Teoría del Derecho PDF

INTRODUCCIÓN HISTORIA DE LAS UNIVERSIDADES Las universidades nacieron como expresión del renacimiento intelectual iniciado en el siglo XI en torno a la filosofía y teología, aunque en Europa comenzaron a aparecer en el siglo XII. Antes de ellas, había las escuelas catedráticas en los municipios más...

INTRODUCCIÓN HISTORIA DE LAS UNIVERSIDADES Las universidades nacieron como expresión del renacimiento intelectual iniciado en el siglo XI en torno a la filosofía y teología, aunque en Europa comenzaron a aparecer en el siglo XII. Antes de ellas, había las escuelas catedráticas en los municipios más importantes con la finalidad de alfabetizar al prójimo. Se requirió, en ese entonces, algunos estudios superiores y el nombre oficial de la organización de esta enseñanza superior fue primero studium generale; generale no se refería a que se enseñaran todas las disciplinas, sino a que se admitieran estudiantes de todas partes. Los studia generalia eran de hecho corporaciones de maestros y alumnos, y de ahí que pasaran a llamarse universidades. El primer estudio general fue en Bolonia (Italia). En 1158, el emperador del Sacro Imperio Romano Germánico, Federico I Barbarroja, concedió a la Universidad una carta de fundación (Authentica habita). La razón de ser de este documento estribaba en la necesidad de dotar de un reglamento a las universidades europeas, pues a pesar de la popularidad a nivel paneuropeo de la Universidad de Bolonia, los extranjeros que allí estudiaban carecían, en un principio, de protección legal alguna. Entre otras leyes y prácticas abusivas, los estudiantes extranjeros estaban sometidos a la práctica del derecho de represalia, por el cual podían ver confiscados sus bienes para pagar deudas contraídas por sus compatriotas. Así, la entrada en vigor del Privilegium Scholasticum puso fin a esta situación de desigualdad legal entre estudiantes de distintas nacionalidades. El documento otorgaba una serie de derechos y deberes a los estudiantes y profesores universitarios, incluyendo los siguientes: 1. Inmunidad y privilegios legales similares a los que poseía el clero, siempre y cuando observaran ciertas normas, como la obligación de portar el atuendo eclesiástico (=hábitos de monjes). 2. Libertad de desplazamiento con base en razones académicas (estudiar y enseñar). 3. Inmunidad ante el derecho de represalia. 4. Derecho a ser juzgados por las autoridades universitarias o el tribunal diocesano (a cargo del obispo), en vez de los tribunales civiles locales. Cuando el documento fue promulgado por el emperador, el papa Alejandro III lo ratificó a su vez. Posteriormente, fue incorporado por Federico Barbarroja al Corpus iuris civilis. La universidad de Bolonia es la más importante de la historia del Derecho porque su razón de ser era formar juristas. Esto fue así por el descubrimiento del “corpus iuris civilis”; es decir, el derecho romano o derecho común. Así consiguió atraer a estudiosos y sabios de toda Europa a la ciudad emilioromañola, para cursar estudios y/o enseñar. Los estudiantes, muchos venidos de Aragón, tenían dos opciones al residir allí para estudiar: 1) Universidad (si tenías dinero), 2) Colegios mayores (=residencias universitarias), donde se clasificaban por naciones. A partir de entonces, se fundaron más de 50 universidades en todo el mundo, 30 de ellas creadas por el Imperio Español (29 en América i 1 en Filipinas). Las universidades en Europa llegaron a ser más “poderosas” que los colegios (un profesor para muchos alumnos), en cambio, en Inglaterra las universidades desaparecieron para dar más importancia a los colegios (un profesor para pocos estudiantes), como Oxford o Cambridge. Universitas: nombre por el que se designaba cualquier asociación, colectivo o gremio. La palabra universitas fue creada probablemente por Cicerón, con el sentido de "totalidad"; deriva de universum, que significa "reunido en un todo". Referido a las universidades, aquel vocablo pasó a designar la institución que tenía carácter de totalidad en dos sentidos: originalmente fue la universitas magistrorum et.scholarium, esto es, la comunidad de maestros y alumnos; después, la universitas litterarum, es decir, la institución en que se reunía en un todo el saber. Estas universidades eran desde su fundación autónomas. A partir del siglo XIX ya no lo fueron tanto, aunque aún quedan vestigios de ello: plan de estudios y la prohibición de los policías de entrar en ella salvo autorización expresa. ¿QUÉ SE ESTUDIABA (SIGLO XVI)? Había 4 facultades (una general y otras tres para “especializarse”): 1. Artes/Filosofía (6 años): a. Trívium: retorica, gramática y lógica (lenguas). b. Quatrivium: astronomía, aritmética, geometría y música (ciencia o técnica). 2. Facultad de Medicina 3. Facultad de Teología 4. Facultad de Derecho: Derecho Canónico y Derecho Civil. Las clases se solían dividir en disputatia (práctica) y lectio (teoría). HISTORIA DEL ESTUDIO GENERAL La primera universidad española fue fundada en Salamanca el 1218 por el rey Alfonso X. La UdL el 1300 por Jaime II, y ratificado por el papa Bonifacio VIII. La UDL fue la primera universidad fundada en los territorios de Aragón con la voluntad de ser la única y exclusiva universidad en toda la Corona. El interés de fundarla en Lleida era por: Disposición geográfica (cruce de caminos) Fertilidad del suelo y del clima Condición de los ciudadanos Aprovechar el conocimiento de aquellos que habían regresado de la universidad de Bolonia, pues el objetivo de la UDL era estudiar el Derecho Romano. La exclusividad, pero, no duró mucho. El 1350 se creó una en Perpinyà y el 1354 en Huesca por Pedro el Ceremonioso (las dos), mientras que el 1483 en Mallorca y el 1502 en Valencia por el Rey Fernando II (las dos). Lo que querían los reyes al fundar las universidades era que estuviesen fuera de la capital con tal de evitar los altercados, la alteración del orden público o la aparición de oficios más enfocados a los estudiantes. Los alumnos de ese entonces se podían dividir en dos: los tunos y los goliardos, siendo estos últimos esos que declarando que estudiaban, iban a fiestas (pasaban muchos años en la universidad y se mantenían con becas o la sopa boba). A partir del siglo XV la universidad de Salamanca experimentó una gran afluencia de estudiantes en detrimento de los de la Universidad de Lleida, pues por la Guerra Civil Lleida acabó destrozada. Aun así, en el siglo XVI, la UDL experimentó una revitalización a manos del Rey Católico Felipe II de Augsburgo. Este estaba muy interesado porque la universidad le servía como muro de contención de la expansión del protestantismo. En el siglo XVII, las universidades catalanas están en crisis, con corrupción… por la Guerra de los Segadores. XVIII, con la Guerra de Sucesión al Trono, las 7 universidades catalanes desaparecieron (Lleida , Barcelona, Tarragona, Girona, Vic, Solsona y Tortosa). Esto fue con el objetivo de ordenar la corrupción. Así se unificaron todas ellas en Cervera (fuera de la ciudad, sin altercados), lo que generó muchos problemas tanto para los vecinos como para los estudiantes (terminaron creando una copa para expresar su descontento). Allí se estudiaba Medicina, Teología, Derecho y Filosofía. En 1837 los liberales presionaron y consiguieron abrir la Universidad de Barcelona. El 1842 cierra la de Cervera (conservadores carlistas catalanes), y la UB se convierte en la única universidad de Cataluña. 1968 (segundo franquismo): se crea la Universidad Autónoma de Barcelona y la UA de Madrid en valles para tenerlos alejados de la ciudad y controlados (los policías desde arriba lo veían todo). Se crea el Estudio General de Lérida para estudiar únicamente Derecho (descentralización de la UB). 1986 ya no se llama Estudio General, sino Facultad de Derecho. Eran los 2 primeros años en Lleida y los otros 3 en BCN. 1991 el Parlamento de Cataluña aprueba la ley de fundar 4 universidades en Cataluña (1 por provincia): UdG, UdL, URV, UPF. Con esto, también aparecieron más facultades. MISIÓN O FUNCIÓN DE LAS UNIVERIDADES COMO INSTITUCIONES SOCIALES Ortega dice que la universidad es esa institución que imparte el SABER SUPERIOR: 1. Enseñanza de profesiones intelectuales: materias de cultura general, como historia. Son todos esos grados en que no se necesitan las manos (Medicina, Derecho…). 