Una Aproximación a los Derechos Indígenas PDF

1 UNA APROXIMACIÓN A LOS DERECHOS INDÍGENAS “Invisibilizados de la democracia y la constitución… Hacia una nueva concepción del Estado” Por Fernando A. Rossi INTRODUCCIÓN: El sustento y la...

1 UNA APROXIMACIÓN A LOS DERECHOS INDÍGENAS “Invisibilizados de la democracia y la constitución… Hacia una nueva concepción del Estado” Por Fernando A. Rossi INTRODUCCIÓN: El sustento y la justificación para poder romper con el antiguo régimen monárquico en las tres grandes Revoluciones liberales o burguesas se basó en la idea de la teoría del poder constituyente. En términos simples, el poder de crear las instituciones de poder y las reglas de juego básicas de la vida en sociedad radica en el pueblo, en la soberanía popular y no en la figura del rey. A consecuencia de ese ideal, por ejemplo, en la revolución inglesa de 1688, se creó una estructura de poder (Parlamento -Rey) en donde se daba espacio a la representación de toda la sociedad, entendida en su momento en el constitucionalismo mixto inglés como homogénea y simple: La Nobleza, la aristocracia y la burguesía. Estas tres estaban representadas en el Rey, la cámara de los lores y los comunes. Algo similar se da en la Revolución de las Trece colonias inglesas en 1776 (USA). Una estructura de poder tripartita (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial) donde las dos facciones (acreedores-deudores, ricos-pobres) se veían representadas. En suma, la estructura de gobierno contenía la representación de “toda” la sociedad, que es donde radica la soberanía, es decir quién manda es el pueblo y tiene la capacidad de autogobernarse y autodeterminarse, la idea de democracia está presente. Estas reglas básicas son plasmadas en un texto escrito, un instrumento jurídico supremo por sobre el resto. Nacen asi las democracias constitucionales.  2 La Constitución Argentina, impregnada de la huella del constitucionalismo norteamericano, ha tomado esa misma estructura de poder y con el mismo sustento: La soberanía radica en el pueblo. Bien sabemos que la construcción de este instrumento supremo perteneció más a una elite de 26 hombres, ricos, blancos y descendientes europeos que a una genuina representación de la sociedad de aquel momento. La gran mayoria quedó por fuera de ese “gran acuerdo democrático” que fundó el Estado y si bien con el paso del tiempo llego el constitucionalismo social, incluyendo a los excluidos, nunca se ha dado espacio a los pueblos originarios a la participación del diseño institucional plasmado en la C.N como tampoco en su posterior funcionamiento de esa estructura, máxime siendo estos prexistentes en estas tierras. Muy por el contrario, fueron objeto de un plan de exterminio por la elite de la época. Todo ello nos lleva a cuestionarnos: ¿Podemos seguir sosteniendo una idea de soberanía popular cuando excluimos una parte de ella? ¿Podemos legitimar una constitución que se sustenta por ser creada por “el pueblo” (poder constituyente) cuando no participaron en su redacción los pueblos ORIGINARIOS? Si los límites impuestos por los muertos se justifican en los valores de libertad e igualdad ¿Qué respeto a la libertad e igualdad se les da a estos pueblos? Si estamos comprometidos con la democracia como régimen político y justificamos tener una constitución para asegurarla debemos reconocer que encontramos contradicciones muy profundas al lugar que los pueblos originarios ocupan en este sistema. El camino por recorrer que propongo en este trabajo es primero conocer los instrumentos jurídicos y algunos de los derechos reconocidos a los pueblos originarios, y luego dar respuestas a los cuestionamientos arriba mencionados. Lo haré en tres pasos: 1. Titulo Uno: Conocer cuatro de los instrumentos normativos respecto a los pueblos originarios.  3 2. Titulo dos: Profundizar en uno de estos instrumentos jurídicos: El art 75 inc. 17 de la Constitución Nacional, para describir y comprender los derechos allí reconocidos, que si bien son muy importantes solo han puesto parches al sistema constitucional. 3. Conclusiones: Advertir que los derechos descriptos en el punto 2, para su verdadera aplicación y eficacia, será indispensable expandirlos a todo el sistema institucional, cambiando la matriz del Estado. Así los pueblos originarios tendrán el lugar institucional del que siempre han sido excluidos. Siendo parte del pueblo soberano que crea sus instituciones (poder constituyente) y participa de ellas (poderes constituidos) incluyendo sus diferencias que las identifica como parte de sus culturas.  4 TÍTULO 1: INSTRUMENTOS NORMATIVOS: 1.1 LA DECLARACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. Fue adoptada en la ciudad de Nueva York, el 13 de septiembre de 2007 mediante la declaración 61/295 1. Este instrumento jurídico le da fortaleza y andamiaje al sistema protectorio de comunidades indígenas. En primer lugar, por el órgano que lo emite y en segundo lugar por su contenido, especialmente en su anexo. Allí se resalta lo siguiente: “Afirmando que los pueblos indígenas son iguales a todos los demás pueblos y reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, a considerarse a sí mismos diferentes y a ser respetados como tales..., Afirmando también que todos los pueblos contribuyen a la diversidad y riqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio común de la humanidad” Estos dos párrafos expresan el sustento de dos ideas fundamentales que serán profundizadas al abordar el art 75 inc. 17 C.N. : Una idea de igualdad más robusta que respete el derecho de los pueblos a ser diferentes. Una idea de Estado plurinacional (aspecto político) e intercultural (aspecto sociológico), donde la diversidad es riqueza y debe ser utilizada, mediante el dialogo entre las culturas, 1 Hay quienes cuestión el carácter vinculante y obligatorio de estas resoluciones , cuestión que excede y no trataremos en este trabajo.  