se desarrolla por y para él. En el fondo la cuestión es sumamente sencilla: el principio general es la libre fijación de los precios; únicamente puede limitarse en casos excepcionales en los que se vulneren los intereses de los participantes en el mercado. IV. Contacto entre empresas con motivo del establecimiento o aumento de un impuesto Del estudio económico de las distintas estructuras del mercado —competencia perfecta, competencia monopolística, oligopolio y m o n o p o l i o — s e d e d u c e f á c i l m e n t e q u e a m a y o r competencia mayor es la satisfacción del conjunto de la sociedad (27). La libre competencia se concibe entonces como un derecho, pero también como un deber. Si se sustituyese por la coordinación entre empresas, la sociedad sufriría una merma de la producción y precios superiores en beneficio exclusivo del trust que ha originado esa situación (28). El Derecho antitrust tiene, por tanto, una sobrada justificación económica. Trata de dilucidar cuando la cooperación entre empresas es beneficiosa para la sociedad y cuando tiene un carácter nocivo. Persigue evitar que las empresas anulen, restrinjan o falseen la competencia, puesto que ésta se considera no solo positiva, sino necesaria, en una economía de mercado. En definitiva, sanciona aquellas conductas que abusando de la libertad de empresa, paradójicamente, la soslayan. El ilícito antitrust por antonomasia es el acuerdo colusorio, tipificado en el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el art. 1 LDC. Éste se refiere a un arreglo en virtud del cual se sustituye la libre autonomía empresarial por alguna forma de concertación entre empresas, que no necesariamente debe tener por finalidad la restricción de la competencia. Por el contrario, «resultará prohibido cualquiera que haya sido la motivación que guió a las partes si por su contenido y/o contexto económico se muestra apto para restringir la competencia» (29). De hecho, el ordenamiento español prohíbe todo aquel acuerdo que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. Comprobamos así que no se precisa la acreditación de un daño efectivo a la competencia. Es suficiente con que el comportamiento de mercado tenga aptitud para impedirla, restringirla o falsearla (30). Para la constatación de esta prohibición sí que se requerirá, en primer lugar, un acuerdo. Aunque éste ha de entenderse de forma muy amplia, es necesaria la existencia de una concordancia de voluntades entre al menos dos partes. La forma de manifestación, empero, carecerá de importancia siempre y cuando constituya la fiel expresión de tales voluntades. Así, no basta una decisión unilateral que pueda realizarse sin ayuda de otros. En ese caso, se estaría confundiendo el ámbito de aplicación de los acuerdos colusorios con el del abuso de posición de dominio (31). A pesar de que se admite la aceptación tácita, es necesario que la determinación de una de las partes contratantes con un objetivo contrario a la competencia constituya una invitación a la otra parte para realizar en común dicho objetivo (32). De lo contrario, por definición, no podríamos estar ante un acuerdo colusorio. Habría que diferenciar así entre prácticas unilaterales y aquellas que son aparentemente unilaterales. Las primeras, por muy amplio que sea el concepto de acuerdo que se maneje en el Derecho antitrust europeo, no tienen cabida. Esta apreciación tendrá especial incidencia en el desarrollo del apartado V de este trabajo. 6 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer En segundo lugar, también se requiere una aptitud significativa para impedir, restringir o falsear la competencia. Cierto es que el abanico de posibilidades es extraordinariamente amplio. La redacción del tipo abarca desde una destrucción total del régimen de competencia —impedirla— hasta la mera distorsión de una competencia real y efectiva —falseamiento—. No obstante, en todos los casos se exige que la conducta en cuestión revista una cierta relevancia. En virtud del art. 5 LDC, «las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia». Como es sabido, estas conductas de minimis se reputan legales per se y, por ende, no constitutivas de un ilícito antitrust, respondiendo así la denominada regla de minimis a la máxima «de minimis lex non curat» (33). Sobre esta cuestión volveremos en el apartado VI de esta disertación. Por último, el art. 1 LDC hace referencia a otras conductas, además de a los acuerdos en sí mismos considerados. Nos referimos a las decisiones o recomendaciones colectivas, las prácticas concertadas y las prácticas conscientemente paralelas. Toda esta variada tipología de conductas colusorias, salvo las últimas, requiere de la existencia de un contacto entre empresas. Por esta razón, a la hora de estudiar qué consecuencias jurídicas tendrá la toma de contacto entre competidores y/o distribuidores con motivo del establecimiento de un nuevo impuesto, será necesario acudir a estas categorías. Analizamos a continuación, sin más dilación, los conceptos de acuerdo, recomendación colectiva y práctica concertada en relación con el comportamiento aquí estudiado, es decir, la repercusión en el precio de un determinado impuesto. 1. Los acuerdos en sentido estricto Los acuerdos son pactos escritos o verbales merced a los cuales dos o más empresas se comprometen a impedir, restringir o falsear la competencia. Suponen un entendimiento de voluntades del que no tienen que derivarse obligaciones jurídicamente vinculantes ( 3 4 ). L o determinante para reputar un acuerdo como colusorio es que sustituya la independencia por una cooperación con carácter anticompetitivo. Por consiguiente, no hay forma, estructura, naturaleza o finalidad que lo caracterice (35). Por otra parte, el acuerdo puede ser entre competidores — acuerdo horizontal— o entre proveedor y distribuidor —acuerdo vertical—. Existe consenso en entender que los primeros entrañan un riesgo para la competencia mayor que los segundos (36). En el contexto de creación de un nuevo impuesto o de subida de uno existente esta diferenciación trae consigo importantes matizaciones. Si el acuerdo es horizontal y en él se establece la forma o cuantía en la que se ha de repercutir un impuesto en los precios, habrá de reputarse ilícito desde el punto de vista del Derecho antitrust. Repercutir o no un impuesto es libre porque responde a la libre fijación de precios. Sin embargo, una de las excepciones a ese principio general es precisamente que dos o más empresas los pacten, ya sea directa o indirectamente. El acuerdo será una conducta colusoria independientemente del contexto en que se lleva a cabo pero no debido al contexto. Con esto queremos decir que lo ilícito no es la repercusión del impuesto en los precios, sino la fijación indirecta de éstos. Por ejemplo, si una empresa se pone en contacto con otra para subir el precio de sus productos de «X» a «X+y» para aprovechar la mayor disposición a pagar de los consumidores en navidad, no cabe duda de que se ha celebrado un pacto colusorio. Exactamente lo mismo ocurre si se ponen en contacto para trasladar un impuesto a los precios. En ese caso, «y» será el impuesto y no se buscará una mayor rentabilidad, sino la pérdida mínima de rentabilidad. Sin embargo, eso es absolutamente indiferente para el Derecho antitrust. Las situaciones son idénticas en el plano jurídico. La cuestión, empero, no es tan sencilla si el acuerdo se materializa en una relación vertical. En este supuesto, en principio, debe reconocerse que el proveedor tiene plena libertad para repercutir el impuesto en los precios de venta al distribuidor. En el contrato de compraventa el precio es un elemento esencial sobre el que se ha de negociar. Si el productor estima oportuno que el impuesto 7 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer lo soporte el distribuidor y éste acepta, estamos en la esfera propia de los contratos y la libre autonomía de la voluntad. El Derecho antitrust únicamente tendría cabida a través del abuso de posición de dominio. Sin embargo, este caso no sería igual a aquel otro en que el proveedor acuerda con su distribuidor qué ha de hacer respecto del consumidor final. Decidir que el minorista soporte la carga o que lo haga el cliente es decisión propia del distribuidor, no