2. Transmisión de cultura: toda sociedad necesita profesionales y a alguien que la dirija. Normalmente, hoy en día, quien dirige una sociedad es un profesional liberal (gente que fue universitaria en su día). Ortega dice que las personas que dirigen tienen que ser cultas, razonables (por eso lo son los profesionales). a. Antiguamente un bárbaro era aquella persona analfabeta; hoy en día, bárbaro tiene otra connotación: es un universitario que sabe mucho de una cosa y de nada más. Esto se debe al proceso de radical especialización (p. ej.: un arquitecto solo sabe de arquitectura y de nada más). A estos se les llama idiotes (y es lo que forman las universidades de hoy en día). i. Esto, dice Ortega, que la sociedad se lo puede permitir en todos los casos menos en uno: en los juristas. Solo aquellos que estudian Derecho tienen que ser cultos obligatoriamente porque el jurista trabaja con los elementos más importantes de la sociedad, ya sean los derechos y libertades, el poder o la organización política (democracia), o la justicia, la libertad y la igualdad. El jurista debe hacer el esfuerzo para ser una persona culta a la altura de su tiempo. 3. Investigación científica. ¿POR QUÉ SE ESTUDIA FILOSFÍA EN LA FACULTAD DE DERECHO? Siglo VI. En la Corte del Imperio Bizantino, el Emperador Justiniano mandó a recopilar/compendiar todo el Derecho romano (tanto la jurisprudencia como las leyes) comprendido entre los siglos II y IV. A esto, se le llamó el Código de Justiniano, también conocido como Corpus Iuris Civilis. Se recopiló la jurisprudencia de los 5 mejores (Papiniano, Gayo, Paulo, Ulpiano y Modestino) y era un compendio formado por libros, el más importante de ellos siendo Digesto (=resumen; pandectas en griego), donde se recogían las instituciones más importantes del Derecho Romano (hipoteca, testamento, usufructo…). Todo este Corpus Iuris Civilis se estudió en Bolonia y los conocimientos llegaron a España posteriormente. Este Corpus Iuris Civilis fue utilizado por un gran repertorio de emperadores como fundamento para nuevas leyes y como base de todas las sentencias judiciales. En la región de Cataluña el Derecho Romano fue el más importante, pues fue el supletorio (Derecho privado). Es decir, como las instituciones no llegaban a regularlo todo, se implementaba el Derecho Romano. Hay Derechos Civiles comunes y particulares. Hasta el siglo XIX se estudiaba el Digesto y las leyes se seguían haciendo y copilando en España y Cataluña. Esto acabó por la llegada de la Ilustración, donde las ideas racionalistas y el estado moderno dan lugar al Derecho Positivo (francés). Este último es el que da lugar a los códigos, siendo el primero de ellos el Código Francés o de Napoleón el 1808. Como se cambió el libro por el que se regían, se necesitaron nuevos juristas, que tenían que ser especializados y reformadores sociales, además de servir al estado (=funcionarios). Esta nueva perspectiva francesa cambió las tornas para las universidades, pues se comenzaron a construir las Escuelas normales o nacionales, donde quien se graduaba era funcionario. En Alemania se implantó el Romanticismo ya que Carl von Savigny recogió el Derecho del pueblo alemán escuchando al espíritu del pueblo alemán. Se creó, entonces, la Universidad Estatal Prusiana en Von Humboldt, Berlín. En España, el liberalismo entra de poco a poco, por lo que esos años el Derecho no estuvo inspirado e la razón o el espíritu del pueblo, sino en el Derecho Natural, que es una idea escolástica. En 1857, se creó la Facultad de Derecho Estatal. ESTUDIOS DE FILOSOFÍA EN DERECHO EN LAS UNIVERSIDADES DE ESPAÑA: Siglo XX. En primer curso se impartía Derecho Natural, en el último Filosofía del Derecho (donde se hacía una reflexión crítica de este mismo). Años 30 (II República). El Derecho Natural desaparece. 1953 (segundo periodo del Franquismo). Los estudios de Derecho duran 5 años, haciendo en primer curso Derecho Natural (estudiando las raíces cristianas del ordenamiento jurídico) y en quinto año se impartía Filosofía del Derecho (ideología del régimen). Años 90. Se reforman las Universidades. El Derecho Natural de primero se llama ahora Teoría del Derecho (estudio o análisis del ordenamiento jurídico fundamental) y en quinto Filosofía del Derecho (estudio de ideologías, sobre todo marxista). 2000. Se introdujo el plan Bolonia en diferentes países de Europa (España, Francia, Portugal… Alemania y los países protestantes, no), en el que se estableció que los grados serían mayoritariamente de 4 años, y con el que se medio privatizaron las universidades públicas (convirtiendo la relación de los profesore y alumnos en clientelar). Entonces, la Filosofía del Derecho comenzó a impartirse en 4to curso, a desaparecer o a sustituirse con otras asignaturas como Bioética y Derecho o Género y Derecho.  TEMA 0. LA EXPERIENCIA NORMATIVA EXPERIENCIA NORMATIVA: es la experiencia que tenemos los seres humanos en el cumplimiento de normas. Podemos decir que la relación con normas es una relación genuinamente humana: tiene que ver con la razón, la responsabilidad, la libertad, la dignidad del hombre, la moral… Nuestra relación no es solo provocada por la existencia del derecho, sino que, aunque no existiera el derecho, estado o poder político, los seres humanos seguirán íntimamente relacionados con las normas. El ser humano es un ser normativo. En un mundo pre jurídico o pre político, seguimos siéndolo. Es decir, nuestra conducta seguiría siendo debida o indebida. MORAL 1. Moral/Moral social: es algo colectivo, definido como el conjunto de valores o principios que están en vigor en una sociedad. En cada sociedad, predominan un conjunto de principios o valores morales. 2. Moral crítica: a partir de los valores, se juzgan, crítican o valoran las acciones humanas concretas, las instituciones… EXPERIENCIA MORAL: sería valorar, enjuiciar o estimar las acciones humanas/comportamientos humanos como buenos o malos. Las acciones buenas, morales o correctas son acciones debidas (que deben hacerse). Las acciones malas, inmorales o incorrectas son acciones indebidas (que no deben hacerse, de las que debo prescindir). Se hace a vigor de los valores que rigen una sociedad y nos sale de forma intuitiva. ¿De dónde sale eso que me lleva a valorar las acciones humanas como buenas o malas? Kant dijo: “hay dos cosas del mundo que me producen asombro y admiración; en primer lugar, el cielo estrellado ante mí y, en segundo lugar, la ley moral dentro de mí” → Esto quiere decir que siente admiración por objetos o fenómenos que se nos presentan ante los ojos (ante nosotros). Esa ley moral (o conjunto de normas) que plantea Kant es eso que nos hace valorar las acciones humanas como buenas o malas. Es una correcta debida, que responde a un deber ser. Dostoyevski dijo: “si Dios ha muerto (= si no hay autoridad normativa externa al individuo que le impone normas, ya sea el estado, las instituciones o dios…), todo nos está permitido”. ¿Pero, realmente haríamos cualquier cosa en esta situación? Es decir, ¿nos permitiríamos nosotros llevar a cabo cualquier acción? La respuesta a esta pregunta es: No. La gente, aún sin autoridad externa que prohíba acciones, de ninguna manera querría matar a un bebé, mentir o traicionar a alguien, por ejemplo. Experimentar esto (el no poder cumplir algunos actos, aún si todo estuviese permitido), es experimentar la ley moral dentro de nosotros. Ella te dice que eso no debería hacerse. La ley moral se hace circunstancial, cambiable. Sin embargo, se comprueba que hay algo llamado núcleo moral, es decir, principios y valores compartidos hoy en día por todas las sociedades del mundo (=universal, y en términos históricos). Esto es así porque ni existe ni ha existido una sociedad en la historia en la que la mentira ha sido preferible a la verdad, ni la cobardía ante la valentía, ni el egoísmo a la solidaridad, ni la avaricia a la generosidad, ni la injusticia a la justicia, ni la debilidad a la fortaleza... Aunque parece haber subjetividad, no la hay tanto formalmente. Estos principios es lo que antes llamaríamos virtudes (del griego vir: fuerza del guerrero). Ellos son lo que fortalecen nuestra experiencia de vivir. ¿Esta ley moral qué es?, ¿de dónde viene?, ¿qué hace que esté puesta que nos convierte en seres morales?, ¿qué origina esta ley moral? La ley moral