5 para construir nuevas instituciones de gobierno como para la toma de decisiones de políticas públicas. Estos ejes centrales; Igualdad, Estado plurinacional e intercultural serán tratados en el título del art 75 inc. 17 1.2 DECLARACIÓN AMERICANA SOBRE LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS. Fue aprobada en el marco del 46 Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), el 15 de junio de 2016. Al igual que en la declaración de la ONU, este instrumento nos da las base y el sustento para el posterior desarrollo de los derechos indígenas, en especial algunos párrafos de su preámbulo: “…RECONOCIENDO: Que los derechos de los pueblos indígenas constituyen un aspecto fundamental y de trascendencia histórica para el presente y el futuro de las Américas; La importante presencia de pueblos indígenas en las Américas y su inmensa contribución al desarrollo, pluralidad y diversidad cultural de nuestras sociedades y reiterando nuestro compromiso con su bienestar económico y social, así como la obligación de respetar sus derechos y su identidad cultural; y La importancia que tiene para la humanidad la existencia de los pueblos y las culturas indígenas de las Américas; REAFIRMANDO que los pueblos indígenas son sociedades originarias, diversas y con identidad propia que forman parte integral de las Américas;  6 PREOCUPADOS por el hecho de que los pueblos indígenas han sufrido injusticias históricas como resultado, entre otras cosas, de la colonización y de haber sido desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses…” Además de reforzar una nueva noción del Estado con eje en lo plurinacional, lo intercultural y también otra noción de igualdad, nótese el reconocimiento de los propios Estados americanos de haber sometido (agregaría con la idea de exterminar) a la colonización de los pueblos preexistentes en estas tierras (sus tierras). Estas citas del preámbulo serán el sustento cuando se desarrolle los derechos de los pueblos indígenas en el titulo dos. 1.3 CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO.2 Firmado en el año 1989 y aprobado en 1992 por el congreso de la nación argentina mediante la ley 24071 (ratificado posteriormente por P.E.N en el año 2000) ha sido el instrumento jurídico más importante sobre pueblos indígenas de la época, ya que los anteriormente mencionados no existían. Este convenio cambia la visión de su antecedente (me refiero al Convenio 107 del año 1957) por una mirada de interculturalidad (no multicultural), en donde los 2 Ley 24071 Aprobó el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes.  7 pueblos no deben ser “ integrados3” a la sociedad occidental hegemónica sino que, en el marco del respeto a las diferentes visiones del mundo que los pueblos originarios tienen, se debe construir -con la participación efectiva de estos- un nuevo diseño institucional con nuevas reglas de juego.El desafío de nuevos Estados plurinacionales (un Estado con muchas naciones) que rompen el esquema tradicional de Estado Nación (un Estado una Nación ). A lo largo de sus 44 artículos este convenio robuste los derechos indígenas y -en su lectura armónica y coherente- arman, como si fuese un rompecabezas, el sustento de la idea de Estado plurinacional e intercultural mencionado en el párrafo anterior. El derecho a respetar su identidad cultual pero también garantizándoles el goce pleno y efectivo de los derechos humanos fundamentales, respetando sus valores, prácticas y visiones del mundo, su mirada en relación al ambiente, sus tierras y los medios para protegerlas (derecho a la consulta y el consentimiento previo ,libre e informado), su propia administración de justicia, entre otros tantos derechos que este instrumento protege, dan fuerza y potencia para repensar una nueva forma de ejercer el poder, una nueva idea de democracia sustentada en un instrumento jurídico supremo que la garantice: una nueva Constitución. 3 Integrar en este sentido refiere a inferioridad de los pueblos originarios.  