Titre de Créance et OPC PDF

ou par un intermédiaire financier habilité (on parle alors d’obligations au porteur), soit dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (C. mon. fin., art. L. 213-2 ; C. mon. fin., art. R. 211-1). Annonce de plan. Les prochains paragraphes sont consacrés à la compétence décisionnelle (A)...

ou par un intermédiaire financier habilité (on parle alors d’obligations au porteur), soit dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (C. mon. fin., art. L. 213-2 ; C. mon. fin., art. R. 211-1). Annonce de plan. Les prochains paragraphes sont consacrés à la compétence décisionnelle (A), au régime d’émission des obligations (B), à la représentation des obligataires (C) ainsi qu’au régime de rachat de ces valeurs mobilières (D). A. Compétence décisionnelle Sociétés autorisées et compétence décisionnelle. L’article L. 411-1 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019 (modifiant les dispositions relatives aux offres au public de titres), interdit aux personnes ou entités n’y ayant pas été autorisées par la loi de procéder à une offre au public de titres financiers ou d’émettre des titres négociables, à peine de nullité des contrats conclus ou des titres émis. L’article L. 411-3 du Code monétaire et financier autorise notamment l’émission de titres négociables par les États, la Banque centrale européenne, la banque centrale d’un État, les institutions de l’Union européenne (UE), les organisations internationales, les collectivités territoriales d’un État et leurs groupements, les établissements publics administratifs, les établissements publics industriels et commerciaux et les établissements publics de santé d’un État ou d’une collectivité territoriale, les établissements de crédit, les entreprises d’investissement, la Caisse des dépôts et consignations, les organismes de placement collectif (sans préjudice des dispositions qui leur sont applicables) et les personnes ou entités étrangères (à condition pour ladite personne ou entité étrangère d’être autorisée par le droit qui la régit à procéder à une telle opération et qu’elle présente des garanties de forme juridique et de capital équivalentes aux entités françaises autorisées). Par ailleurs, les sociétés par actions sont admises à émettre des obligations, sous réserve de la condition suivante : soit justifier de deux bilans régulièrement approuvés par les actionnaires, soit procéder à une vérification de l’actif et du passif et d’avoir un capital intégralement libéré, C. com., art. L. 228-39, al. 1 et 4. D’autres entités sont en outre autorisées à émettre un emprunt obligataire. Il en est ainsi des sociétés à responsabilité limitée (C. com., art. L. 223-11), des groupements d’intérêt économique (C. mon. fin., art. L. 2137), des sociétés d’assurance mutuelles (C. assur., art. R. 322-77), des mutuelles, unions et fédérations régies par le Code de la mutualité (C. mut., art. L. 114-45) et des associations (C. mon. fin, art. L. 213-8 et C. mon. fin., art. L. 213-10). En revanche, aucun texte ne permettant aux sociétés en nom collectif, aux sociétés en commandite simple ou aux sociétés civiles d’émettre des titres négociables, l’émission d’obligations leur est interdite. Il en est de même pour les personnes physiques, qui ne peuvent émettre d’obligations. Résumé des entités autorisées à émettre des obligations : ✅ autorisées : - Les États (et institutions au sens large) ; - Les établissements de crédit/entreprises d’investissement ; - Les sociétés par actions (SA, SAS, SCA) ; - SARL ; - GIE ; - Associations ; - Assurances/mutuelles Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 80 Tous droits réservés — Reproduction interdite ❌ émissions interdites : - SNC - Sociétés en commandites simples - Sociétés civiles Le conseil d’administration, le directoire, le ou les gérants ont qualité pour décider ou autoriser l’émission d’obligations, sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer (C. com., art. L. 228-40, al. 1er). Le conseil d’administration ou le directoire peut toutefois déléguer, à toute personne de son choix, les pouvoirs nécessaires pour réaliser, dans un délai d’un an, l’émission d’obligations et en arrêter les modalités (C. com., art. L. 228-40, al. 2). Les personnes ayant ainsi reçu délégation doivent rendre compte aux organes délégants (à savoir dans la société anonyme, au conseil d’administration ou au directoire) « dans les conditions déterminées par ces organes » (C. com., art. L. 228-40, al. 3). S’agissant d’une opération d’importance, le législateur admet, par exception, que la compétence décisionnelle puisse être réservée par les statuts à l’assemblée générale ordinaire (C. com., art. L. 228-40, al. 1er). Par ailleurs, le législateur vise le cas où les statuts n’auraient pas attribué compétence à l’assemblée générale, auquel cas l’assemblée générale pourrait « décider de l’exercer ». Ainsi, l’assemblée générale peut toujours se saisir de cette question. Cas particulier des SARL émettrices. Une SARL peut, par exception, émettre des obligations si elle remplit les conditions suivantes : désignation d’un commissaire aux comptes et approbation régulière des comptes des trois derniers exercices de 12 mois (C. com., art. L. 223-11, al. 1er, mod. L. no 2019-486, 22 mai 2019). L’émission est alors décidée par l’assemblée des associés, conformément aux dispositions applicables aux assemblées générales d’actionnaires (C. com., art. L. 223-11, al. 2). En cette circonstance, les obligations émises doivent nécessairement présenter la forme d’obligations nominatives (C. com., art. L. 223-11, al. 1er). Une SARL ne peut procéder à une offre au public de ses obligations autre qu’une offre limitée à des