se origina en la RAZÓN. Los seres humanos, en tanto que seres racionales, son por ello seres morales. Es decir, en tanto que somos seres morales, somos seres normativos (conocemos las normas, conducta debidas o indebidas). Los comportamientos de los animales son neutros, axiológicamente (p. ej.: mantis religiosa hembra que mata a la mantis macho después de fecundar NO es lo mismo que si una mujer mata a su esposo después de haber dado el bebé o haberla dejada embarazada). Esto se dice porque no son seres racionales, no conocen ni cumplen las normas. LIBERTAD El hecho que yo pueda decidir y elegir entre lo bueno y lo malo lleva implícito que tengo opción (como mínimo 2). Como tengo opción, elijo. Esto es lo que me convierte en un ser moral: tengo alternativas y elijo lo que me manda la norma o no. Pero esto solo puede hacerlo alguien porque tiene libertad. La libertad hay que entenderla como una propiedad que solo tiene el ser humano; en tanto que ser racional me permite decidir qué hacer respecto a lo que me ocurre, a lo sobrevenido. Se me ofrecen infinitas posibilidades de actuación, y yo elijo continuamente. Esto no se debe confundir con omnipotencia. Aparte de la razón, se distingue a animales y humanos por la libertad. La existencia de los animales responde a su naturaleza o esencia; están programados para hacer lo que hacen y no pueden ni dejar de hacerlo ni hacerlo de otra manera. Por ejemplo, un castor no puede dejar de construir presas, las aves migratorias no pueden dejar de emigrar con los cambios de estación, los osos no pueden dejar de hibernar y las arañas no pueden dejar de tejer, etc. En ese sentido, no se plantean su existencia, ni elegir lo que harán. Cada miembro de ese grupo de animales, durante miles de años, hace lo mismo. Entonces, ¿pueden conocer normas, en el sentido de moral o inmoral? No. Hacen lo que hacen; no pueden hacerlo de otra manera porque al no ser racionales, tampoco son morales. En el caso de los seres humanos, su existencia precede a la esencia. El ser humano vive en primer lugar y libremente decide. El resultado de esas decisiones seré YO. De tal modo que la vida humana no viene dada hecha, ni cerrada, ni determinada, sino que es una vida absoluta y radicalmente abierta, indeterminada y libre. El ser humano es el propio autor de su obra, que es él. Toda vida humana será única e irrepetible. Hay gente que dice: ¿cómo puedo ser libre si hay atributos de mi persona que me vienen impuestos y que determinarán o condicionarán mucho la vida que llevaré? Por ejemplo, el ser humano no elige antes de nacer si quiere ser alto, bajo, la época en que nacerá, su situación económica… Por lo tanto, no es libre. Sobre esto, Sartre responde: “el hombre es lo que hace o decide hacer con lo que los otros hicieron de él. A partir de lo que los otros hicieron de ti, es donde empiezas tu a crear tu obra”. Otros se cuestionan: ¿y si no siempre somos libres? Porque, aunque sepamos que algo está mal, hay veces que lo hacemos de forma “no libre” porque una fuerza irresistible extingue nuestra libertad. Esta cuestión tiene que ver con la responsabilidad; la otra cara de la moneda (libertad – responsabilidad). Son dos caras de la misma moneda porque uno es responsable de sus actos en la medida que esos actos se llevaron a cabo de forma libre. Las consecuencias de mis acciones se me imputan a mí en tanto que yo he hecho eso de forma libre. Esta parte siempre hay alguien que la contraargumenta. Por ejemplo, en los juicios de Nuremberg (después de la segunda guerra mundial), muchos perpetradores dijeron “yo no quería hacerlo, pero me vi amenazado. Por eso lo hice”. Sastre respondió a eso de una manera muy simple: “No es verdad que no hayas obrado libremente, porque siempre tienes alternativa. Aun siendo sometido a torturas, siempre puedes negarte a hablar y cooperar. Es decir, siempre hay alternativas y, por lo tanto, hay libertad. Como hay libertad, tienes que ser responsable de tus actos”. Razón Moral Libertad Triángulo de Dignidad Humana DIGNIDAD: concepto que se usa de manera impropia. La dignidad no es algo que se pueda adquirir o perder (es decir no es una propiedad o atributo de los seres humanos), sino que la dignidad habita en el mundo del deber ser porque la dignidad nos impone un deber de relacionarnos con seres humanos de forma especial, a diferencia de cómo nos relacionamos con el resto de cosas. Es un modo de tratar a los demás seres humanos. Esa forma especial y particular es: “hay que tratar a los seres humanos de acuerdo con o con respeto a su naturaleza (de seres racionales, morales y libres), con independencia de si en la realidad lo sean o no”; es decir, hay que tratar a los seres humanos como seres racionales, morales y libres, aunque estos, por algunas circunstancias, aún o ya no lo sean (bebés o gente mayor que tiene demencia...)”. Deber = obligación de comportamiento. La voluntad de hacer menos daño a los animales viene de nosotros; ellos son seres sintientes. Si se te impone algo (bueno o malo), no se te trata de acuerdo con un ser moral/racional/libre. El Derecho debe hacer las normas siguiendo la dignidad humana.  TEMA 1: SOCIEDAD Y DERECHO. RELACIONES SOCIALES Y JURÍDICAS 1. EL DERECHO COMO FENÓMENO HISTÓRICO Y SOCIAL FENÓMENO Un fenómeno es todo aquello que se nos aparece y que puede ser conocido por la intuición sensible o los sentidos. Estos, pueden ser clasificados en: Naturales: Fenómenos universales (se dan en todo lugar, espacio natural): no dependen de circunstancias geográficas. Fenómenos necesarios (se dan o producen necesariamente; no pueden no producirse): son fenómenos causales (causa-efecto): si se dan las causas que lo provocan, se producirán necesariamente y universalmente. Porque son causales, son fenómenos que carecen de significado (no tienen sentido). Tampoco tiene ninguna utilidad (para qué). Es pura actuación de la materia. Todos estos fenómenos son objeto de estudio de la ciencia (= las ciencias naturales: aparecen porque tienen algo por objeto de estudio; su método de estudio es particularismo). No estudian el para qué, ni si es bueno o malo, sino las causas que lo explican. Falacia naturalista: “del ser de la naturaleza, así debe hacerse”. De cómo es la naturaleza, se deriva un deber ser. Es neutro, axiológicamente. Ejemplos: fenómeno de la pleamar y bajamar (mareas). Hierro se dilate con aumento de temperatura y se contrae con bajada de temperatura. Fenómenos Humanos (= obras culturales, o cultura): todo aquello que no existe naturalmente, sino por obra humana (generado por la labor o trabajo humano). Cultura: cult: cultivar o trabajar (trabajo humano); ura: resultado de. Persona culta: trabaja y obtiene conocimientos. Es tan obra cultural una silla eléctrica que una escalera. No son necesarios ni universales. Los fenómenos humanos vienen a satisfacer una necesidad (tienen un para qué, o sentido de ser). Como está referido a valores, son tan distintos porque dependen de las circunstancias histórico-sociales. ¿Dónde situamos al Derecho? FH, cuyo contenido y forma depende de la sociedad y momento histórico concreto. Es, por lo tanto, circunstancial. Tiene un sentido de significación (se crea para satisfacer una necesidad). Está referido o se tiñe a valores (típicamente: justicia), no es neutro. ¿Qué es el Derecho? Para comprenderlo, es necesario comprender cómo y porqué aparece. Hegel dice: “lo que las cosas son, es su resultado histórico (de su propio devenir histórico)”. Si yo quiero comprender fenómenos humanos, necesariamente tengo que estudiarlos históricamente. Si no, solo tengo un conocimiento parcial de la cosa (= fenómenos humanos). Es difícil porque se topaba con ideología jurídica. De forma concreta, había un predominio jurídico que se resistía a estudiar el Derecho como algo histórico y social. Ofrecía resistencia a comprender cómo aparece porque tradicionalmente se ha impuesto una ideología jurídica que consideraba que el D era un fenómeno natural, es decir, entendían que el D era algo universal y necesario. No tenía sentido preguntarse cuál era su origen,  porque era un FN. ¿No ven que en toda sociedad que está organizada políticamente, hay Derecho? Por tanto, es necesario y universal. El Derecho es indisociable del ser humano y de la vida en sociedad. Esta idea, se expresaba a través de un Brocardo, es decir, máxima jurídica, que como todas ellas, aparece en el seno de la ciencia jurídica medieval (Bolonia), y se expresa en latín. La idea de que era natural y necesario se expresa así: “ubi homo, ibi societas: “donde hay hombre, hay sociedad”. Idea aristotélica: el hombre es un ser político; por tanto, donde hay hombre hay una sociedad organizada políticamente (“Ubi societas, ibi ius”: donde hay sociedad, hay derecho”). Por lo tanto, necesariamente hay derecho. ¿Qué hay detrás de esta idea (necesario, universal, sociedad y derecho)? Hay una llamada de atención: por lo tanto, sepa usted que la existencia del D es algo incuestionable, imprescindible. Lo que hay detrás es un reforzamiento del D y del poder político. No cabe someter a críticas su necesidad. → ¿Es esto verdad? No. El derecho es circunstancial, y por lo tanto, tiene un origen. Por lo tanto, es histórico. 