8 1.4 ARTÍCULO 75 INC. 17 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL ARGENTINA.4 La reforma constitucional de 1994 incorpora, dentro de las atribuciones del Congreso (art. 75), el inciso 17 en donde se establecen los derechos de los pueblos originarios con rango constitucional. Un avance muy importante en conjunto con la supresión del Art 67 inciso 15 que establecía la conversión de los indios al catolicismo5. Esta reforma inició un proceso de avance normativo en todo el derecho interno, muchas provincias comenzaron a incorporar el derecho de los pueblos originarios en 4 Otras normativas para considerar en el derecho interno para el estudio de pueblos originarios: Ley 23302, Creación del INAI con el propósito de asegurar el ejercicio de la plena ciudadanía a los integrantes de los pueblos indígenas, garantizando el cumplimiento de los derechos consagrados constitucionalmente (Art.75,Inc.17). Ley 26160 Declaró la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país con personería jurídica inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas, en organismo provincial competente o las preexistentes. Ley 26994 Aprobó la reforma del Código Civil y Comercial de la Nación en el cual se hace mención a los derechos de los pueblos indígenas y sus comunidades en los siguientes artículos: 14, 18, 225 y 240. Ley 25517 Estableció que deberán ser puestos a disposición de los pueblos indígenas y/o comunidades de pertenencia que lo reclamen, los restos mortales de integrantes de pueblos, que formen parte de museos y/o colecciones públicas o privadas. Ley 26206 La Ley de Educación Nacional incluyó en su Capítulo XI los artículos 52, 53 y 54 que consagraron la Educación Intercultural Bilingue (EIB). Decreto 700/2010 Creó la Comisión de Análisis e Instrumentación de la Propiedad Comunitaria Indígena. Ley 26331 y su Decreto reglamentario 91/2009 Resolución 328/2010 Creó el Registro Nacional de Organizaciones de Pueblos Indígenas (Re.No.Pi.). Resolución 4811/1996 Creó el Registro Nacional de Comunidades Indígenas (Re.Na.Ci). Ley 27118 Ley 24544 Ley 24375 (Diversidad Biológica de Naciones Unidas) Constituciones provinciales: Provincia de Jujuy. Art. 50 (1986) Provincia de Rio Negro. Art. 42 (1988)Provincia de Buenos Aires. Art. 36 Inc. 9 (1994) Provincia de Chaco. Art. 37 (1994) Provincia deChubut. Art. 34 (1994) Provincia de La Pampa. Art. 6 Párr. 2° (1994) Provincia de Salta. Art. 15 (1998) Provincia de Formosa. Art. 79 (2003) Provincia de Neuquén. Art. 53 (2006) Provincia de Tucumán. Art. 149 (2006) Provincia de Entre Ríos. Art. 33 (2008) 5 Artículo 67 inciso 15 de la Constitución Nacional de 1853, que establecía que correspondía al Congreso Nacional “proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo”  9 sus constituciones (véase nota al pie 4). De todas formas, no todo es “color de rosa”. Contextualizamos la época. Muchas constituciones de la región se abrían a reformas que reconocían la multiculturalidad (un Estado con muchas culturas en donde predomina la hegemónica) asi Colombia 1991, Ecuador 1998, Bolivia 1994, Paraguay y Argentina reconociendo la preexistencia de los pueblos originarios. Así todo no ha cambiado la matriz liberal a favor de la defensa de los derechos individuales. En nuestro caso se ha agregado un inciso perdido dentro de las facultades del congreso de la nación. Ni siquiera se incorporó como un artículo independiente (recordemos que se agregó un título de “ Nuevos derechos y garantías” en el que se podría haber incluido).Se ha puesto un parche al sistema para aparentar que estas comunidades importan cuando en realidad, al profundizar en los derechos de estas comunidades en el próximo título de este trabajo, saldrá a la luz que no será posible el efectivo cumplimiento de estos si no se cambia la matriz del Estado con una mirada intercultural, de diálogo entre las culturas para retroalimentarse y establecer una organización política distinta.  10 2. TITULO SEGUNDO: LOS DERECHOS INDÍGENAS EN EL “PERDIDO” INCISO 17 DEL ARTÍCULO 75 C.N. Como punto de partida empecemos por la lectura del propio inciso constitucional: “Art 75 Corresponde al congreso de la Nación … Inciso 17 : Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería Jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.” A partir de este inciso iré construyendo la interpretación de los derechos indígenas, advirtiendo que la doctrina y la jurisprudencia sobre estos es escasa, por lo que utilizaré predominantemente bibliografía de la profesora Silvina Ramírez, especialista en la materia. Antes de comenzar a describir e interpretar este artículo constitucional es necesario advertir que los Derechos indígenas requieren de una mirada interdisciplinaria (desde la antropología, la historia, la económica, el derecho político etc.) y no de una mirada aislada  11 como el resto de los derechos constitucionales. Esta mirada “diferente” permitirá comprender el “hecho de la diferencia” para respetar y legitimar un tratamiento distinto a sus derechos. En relación con esto último, también se comprenderá los derechos indígenas no solo desde el respeto a sus derechos individuales (D.D H.H) sino como mucho más que eso: Derechos colectivos que le pertenecen a la comunidad indígena (y no es la suma de derechos individuales). A lo largo del desarrollo volveré sobre estas advertencias previas para un mejor entendimiento. I. EL RECONOCIMIENTO A LA PREEXISTENCIA ÉTNICA Y CULTURAL. Esta primera oración del inciso es la aceptación de que estos territorios estaban ocupados por las comunidades indígenas y viene a “remediar” el exterminio del que han sido objeto en la etapa de la conquista y posterior independencia 6. Es el punto de partida para dar sustento a los derechos de estas comunidades. Como son preexistentes les pertenecen (no es una concesión que el Estado les da). Asimismo, da legitimidad para que