investisseurs qualifiés et à un cercle restreint d’investisseurs (C. com., art. L. 223-11 ; C. mon. fin., art. L. 411-2, 1°). Néanmoins, cette obligation de recourir à un placement privé n’interdit pas à la SARL de faire admettre ses obligations sur un marché, qu’il s’agisse d’un marché réglementé ou d’un système multilatéral de négociation. Offres de financement participatif (exclusion). S’agissant des SARL, elles étaient anciennement admises à émettre des obligations nominatives (en respectant diverses conditions : désignation d’un commissaire aux comptes et approbation des comptes des trois derniers exercices de douze mois) sous réserve qu’elles ne procèdent pas à une offre au public de ces obligations. Toutefois, dès lors que l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019 est venue redessiner le contour de la notion d’offre au public, une réécriture de cet article s’est imposée. L’article L. 223-11 du Code de commerce modifié précise désormais que ces obligations pourront cependant être offertes au public « sous la forme d’une offre mentionnée au 1° de l’article L. 411-2 ». Or le 1° de l’article précité vise les placements privés, alors que le 2° intéresse les financements participatifs. Il s’ensuit que les SARL se trouvent exclues de la possibilité de recourir, pour le placement de leurs obligations, à une offre de financement participatif. B. Régime d’émission Prix d’émission. La valeur nominale de l’obligation (ou le « pair ») résulte de la division du montant total de l’emprunt par le nombre de titres émis. Il résulte de cette opération mathématique que, conformément à l’article L. 213-5 du Code monétaire et financier, pour une même valeur nominale, les obligations d’une même émission doivent conférer les mêmes droits de créance. Le prix d’émission désigne le prix effectivement payé par le souscripteur pour obtenir une obligation, lequel ne coïncide pas nécessairement à la valeur nominale. Certes, théoriquement, le prix d’émission devrait lui correspondre (émission dite « au pair »). En pratique, le prix d’émission est souvent différent de la valeur nominale (émission « au-dessous du pair » ou « au-dessus du pair »). En ce premier cas, destiné à attirer les investisseurs, la prime d’émission est égale à la différence entre la valeur nominale et le prix d’émission. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 81 Tous droits réservés — Reproduction interdite Une obligation d’une valeur nominale de 10 peut par exemple être émise pour un prix d’émission égal à 8 (avec donc une prime d’émission de 2). La société émettrice devra cependant rembourser les obligations à leur valeur nominale (10). Elle sera également tenue de verser les intérêts calculés sur la base de la valeur nominale de l’obligation (10 dans notre exemple). Rémunération des obligations. S’agissant du montant et des modalités de la rémunération servie aux obligataires, la liberté contractuelle prévaut. Ces conditions sont déterminées par l’émetteur, étant précisé que le taux d’intérêt servi aux obligataires, qui peut être fixe ou variable, dépendra du risque de défaillance de l’émetteur. C. Représentation des obligataires au sein d’une masse Recours à la masse. L’ordonnance no 2017-970 du 10 mai 2017 a révisé en profondeur le régime des émissions obligataires, pour adapter le droit français aux pratiques du marché. La réforme opère ainsi un toilettage des articles du Code de commerce relatifs au droit commun de la masse (cet organe est souvent perçu comme contraignant par les étrangers). Depuis l’ordonnance du 10 mai 2017 : - - Par principe : les porteurs d’obligations sont regroupés en une masse chargée de la défense de leurs intérêts communs, agissant selon un principe majoritaire. Il s’agit là d’un nouveau témoignage du caractère collectif de l’emprunt. Par exception : dans le cas d’une émission d’obligations dont la valeur nominale unitaire à l’émission est au moins égale à 100 000 euros (dite émission wholesale), le contrat d’émission peut prévoir de ne pas constituer de masse. Dans ce cas, les relations entre la société émettrice et les obligataires sont organisées sur une base purement contractuelle (v. C. mon. fin., art. L. 213-6-3, I, al. 1er et C. mon. fin., art. R. 213-16-1). Le recours impératif à la masse tombe (facultativement), pour la raison suivante : en pratique, seuls des investisseurs avisés acquièrent des obligations d’une valeur unitaire des obligations supérieure ou égale à 100 000 euros. D. Rachat des obligations Principe. L’article L. 228-74 du Code de commerce dispose que les obligations rachetées par la société émettrice sont annulées et ne peuvent être remises en circulation. Il en résulte un principe d’interdiction, pour une société, de détenir ses propres obligations. S’agissant d’obligations admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé (SMNO) français, lorsqu’un émetteur a acquis, en vue de les annuler, plus de 10 % de titres représentant un même emprunt obligataire, il doit en informer le marché dans un délai de 4 jours de négociation par le biais d’un communiqué (AMF, règl. gén., art. 238-2). Ce seuil est calculé sur la base du nombre de titres émis, en tenant compte des éventuelles émissions successives (conférant des droits identiques aux titulaires d’obligations) ainsi que des éventuelles cessions ultérieures des titres rachetés (AMF, règl. gén., art. 238-2). Exception à l’interdiction d’autodétention. La règle tenant à l’interdiction, pour un émetteur, de détenir ses propres obligations connaît toutefois une exception. L’article L. 213-0-1 du Code monétaire et financier prévoit que, par dérogation à l’article 1349 du Code civil – posant le principe de l’extinction des créances