1.1. ¿SOCIEDADES SIN DERECHO? La ciencia que estudia al hombre como ser cultural es la antropología (que aparece a finales del siglo XIX). Hasta finales de siglo, las formas humanas de vivir no occidentales no eran objeto de estudio. Hasta entonces, se trataba de evangelizarlos (a las no occidentales). Padre antropología se llama Lewis Morgan, que escribió un libro titulado Sociedad antigua, 1877 (anglosajón). A partir de allí se estudian desde el punto de vista cultural los no occidentales. Esto es una narrativa favorecedora anglosajón, porque en el Siglo XVI fraile español Bernardino de Sahagún estudia las sociedades que hay en América (aprende el idioma Nawratil), y empieza a escribir como viven, su cultura… Es decir, toma al indio como objeto cultural y hace una antropología. Cuando empieza la conquista de América (de México), el emperador Carlos V ordena parar la conquista, porque no está claro si tienen legitimidad. Ese era el momento del esplendor de la escuela de Salamanca, que manejaban un concepto de Derecho natural según el cual todos los humanos tenían unos derechos naturales. Por tanto, los indios tenían derechos a las propiedades, religión… Se paraliza la conquista para descubrir si conquierir es moral o no. La antropología empieza a estudiar las sociedades humanas, y se toparan, al salir de las fronteras de occidente, un tipo de sociedad o comunidad donde llama la atención su organización no política. Además, carecen de Derecho, de normas jurídicas. Entonces se preguntan, ¿el D es natural o no? ¿Cómo puede ser que no tengan derecho? Lo podemos ver por la forma en que se organizan. Bronislaf Malinowski (polaco) hace una expedición científica a la Papua Nova Guinea el 1922, y se topa con una tribu (“argonautas del pacífico sur”). Su equipo estudia a los habitantes/tribus de las islas Trobriand. Esas formas de vida se encuentran en peligro de extinción, provocada por la expansión de la globalización o cultura global. ¿Qué tienen en común (lo que tienen nos responderá al punto 1.1.)? Las caracteriza que: 1. Las componen pocos integrantes, 2. Se encuentran en un estadio evolutivo primitivo (porque se encuentran en el estado paleolítico; el hallazgo se asimila a encontrar sociedad fosilizadas) → sociedades primitivas, 3. Economía (no practican agricultura, sino que son cazadores-recolectores). ¿qué ocurre con sus medios de producción (= los necesarios para ganarse, utensilios de pesca, caza… y su propio conocimiento sobre cómo y cuándo emplearlos)? Lo importante es que son medios asignados a la colectividad o a la comunidad (MP comunales). Por el hecho de ser miembro  de la comunidad, tienen acceso a los MP y pueden ganarse la vida. No es para nada privativo → practican un comunismo primitivo. ¿Estas sociedades primitivas tenían normas? Sí. No eran normas jurídicas, pero manejaban prohibiciones (detectaron que siempre había dos tipos de tabúes comunes: tabú sexual [incesto], tabú alimenticio [era como la “fruta prohibida”]. ¿Había autoridades específicas encargadas de gestionar esas normas que tenían? No había órganos especializados en gestionar esas normas, porque eran unas normas que reciben el nombre técnico de moralidad positiva. Están entre las normas morales y las sociales. Esas normas no funcionan como funcionan las normas jurídicas, sino que funcionan igual que el lenguaje. Son normas impersonales, tienen un origen remoto ancestral que se remonta en el tiempo y se pierde en las brumas del pasado (no se sabe que día aparece en concreto), tampoco se pueden modificar ni se pueden de crear de nuevas (pero es cambiante), son compartidas por toda la comunidad [toda comunidad las conoce y sabe todo lo que se permite y se prohíbe, también cuál es el castigo que sigue a toda infracción; estos castigos o sanciones los impone toda la comunidad; suelen ser en los que participa toda la comunidad; por ejemplo: linchamiento, lapidación, ostracismo o exilio; observe y sea testigo de un acto de autopunición, como Edipo se arranca los ojos, o el de las tribus era trepar a lo alto de una palmera cocotera y saltar al vacio. Toda la comunidad se ponía abajo para verlo]. ¿Esas sociedades conocían el conflicto? Sí, de dos tipos: 1) conflictividad obvia: intercomunitaria (entre tribus; se rapta para evitar la consanguinidad…); 2) conflictividad individual (entre miembros de una misma tribu): toda sociedad tenía cauces propios (rituales… para contener la violencia) por los que conducir el conflicto (formas ordenadas de resolver el conflicto). Esas formas las regulan las normas de moralidad positiva. Las NMP resuelven los conflictos del seno de una sociedad primitiva. La conflictividad se contiene, mengua. Son sociedad sin poder político y, por lo tanto, no recurren a las normas jurídicas (Derechos). Las NMP son suficientes para mantener a la sociedad estructurada y organizada. No sienten la necesidad de tener Derecho. Por lo tanto, el Derecho no es universal ni necesario. Estos hallazgos desmontaron el mito jurídico y, por lo tanto, desmontaron la idea que recoge el “ubi societas, ibi ius”. 1.2. CONFLICTO Y DERECHO Hay relación entre la aparición del Derecho y el conflicto, que será particular o individual. Comunidades primitivas (carecen poder político) y sociedades tradicionales: ponemos el foco en la sociedad tradicional [aparecen en las zonas fértiles, en los valles fluviales: Egipto (delta del Nilo), civilizaciones entre el Tigris y el (Mesopotamia), China, precolombinas]. Están caracterizadas por: 1. Sociedades en un estado evolutivo más cercano: neolítico. 2. Aparecen nuevos saberes y nuevas tecnologías (escritura, calendario (viene de astronomía), astronomía, canalización, ingeniería hidráulica, nuevos saberes que permiten domesticar algo (el cereal, animales, el río [canalización, hidráulica]) que hacen posibles esas nuevas formas de economía: permite practicar la agricultura. Sin economía de subsistencia → hay excedente. Entonces, nos volvemos sedentarios. Esto da pie a mitos (Rómulo y Remo, enfermedades…). 3. Aparece algo llamado ciudad (sin asentamientos pequeños): se acinan allí porque su supervivencia se ve asegurada y porque hay trabajo (= agricultura precisa una gran mano de obra, es de latifundio [extensiva]). Esa población que hace esto, se llama comunidad  subalterna, o grupo social dominado. Lo son porque, en esta sociedad, los medios de producción, al contrario de la sociedad primitiva, no son bienes comunales (ni acceso libre ni garantizado), sino que es un acceso que se vuelve privativo o privilegiado. Son unos MP exclusivos o que quedan bajo el monopolio de una clase social concreta, de la clase social llamada eminente o grupo social dominante. Hay, por lo tanto, una división social. Era una dominación que se ejerce de dos maneras: Más evidente (menos se ejerce): dominación militar. Quién compone esta comunidad eminente serán los guerreros. Dominación intelectual: ejercida por los sacerdotes, ¿cómo? monopolizando los saberes (aquellos que permiten mantener la agricultura, la escritura…). Querían monopolizarlo para dominar (el excedente permite alimentar a las clases ociosas). La consecuencia de intereses contrapuestos: haya algo llamado conflicto social. Hay una fuerza centrífuga que desmiembra la sociedad. Ha aparecido un nuevo tipo de conflicto, llamado conflicto social patente en esa dominación ejercida de un grupo sobre el otro. [Todo provocado por la privatización de los Medios de Producción.] Aunque