exista un trato diferente, es decir una concepción reformulada de la igualdad como emancipación. Esto es un trato preferente a los derechos indígenas antes otros derechos “no indígenas” para permitirles subsistir como pueblo, como cultura propia. Aceptar la diversidad, la diferencia de sus valores y visiones del mundo, aunque choquen con el paradigma occidental (nuestros valores). Este nuevo entendimiento de la igualdad llevará a una real y efectiva libertad, entiéndase la autodeterminación de estos pueblos que reconocemos como preexistentes a la colonización europea. En síntesis, reconocer su preexistencia (con basamento en la historia y la antropología) legitima un trato 6 La profesora Silvina Ramírez habla de tres dimensiones de esta primera afirmación del inciso: La fáctica, es el propio reconocimiento del hecho de la prexistencia como los primeros habitantes de nuestros países. La jurídica, refiriéndose a los efectos, es decir a la justificación de sus derechos. Por último, la dimensión política, como construcción de una ciudadanía diferenciada. Ver pág. 56 en “LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: MATRIZ CONSTITUCIONAL Y ESTADO INTERCULTURAL” Por Silvina Ramírez.  12 preferente ante lo “no indígena” para efectivizar su emancipación como pueblos (su libertad). II. IDENTIDAD CULTURAL: Desde la génesis de la construcción del Estado Argentino se ha negado la identidad de los pueblos preexistentes, se ha construido una idea de ciudadanía y nación homogeneizada (cultura occidental) y a espaldas de los indígenas. Garantizar el respeto a su identidad implica reconocer “quienes son” como individuos y como colectivo de una comunidad preexistentes en sus tierras, con su cosmovisión del mundo, con su relación con el ambiente, el territorio, su espiritualidad, sus formas de producción y por efecto sus instituciones de autogobierno. La preexistencia da fuerza al respeto a la identidad como cultura, y esta última sustenta la necesaria garantía del resto de los derechos indígenas. Relacionaremos ambos conceptos con y en cada uno de los derechos. La mirada de estos últimos no debe ser en abstracto y aislada sino teniendo siempre presentes estos conceptos (que implican conocimientos históricos y antropológicos) para comprender que no son únicamente derechos individuales sino colectivos, de la comunidad indígena toda. Necesarios e indispensables para sobrevivir como pueblo, como cultura propia. III. DERECHOS TERRITORIALES (TIERRAS COMUNITARIAS): Como punto de partida hay que tener presente que sin el reconocimiento efectivo del territorio indígena no existe el derecho a la identidad cultural de los pueblos. Es inescindible, indivisible ambos derechos y deben interpretarse como un todo. Me explicaré mejor: Los pueblos indígenas tiene una visión distinta de la relación  13 de su comunidad con las tierras. Estas tierras comunitarias, no serían de “su propiedad” con el sentido que se le da en el mundo occidental al derecho de propiedad -desde la construcción del derecho romano- como un “pedazo” de superficie que le pertenece a la persona humana (su derecho de dominio) y que con ella hace lo que quiere a gusto y antojo, como un derecho exclusivo que priva al resto de la sociedad. La mirada indígena respecto a las tierras comunitarias implica: En primer lugar, no solo la superficie sino todo el cosmos que hace a ella; La flora, la fauna, la atmosfera etc. Una mirada holística y más compleja que un simple y aislado “pedazo” de tierra. Esto puede verse con claridad en el Convenio 169 de la OIT anteriormente citado: “Parte II. Tierras Artículo 13 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación. 2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.”7 (La negrita y subrayado me pertenecen). En segundo lugar, y a consecuencia de esta mirada más “completa”, la relación con la tierra no es vista como recurso para extraer y hacer lo que se quiera con 7 Sugiero la lectura de los artículos 14,15,16,17,18 del Convenio 169 OIT para mayor comprensión del tema.  14 ella, sino que la persona humana se considera como parte de ese cosmos al igual que otras especies, por lo tanto tendrán un cuidado especial sobre ella.Utilizarán lo indispensable de los “bienes comunitarios” existentes para la subsistencia humana, tratando asi de generar el menor daño posible a la naturaleza que no es vista como un recurso o un medio para extraer lo que más pueda de ella (mirada occidental antropocéntrica) sino que se es parte de ella como cualquier otra especie y requiere ser protegida en su integridad. Concepción de la naturaleza como sujeto de derecho que desarrollaré al final de este título. Es sumamente importante advertir esta visión más “espiritual” de las tierras comunitarias para entender que solo y únicamente a través de ellas los pueblos indígenas construyen su identidad cultural. Sin la garantía del derecho a “sus tierras” no pueden sobrevivir como pueblo y simplemente lo harán como individuos indígenas. Los derechos a las tierras comunitarias hacen al corazón de los que ellos son como comunidad. A partir de que este derecho es efectivamente garantizado podemos comenzar a hablar de respeto a la identidad cultural. Así es como vamos construyendo la interpretación de estos derechos reconocidos en el art. 75 inciso 17. Derechos interdependientes8: La preexistencia, la identidad cultural y las tierras comunitarias.Son un todo inseparable. IV. DERECHO POLÍTICO A LA PARTICIPACIÓN INDÍGENA: Implica dos derechos que explicaré por separado: A- Derecho a la consulta previa. B- Casos de consentimiento previo, libre e informado. 