del mayorista. Se explica así que en el primer supuesto no se falsea la competencia, mientras que en el segundo sí. Cuando un proveedor repercute un impuesto a los distribuidores, éstos pueden tomar la decisión de repercutir o no la subida a los consumidores finales. De modo que, el impuesto se repartiría en diferentes proporciones según la lógica del mercado a lo largo de toda la cadena de valor. La negociación entre proveedor y distribuidor y la relación entre minorista y consumidor marcarían quién soporta el impuesto. Este es el funcionamiento normal del mercado, por lo que en ningún caso se llega a falsear la competencia. Sin embargo, si el proveedor acuerda con el distribuidor un determinado comportamiento, sí podría darse un ilícito antitrust. La subsunción, empero, no es automática. Dependerá del tipo de cláusula y del contexto concreto en que se enmarque. Al respecto, cabe enfatizar la importancia de delimitar si es una imposición del fabricante o un verdadero acuerdo por aceptación tácita del distribuidor. En el primer caso, aunque haya asunción por parte de los distribuidores, no significa que haya habido acuerdo o concertación (37). Habrá que diferenciar, por un lado, las medidas unilaterales adoptadas sin participación expresa o tácita de la contraparte, y por otro, aquellas otras en las que la unilateralidad es solo aparente (38). Lo relevante será demostrar la aquiescencia expresa o tácita del distribuidor acerca de cómo se ha de afrontar el reparto de la carga derivada del nuevo impuesto. 2. Las decisiones y recomendaciones colectivas La normativa antitrust considera que cuando una asociación de operadores económicos adopta un acuerdo o decisión es como si todos los asociados lo hubieran adoptado, no pudiendo hablarse en tal caso de una actuación unilateral (39). Así, las decisiones y recomendaciones colectivas son expresiones de voluntad —vinculantes o no— de un ente con carácter asociativo que tienen la finalidad o el efecto de uniformar el comportamiento de las empresas asociadas. Para ello el ente en cuestión puede utilizar cualquiera de los mecanismos a su alcance; por ejemplo, la publicación de acuerdos, circulares o directrices. Al respecto, es irrelevante el soporte a través del cual se transmite la decisión o recomendación (40). Lo importante es quién la realiza, qué contenido tiene y la difusión de la que ha sido objeto (41). No es necesario que las manifestaciones estén centradas en la fijación de precios o el reparto del mercado. Será suficiente con que orienten hacia un comportamiento anómalo entre competidores que no se llevaría a cabo de otra forma (42). En lo que aquí interesa, hemos de decir que cualquier decisión o recomendación de un ente de carácter asociativo que ofrezca orientaciones sobre qué han de hacer las empresas afectadas por el establecimiento del impuesto habrá de subsumirse en el ilícito de las conductas colusorias. Esto es así porque, en definitiva, estará induciendo a los asociados de forma indirecta a una fijación de precios. Como precedentes que podrían tener un especial interés en el supuesto que nos ocupa, encontramos aquellos en los que la autoridad de la competencia ha enjuiciado una recomendación sobre el comportamiento a seguir ante una subida de costes generalizadas en el sector. En este sentido, es ilustrativo saber que se ha considerado prohibido un acuerdo de una asociación dirigido a exhortar a sus miembros a subir los precios ante los mayores costes de producción en el sector del transporte (43). También ha merecido la consideración de recomendación colectiva prohibida por el art. 1 LDC la elaboración y difusión de notas de prensa en las que se apunta la «imposibilidad» de no repercutir la subida del coste de adquisición de envases metálicos en los precios de las conservas vendidas por los miembros de la asociación (44). Para delimitar la licitud de las declaraciones de un ente asociativo en el contexto derivado del establecimiento de un impuesto se puede atender, en suma, a la contraposición de dos supuestos de hecho que muestran un importante matiz. No incurre en infracción el presidente de una 8 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer asociación que se limita a señalar en una rueda de prensa el impacto que tendrá para sus asociados una nueva carga impositiva (45). Sin embargo, sí que se han considerado prohibidas las difusiones de comunicados en las que una asociación señala el efecto que la subida en el coste de adquisición de materias primas tendrá en la inflación, una vez sea trasladada en forma de mayores precios a los consumidores finales (46). Esto se debe a que en el primer caso no se orienta en ninguna determinada dirección a los operadores económicos. Las declaraciones tienen un componente meramente descriptivo, limitándose a poner de manifiesto que el impuesto es perjudicial para la industria y el conjunto de la sociedad. En el segundo supuesto, en cambio, sí se persigue armonizar el comportamiento de los competidores. En él se está dando por hecho que las empresas repercutirán el incremento de costes, con lo que se está facilitando —aunque sea de forma sutil e indirecta— el comportamiento colusorio de los competidores. 3. Las prácticas concertadas Las prácticas concertadas se diferencian de otro tipo de conductas en que presuponen una menor evidencia de la conducta anticompetitiva. Derivan de una identidad de comportamientos que no se explica de forma natural por el propio mercado y que induce a pensar en formas de coordinación no expresamente probadas (47). Se caracterizan, por tanto, por ser una coordinación entre empresas que sustituye conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellas, aunque no se llegue a alcanzar un acuerdo propiamente dicho. Al igual que el resto de conductas, requieren de un entendimiento de voluntades (48). Como ha apuntado la doctrina, el suelo del término se hallaría en la necesaria existencia de cierta determinación común y el techo en el concepto de acuerdo y de decisión, lo que dificulta en ocasiones diferenciar en la práctica unas nociones de otras (49). Sin embargo, la tipificación expresa de esta categoría junto a las demás permite a la autoridad de la competencia argumentar una infracción sobre la base de pruebas meramente circunstanciales cuando son escasas o inexistentes las directas. Es de suma utilidad en supuestos en los que si bien las empresas no han dejado rastro de sus acuerdos, no han logrado esconder los resultados que evidenciarían una coordinación ilícita (50). Cierto es, pese a todo, que la autoridad de la competencia debe desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza la empresa inspeccionada, en tanto que a ella le corresponde la carga de la prueba. No obstante, ese derecho a la presunción de inocencia no obliga a la administración sancionadora a contar siempre con pruebas directas de la comisión de la infracción. Según la jurisprudencia de los altos tribunales, basta con cumplir tres presupuestos para poder subsumir una conducta en el concepto de práctica concertada: 1º) que los hechos básicos estén plenamente demostrados; 2º) que la relación causal entre hechos e indicios esté suficientemente razonada; y 3º) que de existir otras razones para explicar esos indicios, se analicen y se exprese la causa de su rechazo (51). Acerca del último de estos requisitos, la doctrina se ha mostrado favorable a entender que ciertas circunstancias que afectan a todos los competidores —como una subida de impuestos en un mercado concreto— constituyen una explicación alternativa racional que impide la subsunción en el art. 1 LDC. Para ello las empresas deben optar por subir los precios de sus productos a raíz de esos elementos externos (52). En efecto, existen ejemplos en los que la autoridad antitrust, pese a observar que las empresas habían tenido un comportamiento similar en relación a un incremento de precios y al momento de su implementación, consideró que dicho paralelismo podía deberse a un comportamiento económicamente racional por parte de sus protagonistas (53). Sobre la apreciación de la existencia de prácticas concertadas y la conducta consistente en el establecimiento de un impuesto tiene especial interés la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia en el caso SUZUKI-HONDA (54). Dicho pronunciamiento enjuicia, justamente, un intercambio de información comercial sensible entre el primer y el tercer productor de motocicletas en el contexto de un nuevo tributo. El caso tiene lugar en el contexto de la entrada en vigor de un nuevo impuesto de circulación a principios de 2009. Éste suponía, a todas luces, un golpe duro 9 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer para el sector de las motocicletas, pues la variación en la presión impositiva afectaba significativamente tanto a la fijación de los precios de venta a distribuidores como a los precios de venta al público recomendados por el fabricante. En estas circunstancias, las empresas competidoras se intercambiaron correos electrónicos en los que se desvelaba el precio de venta a distribuidor sin IVA, el P.V.P recomendado sin impuestos, el margen del distribuidor y el P.V.P final recomendado, impuestos incluidos. La autoridad de la competencia estimó que dicho intercambio de información constituía una práctica concertada prohibida por en el art. 1 LDC, dado su objeto anticompetitivo. Según la extinta CNC, era una conducta que permitía a las empresas participantes conocer la estrategia comercial del competidor, y por tanto, debilitaba o suprimía el grado de incertidumbre sobre el funcionamiento competitivo del mercado. Por consiguiente, no se sanciona una fijación de precios siquiera indirecta, sino el intercambio de información en sí mismo, al constatar que éste reduce la inseguridad originada por el nuevo impuesto. La resolución se basó, principalmente, en que los competidores eludieron ilícitamente el período de incertidumbre acerca de la evolución de los precios mayoristas y minoristas originado por la reforma tributaria, el cual abría una «ventana de oportunidad». Efectivamente, cada empresa debía decidir estratégicamente cómo repartir la nueva carga tributaria a lo largo de toda la cadena de valor. Los competidores se veían así obligados a renovar su política de precios y a que ésta actuase como elemento competitivo. Sin embargo, el intercambio de información sensible hizo desaparecer la ocasión del recrudecimiento de la competencia, al conocerse los precios mayoristas y minoristas del competidor. El resultado no fue otro que una pérdida de autonomía en la determinación de la política comercial de ambos operadores. Por otro lado, la resolución puntualiza que el concepto de práctica concertada no impide a las empresas adaptar su comportamiento a la conducta de sus competidores. Aunque sí que se opone, de forma rigurosa, a cualquier toma de contacto directo o indirecto entre competidores cuyo efecto sea abocar a unas condiciones de competencia que no se corresponderían con las condiciones normales d e l m e r c a d o ( 5 5 ). D e a h í q u e u n i n t e r c a m b i o d e i n f o r m a c i ó n sensible entre competidores equivalga a una concertación, ya que es objetivamente apto para reducir la independencia de la conducta de los competidores en el mercado, incluso si la concertación se basa en un único contacto entre empresas. No es el número de reuniones o contactos lo relevante. Lo determinante es la posibilidad de que la información intercambiada, dada su naturaleza, sustituya conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica. Por esta razón el intercambio de correos entre Suzuki y Honda se entendió que encajaba dentro del concepto de práctica concertada prohibida por el art. 1 LDC. Esta valoración de los hechos por parte de la autoridad antitrust es sumamente ilustrativa principalmente por tres motivos: 1º). Viene a reconocer que una empresa puede repercutir libremente un impuesto en el precio. Realmente concibe el hecho de tener que tomar una decisión estratégica sobre el reparto de la carga tributaria a lo largo de la cadena de valor como u n contexto procompetitivo. Para la Comisión, las diferentes estrategias a seguir ante el establecimiento de un impuesto supondrían un elemento competitivo más que incrementaría la competencia vía precio. 2º). Pone el énfasis en la minimización de la incertidumbre sobre cuál será la política comercial de las empresas competidoras ante el nuevo impuesto, y no tanto en la alineación de precios. Con ello se demuestra que el carácter anticompetitivo no se debe al resultado —es decir, a la existencia de precios similares—, sino al mecanismo en virtud del cual éste se alcanza. Esto equivale a decir que el mercado, de forma natural, puede subir los precios ante el establecimiento de un impuesto. Pero ello ha de producirse sin que las empresas contacten entre sí con la idea de impedir, falsear u obstaculizar la decisión individual e independiente sobre la política comercial a seguir. 3º). Concluye que pueden existir prácticas concertadas realizadas en el contexto de un nuevo impuesto. Se deduce así que la repercusión de un impuesto en el precio y su carácter de conducta colusoria no depende tanto de la conducta en sí sino de la forma en la que el tributo en cuestión es trasladado a los precios. 10 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer Esta decisión de la autoridad antitrust es congruente con lo expuesto más arriba en las notas económicas de este trabajo. En efecto, en apartados anteriores se apuntó que es probable que el mercado tienda a repercutir una nueva carga tributaria, especialmente si la demanda es inelástica y la estructura del mercado es de oligopolio. Sin embargo, también se señaló que en el mercado existen periodos de ajuste y que el impuesto puede ser soportado de forma desigual entre productores, distribuidores y consumidores. La decisión individual e independiente de repercutir en el precio de venta el impuesto es libre, y por supuesto, plenamente lícita. Tanto el productor como el distribuidor pueden optar por repercutir el tributo en su totalidad, asumirlo ellos mismos, o compartir la carga con sus clientes. Sin embargo, acordar cómo distribuir el impuesto a lo largo de la cadena de valor está prohibido por el Derecho antitrust, debido a su carácter nocivo para la libre competencia. Esto es así sea cual sea la forma utilizada para materializar la coordinación entre empresas: acuerdo, decisión, recomendación o práctica concertada. Se evita de este modo que el mecanismo natural del mercado —en esencia, competitivo— sea reemplazado por un mecanismo de cooperación o concertación y que la situación final sea artificiosamente perjudicial para los consumidores (56). Con todo, cierto es que el establecimiento de un impuesto puede operar como una explicación a una subida generalizada y coincidente en el tiempo de los precios, que no siempre será de origen colusorio. La aprobación de un tributo es un elemento externo a la empresa que puede obligarle a subir los precios para mantener la rentabilidad y cubrir costes. A veces, será inevitable que la carga tributaria acabe soportándola el consumidor en todo o en parte. Ahora bien, en ningún caso justificaría un intercambio de información como el analizado en el caso SUZUKI-HONDA, ni mucho menos un acuerdo o recomendación colectiva que tenga por objeto sustituir la decisión individual e independiente de cada empresa por una actuación coordinada (57). El Tribunal Supremo, por su parte, ha seguido una línea de razonamiento muy similar, al convalidar la decisión de la Comisión Nacional (58). Así, ha fallado en contra de las empresas sancionadas a falta de una explicación alternativa razonable que justificase el intercambio de información. En dicho fallo, reitera que la infracción apreciada no se fundamenta en una concertación de precios —que afirma no tener lugar—, sino en la reducción de la incertidumbre sobre el modo en que iba a ser repercutido el nuevo impuesto al concesionario y/o al consumidor final. En particular, sostiene el Alto Tribunal que el intercambio de información puede constituir una práctica concertada cuando ésta reduce la incertidumbre estratégica. Esto se debe a que el contacto entre competidores evidencia que cada empresa no actúa con la necesaria autonomía si dicho contacto tiene por objeto o efecto «bien influir en el comportamiento en el mercado de un competidor actual o potencial, o bien desvelar a dicho competidor el comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener» (59). Además, el