hay normas de moralidad positiva (con ellas se quiere resolver este conflicto), no son NM compartidas por todos los miembros. Sino que la comunidad eminente tendrá sus normas, y la comunidad subalterna tendrá un montón (hay muchas culturas convergiendo). Habrá una de su cultura original, aunque puede haber una compartida. → Esto nos lleva: si ninguno de estos dos grupos sociales comparten las normas (no son comunes), son incapaces de resolver el conflicto social. Por lo tanto, es una sociedad organizada de tal manera que esa misma estructura/organización social genera conflicto social. Ahora es cuando aparece una necesidad, de una fuerza que sea capaz de neutralizar el conflicto social, de mantener cohesionada esa sociedad… Esa fuerza recibe el nombre de PODER POLÍTICO (poder que no encontramos en la sociedad primitiva). Sus funciones son: 1. Garantizar la estabilidad social: impone o mantiene el orden (mediante la fuerza) 2. Reprimir los intentos de subversión (revuelta) de esa estructura, de alterar ese orden (mediante la fuerza): 3. Difundir la ideología de aceptación (de la organización, estructura, modelo económico…) (no fuerza, sino una narrativa que promete cosas a largo plazo, que resultan muy difíciles de comprobar; si no fuese así, el poder político ya no sería necesario → son cuestiones irrealizables en la práctica [ideología = falsedad], siempre permaneciendo en el ámbito de “ya llegará” [igualdad, seguridad, agenda 2030] → No dirán “impediré la inflación” (corto plazo, fácil de comprobar), sino “impediré el cambio climático2 (largo plazo)]. Este poder político necesita una herramienta, un utensilio, un medio para un fin, para 2 cosas: 1) autoorganizarse, 2) organizar la sociedad. Este instrumento es el Derecho. EL SURGIMIENTO DEL DERECHO: El Derecho surge por una necesidad del poder político. O sea, no tanto de la necesidad de los individuos, sino de la necesidad del poder político, necesidad que está motivada por una organización social que implica una dominación y conflicto entre grupos sociales que necesita ser atenuado o neutralizado.  Conclusión correcta: “la existencia del poder político y con ello la existencia del Estado, es algo artificial. Es decir, no existen naturalmente (porque no es necesario), sino que son obra humana. Son obra humana porque hay la necesidad de mantener la cohesión social. Por tanto, el poder político es esa institución hecha por los hombres que responde a una voluntad humana, y que emplea el Derecho como herramienta para organizar la sociedad”. Conclusión incorrecta: “el marxismo y anarquismo dicen que el Derecho tiene un origen injusto porque surge en un estado de dominación social y, por tanto, en una organización social concreta. En consecuencia, el Derecho debería desaparecer o podría desaparecer si cambiamos el sistema económico y la organización social de tal manera que desparezca la división de clases y el conflicto socia que conlleva. En ese caso no habrá necesidad de poder político o Estado y, por tanto, tampoco de Derecho (“el Derecho está relacionado con una situación injusta y por lo tanto hay que justificar su existencia en un contexto social justo”). Conclusión que no puede ser tomada en cuenta porque el Derecho corresponde a una necesidad humana (“si hay necesidad humana, hay Derecho”). GRADOS DE JURIDICIDAD: Lo jurídico (= el fenómeno del Derecho) no aparece de la noche a la mañana; no es que exista de forma binaria, sino que es gradual. Se va desarrollando históricamente, no aparece desarrollado. No es tampoco rectilíneo. ¿Cómo identificamos que una sociedad está más o menos avanzada jurídicamente? Los elementos jurídicos más esenciales son (todo va apareciendo históricamente): 1. Mecanismos de resolución de conflictos: Autotutela: las partes en disputa lo resuelven ellos mismos. Hetero tutela: una parte distinta a las partes litigantes aparece en el problema. El individuo ajeno intenta mediar o resolver el conflicto. La opinión o solución que propone la parte ajena es vinculante cuando me parece bien (a la figura se le llama mediador), si no te parece bien, vas al juzgado. 2. Jueces y tribunales: el juez toma un veredicto a través de la sentencia. La voluntad del juez se impone a las partes, aunque no estén de acuerdo. 3. Juristas o abogados: profesionales del derecho. Su función es asesorar a las partes (estas no conocen la ley ni las consecuencias) y les ayudan a interpretar todo lo relacionado con el Derecho, incluso a ellos mismos y el problema que tienen (su repercusión jurídica). 4. Policía: profesionales que se encargan de imponer la decisión del juez (ejecutar las sentencias). 5. Legisladores o órganos legislativos (productores del Derecho): aparecen unas instituciones que se encargan de mejorar o perfeccionar el Derecho, adaptandolo a la realidad para que sirva para resolver los conflictos. Lo hacen promulgando nuevas leyes, derogando las antiguas y modificando las presentes. 2. SOCIEDAD Y SISTEMAS NORMATIVOS SOCIEDAD Y SISTEMAS NORMATIVOS ¿QUÉ ES UNA NORMA?: Una norma es conjunto de reglas o principios que determinan el comportamiento esperado de las personas en una sociedad o en un determinado grupo social. TIPOS DE NORMAS: Normas Morales: son esas que encontramos en el ámbito de la conciencia, las produce la razón, las asumimos porque nos convienen (le hace bien asumir esas normas), y son individuales (= nos la dicta la razón, que habita en la conciencia y, esta, es individual). El contenido es compartido por todos. o El contenido es compartido por todos. o Suelen ser la base de las normas sociales y de las normas jurídicas. o Aunque no están detalladas por escrito, son transmitidas de generación en generación para garantizar la armonía dentro de la sociedad. ▪ Ejemplos: no mentir, no traicionar a la persona ajena, no hacer daño a los demás en términos generales (no matar, no hacer sufrir, no robar). Normas Religiosas: son las normas que reglamentan el comportamiento de los miembros de un determinado credo o religión. o Estas normas, dictadas por la divinidad o por autoridades (instituciones religiosas), se asumen en tanto que se profesa una fe (“uno tiene fe, en consecuencia, asume determinadas normas”). Por tanto, a esta categoría normativa la caracteriza que las crean hombres (que componen instituciones religiosas) o la divinidad. ▪ La religión católica tiene a la iglesia católica que promulga y crea sus propias normas (algunas por la propia divinidad, como los 10 mandamientos). El conjunto de normas propio de la iglesia católica se llama derecho canónico recogido en el código canónico. o Sus normas solo las cumplen los miembros de la comunidad (es algo voluntario en un principio, y obligatorio cuando estas ya dentro). Normas Sociales: son las normas dictadas por la sociedad o por grupos sociales. Las tienen que cumplir los miembros de la sociedad o los miembros de grupos sociales (“en tanto que soy miembro de la sociedad se me imponen un conjunto de normas”). o Se caracterizan por ser las que más frecuentemente cumplimos durante el día a día. Por tanto, estas son en conjunto las más numerosas. Las solemos cumplir de forma espontánea y son muy difíciles de evitarlas (al contrario que las Normas Jurídicas). ▪ Ejemplos: el decoro, la decencia, la cortesía, la gentileza, estilo de hablar, estilo epistolar, vestimenta… ¿QUÉ ELEMENTOS PERMITEN LA DIFERENCIACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y EL RESTO? No es su contenido (prohibido matar está en todas), ni su finalidad, tampoco lo es su estructura (típica de norma prescriptiva; si X → Y; si matas, entonces, cárcel), ni que sea escritas pues las demás también lo son (protocolo, canónico, “códigos éticos”). Su diferenciación se debe al tipo de sanción que se impone. SANCIONES: Normas Morales: tener remordimiento o mala conciencia (desasosiego) por una indebida acción → rechazo a uno mismo (no puedes vivir en paz). Normas Religiosas: sanciones variadas dependiendo de la religión profesada. Son sanciones que se aplican en el más acá (máxima es la excomunión = condena eterna) y que pueden tener trascendencia en el más allá. Normas Sociales: por una mala acción se obtiene 1) la repudia social, 2) rechazo social, 3) crítica social, 4) ser visto con malos ojos → expulsión del grupo social y, por consiguiente, la deshumanización del individuo. Por