8 Para mayor profundización sobre la interdependencia de derechos ver la jurisprudencia de la Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua disponible en https://biblioteca.corteidh.or.cr/documento/65213.  15 A- Derecho a la consulta previa: Este derecho, previamente reconocido en el Convenio 169 de la OIT, específicamente en su artículo 6, en conjunto con la Declaración de Naciones Unidas sobre Pueblos Indígenas y la Declaración Americana de Derechos Indígenas, robustecen su concepto para el alcance e interpretación que debe hacerse del art 75 inciso 17. Es un derecho político fundamental para lograr dos objetivos: Uno sustantivo, lograr que los pueblos indígenas sean sujetos políticos, interlocutores que hacen oír su voz en cada medida que podrían ser afectados. Esto fomenta el diálogo intercultural y tiene por finalidad el consenso en la toma de decisiones entre distintas culturas. Otro, como objetivo instrumental, es decir de medio para garantizar el pleno goce de otros derechos.9 El derecho a la consulta previa es un derecho exclusivo y propio de los pueblos originarios que nace cuando alguna medida o decisión pueda afectarlos directamente, tal como surge del art 6 del Convenio de la OIT: “a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;…” Este instrumento es “desconocido”, ignorado y violado constantemente por los Estados y muchas veces intentan darlo por cumplido con una simple participación ciudadana, por ejemplo, mediante audiencias públicas abiertas. Estas últimas no guardan relación alguna con el instituto indígena que estamos describiendo. Esas participaciones de audiencias públicas son un derecho genérico de toda la 9 Nótese que se habla de garantizar otros derechos, y no para ampliar los derechos de los pueblos originarios, cuestión que no necesita ser consultada según la postura de la Profesora Silvina Ramírez.  16 sociedad que no hace al cumplimiento de la consulta previa ya que esta es creada exclusivamente para indígenas y que por sobre todo debe ser cumplido según las formas e instituciones de los pueblos originarios. Por lo tanto, participación ciudadana y consulta previa indígena, pueden y deben llevarse a cabo independientemente una de la otra, pues son instituciones distintas. Importante también advertir que este derecho no requiere de reglamentación por ley para operar, es decir es un derecho operativo no programático. Por último, recordemos que la finalidad del instituto de consulta previa es buscar acuerdo y consenso entre las culturas, pero en principio no requiere del consentimiento indígena para que el Estado en última instancia tome la decisión final. Habiendo existido el proceso de consulta previa (efectivo, no aparente) 10 y no existiendo acuerdo, el Estado podría avanzar con una decisión. Sin embargo, existen casos en donde las comunidades tienen que prestar conformidad para que el Estado tome la decisión. Desarrollaré esto a continuación en el punto “B”. B- Casos de consentimiento previo, libre e informado: El derecho político a la participación indígena ejercido mediante la consulta, ya explicada en el punto A, requiere en algunos casos la conformidad de las comunidades para que el Estado tome la decisión. Estos casos especiales se abren siempre que este en juego la supervivencia de la cultura indígena. Es decir que la llave para abrir los casos en que indispensablemente se requiera el acuerdo de los pueblos indígenas para que el Estado pueda avanzar con la decisión es que este en peligro las culturas de los pueblos indígenas (relacionemos este punto con el derecho a la identidad, sus tierras y la preexistencia de estas). 10 Las condiciones que el Estado debe garantizar en la participación política son: Buena fe, es una herramienta para acordar y consensuar no para un mero cumplimiento de procedimiento. Asegurar interpretes a la legua indígena. Respetar el tiempo e información necesaria para la participación. Sin coacción a los pueblos.  17 ¿Cuándo está en juego la supervivencia de la cultura indígena? Si bien voy a enumerar algunos casos de acuerdo con los instrumentos jurídicos y la jurisprudencia de la Corte IDH, estos no son taxativos sino meramente enunciativos teniéndose que evaluar el peligro que pudiese ocasionarse a estas culturas en cada caso en concreto. B.1: Traslado de tierras: El art 16.2 del Convenio 169 establece: “Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados” (el subrayado me pertenece). Este supuesto también es reforzado por el art 32.2 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. B.2 Megaproyectos de “desarrollo” con alto impacto ambiental: Este supuesto, además de encontrarse en el art 32.2 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos indígenas aparece con total claridad en la sentencia de la Corte IDH en “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam” : “ 135. La Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar  18 a los saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.” B.3 Otros supuestos abiertos: Como mencioné en un comienzo los puntos B.1 y B.2 son solo enunciativos, ya que cada vez que se ponga en peligro la supervivencia de la cultura indígena (con la cosmovisión del mundo ya analizada) será necesario el consentimiento previo, libre e informado para que el Estado pueda avanzar. La Declaración De Naciones Unidas Sobre Los Derechos De Los Pueblos Indígenas abarca este aspecto genérico de otros supuestos: “Art 32.2 Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.” (la negrita y subrayado me pertenecen). V. DERECHO A ADMINISTRAR SU PROPIA JUSTICIA: JUSTICIA INDÍGENA Si bien del propio inciso 17 de artículo 75 de la Constitución Nacional no se desprende expresamente este derecho, no cabe duda de que implícitamente lo está (más allá de que esté reconocido en los otros instrumentos jurídicos  19 internacionales)11 12. Como advertí en el comienzo de este título es imposible garantizar el respeto a la identidad cultural (reforzada por el reconocimiento de la preexistencia) si no se les reconoce a los pueblos sus propias instituciones, sus normas y la aplicación de estas en la resolución de conflictos de acuerdo a su cosmovisión del mundo. El respeto se basa en el “hecho de la diferencia” y en reconocer un trato distinto a estos pueblos PREEXISTENTES, que nos lleva a reformular un nuevo concepto de igualdad; igualdad como emancipación. Desde esa concepción es indispensable que tengan su propia administración de justicia aplicando sus normas con la limitación de que se respeten los derechos humanos fundamentales13. El trato diferente, es decir que tengan su propia administración de justicia, no es violatorio del derecho a la igualdad, por el contrario es necesario para que puedan ejercer la libertad como pueblo, es necesario para autodeterminarse y subsistir como comunidad con su identidad cultural. Una advertencia importante: Se debe diferenciar “Los derechos indígenas”, que son los que “reconoce “el Estado y que estamos desarrollando en este título, de “El derecho indígena”, que es el sistema de reglas y normas propias que se dan 11 Ver art 8 y 9 Convenio 169 OIT y art 34 de la Declaración de Naciones Unidas Sobre Derechos Indígenas. 12 Lo que aquí estoy tratando de demostrar es que aunque no existiese el reconocimiento al sistema de justicia indígena en los instrumentos internacionales mencionados en el titulo 1 (que lo están), ello no sería obstáculo para su reconocimiento en virtud de lo inescindible de sus derechos, tal como fue explicado en el art 75 inc17 C.N , de lo contrario el respeto a su identidad cultural allí mencionado sería una falacia. 13 En mi opinión, este es el punto más controversial de toda la temática. Estos límites son los D.D H.H pero ¿Que interpretación y alcance se le da a estos ? ¿Qué cultura los impone? Si bien la respuesta dadas por la Profesora Ramirez es que deben ser establecidos interculturalmente y que un límite infranqueable es la dignidad humana, lo cual comparto, disiento que ese valor tenga un significado claro establecido interculturalmente. Creo que debe aceptarse las grandes contradicciones y limitaciones con las que se encuentra el derecho como las de nuestras propias convicciones, las que siempre deben ser colocadas “ al lavarropas” en el intercambio con lxs otrxs.  20 los pueblos. Este último es el que la propia justicia indígena debe administrar.14 Esto lleva a que coexistan varios sistemas de administración de justicia15 en el Estado (indígena y el no indígena) y el gran desafió será el de coordinarlos. Por ejemplo, debemos cuestionarnos: ¿Cuándo actúa la justicia indígena y cuando la “ordinaria/occidental”? ¿Qué sucede si hay personas involucradas en el hecho que no son indígenas? ¿En qué materias tendrán competencia una y otras?... En la región, muchos países han reconocido el respeto a las decisiones de la administración de justicia indígena, asi por ejemplo la Corte Constitucional de Colombia, siendo vanguardia en la materia. La última modificación de la constitución de Bolivia en 2009 creó un tribunal compuesto por personas indígenas y no indígenas. Con ciertos matices a nivel regional el avance es notable y en nuestro país aún quedan grandes pasos por dar, sin embargo en la actualidad, la justicia indígena existe en las comunidades, sean o no reconocidas por el Estado Argentino. VI. LA RELACIÓN CON LA NATURALEZA: DEL ANTROPOCENTRISMO AL BIOCENTRISMO. Una deuda pendiente de nuestra constitución. En este último punto voy a alejarme de los derechos que el artículo 75 inciso 17 expresamente menciona para referirme a la visión que los pueblos originarios 14 Hay múltiples sistemas de justicia dentro de las diferentes comunidades indígenas. Algunas características son que la justicia indígena no está divida en materias como nuestro derecho , es una sola.Se caracteriza por la oralidad actuando un contexto asambleario y público para toda la comunidad. Es un sistema de justicia resarcitoria y restaurativa. 15 Ante esta multiplicidad de sistemas de justicia como fuentes normativas hace nacer la idea de pluralismo jurídico, rompiendo con la tradicional idea de un Estado con un centro de autoridad normativa. Nacen otras fuentes normativas desestatizadas de la mano de los pueblos indígenas.  