resultado colusorio se produciría también cuando a pesar de que la información no ha modificado el comportamiento del competidor, ésta genera cierta seguridad de que existirá un escenario estable y no se corre el riesgo de perder cuota de mercado. De hecho, ni siquiera es exigible que se ponga de manifiesto una relación directa entre la práctica concertada y los precios finales aplicados al consumidor para poder subsumir el supuesto en el acuerdo colusorio. Tal como hizo la autoridad antitrust, el Tribunal Supremo toma en consideración el momento en que se intercambia la información. Efectivamente, por aquel entonces existía una incertidumbre entre las empresas del sector sobre la forma de repercutir los nuevos tipos impositivos que la información intercambiada disipó. Con ella se contribuyó a clarificar la forma en que se repercutiría el impuesto en el precio final. La conducta realizada permitió conocer quién lo soportaría y proporcionó una información valiosa que redujo las inseguridades imperantes sobre el respectivo comportamiento en el mercado. Por todo ello, para el Alto Tribunal también se considera subsumido el supuesto de hecho enjuiciado dentro del ilícito antitrust del art. 1 LDC. V. Falta de contacto entre los competidores ante el establecimiento o el aumento de un impuesto Se ha mostrado anteriormente cómo el contacto entre los competidores en el contexto del 11 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer establecimiento de un nuevo impuesto puede dar lugar a una conducta de las prohibidas por el art. 1 LDC. Cabe ahora plantearse, en cambio, qué ocurriría si ante la misma coyuntura las empresas se comportaran de forma similar o incluso idéntica, repercutiendo en los precios las nuevas cargas fiscales, pero sin que mediara trato alguno entre ellas. Abordamos en este apartado la posibilidad de sancionar la colusión tácita, es decir, aquellas situaciones que producen restricciones d e l a competencia en términos parecidos a los acuerdos colusorios en sentido estricto, pero realizadas sin necesidad de contacto previo entre los competidores. Se trata de una restricción de la competencia de naturaleza individual —porque se lleva a cabo mediante la mera actuación autónoma de las partes— pero conjunta —porque los distintos operadores son conscientes de la conducta de los demás y del resultado alcanzado— (60). Veámoslo utilizando como ejemplo el supuesto que nos ha llevado a escribir estas páginas. Se intuye que el pago del IAJD por parte de los bancos conlleva una menor rentabilidad para éstos si dicha carga no es repercutida en los precios. Sin embargo, es cierto también que todo aumento de precios no seguido por la competencia puede implicar una pérdida de clientes, y en suma, de beneficios. Por esa razón, para las empresas afectadas lo mejor es que todas y cada una de ellas repercutan el impuesto en sus precios. Entonces se verían perjudicadas únicamente por la contracción del mercado con motivo del tributo, pero no más allá. Queda evidenciado aquí otro prototipo más del conocido dilema del prisionero, que viene a revelar que si bien el mejor resultado conjunto es competir, los competidores suelen actuar de manera colusiva en ciertas ocasiones (61). El hecho de que existan situaciones en las que la competencia se ve restringida, impedida o falseada por varios operadores sin que éstos se pongan en contacto parece fuera de toda duda (62). Ahora bien, eso no implica que la inclusión de un comportamiento paralelo en el ilícito antitrust del art. 1 LDC sea incontrovertible. Por un lado, un punto de vista demasiado flexible de la normativa de defensa de la competencia nos llevaría a tipificar conductas que desde el prisma económico y empresarial nunca han de ser sancionadas si nos movemos en una economía d e mercado. Pero, por otro, una cosmovisión obstinada del Derecho antitrust daría como resultado que fuesen admisibles conductas muy nocivas para la competencia funcional. La paradoja está servida. Prueba de ello es el intenso debate jurídico mantenido dentro y fuera de nuestras fronteras. 1. La cuestión en EE.UU y la Unión Europea En los Estados Unidos se ha discutido acerca de cuál es el elemento consensual mínimo que integra la noción de acuerdo. El interrogante de fondo es, en suma, determinar si la sección 1º de la Sherman Act incluye en su ámbito de prohibición el paralelismo fruto de la interdependencia (63). Al respecto, aunque el término «conspiración» recogido en el texto norteamericano puede facilitar la prueba en comparación con la noción de «acuerdo», lo cierto es que la aplicación de la sección 1º es embrollada (64). El motivo es que requiere demostrar en todo caso que se ha producido un concierto mínimo entre las partes. Así, aunque la jurisprudencia estadounidense muestra que el comportamiento paralelo puede ser una prueba circunstancial —no definitiva— de que el acuerdo o conspiración ha tenido lugar, no se ha admitido que la mera existencia de un comportamiento empresarial paralelo constituya automáticamente una violación per se d e l a Sherman Act (65). En los oligopolios es usual que las empresas adopten decisiones similares o idénticas entre sí apoyándose en su interdependencia, sin mantener ningún tipo de contacto. Esto puede provocar una restricción en el mercado parecida a la provocada por un acuerdo expreso entre las partes (66). De ahí que el origen de la práctica paralela pueda estar bien en un acuerdo cuyo objeto o efectos sean contrarios a la competencia pero del que no hay rastro, bien en la pura estrategia empresarial llevada a cabo con consciencia de que en el largo plazo todos se verían beneficiados de la ausencia de competencia. Sin embargo, la práctica paralela también podría ser simplemente una reacción a un cambio en el mercado que afectase a todos los operadores por igual. En esta hipótesis, al existir una justificación económica que respalda ese comportamiento paralelo, parece razonable que la acción no sea sancionada. De ahí que en Norteamérica se siga exigiendo la 12 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer existencia de un acuerdo —expreso o tácito— para aplicar la Sherman Act, al reconocerse lo muy complicado que es discriminar entre un paralelismo natural y otro colusivo. Se concluye así que en el Common Law la conducta paralela no es en sí misma sustitutiva del acuerdo y no tiene un efecto probatorio decisivo. Sí que puede ser, empero, una prueba a considerar junto a otros factores añadidos, lo que no deja de concederle cierta relevancia (67). En el Derecho comunitario, por su parte, se sancionan aquellos acuerdos, decisiones y prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior (68). En consecuencia, si el paralelismo conductual entre empresas estuviese tipificado en la Unión, lo estaría merced al concepto de «práctica concertada», puesto que en el de acuerdo parece intuitivo que la solución alcanzada nos llevaría a exigir, igual que en Norteamérica, un elemento consensual. Con todo, adelantamos que no es así. Práctica concertada y conducta conscientemente paralela son nociones divergentes entre sí. Las prácticas concertadas se han concebido por la doctrina como una categoría residual que «forman una última red de seguridad para impedir la realización de actos o prácticas contrarias a la libre competencia que, por sus características o dificultad de prueba, no pueden llegar a ser prohibidas como acuerdos o decisiones» (69). Permitirían a las autoridades antitrust sancionar aquellos comportamientos en los que no exista prueba fehaciente de la infracción, pero si indicios susceptibles de presumirla con una certeza razonable (70). La doctrina y la jurisprudencia europeas parecen coincidir, al igual que ocurre en Norteamérica, en que las conductas conscientemente paralelas no son una categoría recogida por la norma, sino un indicio a tener en cuenta en la valoración del caso concreto. No en vano, se requiere que exista un elemento subjetivo mínimo que exija un concurso de voluntades, aunque sea en grado ínfimo. De lo contrario no habría una práctica concertada sino una conducta paralela lícita (71). En la misma línea se ha mostrado el Tribunal de Justicia. Su jurisprudencia, aunque confusa en un primer momento, ha