tato, todos los lazos que une al individuo con la sociedad desaparecen y la persona queda aislada de esta. Si el grupo social ve cambios de pensamientos, responde con coerción (presión social). Te fuerzan a cumplir normas sociales. Normas Jurídicas: se obtiene, por ejemplo, una multa de tráfico… Es característico de la norma tener sanción. Si algo tiene la apariencia de norma, pero no lleva sanción aparejada, no es norma. TIPO DE SANCIÓN: será el elemento diferenciador. La sanción jurídica es la única sanción que implica o puede implicar un uso de la fuerza. Esta fuerza es legítima, es decir, es una fuerza administrada por el Estado (el cual ejerce el monopolio de la fuerza en la sociedad). En los otros casos, la fuerza que podemos usar para apartar a alguien de nuestra distancia personal (Social) es ilegítima, porque ya que el Estado tiene el monopolio, los particulares no pueden pegarse por la calle. EL CONCEPTO DE DERECHO NORMA JURÍDICA QUE USA LA FUERZA DE MANERA INSTITUCIONALIZADA EL Derecho, así, es el conjunto normas jurídicas que se imponen o que pueden imponerse mediante la fuerza (Dº = NJ + Fª). → Prieto Sanchís expone que esto aún no es suficiente para definir al Derecho porque hay otras Normas Jurídicas que ejercen la fuerza. Él dice: ¿cómo se diferencia la orden de un ladrón/atracador (que va con pistola y te dice ¿la bolsa o tu vida?) con la orden del policía de detenerte? O, ¿cómo se diferencia la carta que envía Hacienda a la de una banda terrorista? Todas sostenidas por la fuerza y, por lo tanto, no hay diferencia entre las dos órdenes”. → La diferencia radica en que el uso de la fuerza está institucionalizado, o sea, está regulado: el atracador usa la fuerza caprichosamente, arbitrariamente, libremente, indiscriminadamente; mientras que el uso de la fuerza del Estado está regulado, sometido a límites. La instancia que se encarga de regular el uso de la Fuerza son las propias normas jurídicas. Esto se ve bien si tenemos en cuenta que hay Normas Jurídicas primarias y Normas Jurídicas secundarias:  NJP: se imponen al individuo directamente; se les llama prohibiciones, obligaciones o permisos. → Órdenes dirigidas a un individuo. NJS: normas que tienen como destinatario otras normas jurídicas; es decir, las NJ se ocupan de decir qué rasgos deben tener las NJ para ser parte de un ordenamiento jurídico o para que se puedan crear, modificar o derogar. → dirigen a otras normas jurídicas (por eso se dice que el Derecho se regula a si mismo). o La sanción de los ladrones será arbitraria porque la fuerza se emplea de forma no regulada. o La sanción jurídica se conoce de antemano, en qué supuestos se aplican y en qué intensidad → se impone por la fuerza de forma regulada/institucionalizada. DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO (NJ) y LOS MANDATOS [NORMA] ARBITRARIOS: Acto arbitrario: se caracteriza por su irregularidad (no sigue ningún orden, no tiene estabilidad, no nos podemos anticipar). Responde caprichosamente. Derecho (NJ): se caracteriza por su regularidad (actúa siempre de la misma manera). Se fundamenta en normas de carácter general (se dirigen a un colectivo; estudiantes, trabajadores…), que se aplican de forma objetiva de la misma manera [su validez objetiva no decae y su regularidad no cambia: no fumar en la universidad]. El Derecho quiere establecer o crear una ordenación de la sociedad que sea regular (continuo), inviolable (que se obedezca) y estable (no cambiante) porque se busca seguridad, orden y certeza (podremos anticiparnos o prever con certeza la respuesta del Derecho a todo lo que hagamos, incluso a muy largo plazo porque el derecho está hecho de tal manera que el conjunto de normas tiene estabilidad, regularidad e inviolabilidad). Seguridad, orden y certeza es lo que se llama SEGURIDAD JURÍDICA. → Sabemos qué consecuencias tendrá el acto antes de hacerlo. Ejemplo acto arbitrario: molinero de Potsdam (Prusia) → Rey se salta la ley arbitrariamente. Ejemplo acto jurídico: mercader de Venecia (Shakespeare; Venecia era república mercantil) → Acto Arbitrario sería un precedente (y no debe ser así) → Inseguridad jurídica. PRETENSIÓN DE JUSTICIA Prieto Sanchís se preguntó: ¿podrían ocurrir en el mundo teórico nuevas dudas? Es decir, ¿podría haber organizaciones que manejan su propio código normativo, sus propias normas? ¿podría haber unas organizaciones que estuvieran institucionalizadas y, por tanto, crearan sus propias normas ordenadas, fueran interpretadas por algún tipo de consejo, y tuvieran a otras personas especializadas en aplicarlas? En fin, ¿puede haber alguna organización con un conjunto de normas con apariencia de sistematización? → Sanchís responde que sí. Las organizaciones revolucionarias, terroristas, la mafia lo son. Pero ¿esas normas que manejan las “bandas de malhechores” son normas jurídicas? Es decir, ¿manejan el Derecho? Según la definición, encajan. ¿Es algo más, entonces, el Derecho que simples normas sostenidas por una fuerza administrada? Sanchís añade otro elemento más: pretensión de justicia o de corrección. → D = NJ + Institucionalización + pretensión de justicia. Teóricamente: se dice que el Derecho y la justica son conceptos indisociables. Estamos diciendo que el Derecho siempre tiene la pretensión de ser justo, no que lo sea (no hace falta comprobar que sea justo). No equivale a ser justo, sino que quiera serlo. En la realidad: tenemos el mundo ideal (justicia, idea del bien, idea de Dios, verdad, belleza…), que es el del DEBER SER, y el mundo real (derecho y obras humanas), que es el SER. Entonces, por ejemplo, la escultura se inspira en la belleza, en su forma y contenido. El arte pretende expresar la belleza (= le señala el contenido y la forma). Con el Derecho pasa lo mismo. El Derecho se inspira en forma y en contenido en la justicia (le señala el camino). Debe pretender ser justo. Si la relación se corta, no es Derecho. No encontramos ningún ejemplo en la historia en la que haya un derecho creado que no haya dicho “yo pretendo ser justo”. → Los malhechores no quieren hacer algo injusto. San Agustín: “si se despoja la idea de justicia de los reinos medievales, no hay diferencia entre estos y las bandas de piratas. Y las bandas de piratas con el elemento de justicia, son iguales que los reinos”. ¿CÓMO IDENTIFICAMOS EL LA PRETENSIÓN DE JUSTICIA? 1. Elemento objetivo: podemos comprobar cogiendo el Derecho y empezando a leer. Si identificamos como presentes en el ordenamiento jurídico determinados principios, esto tiene la pinta que pretende ser correcto y justo, si no los encontramos, no lo hace. Serían principios como: publicidad de las NJ (es justo darlas a conocer), principio de generalidad (son iguales para todos; no hay ley privada), principio de no contradicción (entre lo que manda y prohíbe), posibilidad de cumplimiento, de estabilidad, coherencia entre lo declarado y la acción oficial… 2. Elemento subjetivo: que haya una actitud sincera y de buena fe por parte de los gobernantes. O sea, que los gobernantes actúen de esa forma en relación al derecho (que crean que están haciendo un derecho justo). Hay una pista: “que la ley ate por igual al soberano que al pueblo”, porque si estamos diciendo que esa actitud es necesaria, no tendrá inconveniente en someterse a esa ley. Sanchís: “El Derecho es un sistema normativo que descansa en y regula el uso de la fuerza mediante el establecimiento de órganos de producción y aplicación del Derecho con pretensión de justicia”. DERECHO = Conjunto de normas sostenidas por el estado con cierto grado de institucionalización y con pretensión de justicia. EPÍGRAFE 2.1: DIFERENCIA ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL Cumplir una norma jurídica es mucho más fácil que cumplir una norma moral. 1. Ámbito de competencia (jurisdicción): de las normas morales es la esfera interna (más íntima) del individuo. Esta es la consciencia. Por contra, el Derecho se proyecta respecto a la esfera externa (en tanto que actos externos). Es imposible que sea interno en tanto que nadie puede asomarse en la consciencia de los demás. Intentos históricos: derecho totalitario. Se intenta regular → muerte. No se puede. 