en cas de réunion par une même personne des qualités de créancier et de débiteur – et à l’article L. 228-74 du Code de commerce, les obligations peuvent être acquises et conservées par leur émetteur aux fins de favoriser leur liquidité. Cette dérogation s’applique, d’une part, aux sociétés dont les obligations sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé ainsi que, d’autre part, aux sociétés ayant le statut d’établissement de crédit, d’entreprise d’investissement ou de société de financement (C. mon. fin., art. L. 213-0-1, 2° et 3°). Champ de l’exception. Peuvent être auto-détenus, par exception, les titres de créance négociables et les titres de créance ne donnant pas accès au capital (c’est-à-dire les obligations simples, par opposition aux obligations donnant accès au capital, cf supra) admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation organisé. Sont ainsi exclues de cette faculté d’autodétention les obligations non cotées ou cotées sur des systèmes multilatéraux de négociation ordinaires. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 82 Tous droits réservés — Reproduction interdite La conservation de ses propres obligations par un émetteur s’insère dans un délai d’un an après leur acquisition (C. mon. fin., art. D. 213-0-1). Cette conservation est limitée à 15 % d’une même émission (C. mon. fin., art. L. 213-0-1). Pendant le temps de leur conservation, tous les droits attachés aux obligations (participation à la masse des obligataires, droit de vote aux assemblées des obligataires, droit à percevoir les intérêts) sont suspendus. Si la société émettrice a le statut d’établissement de crédit, d’entreprise d’investissement ou de société de financement, elle peut en outre souscrire (et non seulement acquérir) ses obligations simples pour les conserver pour les besoins de leur placement, dans ce cas pour une durée maximale de 60 jours calendaires (C. mon. fin., art. D. 213-0-1, al. 1). II. Principaux autres titres de créance Annonce de plan. Les développements suivants seront consacrés aux principaux autres titres de créance, à savoir : les titres de créances négociables (A), les titres participatifs (B), les certificats de valeur garantie (CVG) (C) et les warrants financiers (D). A. Titres de créances négociables Présentation. Le mécanisme des titres de créances négociables est connu aux États-Unis depuis la fin du XIXe siècle sous le nom de commercial paper. Il a été introduit en France par la loi n o 85-1231 du 14 décembre 1985. L’article L. 213-1 du Code monétaire et financier énonce que : « les titres de créances négociables sont des titres financiers émis au gré de l’émetteur, négociables sur une plateforme de négociation mentionnée à l’article L. 420-1 ou de gré à gré, qui représentent chacun un droit de créance ». On notera de prime abord que l’appellation « titres de créances négociables » embarrasse, en ce qu’elle pourrait s’appliquer aussi bien aux obligations qu’aux effets de commerce. Pourtant, cette appellation renvoie à une nature et des formes de titres spécifiques. En effet, à la différence des obligations, les titres de créances négociables n’ont pas la nature de valeurs mobilières dès lors que, le plus souvent, ils ne constituent pas une « catégorie », faute d’interchangeabilité. La raison en est que le montant de la créance, l’échéance de remboursement et le taux d’intérêt varient pour chacun d’eux en fonction des besoins de la société. Distinctions entre obligations et titres de créances négociables. Ces derniers, qui se négocient sur une plateforme de négociation ou de gré à gré, représentent, chacun, un droit de créance (C. mon. fin., art. L. 2131, mod. L. no 2019-486, 22 mai 2019), contrairement aux obligations, qui confèrent une fraction d’un même droit de créance sur l’émetteur. Les titres négociables à court terme (negotiable European commercial papers ou « Neu CP ») ont une durée initiale inférieure ou égale à un an. Ceux à moyen terme (negotiable European medium term notes ou « Neu MTN ») ont une durée initiale supérieure à un an. Le principal critère de distinction entre les obligations et les titres de créances négociables réside dans le caractère collectif de l’émission obligataire qui s’oppose au caractère individuel des accords de volonté entre l’émetteur d’un titre de créance négociable et le souscripteur. Régime. Ces titres sont émis pour un montant unitaire minimal (150 000 euross, sauf si la documentation financière est établie en anglais, auquel cas le montant minimal est de 200 000 euros). Leur émission relève de la compétence du représentant légal ou de toute personne investie d’une délégation de pouvoirs à cet effet. Ils peuvent être inscrits dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (blockchain) (C. mon. fin., art. L. 213-2 et C. mon. fin., art. R. 211-1, mod. D. no 2018-1226, 24 déc. 2018). Le législateur énumère les entités habilitées à émettre des titres de créances négociables (C. mon. fin., art. L. 2133, mod. Ord. no 2019-1067, 21 oct. 2019). Sont visés les établissements ayant une activité financière, tels les établissements de crédit, les entreprises d’investissement et la Caisse des dépôts et de consignations. Les sociétés de financement, telles que définies par l’article L. 511-1 du Code monétaire et financier, sont également listées, sous réserve de remplir certaines conditions. Les autres entreprises, pour pouvoir émettre ces titres, devront remplir les conditions de forme juridique, de capital et de contrôle des comptes requises pour procéder à une offre au public de titres financiers ou à une admission de titres financiers aux négociations sur un marché réglementé ou des conditions équivalentes pour les