disuadido cualquier intento de incluir las conductas conscientemente paralelas dentro de la noción de práctica concertada (72). Ésta última excluiría los contactos entre competidores que tengan por objeto o efecto influir sobre el comportamiento del mercado o desvelar el que uno mismo ha seguido o seguirá. Sin embargo, no se opondría a que un operador se adaptase con habilidad al comportamiento constatado o presumible de los demás (73). Producto de la jurisprudencia citada, la doctrina ha definido las prácticas concertadas como «una forma de coordinación o cooperación práctica entre los competidores, llevada a cabo mediante contactos directos o indirectos, cuyo propósito sea suprimir p o r a d e l a n t a d o l a incertidumbre respecto al comportamiento futuro de los operadores económicos» (74). De esta definición se infiere que si no hay comunicación recíproca entre las partes, no existiría una práctica concertada. Asimismo, el comportamiento paralelo sólo podrá ser utilizado como prueba indiciaria de dicha concertación siempre que las partes sean incapaces de brindar una explicación económica alternativa y la colusión sea la única justificación posible para dicho comportamiento (75). No obstante, cierto es que existen pronunciamientos que pueden generar cierta confusión, pese a la contundencia de la doctrina y jurisprudencia enunciadas. Así, en la Decisión de la Comisión sobre el caso SSI, se consideró una práctica concertada la actuación de una empresa que, sin participar en el cártel ni contactar de forma directa o indirecta con los partícipes, decidió unilateral y autónomamente subir sus precios para equipararlos con los colusorios (76). Esta solución fue duramente criticada por la doctrina. A su juicio, el conocimiento de una práctica colusoria no equivale a la participación en ésta, y no habría motivo para sancionar a terceros que simplemente reaccionan a ella alineando sus precios (77). Fuera como fuese, en este supuesto sí parece que la práctica conscientemente paralela se subsume en el concepto de práctica concertada. Sin embargo, este razonamiento es una rara avis en el acervo de la Unión Europea. En principio, se acepta que las prácticas conscientemente paralelas no están tipificadas en sede comunitaria. 2. La cuestión en España La ley de prácticas restrictivas de la competencia de 1963 prohibía en su art. 1 «las practicas 13 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer surgidas de (…) conductas conscientemente paralelas, que tengan por objeto o produzcan el efecto de impedir, falsear o limitar la competencia en todo o en parte del mercado nacional». El tenor de esta norma permite apreciar un claro contraste con otros ordenamientos. Y es que si los Estados Unidos y la Unión Europea conciben las conductas conscientemente paralelas como una herramienta procesal mediática para deducir la existencia de un acuerdo, España las considera como una figura legal que participa del mismo estatus que los convenios y las decisiones (78). Desde el primer momento, la falta de consenso sobre la tipificación de este tipo de conductas hizo que en la práctica fuese polémico recurrir a ellas. En el caso PELÍCULAS DE VÍDEO (79) , por ejemplo, se utilizan para analizar las prácticas conscientemente paralelas los mismos requisitos que se emplearon en el caso AZÚCAR (80) para enjuiciar una práctica concertada, cierto es que obviando toda referencia a la coordinación de las partes (81). No obstante, parece que desde un principio la autoridad antitrust ha distinguido entre «prácticas concertadas» y «prácticas conscientemente paralelas». Así lo evidencia el caso DETERGENTES CONCENTRADOS (82). En él se dice que las prácticas conscientemente paralelas, frente a las concertadas, «no exigen el elemento consensual, aunque evidentemente, no podrán ser explicadas por las reacciones normales o previsibles de los agentes en el mercado». De ahí que la doctrina haya inferido que el alcance de nuestra ley antitrust es mayor que el de la normativa europea (83). Las prácticas conscientemente paralelas han sido definidas doctrinalmente como «aquellas prácticas restrictivas de la competencia consistentes en que cada operador económico, sin que medie acuerdo o concertación ninguna, actuando unilateral pero armónicamente, ajusta deliberadamente su comportamiento al de otros competidores, evitando hacerse la competencia» (84). Esta descripción bien merece ser estudiada detenidamente, ya que en ella se esconden las principales notas del concepto. En primer lugar, cuando se hace referencia a que cada operador restringa la competencia sin que medie acuerdo o concertación, quiere decirse que las prácticas conscientemente paralelas son consideradas una figura legal distinta a los acuerdos y las prácticas concertadas (85). Se remarca, en suma, que en sede nacional las conductas conscientemente paralelas gozan de un régimen «privilegiado» en el que no constituyen un mero indicio (86). En segundo lugar, al hablarse de un ajuste deliberado con el comportamiento de otros competidores, se pone el énfasis en que no exista una explicación alternativa a la conducta paralela (87). La necesidad de que no concurra una explicación económica alternativa, según ha apuntado la doctrina, sería precisamente el elemento que vencería el recelo o temor a que existiese una aplicación más recurrente de las prácticas conscientemente paralelas (88). Esto se fundamenta en que si el paralelismo viniese originado por una repentina variación de las condiciones del mercado éste sería perfectamente lícito, puesto que no sería entonces un ajuste deliberado perjudicial para la competencia. Ahora bien, eso supone reconocer también que la consideración sobre si un determinado comportamiento paralelo ha de considerarse o no un ilícito antitrust del art. 1 LDC es una cuestión que debe ser valorada, en esencia, por los economistas en cada caso concreto (89). Además de los dos presupuestos señalados, esto es, la inexistencia de acuerdo y de explicación económica alternativa, se requiere también de forma implícita que la práctica se desarrolle en un mercado con una estructura concreta: el oligopolio. El paralelismo de comportamientos existe en competencia perfecta, puesto que en ésta las empresas operan con márgenes muy ajustados y los precios son prácticamente idénticos pese a estar en su nivel competitivo óptimo. Obviamente, esta situación no está perseguida por el Derecho antitrust. Por el contrario, en el oligopolio existen pocos oferentes con funciones de costes muy similares, lo que sirve de caldo de cultivo para que proliferen en su seno los paralelismos fruto de un ajuste deliberado que persiga maximizar conjuntamente los beneficios restringiendo la competencia. Es lógico que en los mercados concentrados lo habitual sea la consciencia acerca del comportamiento paralelo y no la simple e inocente respuesta a estímulos empresariales, como ocurriría en aquellos más atomizados (90). Constatados los tres presupuestos señalados, se han de dar, además, tres elementos para estar ante la presencia de un paralelismo anticompetitivo de los tipificados por la LDC: identidad de comportamientos, consciencia de esa identidad y resultado anticompetitivo. Por celeridad, nos 14 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer centraremos exclusivamente en el tercero, a saber, el resultado anticompetitivo. Para aquellos que defienden la tipificación de esta tipología de prácticas, la existencia de un efecto anticompetitivo en el paralelismo conductual es lo que explicaría en última instancia su prohibición. Si la LDC tiene como misión proteger la competencia, verdaderamente no tiene sentido que deje impunes comportamientos que la impidan, la restrinjan o cuanto menos la falsean. Pero, ¿realmente hay un resultado anticompetitivo en la realización de prácticas paralelas en un mercado oligopolístico? Para parte de la doctrina parece que sí. En su opinión, éste radicaría en que las empresas, actuando de manera autónoma pero armónica, llegan a situaciones más perjudiciales para los consumidores que aquellas que se darían en un régimen de genuina y auténtica competencia, como ocurriría con los precios «supracompetitivos» (91). Lo curioso es que si bien este resultado no se exige en los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas, sí que es un elemento del tipo en las conductas conscientemente paralelas. La conclusión es que si una empresa se comporta de forma idéntica a otro competidor, es consciente de ello y además restringe o falsea la competencia operando en un oligopolio, estaría realizando una conducta subsumible en el art. 1 LDC. Eso será así en España incluso cuando no haya alcanzado ningún acuerdo ni haya mantenido ningún tipo de contacto con otros operadores. Por consiguiente, y teniendo en cuenta que el sector bancario presenta la estructura propia del oligopolio, si un banco sube los precios para repercutir el IAJD al cliente como reacción a una subida de los precios de un competidor, estaría falseando la competencia por establecer un precio anticompetitivo. Concurrirían los presupuestos y elementos necesarios para que, en principio, dicha conducta fuese sancionable por el Derecho antitrust español. Sin embargo, difícilmente lo sería por el Derecho comunitario de la competencia. 