2. Ámbito que regulan: la moral regula todo lo relacionado con la vida del individuo (puede regularlo todo). Además, puede regular tu comportamiento, acciones, tus acciones externas, e  internas (mentira, deseas una cosa…). Regula completamente la conducta humana, y regula todo aquello que implique un comportamiento correcto y bueno (regula de forma holística). El Derecho sólo regula acciones humanas, proyectadas de manera social, de forma externa. No todos los comportamientos. Para que sea justo, debe contenerse. Por lo tanto, puede regular las acciones y comportamientos humanos que afecten o perjudiquen a los demás. Solo en cuanto faciliten la convivencia social, lo que tenga importancia para la sociedad. Tampoco puede aspirar a hacer de las personas, buenas personas. ¿puede obligarlos a sinceramente tener una fe religiosa? NO. 3. Las formas de cumplimiento: las normas morales se cumplen de forma exigente. Para cumplirla no basta llevar a cabo la acción querida por la norma, sino que pide que, de verdad, en tu esfera íntima, en consciencia, quieras cumplir la norma porque la verdad la consideres buena y que te conviene. O sea, no basta no traicionar, sino que tienes que creerlo (no a regañadientes, por las consecuencias). Implica un hacer, no un querer hacer. El Derecho se cumple haciendo la norma (“paga cada mes el 25% de lo que ganas → si lo haces, lo cumples). Se cumple a regañadientes. El Derecho se da por satisfecho mientras que se cumpla, le da igual las quejas sobre esa acción. 3. LAS FUNCIONES DEL DERECHO COMO INSTITUCIÓN SOCIAL Hay tres teorías sobre las funciones del Derecho (presentamos el Derecho como algo instrumental) (vemos lo que se puede hacer, no lo que se debe hacer): 1. Robert Merton: por un lado, reconocemos en las NJ dos funciones: explícitas o latentes/ocultas. También reconocemos funciones directas o indirectas. Explícitas: funciones manifiestas, las consecuencias objetivas que claramente se desprenden de la norma. → limitación circulación a 50 Km por hora: no circular a más de 50 Km por hora. Latentes: consecuencias colaterales de la norma. → los radares sirven para recaudar dinero. Directa: la que se deduce de la norma. → el que roba va a prisión: se manda a prisión al que roba. → Lo prohíbo porque es malo. Indirecta: aquella que expresa sentimientos, o valora el comportamiento. 2. Marxismo: señala que el Derecho cumple con 3 funciones. Función de organización de la sociedad en clases sociales: el Derecho es un instrumento para perpetuar la dominación de clases. Por tanto, lo organiza con clases. Cumple con una función represiva, contiene las amenazas al orden capitalista. Función ideológica: de disimulo de la opresión, haciendo grandes alabanzas a los principios y derechos. 3. Manfred Revinder: el Derecho cumple con 5 funciones. A. Dirección de la conducta (función primaria del Derecho): se harán de determinada forma: Si estamos delante de comportamientos o acciones deseados:  A priori: campañas de fomento (o de sensibilización): recomienda acciones, insta a determinados comportamientos. → ejemplos: reciclar, donar sangre, comer cosas (5 frutas al día, lácteos…), llevar cinturón de seguridad, hacer deporte, lectura, seguridad laboral, comprar productos de kilómetro cero en comercios del barrio, … A posteriori: bonificación/recompensa. → si contratas ciertas personas (+50 años, con diversidad funcional…), se te bonificará. Si estamos delante de comportamientos o acciones indeseados (el estado no quiere que los hagas): A priori: campañas de prevención → de alcoholismo al volante, no distracciones al volante con el móvil, de las ITS (= Infecciones de Transmisión Sexual), tabaco, drogas, incendios, acoso sexual (NO es NO)… A posteriori: castigo, sanción. → multa, prisión, … Por tanto, ocurren 3 cosas: 1. Si meto una acción en lo deseado, es buena. Si meto una acción en lo indeseado, es mala. Hay carga simbólica, pedagógica. La población asume esta clasificación. 2. ¿Con qué criterios el D coge una acción humana y la sitúa en algo deseado e indeseado? Criterios medioambientales, sociales, culturales, morales, económicos, científicos, políticos, ideológicos, religiosos, … ¿Todos son legítimos? NO, ocurre una cosa: puede ocurrir que un ciudadano no comparta estos criterios, alguno o todos. 3. Hay comportamientos que no tienen ningún tipo de repercusión social (no afectan a terceros, sólo afectan al propio individuo) y, sin embargo, el derecho los prohíbe o los declara obligatorios. → obligan a estar sano (haz deporte, come fruta, no lleves hábitos insanos), etc. B. Resolución de conflictos: el Derecho genera vías de resolver los conflictos. Son formas de atenuar la violencia social, evitar que los propios interesados resuelvan los conflictos por la fuerza. Evitar que al final la razón esté de parte del más fuerte (evitar la ley del más fuerte, rico o poderoso). C. Configuración de las condiciones de vida: esta función es una función que asume el Estado en tanto que estado social. En tanto que el estado asume un papel de dirección de la sociedad, el buen funcionamiento de los asuntos sociales. Asume un papel de proveedor de servicios sociales, garantiza determinados servicios (buena cobertura médica, presta servicios sanitarios, forma médicos, mantiene centros públicos de salud, regula también todo el mercado laboral, personas con dependencia, becas…). Es una función porque dependiendo de cómo esté articulado todo esto, así en las condiciones en las que se vivirá. Se preocupa de las condiciones de vida de la sociedad. → ESTADO DE BIENESTAR SOCIAL (aparece después de la II GM). D. Organización del poder político: las normas están institucionalizadas a través de unos órganos que disponen para ellas. Regulan el funcionamiento del poder político, que se compone de los tres poderes. Esos tres poderes están regulados mediante normas jurídicas. La norma jurídica que regula en primera instancia el funcionamiento de esos tres poderes es la Constitución. E. Legitimación del poder: el poder político se legitima (= se acepta) a través del Derecho. No es lo mismo legitimidad que legitimación. La legitimación busca conseguir legitimidad. La legitimación consiste en la elaboración de un discurso que busca conseguir legitimidad, entendida como el juicio individual de aceptación de algo. ¿Históricamente qué tipos de discurso de legitimación hay? Legitimación tradicional (se apela a la tradición para convencer), legitimación carismática (apela al carisma; hay que aceptar el poder político personificado, se acepta en el carisma propio de la persona. Legitimación de Dios, o dictador), legitimación racional, que es la que se sigue hoy en día. (se apela a argumentos racionales; racional no significa verdadero). Si la verdad está en el mundo del ser, las ideologías están en el mundo del deber ser. Una ideología (= falsedad, discurso) es un modo de mirar a la realidad a través de las gafas de una idea. ¿De qué forma altero y conozco la realidad?, a través de las gafas de una idea. Resultado alterado, no real.  TEMA 2. DERECHO, ESTADO Y SOCIEDAD MODERNA 1. DERECHO Y PODER (político, o estado) El Derecho emana del poder político. El poder político le da al Derecho fuerza para su imposición. Por tanto, la relación es de influencia recíproca (= simbiótica, las dos partes sacan provecho de la relación). ¿DE QUÉ MODO EL PODER POLÍTICO O ESTADO INFLUENCIA AL DERECHO? Lo que el Estado ofrece al Derecho es la ESTATALIZACIÓN (el Estado estataliza al Derecho). Significa que el Derecho se convierte en Derecho estatal, del estado. El Derecho se convierte en DERECHO POSITIVO (dado o puesto por el Estado), regulada por la teoría iuspositivista. Lo característico del Derecho es que, porque es creado por el Estado, este se compromete a imponer su cumplimiento (el estado garantiza la imposición de las normas jurídicas a través de la fuerza). A cambio de ser Derecho positivo, se reforzará su imposición por la fuerza del Estado (si no se impone, no sirve para nada). Esta es la gran virtud de las normas jurídicas. Las normas jurídicas se caracterizan por su imposición inexorable (= que se da sí o sí, que no hay posibilidad que no se da, se realiza de forma necesaria). El estado monopoliza la fuerza. Toda manifestación de fuerza que no es del Estado está prohibida. La única violencia legítima a ojos del estado es la que ejerce el Estado. La administra únicamente para imponer normas jurídicas. Es una fuerza regulada por las normas jurídicas. Su gran virtud es que su imposición es inexorable (no es voluntario). Si no cumples con la prohibición, todo el Estado caerá sobre ti. ¿DE QUÉ MODO EL DERECHO INFLUENCIA AL PODER POLÍTICO O ESTADO? El Derecho JURIDIFICA al Estado, significa que lo tiñe o lo viste de Derecho. La juridificación implica que el Estado se vuelve Estado de Derecho. 