entreprises ayant un siège social à l’étranger. Sont également Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 83 Tous droits réservés — Reproduction interdite autorisées à émettre ces titres, différentes entités du secteur public. L’habilitation concerne également les groupements d’intérêt économique et les sociétés en nom collectif, composés exclusivement de sociétés par actions (répondant aux conditions pour offrir leurs titres au public) ainsi que certaines associations. Conformément à l’article L. 213-4 du Code monétaire et financier, les émetteurs de titres de créances négociables doivent établir une documentation financière, préalablement à leur première émission. Cette documentation porte sur leur activité, leur situation économique et financière ainsi que sur le programme d’émission. Par ailleurs, les émetteurs doivent rendre publique la notation de leur programme d’émission effectuée par une agence de notation (C. mon. fin., art. D. 213-3, mod.). B. Titres participatifs Présentation. Les titres participatifs appartiennent à la catégorie des titres de créance, eux-mêmes constitutifs de valeurs mobilières et de titres financiers. Ils sont inscrits en compte, négociables, sous forme nominative ou au porteur ou par inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (C. mon. fin., art. L. 21115). Ils sont par ailleurs susceptibles d’être cotés sur un marché réglementé ou sur un système de négociation multilatéral (C. mon. fin., art. L. 313-13 à C. mon. fin., art. L. 313-20). Ces titres de créance permettent de solliciter le public en vue d’accroître la capacité de financement de certaines entités (notamment : sociétés par actions appartenant au secteur public, banques mutualistes ou coopératives – C. mon. fin., art. L. 512-1 et s. –, établissements publics de l’État à caractère industriel et commercial – C. mon. fin., art. L. 213-32 ; C. mon. fin., art. L. 213-35 ; C. mon. fin., art. D. 213-27 –, dits Epic). Ces titres confèrent à leurs détenteurs un droit de créance collectif à long terme envers l’entité émettrice. Leur rémunération est constituée d’une partie fixe (taux d’intérêt) et d’une partie variable (déterminée en fonction de l’activité et des résultats de l’émetteur, ces derniers devant être tirés « des comptes annuels approuvés ou, s’il y a lieu, des comptes consolidés », v. C. com., art. R. 228-49). Particularité des titres participatifs. Ainsi, une portion de la rémunération est assimilable aux revenus obligataires classiques tandis que l’autre est constituée par un revenu qui varie en fonction de paramètres économiques de l’entreprise. La dénomination « titres participatifs » illustre ainsi l’aléa social auquel participent les prêteurs. Le remboursement de ces titres ne pourra survenir qu’en cas de liquidation de la société ou, à son initiative, à l’expiration d’un délai qui ne peut, en tout état de cause, être inférieur à 7 ans (C. com., art. L. 22836). Réunion au sein d’une masse. Les souscripteurs de titres participatifs émis par une société par actions sont groupés de plein droit pour la défense de leurs intérêts communs en une masse (C. com., art. L. 228-37), pour l’organisation de laquelle il est renvoyé à la masse qui regroupe les porteurs d’obligations simples (C. com., art. L. 228-47 à C. com., art. L. 228-71 ; C. com., art. L. 228-73 ; C. com., art. L. 228-76 à C. com., art. L. 228-90). Toutefois, à la différence de la masse réunissant les obligataires, la masse des souscripteurs de titres participatifs doit être réunie, au moins une fois par an, pour entendre le rapport des dirigeants sociaux sur la situation et l’activité de la société au cours de l’exercice écoulé, ainsi que le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes de l’exercice et sur les éléments servant à la détermination de la rémunération des titres participatifs (C. com., art. L. 228-37, al. 3). En outre, l’assemblée annuelle se tient le jour de l’assemblée générale des actionnaires ou, au plus tard, dans les 15 jours qui précèdent cette dernière (C. com., art. R. 228-50). C. Certificats de valeur garantie (CVG) Présentation. Il s’agit de titres dérivés, en ce sens que leur valeur dépend de celle d’un sous-jacent. En effet, leur émission s’effectue généralement à l’occasion d’une offre publique (OPA ou OPE). Il s’agit alors d’un titre de couverture, attribué aux actionnaires de la société cible de l’offre, soit par la société cible elle-même (pour se défendre contre l’offre), soit par l’initiateur de l’offre (pour en faciliter le succès). L’objectif poursuivi par ces titres est de permettre à leur bénéficiaire (les actionnaires de la société intéressée par une OPA ou OPE) de réduire le risque inhérent à la position adoptée au cours de l’opération (à savoir accepter ou refuser la proposition de l’initiateur). En effet, les porteurs de titres concernés par une offre publique peuvent hésiter à les céder immédiatement s’ils estiment que leur valeur peut évoluer à la hausse à l’issue de l’offre publique. Le CVG, s’il est émis par l’initiateur Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 84 Tous droits réservés — Reproduction interdite de l’offre, aura pour objet de faciliter le succès de l’opération (on parle alors de CVG « attractifs » ou « offensifs »). Au contraire, s’il est émis par la société cible, il aura pour fonction d’entraver le déroulement de l’offre (auquel cas, il s’agit de CVG « dissuasifs » ou « défensifs »). Les certificats de valeur garantie, en tant que titres financiers, relèvent du droit commun de la matière (C. mon. fin., art. L. 211-2 à C. mon. fin., art. L. 211-34). Les CVG (à l’instar des warrants) sont des valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dont le régime