3. Valoración del régimen vigente La solución brindada al supuesto de hecho analizado en este apartado no es pacífica. Por el contrario, suscita críticas que han de ser abordadas en este trabajo. Son principalmente cuatro: la naturaleza de las conductas colusorias, el objeto de la LDC, la propia noción de oligopolio, y especialmente, su perturbadora existencia. 1º. La naturaleza de las conductas colusorias: Desde un primer momento, la doctrina clásica ha estimado que las conductas colusorias requieren un elemento consensual mínimo (92). No en vano, se ha venido considerando que un comportamiento individual y autónomo no cabe en la prohibición de los comportamientos colusorios, y que, en su lugar, el tipo adecuado sería el abuso de posición de dominio (93). De ahí que equiparar una actuación acordada o concertada con una adaptación al entorno de la empresa plantee dudas (94). Se estaría reconociendo una imputación objetiva del resultado que, llevada al extremo, nos obligaría a defender el ideal de competencia perfecta y no la competencia funcional. Si bien las autoridades antitrust necesitan que se facilite la carga de la prueba, tal como ocurre en las prácticas concertadas, parece excesivo que se permita evaluar un supuesto solamente sobre una base económica, sin más realidad probada que un comportamiento conscientemente paralelo. En España y Europa el Derecho de la competencia no forma parte del Derecho penal, como ocurre en Estados Unidos. No obstante, para sancionar a una organización que se ha extralimitado en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa debe atenderse también al elemento intelectivo y volitivo (95). Si bien ambos se podrían salvar por la consciencia de la práctica, cierto es que en estos supuestos es complejo discernir si el infractor conocía y quería realizar una conducta colusoria y no simplemente adaptarse al mercado (96). Más aún teniendo en cuenta que, por definición, el mercado de estructura oligopolística lo conforman pocos oferentes. En realidad, la ambigüedad de corte economicista introducida por la tipificación de las prácticas conscientemente paralelas implica que la predicción con suficiente grado de certeza de las conductas constitutivas de infracción —lex certa— sea complicada. Además, la literalidad de los artículos que recogen las conductas colusorias no impide que se persigan los acuerdos tácitos. Puede darse un elenco de circunstancias que demuestren suficientemente, aunque sea de manera indiciaria, la celebración de un acuerdo. Pero acuerdo tácito y prácticas conscientemente paralelas no son sinónimos. El 15 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer comportamiento paralelo puede ser un indicio de lo primero, mas no debería ser una tipología autónoma al mismo nivel que las demás. 2º. El objeto de la Ley de Defensa de la Competencia: Éste estriba básicamente en contar con instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del mercado, sin intervenir de forma innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales (97). Con ello se pone de manifiesto que no se trata de una ley que persiga resultados sin más, sino que sobre todo pone el énfasis en los medios. Por esta razón, los acuerdos, las decisiones y las prácticas concertadas son sancionables pese a que no lleguen a impedir, restringir o falsear la competencia. Y es que los medios son, en sí mismos, ilícitos. No se requiere que la competencia haya sido dañada ni existe un fin reparador. Lo que se hace es desincentivar a los operadores a que se pongan en contacto con el objeto o el efecto de manipular el comportamiento del mercado. Esta preocupación por los medios también se pone de manifiesto en el hecho de que sean lícitas las restricciones accesorias o las conductas de minimis pese a que éstas tengan un impacto negativo en la competencia —cierto es que razonable o insignificante— (98). Si el objeto de la Ley fuese acabar con las restricciones de la competencia, sea cual sea la vía por las que éstas tengan lugar, el legislador podía simplemente haber redactado una prohibición genérica en virtud de la cual se prohibiese todo acto falseador de la libre competencia. Sin embargo, incluso el art. 3 LDC nos demuestra que el objeto de la Ley no es compeler a los empresarios a que sus decisiones sean siempre y en todo caso procompetitivas, sino sancionar aquellos comportamientos anticompetitivos inadmisibles que sean acreedores de un cierto halo de reproche. Por eso el art. 3 LDC sanciona los actos desleales que afectan al interés público y no aquellos otros legales o que damnifiquen exclusivamente intereses privados, pese a que falseen la competencia. Toda decisión estratégica tiene en cuenta a los competidores, pero no podemos exigir que ésta siempre se incardine hacia hacer lo contrario de lo que hace el otro. Hay que atender a los medios. De ahí que la LDC no sea un texto que habilita a la autoridad antitrust y a l o s tribunales a inmiscuirse en la libertad de empresa más de lo necesario. 3º. La noción de oligopolio: Ha sido señalado que la tipificación de esta tipología de prácticas condena, en cierto modo, a los mercados de estructura oligopolística (99). Sin embargo, lo cierto es que el oligopolio no está prohibido y se reconoce en pos de la competencia funcional, en contraste con la persecución del ideal de competencia perfecta que sí que nos obligaría a hostigarlos (100). En efecto, es indubitado que un mercado oligopolístico siempre va a dar lugar a precios superiores a aquellos que existirían en un mercado con mayor número de oferentes, porque en ese caso no dispondrían de poder de mercado. Por lo tanto, es sumamente difícil delimitar cuándo la situación analizada se debe a una práctica conscientemente paralela, en el sentido ya explicado, y no al comportamiento normal de un mercado oligopolístico (101). U n acuerdo tácito debe ser relativamente fácil de distinguir de un comportamiento normal. Si las actuaciones de las empresas son tan armónicas que son prácticamente imposibles de no haber existido contacto entre ellas, la normalidad queda plenamente descartada. Pero si lo que se sanciona es simplemente una actuación individual y autónoma en respuesta al comportamiento de un competidor, es artificioso llamar a eso conducta colusoria, y no, simplemente, poder de mercado. Es indubitado que en el oligopolio la interdependencia impone ciertas presiones. Los operadores no líderes encuentran dificultades para reducir agresivamente los precios porque no pueden permitirse comenzar una guerra que saben de antemano perdida. De ahí que en el oligopolio lo habitual sea que existan periodos largos de estabilidad y otros de ajuste más breves (102). La competencia, entonces, se desarrolla en torno a factores distintos del precio. Esta simple coordinación tácita no es punible. Ahora bien, cosa sutilmente distinta es que se pruebe que el líder de precios se comunica con los demás a través de los precios que fija y que su mensaje sea entendido por otros competidores que contestan formando así un diálogo intencionado (103). En estos otros casos no habría inconveniente en sancionar, aplicando la categoría de los acuerdos tácitos. 