21 tienen de la Pachamama16 , un derecho ausente pero indispensable y esencial para respetar y garantizar la identidad cultural y la preexistencia de los pueblos. Existen (a grandes rasgos y de forma simplista) dos miradas distintas respeto a la relación con el ambiente: Una visión antropocéntrica que se caracteriza por tener al “hombre” como centro, con poderío absoluto sobre todo lo que lo rodea y con la capacidad de disponer libremente de los recursos naturales (a disposición para ser explotados). Toma al ambiente como un valor instrumental, de utilización de los recursos y busca protegerlo únicamente si al generar un daño al “medio” ambiente hay posibilidad de que afecte a las personas humanas. Es decir que lo cuida por su propio beneficio. Otra visión es la biocéntrica o ecocéntrica que, a diferencia de la anterior, se caracteriza por colocar a la naturaleza como centro, como valor intrínseco, es decir que vale por sí misma y es por ello que se busca garantizar la preservación de todas las especies que hay en ella. La naturaleza es vista como sujeto de derecho17. Esta mirada implica un relación distinta con la “Pachamama”, en donde no se encuentra a disposición de la explotación por parte de las personas 16 Sin embargo, no todos los pueblos originarios tienen la misma visión respecto de la naturaleza, me refiero a la corriente biocentrista que desarrollaré en este subtitulo. 17 La opinión consultiva de la Corte IDH 23/17 reconoce en su considerando 62 y 63 el derecho de la naturaleza como autónomo : “Esta Corte considera importante resaltar que el derecho al medio ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos. En este sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la naturaleza no solo en sentencias judiciales sino incluso en ordenamientos constitucionales. 63. De esta manera, el derecho a un medio ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal.¨  22 humanas sino en el cuidado de ella como tal (sin importar si afecta o no a las personas). Desde esta mirada se busca obtener lo indispensable para vivir como una especie más en el planeta. Esta cosmovisión hace a la identidad cultural de los pueblos originarios, lo que llaman “El buen vivir” (Sumak Kawsay). En términos muy sencillos es el vivir en armonía con la naturaleza.18 Estas dos visiones del ambiente generan un gran conflicto entre las culturas occidentales y las indígenas. Respetar la cosmovisión del mundo indígena implica reconocer otra mirada sobre la naturaleza (Biocéntrica) que nos lleva modificar la forma en que nos relacionamos con ella. Esto implica cambiar la matriz productiva, los hábitos del consumo y el modelo económico global. Una tensión directa con el sistema capitalista. Si bien muchas constituciones latinoamericanas han tenido un giro hacia el biocéntrismo (Ecuador, Bolivia)19 han encontrado su límite con la matriz económica del propio sistema predominante en el mundo. La Constitución Argentina tiene una deuda respecto a reconocer la naturaleza como sujeto de derecho que deberá incorporar en una próxima reforma, de modo tal que complemente los derechos indígenas (art. 75 inc. 17) descriptos en este título. Pues si no se garantiza la visión que los pueblos indígenas tienen en relación con la naturaleza, el respeto a su identidad cultural se torna ilusorio y en un derecho meramente teórico. 18 Según el Plan Nacional para el Buen vivir 2009 -2013 de Ecuador, el término significa: “La satisfacción de las necesidades, la consecución de una calidad de vida y muerte digna, el amar y ser amado, el florecimiento saludable de todos y todas, en paz y armonía con la naturaleza y la prolongación indefinida de las culturas humanas. El Buen Vivir supone tener tiempo libre para la contemplación y la emancipación, y que las libertades, oportunidades, capacidades y potencialidades reales de los individuos se amplíen y florezcan de modo que permitan lograr simultáneamente aquello que la sociedad, los territorios, las diversas identidades colectivas y cada uno -visto como un ser humano universal y particular a la vez- valora como objetivo de vida deseable (tanto material como subjetivamente y sin producir ningún tipo de dominación a un otro)”. 19 Ver Art 71 de la constitución de Ecuador. Preámbulo de constitución de Bolivia,  23 3. CONCLUSIONES En el título uno de este trabajo enuncie los cuatro instrumentos jurídicos más importantes, en cuanto a reconocimiento de los derechos indígenas. En el título dos me he centrado a desarrollar y describir uno de ellos: El artículo 75 inciso 17 incorporado en la reforma constitucional de 1994. Allí enumeré los principales derechos indígenas y describí su alcance e interpretación relacionándolos con los instrumentos normativos del título uno, guiándome por la doctrina en la materia que, si bien es escasa, la complementé con el material bibliográfico de la profesora Silvina Ramírez. En base a todo lo desarrollado puede parecerle al lector que a finales del siglo XX se ha sustanciado en forma robusta el reconocimiento a los pueblos originarios que otrora -desde la colonización en adelante- han sido objeto de exterminio. Puede parecerle también al lector un avance significativo en cuanto a