est établi principalement par les statuts de la société ou par le contrat d’émission. L’article L. 228-36-A du Code de commerce consacre leur validité en énonçant : « les sociétés par actions peuvent émettre toutes valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions du présent livre ainsi que toutes autres valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions prévues par les statuts ou, le cas échéant, par le contrat d’émission ». Compétence décisionnelle. Dans l’hypothèse où l’émission se réalise au soutien d’une OPA, l’émission de CVG « attractifs » constitue une émission de titres de créances. Il s’ensuit, en application de l’article L. 228-40 du Code de commerce, que le conseil d’administration, le directoire, le ou les gérants ont qualité pour décider ou autoriser leur émission (par assimilation au régime d’émission d’obligations), sauf si les statuts réservent ce pouvoir à l’assemblée générale ou si celle-ci décide de l’exercer. En revanche, l’assemblée générale extraordinaire sera compétente dans l’hypothèse d’une création de CVG attractifs dans le cadre d’une OPE nécessitant de procéder à une augmentation de capital69. Par ailleurs, lorsque l’attribution des certificats de valeur garantie est faite défensivement par la société cible (CVG dissuasifs), il s’agit d’une « mesure dont la mise en œuvre est susceptible de faire échouer l’offre, hormis la recherche d’autres offres » qui, aux termes de l’article L. 233-33 du Code de commerce, requiert l’approbation de l’assemblée générale. Dès lors que le Code de commerce n’assimile aucunement le régime des CVG à celui des obligations, et faute de disposition expresse, il apparaît qu’il n’est pas obligatoire de réunir les porteurs de CVG au sein d’une masse. À défaut d’instauration contractuelle d’une masse des porteurs, une modification du contrat d’émission nécessitera l’accord de chacun des titulaires. La raison en est que les relations entre la société émettrice et les porteurs sont – faute de masse instaurée sur une base volontaire – organisées sur une base purement contractuelle. L’extinction des certificats de valeur garantie intervient à l’échéance prévue dans le contrat d’émission. D. Titres dérivés (warrants) Présentation. Il n’existe pas de définition légale des warrants financiers. Le régulateur financier (COB puis AMF) présente ces titres, selon les formes qu’ils peuvent prendre : - D’une part, ils peuvent conférer à leur détenteur le droit d’acquérir ou de céder un élément sous-jacent à un prix déterminé ou déterminable fixé dans le contrat d’émission ; → Exemple → Imaginons une société A dont les actions sont cotées. Une société B (tierce, c’est-à-dire sans lien de capital avec A) détient des actions de la société A. La société B émet un warrant (c’est-à-dire un titre) qui permet à un investisseur d’acquérir le sous-jacent, dans notre exemple, des actions de la société A. Dans cet exemple, est mis en avant le caractère spéculatif du warrant (l’investisseur cherche à exploiter les fluctuations du marché en espérant réaliser un gain). - D’autre part, ils peuvent donner le droit de percevoir un montant correspondant à la différence, si elle est positive, soit entre le cours de l’élément sous-jacent à la date de l’exercice du warrant, premièrement, et le prix du cours fixé dans le contrat d’émission, deuxièmement, lorsqu’il s’agit d’une option d’achat ; soit l’inverse lorsqu’il s’agit d’une option de vente. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 85 Tous droits réservés — Reproduction interdite → Exemple Imaginons une société X dont les titres sont cotés (dont le cours de bourse est égal à 5 € le 1er janv. N). La société Y émet un warrant financier le 1er janv. N. Ce warrant permet à l’investisseur de percevoir la différence entre le cours de l’élément sous-jacent (l’action de la société X) et le prix fixé au contrat (5 €, c’est-à-dire le cours de bourse au 1er janv. N). → Cas 1 : le cours de la société X est égal à 6 € le 30 juin N. En exerçant le warrant, l’investisseur réalise un gain de 1 €. La société Y doit verser 1 € par warrant exercé, à l’investisseur ; → Cas 2 : le cours de la société X a chuté à 4 € le 30 juin N. L’investisseur n’exercera pas le warrant. Il réalise alors une perte, correspondant au prix acquitté pour souscrire le warrant émis par la société Y. Dès lors que le warrant s’appuie sur un sous-jacent, il convient de l’attacher à la catégorie des titres financiers dérivés. Le sous-jacent peut prendre de multiples formes : actions, obligations, titres de créances négociables… Ces titres ont une durée de vie limitée (bien qu’ils puissent s’étendre sur deux ou trois années en pratique) : passée cette durée inscrite au contrat d’émission, le warrant disparaît automatiquement. La nature juridique de ce type de titres pose difficulté. Ils apparaissaient comme des valeurs mobilières qui représentent un droit de créance sans qu’ils soient classés par le Code de commerce parmi les titres de créance. Cette difficulté a été levée par l’ordonnance no 2014-863 du 31 juillet 2014 qui a ajouté dans le Code de commerce un nouvel article L. 228-36-A qui indique : « Les sociétés par actions peuvent émettre toutes valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions du présent livre ainsi que toutes autres valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dans les conditions prévues par les statuts ou, le cas échéant, par le contrat d’émission. » Les warrants sont donc des valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance dont le régime est essentiellement fixé par les statuts ou le contrat d’émission. Particularités. Les warrants se distinguent des titres de financement classiques ou encore