16 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer 4º. Su perturbadora existencia: Las prácticas conscientemente paralelas son innecesarias porque ya se encuentran tipificadas en el abuso de posición de dominio conjunta. Esto quiere decir que el art. 1 LDC no es el idóneo para enjuiciar estas prácticas sino el art. 2 LDC (104). De hecho, la nota diferenciadora entre un concepto y otro no justifica la coexistencia de ambos, sino que más bien nos llevaría a concluir que la tipificación de las prácticas conscientemente paralelas es perturbadora. El art. 102 TFUE prohíbe «la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado interior o en una parte sustancial del mismo». Cierto es que en un principio se generó gran confusión respecto a cómo debía de entenderse el abuso de posición de dominio ejercido por más de una empresa (105). Sin embargo, a raíz del caso COMPAGNIE MARITIME BELGE (106) parece que existe una noción amplia de posición de dominio colectiva (107). En concreto, en este caso se afirma que hablar de más de una empresa «implica que una posición dominante puede estar ocupada por dos o más entidades económicas, jurídicamente independientes entre sí, siempre que, desde el punto de vista económico, se presenten o actúen juntas en un mercado específico, como una entidad colectiva». Ahora bien, se matiza seguidamente que «la existencia de un acuerdo u otro tipo de vínculo legal no es indispensable para que se estime una posición de dominio conjunta, la cual puede basarse en otros factores de conexión y dependerá del análisis económico en general, y en particular, de la estructura del mercado en cuestión» (108). En España, el art. 2 LDC prohíbe también «la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional». De esta forma, la normativa española, pese a recoger expresamente la prohibición de las conductas conscientemente paralelas, permitiría igualmente sancionar un abuso de posición de dominio conjunta. Surge entonces la duda de si existe alguna diferencia entre una y otra figura o se trata de una duplicidad. Para algunos autores, es difícil que exista un abuso colectivo sin un componente de colusión o coordinación, en cuyo caso cabrá aplicar preferentemente el art. 1 LDC, o si acaso, aplicar los dos preceptos conjuntamente (109). Para otros, sin embargo, las autoridades comunitarias se aproximan mucho al punto de equiparar la posición de dominio colectiva al paralelismo consciente derivado de las solas características estructurales del mercado (110). Con todo, pese a que ambos se nutren de la noción de colusión tácita, la doctrina ha establecido diferencias entre ambas categorías (111). Como resulta obvio, en el caso de las prácticas conscientemente paralelas no se exige que las empresas ostenten una posición de dominio y que abusen de ella. Esto se traduce en que el término español, al ser más amplio, podría darse en un mayor número de empresas que la posición dominante conjunta, y además, sería más fácil de demostrar (112). De esta forma, parecería como si nuestra Ley pusiese las conductas conscientemente paralelas a disposición de las autoridades como una especie de foro de conveniencia. No vienen a llenar ningún vacío, puesto que éste se encontraría cubierto por el abuso de posición de dominio colectivo. Por el contrario, la misión de las conductas conscientemente paralelas es entrar en juego cuando ni el acuerdo colusorio ni el abuso conjunto de posición de dominio quedan debidamente acreditados. En definitiva, permitirían sancionar una posición de poder de mercado sin constatar el abuso y sin realizar el complejo estudio sobre el mercado relevante. Creemos, sin embargo, que si las empresas no ostentan una posición de mercado u ostentándola no abusan de ella, y además, no mantienen ningún tipo de contacto entre sí, no habría ilícito antitrust. Finalmente, y dado que nuestra norma recoge la prohibición de los actos desleales que falseen la competencia afectando además al interés público, tampoco se entiende la necesidad de recoger en el art. 1 LDC una tipología de conductas que es contraria a la naturaleza de los acuerdos colusorios. El art. 1 y el concepto de acuerdo tácito, el art. 2 LDC y la posición de dominio conjunta, así como el art. 3 LDC, abarcan una cantidad de supuestos notable y ofrecen herramientas suficientes para perseguir aquellas conductas que merezcan un reproche por su carácter anticompetitivo. Las prácticas conscientemente paralelas no son necesarias porque además de ser una rara avis en relación con el derecho comunitario, aportan inseguridad jurídica a la hora de subsumir hechos probados en la normativa antitrust (113). 17 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer 4. Prácticas conscientemente paralelas y establecimiento o subida de un impuesto La repercusión de un impuesto en los precios sin toma de contacto entre las empresas recibiría un tratamiento diferente según se atienda al acervo comunitario o al ordenamiento jurídico nacional. En la Unión Europea, si una empresa sube los precios para repercutir un determinado impuesto a la par que lo han hecho otros competidores pero sin que medie comunicación entre ellos, esa conducta únicamente se vería sancionada de poder categorizarse como un acuerdo tácito o un abuso colectivo de posición de dominio. En España, en cambio, sería más factible sancionar el comportamiento paralelo de una empresa que traslada un impuesto a los precios por imitación de uno o varios de sus competidores pero sin que medie contacto. Esto es así porque en nuestro ordenamiento la autoridad de la competencia cuenta, además de con el abuso de posición de dominio conjunto y del acuerdo táctico, con las prácticas conscientemente paralelas. En el caso del sector bancario y el pago del IAJD, por ejemplo, la subsunción no sería complicada. Si presuponemos ausencia de acuerdo y que el mercado tiene una estructura oligopolística, los elementos son de fácil constatación. De demostrarse la identidad d e comportamiento, la consciencia de dicha identidad y el resultado anticompetitivo, estaríamos ante una conducta colusoria del art. 1 LDC. La demostración del paralelismo y su consciencia no es muy laboriosa. Es fácil acceder a los aumentos de los precios de venta al público, puesto que éstos son públicamente conocidos. En lo que atañe al resultado anticompetitivo, tampoco debería haber problemas, ya que sería viable argumentar que el comportamiento paralelo ha llevado a alcanzar precios mayores a los existentes con anterioridad a que la práctica tuviera lugar debido a la ausencia de competencia en el contexto señalado. La explicación económica alternativa se convertiría así en el factor decisivo para saber si cuando una empresa repercute un impuesto en el precio, al igual que sus competidores, pero sin contactar con ellos, está realizando una conducta subsumible en el art. 1 LDC. Al respecto, existen dos posibilidades. Por un lado, aceptar el establecimiento del impuesto o su subida como un elemento externo que justifica el paralelismo consciente de comportamiento. Por otro, es posible considerar que dicho contexto no es en sí mismo acreedor de una explicación económica razonable. A falta de pronunciamientos que resuelvan sobre este particular, quizás la solución más plausible sería estimar que el establecimiento de un impuesto o su subida sirva como explicación económica razonable del comportamiento conscientemente paralelo. En primer lugar, mayores tributos suponen menores márgenes y mayores costes ocasionados por un factor externo a la empresa. Si el aumento de costes generalizado para toda la industria ha sido reputado como explicación económica alternativa, no encontramos motivo para que el establecimiento de un impuesto no lo sea, puesto que a efectos prácticos las situaciones son equivalentes. En segundo lugar, hemos visto que el establecimiento de un tributo no es neutral para el equilibrio del mercado, sino que implica periodos de ajuste que concluyen con una situación diferente a la inicial —apartado I I —. D e e s t a f o r m a , e l p e r j u i c i o c a u s a d o a l o s c o n s u m i d o r e s n o h a d e s e r necesariamente fruto de una conducta colusoria, sino que puede explicarse por factores varios como la estructura del mercado o la elasticidad de la demanda. Por último, no es de recibo admitir la repercusión