materia normativa, con reconocimiento constitucional y también de instrumentos internacionales supralegales. Sin embargo, el recorrido para conocer y tener una aproximación sobre los derechos indígenas no debe tomarse como el remedio a lo planteado en la introducción de este trabajo. Recordemos que en el comienzo se plantearon algunos cuestionamientos en cuanto a la legitimidad de una Constitución que en su génesis (luego de las revoluciones burguesas) se fundamenta por ser creada por el pueblo (donde radica la soberanía popular) como poder constituyente capaz de instituir y crear las instituciones de mando y las  24 reglas básicas de juego. Y si bien se expresó que fue más un acuerdo de elite de hombres blancos, ricos y occidentales que de bases populares, es cierto que desde comienzo del siglo XX se han incluido a esas masas populares a la participación democrática en la toma de decisiones. No obstante, la inclusión siempre fue para una cultura; la occidental, hegemónica y dominante. La matriz constitucional y por ende del Estado NACIÓN no ha cambiado, y por más que se reconozcan derechos a las culturas preexistentes en un aislado inciso constitucional, no deja de ser un parche que no soluciona el problema de fondo: La matriz del Estado. Para que todos los derechos aquí descriptos pueden ser realmente garantizados (si es que realmente estamos comprometidos con la democracia como forma de gobierno y justificar una constitución dada por el pueblo) es necesario cambiar el “chip” de nuestra forma de concebir el Estado. Es necesario refundar las reglas básicas de juego para que den lugar a las culturas preexistentes en el territorio argentino. Se debe concebir un Estado formado por muchas naciones, una concepción política de un Estado plurinacional, me refiero a un territorio en común habitado por distintas culturas que participan de la toma de decisiones en el gobierno. Se debe fomentar la interculturalidad, como diálogo constante entre las diferentes culturas en la que cada una tiene sus diferentes visiones del mundo y en donde ninguna someta o “incluya” a la otra. Una construcción desde la diversidad y el respeto a las diferencias, pero con el amparo de algo en común más allá de un mismo territorio: Limites que como personas humanas estamos tutelados bajo un mismo paragua. Estos límites, que son los derechos humanos fundamentales, también deben ser resignificados y construidos en forma conjunta con las otras culturas. El mundo occidental no puede imponerlos, sino que deben ser establecidos interculturalmente.  25 En síntesis, si estamos comprometidos con la autodeterminación colectiva (la democracia) como régimen político y que es ésta la que da legitimidad a las instituciones establecidas en nuestra Constitución será imprescindible modificar nuestra carta magna de modo que abrace a toda la sociedad que habita un mismo territorio. En especial a quienes preexistían en él. Hasta tanto aquello no ocurra, sostener que el poder soberano radica en el pueblo y este es el creador de una Constitución será más un mito que una realidad. Los derechos “reconocidos” a los pueblos indígenas es solo una forma de disfrazar y aparentar lo que en verdad existe: Una cultura que se impone a otra.  26 BIBLIOGRAFIA ▪ LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS: MATRIZ CONSTITUCIONAL Y ESTADO INTERCULTURAL. Silvina Ramírez. ▪ La justicia indígena y la justicia ordinaria frente a los conflictos civiles. CAMINO PARA SU ARTICULACIÓN. © 2021 Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA) Rodó 1950 Providencia Santiago, Chile Tel. + (562) 274-2933 www.cejamericas.org Dirección Ejecutiva: Jaime Arellano Dirección de Estudios y Proyectos: Marco Fandiño Autora: Silvina Ramírez Edición: María José del Solar. ▪ CONVENIO núm. 169 DE LA OIT C169 Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 ▪ COMENTARIO A FALLO.“Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/ Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”, Corte Suprema de Justicia de la Nación. Abril de 2021.Los derechos políticos de los pueblos indígenas.Silvina Ramírez.(UBA / UP) ▪ Derecho a la alimentación y al agua: acceso y limitaciones en la región del Chaco salteño. Miradas interculturales e interdisciplinaria. Morita Carrasco.Silvina Ramírez. ▪ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS CASO COMUNIDADES INDÍGENAS MIEMBROS DE LA ASOCIACIÓN LHAKA HONHAT (NUESTRA TIERRA) VS. ARGENTINA SENTENCIA DE 6 DE FEBRERO DE 2020 (Fondo, Reparaciones y Costas).  27 ▪ Igualdad como Emancipación: Los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indígenas. Silvina Ramírez ▪ La ecología política del giro biocéntrico en la nueva Constitución de Ecuador. Revista de Estudios Sociales No. 32 rev.estud.soc. abril de 2009: Pp. 272. ISSN 0123-885X Bogotá, Pp.34-47. ▪ La senda biocéntrica: valores intrínsecos, derechos de la naturaleza y justicia ecológica : Eduardo Gudynas. Centro Latino Americano de Ecología Social (CLAES), Uruguay [email protected] Tabula Rasa. Bogotá - Colombia, No.13: 45-71, julio-diciembre 2010. ▪ Construyendo autoridad maya: la “recuperación” del derecho indígena en la Guatemala de posguerra Rachel Sieder Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en Antropología Social (CIESAS).