des certificats de valeur garantie en ce qu’ils sont en principe émis par des entités indépendamment de l’émetteur du sous-jacent et de toute opération financière de l’émetteur du sous-jacent ou du groupe auquel il appartient. En principe, les warrants sont émis par un établissement de crédit ou une entreprise d’investissement, bien qu’il soit permis à une entreprise non agréée d’émettre des warrants, sous réserve d’une information à ce titre dans les documents qui accompagnent l’émission. SECTION 3 — PARTS OU ACTIONS D ’ORGANISMES DE PLACEMENT COLLECTIF Présentation générale. La gestion de portefeuille oppose deux formes juridiques : la gestion individuelle de portefeuille et la gestion collective de portefeuille par l’intermédiaire des organismes de placement collectif, forme à laquelle les prochains développements sont consacrés. Les organismes de placement collectif (OPC) ont pour vocation la constitution et la gestion de portefeuilles de titres financiers. À l’occasion de la transposition de la directive AIFM75 par l’ordonnance no 2013-676 du 25 juillet 2013, le législateur français a modifié la présentation et la classification des OPC par la création de deux catégories d’OPC. Ainsi, constituent des OPC, d’une part les OPCVM (organismes de placement collectif en valeurs mobilières) et, d’autre part, les FIA (fonds d’investissement alternatif) (C. mon. fin., art. L. 214-1). Conformément aux orientations présentées par le Comité de place sur la transposition de la directive AIFM, le cadre juridique français de la gestion d’actifs s’aligne sur l’organisation retenue au niveau européen, qui s’articule autour de ces deux catégories. Les OPC prennent la forme, soit de sociétés d’investissement à capital variable (SICAV) – dotées de la personnalité morale – soit de fonds commun de placement (FCP), dépourvus d’une telle personnalité. Les parts ou actions d’organisme de placement collectif appartiennent à la catégorie des titres financiers, lesquels sont commercialisables, notamment en Europe via le passeport européen. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 86 Tous droits réservés — Reproduction interdite Dans une position no 2013-16, l’AMF définit un OPC à travers les trois caractéristiques suivantes : - L’entité ne poursuit pas un objet commercial ou industriel général ; - L’entité mutualise des capitaux levés auprès de ses investisseurs aux fins d’un investissement réalisé en vue de générer un rendement collectif pour lesdits investisseurs ; - Les porteurs de parts ou les actionnaires de l’entité – en tant que groupe collectif – n’exercent pas un pouvoir discrétionnaire sur les opérations courantes. OPCVM. La directive OPCVM12 pose deux exigences afin qu’un OPCVM puisse obtenir un agrément : - En premier lieu, il doit poursuivre l’objet exclusif de placement collectif en valeurs mobilières (ou d’autres actifs financiers liquides visés à l’article 50, 1 de la directive) et des capitaux recueillis auprès du public, et fonctionner selon le principe de la répartition des risques (Dir. OPCVM, art. 1er, 2°, a). Il en ressort que, fondamentalement, ces organismes visent, d’une part, à favoriser la collecte de l’épargne et, d’autre part, à procurer aux épargnants une sécurité (en vertu du principe de division des risques) ; - En second lieu, l’OPCVM est caractérisé par le droit dont dispose l’investisseur à sortir à tout moment du fonds. En ce sens, la directive prescrit que les parts ou actions émises par l’OPCVM doivent pouvoir être rachetées ou remboursées à la demande des porteurs (Dir. OPCVM, art. 1er, 2°, b), directement (par le fonds lui-même) ou indirectement (par une entité tierce, pour le compte du fonds). L’actif d’un OPCVM est divisé en parts ou en actions (bien que la directive OPCVM ne se réfère qu’à la notion de part ou « unit »). Classification parmi les titres financiers. Les actions de SICAV et les parts de FCP sont des instruments financiers, et plus spécialement des titres financiers au sens de l’article L. 211-1 du Code monétaire et financier. Ce texte distingue, au nombre des titres financiers, les titres de capital émis par les sociétés par actions et les parts ou actions d’OPCVM et de FIA. Ces dernières parts ou actions n’appartiennent donc pas à la catégorie des titres de capital. En revanche, en tant que titres financiers, elles sont négociables (C. mon. fin., art. L. 211-14). Ces parts ou actions de droit français sont dématérialisées et inscrites en compte au nom de leur propriétaire ou dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (blockchain) (C. mon. fin., art. L. 211-3). Droits des porteurs de parts ou d’actions. Du point de vue des droits financiers, la propriété de parts ou d’actions d’OPCVM confère à leur titulaire un droit de créance à l’encontre de la société de gestion ou la SICAV pour le paiement du montant dû au titre du remboursement de leurs parts ou actions, du paiement des dividendes et, le cas échéant, du boni de liquidation de l’OPCVM, ainsi que pour la restitution de leur apport. S’agissant des droits politiques, lorsque l’OPC prend la forme d’une SICAV, le droit de participer aux décisions collectives (assemblées) et d’y voter est exercé par la société de gestion, elle-même tenue de représenter le fonds à l’égard des tiers (C. mon. fin., art. L. 214-8-8 pour les OPCVM et C. mon. fin., art. L. 214-24-42 pour les FIA). En revanche, de telles prérogatives n’existent pas dans un FCP, puisqu’il n’existe pas d’assemblée institutionnelle (sauf exception, c’est-à-dire lorsque le règlement du FCP prévoit l’instauration conventionnelle d’une assemblée). Personnes autorisées à offrir au public des titres financiers — autorisation expresse au profit des