de un impuesto en los precios no esté amparada por el principio de libre fijación de precios simplemente porque otro competidor ya lo hizo antes. Piénsese que si la primera subida de precios está amparada por el Derecho Fundamental pero no la siguiente y sucesivas, se estaría supeditando su ejercicio al momento de su ejecución. Pero es que si concluyésemos que la práctica conscientemente paralela también abarca al primer operador que repercutió, entonces estaríamos diciendo que la sanción quedaría condicionada al comportamiento de terceros. Se infiere con esto que no habría conducta colusoria que valga, en tanto que no existe una justificación para la injerencia en la libre fijación de precios —apartado III—. De aceptarse la tesis aquí defendida, se llegaría a la conclusión de que sería subsumible en el art. 1 LDC la toma de contacto entre competidores, ya sea a través de un acuerdo, una decisión o recomendación o una práctica concertada, que pretenda determinar en qué cuantía y cómo se ha de repercutir el impuesto. Sin embargo, de no existir comunicación entre los competidores, 18 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer repercutir un tributo en el precio es un legítimo ejercicio del derecho a la libertad de empresa que sirve además como un contexto económico explicativo de conductas conscientemente paralelas. VI. La regla de minimis en el supuesto de hecho estudiado En 2014 se dictó la última de una larga saga de Comunicaciones de la Comisión Europea en materia de acuerdos de menor importancia. Entre otros motivos, se propició su redacción para plasmar la evolución de la jurisprudencia más reciente; en concreto, la reflejada en la STJUE sobre el caso EXPEDIA (114). Ésta supuso un giro relevante en la interpretación de la regla de minimis puesto que en ella el Tribunal afirmó que «un acuerdo que puede afectar al comercio entre los Estados miembros y que tiene un objeto contrario a la competencia constituye, por su naturaleza y con independencia de cualquier efecto concreto que pueda tener, una restricción apreciable de la competencia» (115). Efectivamente, el fallo de la sentencia del caso EXPEDIA se puede encontrar recogido en el punto 2 de la Comunicación. En él, se establece que ésta no cubre los acuerdos que tengan por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior (116). Con ello, la relación de conductas del punto 11 de la Comunicación de 2001 queda obsoleta (117). Ahora se excluye cualquier restricción por el objeto, no solo las enumeradas en el vetusto punto 11 de la Comunicación de 2001, conservadas sólo como mero ejemplo. Se amplían así las hardcore restrictions y parece darse a entender que con la no aplicación de la Comunicación a los acuerdos restrictivos por su objeto se presume iure et de iure que éstos restringen la competencia de forma sensible. El legislador español, por su parte, decidió recoger el punto 11 de la Comunicación de la Comisión Europea de 2001 en el art. 2 del Reglamento de Defensa de la Competencia —en adelante, RDC—. Esto equivale a decir que en el ordenamiento jurídico español hay una lista de restricciones que por su objeto no van a ser reputadas de menor importancia. Por consiguiente, ni la LDC ni el RDC prevén que cualquier restricción por su objeto esté automáticamente excluida de la regla de minimis. Además, cabe recordar que la Comunicación en materia de menor importancia es un instrumento de soft law, del cual se pueden apartar los Estados Miembros. La existencia de la Comunicación de 2014 y la decisión de España de integrar la Comunicación de 2001 —instrumento de soft law— como norma jurídicamente vinculante —hard law— entraña interrogantes espinosos: ¿Podría sobreentenderse que la voluntad del legislador sería que el contenido del art. 2 RDC recogiese las modificaciones de la nueva Comunicación? En caso de contradicción entre nuestra norma —hard law— y la Comunicación orientativa —soft law—, ¿cuál debe aplicarse por nuestras autoridades de la competencia y nuestros órganos jurisdiccionales? Fuera como fuese, hay una zona gris que correspondería a aquellas restricciones por su objeto no recogidas en la lista del art. 2 RDC. Sobre éstas, hay dudas razonables acerca de si podrían beneficiarse de la regla de minimis o no. Con todo, nuestro ordenamiento también es reacio a aplicar la excepción de la menor importancia a las restricciones de la competencia por su objeto. Razón por la que podemos concluir que tanto a nivel europeo como a nivel nacional, aquellas conductas restrictivas de la competencia por su objeto difícilmente se considerarán incapaces de afectar de forma significativa a la competencia con motivo de su escasa importancia. Expuesto someramente el marco legal de las conductas de menor importancia, verá el lector que no es aventurado afirmar que si se repercute un impuesto en el precio de forma que quepa su subsunción en el art. 1 LDC, éste siempre se considerará de «mayor importancia». Dicho de otro modo: son irrelevantes las cuotas de mercado de las empresas en cuestión y cualquier otro matiz que ponga de manifiesto la escasa relevancia de la práctica. Si nos encontramos ante un acuerdo, decisión o recomendación, éste siempre tendrá por objeto fijar precios, sea de manera directa —el precio será X— o indirecta —repercutiremos X porcentaje del impuesto—. Esto se debe a que la repercusión del impuesto en el precio afecta siempre a este último, y ello no se considera de menor importancia desde la Comunicación de 2001 en la Unión Europea y desde 2007 en España, según la LDC. De hecho, la fijación de los precios siempre ha sido considerada la práctica 19 / 33 Revista de Derecho de la Competencia y de la Distribución n.º 24/enero-junio 2019, Nº 24, 1 de ene. de 2019, Editorial Wolters Kluwer restrictiva de la competencia por su objeto por antonomasia. La cuestión es similar en el caso de una práctica concertada como la que hemos tratado en el caso SUZUKI-HONDA. De hecho, la propia sentencia reconoce que «tiene objeto contrario a la competencia todo intercambio de información entre competidores que pueda eliminar la incertidumbre relativa al comportamiento que pretenden adoptar las empresas interesadas» (118). Además, prosigue afirmando que «los intercambios de información sobre precios analizados son anticompetitivos por su objeto ya que por su propia naturaleza son aptos para restringir la competencia en el mercado» (119). Sin embargo, este supuesto dista del anterior en que precisamente se hace acreedor del problema antes enunciado. Al ser una restricción por su objeto, es inaplicable la regla de minimis conforme al acervo comunitario. No obstante, por no estar expresamente contemplada en la lista del art. 2 RDC, podría beneficiarse de la exención y ser considerada una conducta de menor importancia en España si el órgano administrativo o jurisdiccional así lo estimase. Todo lo cual lleva a concluir, en suma, que es prácticamente imposible encontrar un caso en el que se aplique la regla de minimis a los supuestos estudiados en estas páginas.. VII. Epílogo El análisis de la eventual aplicación del Derecho antitrust a las conductas consistentes en la repercusión de un impuesto en los precios nos ha permitido analizar las distintas tipologías de conductas recogidas en el art. 1 LDC, a saber, los acuerdos, las decisiones o recomendaciones, las prácticas concertadas y las prácticas conscientemente paralelas. Este camino, además, ha venido precedido de unos necesarios apuntes económicos y del señalamiento de la libre fijación de precios como incontrovertible regla general. El estudio llevado aquí a cabo nos ha conducido a una idea esencial: la toma de contacto entre competidores que pretenda determinar en qué cuantía y cómo se ha de repercutir el impuesto en el precio puede ser sancionada como una conducta colusoria por el art. 1 LDC. Sin embargo, de no existir comunicación entre los competidores, repercutir un tributo en el precio es un legítimo ejercicio del derecho a la libertad de empresa que sirve además como contexto económico explicativo de conductas conscientemente paralelas. VIII. Bibliografía ALFARO AGUILA-REAL, J., «Liderazgo de precios y colusión táctica», Blog Derecho mercantil, 2019. 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