OPC. Jusqu’à l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019, l’article L. 411-3 du Code monétaire et financier listait les titres financiers hors champ de la directive Prospectus et, partant, exclus de l’obligation de publier un prospectus. Il en était ainsi des titres financiers émis par des organismes publics (la Banque centrale européenne, notamment). Toutefois, dès lors que se trouve étendu à toute personne ou entité, en droit national, le principe général de l’interdiction d’offrir au public ces titres (C. mon. fin., art. L. 411-1, modifié par l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019), une autorisation légale s’imposait, pour permettre à certains émetteurs, non autorisés par une loi spéciale, de pouvoir offrir leurs titres au public. Cette autorisation bénéficie principalement aux organismes publics (États, collectivités territoriales, institutions de l’Union européenne…), aux organismes de placement collectif et aux entités étrangères (C. mon. fin., art. L. 411-3, modifié par l’ordonnance no 2019-1067 du 21 octobre 2019). S’agissant de ces dernières, l’extension du principe d’interdiction à toutes les personnes et entités (et non plus aux seules sociétés de droit français) a impliqué une refonte des conditions à respecter pour 12 PE et Cons. CE, dir. no 2009/65/CE, 13 juill. 2009. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 87 Tous droits réservés — Reproduction interdite qu’une offre au public portant sur des titres étrangers puisse être autorisée en France. L’article précité prévoit que, « par dérogation aux dispositions de l’article L. 411-1, l’offre au public portant sur les titres financiers suivants est autorisée : « […] 10° Titres financiers émis par une personne ou entité étrangère autorisée par le droit qui la régit à procéder à une telle opération et qui présente des garanties de forme juridique et de capital équivalentes aux entités françaises autorisées ». L’objectif, inspiré par le principe international d’assimilation (pratique dite du « test d’équivalence »), tient à prévenir la création d’un privilège au profit des émetteurs étrangers (ils ne peuvent offrir davantage en France que ce que permet leur loi nationale). Ainsi, il résulte de la combinaison de ces dispositions qu’une émission par un émetteur étranger au profit de personnes situées en France encourt un risque de nullité si cet émetteur ne peut pas être considéré comme équivalent (au sens du 10° de l’article L. 411-3 du Code monétaire et financier) à un émetteur français autorisé à émettre des titres financiers. Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 88 Tous droits réservés — Reproduction interdite CHAPITRE II — CARACTÉRISTIQUES DES TITRES FINANCIERS Caractéristiques communes. L’articulation du nouveau chapitre I du titre I du livre II du Code monétaire et financier fait apparaître que ces « titres financiers » présentent des caractéristiques communes, en définitive plus importantes qu’une liste ou une définition. Les titres financiers sont, en effet : - Inscrits en compte ou susceptibles de l’être (Section 1) ; Négociables (sauf exceptions) ; Se transmettent « par virement de compte à compte » et leur possession vaut titre. Puisqu’ils sont négociables, la loi pose désormais que « nul ne peut revendiquer pour quelque cause que ce soit un titre financier dont la propriété a été acquise de bonne foi par le titulaire du compte-titres dans lequel ces titres sont inscrits ou par la personne identifiée par le dispositif d’enregistrement électronique partagé mentionné à l’article L. 211-3 » (C. mon. fin., art. L. 211-16). SECTION 1 — INSCRIPTION EN COMPTE Présomption de propriété liée à l’inscription en compte. Les titres financiers sont inscrits en compte ou susceptibles de l’être (C. mon. fin., art. L. 211-3 à C. mon. fin., art. L. 211-13, ss-sect. 2, « Inscription des titres financiers »). L’inscription en compte intervient au profit du propriétaire des titres. Partant, le rapport au président de la République relatif à l’ordonnance no 2009-15 du 8 janvier 2009, relative aux instruments financiers confirme qu’une présomption de propriété y est associée. Certes, l’article L. 211-4 ne reprend pas textuellement cette présomption, mais elle est largement consacrée en jurisprudence. Obligations de l’établissement du teneur de compte-conservation. Le teneur de compte-conservateur a l’obligation de « sauvegarde [r] les droits des titulaires des comptes sur les titres financiers qui y sont inscrits » et « il ne peut utiliser ces titres pour son propre compte que dans les conditions prévues au 4° du II de l’article L. 53310 » (soit sous réserve de l’accord exprès du client, C. mon. fin., art. L. 211-9). La prérogative (II) tenant à conserver et administrer les titres inscrits en compte varie selon la nature des titres : nominatifs ou titres au porteur (I), étant précisé que le choix de la forme des titres (nominatif pur, nominatif administré et, le cas échéant, au porteur) appartient au titulaire des titres (C. mon. fin., art. L. 211-6 ; C. mon. fin., art. R. 211-4). I. Distinction des titres inscrits au nominatif ou au porteur Champ d’application. Les valeurs mobilières émises par une société par actions peuvent revêtir la forme nominative ou au porteur, sauf lorsque la forme nominative est imposée par la loi ou les statuts (C. com. art. L 228-1, al. 3). Tel est le cas des actions qui sont émises sur le territoire français et soumises à la législation française lorsqu’elles ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé (sauf quelques exceptions, C. mon. fin. art. L. 212-3, I). Depuis la loi no 2021-1308 du 8 octobre 2021, les actions émises sur le territoire français et soumises à la législation française qui sont admises aux négociations sur un système multilatéral de négociation ne doivent plus obligatoirement revêtir la forme nominative (C. com., art. L. 212-3, I modifié). Titres au nominatif. Dans un premier cas, lorsqu’il s’agit de titres inscrits au nominatif, les comptes doivent en principe être tenus par la société émettrice ou les titres doivent être inscrits par elle dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (C. mon. fin., art. R. 211-2, mod. D. no 2018-1226, 24 déc. 2018). Les titres sont qualifiés de titres nominatifs purs lorsque leur administration est assurée par la société émettrice elle-même (AMF, règl. gén., art. 322-2, II). Au contraire, il s’agit de titres nominatifs administrés lorsque leur administration est confiée à un teneur de compte-conservateur par leur titulaire (AMF, règl. gén., art. 322-2, II). Ainsi, le teneur de compte-conservateur enregistre dans un compte d’administration les avoirs correspondant aux titres financiers inscrits en compte chez l’émetteur ou dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (C. mon. fin., art. R. 211-4, mod. D. no 2018-1226, 24 déc. 2018). Les ordres sont alors à adresser à l’intermédiaire financier. Le titulaire du compte-titres s’oblige d’ailleurs à ne plus donner d’ordres qu’à son Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 89 Tous droits réservés — Reproduction interdite intermédiaire (C. mon. fin., art. R. 211-4). Réciproquement, l’intermédiaire est seul habilité auprès de la société émettrice pour exercer les droits patrimoniaux attachés aux titres (encaissement des dividendes ou intérêts). S’agissant d’un mandat régi par le Code civil, l’intermédiaire n’est admis qu’à réaliser des actes d’administration. → Conséquences pratiques → L’intermédiaire n’est admis qu’à la réalisation d’actes d’administration. En conséquence, l’exercice des droits aux augmentations de capital (droit préférentiel de souscription) ou encore la cession des titres – constitutifs d’actes de disposition – ne lui est pas possible, sauf instruction particulière du mandant ou faculté de se prévaloir d’une acceptation tacite du mandant. → Le propriétaire des titres conserve l’exercice des droits suivants : communication des documents sociaux, convocation aux assemblées, vote… La demande de mise en compte nominatif administré doit faire l’objet d’un mandat écrit et notifié à la société émettrice. Par parallélisme des formes, lorsqu’il est mis fin à son mandat d’administration, l’intermédiaire habilité doit en informer la société émettrice (AMF, règl. gén., art. 322-50). Titres au porteur. Détenir ses titres financiers au porteur permet de les rassembler dans un seul compte-titres ou plan d’épargne en actions (PEA), qui est tenu par un intermédiaire financier. Les comptes recueillant des titres au porteur ne peuvent être tenus que par des intermédiaires financiers mentionnés à l’article L. 542-1, 2° à 7° du Code monétaire et financier, à savoir notamment des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (C. mon. fin., art. R. 211-1). II. Modalités de tenue des comptes de titres Sociétés soumises au Règlement général de l’AMF (RGAMF). Une comptabilité propre à chacun des titres financiers émis doit être tenue par les sociétés émettrices. Pour ce faire, une distinction doit être menée entre titres financiers nominatifs purs et nominatifs administrés. Un journal général retrace chronologiquement l’ensemble des opérations effectuées sur ces titres financiers (AMF, règl. gén., art. 322-51, al. 1 à 3). Cas particuliers : titres nantis. Les titres donnés en nantissement doivent être inscrits dans un compte spécial. Ayant vocation à garantir une créance (par exemple, dans le cadre d’un emprunt), sont compris dans l’assiette du nantissement, outre les titres financiers figurant initialement dans le compte nanti : ceux qui leur sont substitués ou les complètent en garantie de la créance initiale du créancier nanti, ainsi que leurs fruits et produits en toute monnaie (C. mon. fin., art. L. 211-20, I). Cas particuliers : titres indivis. Si les titres sont en indivision, il est possible, par mesure de simplification, de n’ouvrir qu’un seul compte. Dans cette hypothèse, l’unique compte indique l’identité de l’ensemble des coïndivisaires. Cas particuliers : titres grevés d’usufruit. La question soulève des difficultés. Si les titres sont grevés d’usufruit, il convient, en pratique, d’ouvrir un seul compte au nom du nu-propriétaire (puisque c’est lui qui a la qualité d’associé) en indiquant sur ce compte l’existence de l’usufruit et l’identité de l’usufruitier. Cas particuliers : titres donnés en location. Si les titres sont donnés en location, il convient, pour la même raison, d’ouvrir un seul compte au nom du bailleur, mais en indiquant sur ce compte l’existence du bail et l’identité du locataire. Le titulaire des titres peut, à tout moment, demander à la société émettrice de lui délivrer, à ses frais, une attestation précisant la nature et le nombre de titres inscrits à son compte ainsi que les mentions portées sur ce compte. Aucune forme particulière n’est prévue pour cette attestation, qui peut consister soit en un document autonome, soit en une photocopie du ou des comptes de l’intéressé, certifié par le directeur général de la société ou par toute autre personne ayant reçu mandat du directeur général à cet effet. Absence de règles à l’égard des sociétés qui n’effectuent pas d’offre au public de titres financiers. Il n’existe aucune disposition (notamment aucune disposition issue du règlement général de l’AMF) à l’égard de la tenue Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 90 Tous droits réservés — Reproduction interdite