2. ESTADO Y ESTADO DE DERECHO El Estado de Derecho (liberal/democrática y social) es el resultado histórico de un proceso histórico que ha buscado siempre limitar la acción del Estado. No todo estado es de derecho. Hay muchas formas de estados a lo largo de la historia, pero solo una es el estado de derecho. ¿Qué lo diferencia del resto? ¿Qué limita al poder político? A. Su nota primaria y fundamental es la que se conoce como Imperio de la ley. Es el sometimiento del estado a la ley. Es el poder político sometido al Derecho. Lo que impera es lo que se impone (no se impone la voluntad del leviatán porque deja de temer voluntad por sí mismo; lo que se impone, por eso imperio, es la voluntad de la ley, entendida como derecho). No vale cualquier tipo de ley, hablamos de ley entendida como expresión de la voluntad popular (soberanía popular). No es la ley como expresión de una voluntad individual (monarca, comandante, …), tiene que ser una ley democrática. Se somete de tal modo que ya no existe algo ajeno a eso. Todo el Estado o poder político está juridificado, son sólo normas jurídicas (fuera de las normas jurídicas no hay poder político). ¿Qué ha sacado a cambio de someterse al Derecho? Gana legitimidad (a cambio “lo aceptamos”, lo juzgamos positivamente porque viene de la democracia). B. División de poderes (SP): cada uno de ellos debe ocuparse de aquello que le es competente. O sea, ninguno de ellos ejerce competencias ajenas, se inmiscuye. Se ciñen en sus funciones, en su ámbito competencial. En la teoría es así, pero en la práctica puede haber casos en los que el poder ejecutivo se inmiscuye en el poder judicial. Tampoco se suele distinguir el legislativo del ejecutivo. Que sean poderes separados, no significa que sean estancos, que no tengan relación entre ellos. Los poderes deben guardar una relación entre ellos, y es sano democráticamente que lo hagan. Esa relación es el control mutuo y recíproco, es el famoso contrapeso de los poderes (evitan que uno pese más que el otro). C. Legalidad en la Administración: se dice que toda actividad (hace y como) de la Administración Pública debe adecuarse o ajustarse a lo previsto por la ley. Todo aparato de la administración está regulado por normas jurídicas. Y todas esas normas jurídicas dan lugar al derecho administrativo. La Administración pública siempre debe actuar conforme al Derecho, y no puede extralimitarse de esos límites que le ha marcado el Derecho. ¿Cómo se sabe si cumple con el Derecho? Sobre ella se ejerce un control de juridicidad. El poder judicial está dividido por jueces, tribunales… especializados en ramas: penal, civil, social, mercantil, rama contencioso-administrativo. Estos últimos son jueces cuyo cometido específico y exclusivo está en controlar el correcto funcionamiento de la Administración (controla que todo lo que haga se ajuste al Derecho). La Administración Pública es responsable de todo lo que hace. D. Derechos y libertades fundamentales: la acción del Estado se limita a través del reconocimiento de derechos/libertades. Es un modo de proteger a los ciudadanos de la acción del Estado, reconociéndose a sí mismos derechos/libertades. Generan en el individuo esferas de libertad. Significan que las esferas son un derecho. En su acción el Estado encontrará en el derecho un límite, y debe ceñirse a él. Se limita porque se somete al Derecho. El Derecho vincula la acción del Estado. ¿quiénes son los más interesados en que se respete el principio del imperio de la ley? Los ciudadanos, sobre todo, los pobres, sin recursos, vulnerables (a los menos poderosos), menos recursos de protegerse a sí mismos. Dependen para ello que se cumpla el imperio de la ley, que el estado esté sometido y que se respeten los Derechos que el Estado reconoce. 3. DERECHO NATURAL Y DERECHO POSITIVO Son conceptos antitéticos, opuestos. El Derecho positivo es el que proviene del Estado, deriva de la voluntad de los hombres. Es artificial. Pero el fenómeno de lo jurídico no se agota aquí, hay algo más: el llamado derecho natural. La doctrina jurídica sobre el derecho natural es el iusnaturalismo; el derecho positivo es el iuspositivismo. DERECHO NATURAL. El iusnaturalismo es una doctrina sobre la moral y sobre el Derecho. Respecto la MORAL dice que existen determinados principios morales derivados de la idea de justicia que son universalmente válidos y cognoscibles (que los podemos conocer, identificar). Respecto el DERECHO dice que existe una relación de dependencia entre el Derecho positivo y la moral (y esos principios de justicia), de tal manera que una norma jurídica o todo el ordenamiento jurídico lo serán efectivamente. Una norma jurídica para ser jurídica deberá cumplir con esos principios. Debe ser justo, por eso la relación de dependencia. Defiende la existencia de un derecho natural, que es un derecho metafísico, supra empírico. Se sitúa en el mundo ideal. Es algo de existencia objetiva, de existencia externa a la realidad de los hombres, pero que sin embargo podemos llegar a conocer. El Derecho Natural es universal, impersonal e inmutable (= eterno, permanente en el tiempo), e indisponible (no está a disposición de los seres humanos cambiarlo). Ejemplos: 1) la propiedad no se adquiere ni pierde por violencia o fraude, 2) los pactos y obligaciones deben cumplirse y el que no lo haga deberá indemnizar, y 3) a los muertos se les debe dar sepultura. Actualmente, también se consideran derecho natural los Derechos humanos. DERECHO POSITIVO. El iuspositivismo dice que el fenómeno de lo jurídico se agota en el Derecho positivo. El Derecho es solamente Derecho positivo, y no hay más. O sea, solo son normas jurídicas aquellas creadas por el Estado. A cambio de ser Derecho positivo, se reforzará su imposición por la fuerza del Estado. Por lo tanto, además del derecho positivo existe el Derecho natural, y en consecuencia el derecho positivo para serlo de verdad debe ajustarse al contenido del derecho natural (el derecho natural le señala el deber ser; tienes que ser justo). A lo largo de la historia (se remonta a los griegos) los seres humanos han estado tratando de identificar qué es el Derecho natural (cuál es su contenido, o sea, cuáles son esos principios de justicia que en consecuencia debe cumplir). Su interés radica en que el Derecho natural juega el papel de contrapeso del derecho positivo. Esto significa que los seres humanos se preguntaron ¿por qué tengo que cumplir las leyes humanas? Yo cumpliré con las leyes humanas en tanto que sea justo, en que cumpla con esos principios de justicia, en la medida que se ajuste al derecho natural. El derecho actual debe respetar los derechos humanos, si los respeta, lo legítimo. Si no los cumple, es injusto, no legítimo. El Derecho Natural juega un papel de instancia crítica, me permite criticar si el Derecho Positivo es justo o no. RECORRIDO HISTÓRICO DEL DERECHO NATURAL EN SUS ETAPAS MÁS SEÑALADAS: Edad antigua (Grecia y Roma): se parte de la idea de que hay una razón que gobierna el universo, que impone un orden natural, que el universo está ordenado por una razón. En griego el universo ordenado racionalmente recibe el nombre de cosmos. Esa razón armoniosa ha impuesto el orden natural de las cosas. “Esto es antinatural”, contrario a la razón que ordena las cosas. ¿Cómo deben vivir los seres humanos? De acuerdo con esa razón, en armonía con la naturaleza. Y el derecho, ¿cómo debe ser? Debe ser justo, adecuado a esa razón y, por lo tanto, adecuado al orden natural de las cosas. No hay derecho que imponga cosas antinaturales. Esa dicotomía entre derecho positivo y natural se ve en la tragedia de Antígona: lo que prohíbe el Derecho Positivo es enterrar a los difuntos. Es contrario a la razón que ordena las cosas. Por lo tanto, como esa prohibición es contraria al derecho natural, ella estima que no es justa y no debe dar cumplimento. Enterrar a los difuntos es algo correcto universalmente, está en el orden natural de las cosas. Medieval: Moderna: Siglo XVIII y primera mitad del siglo XX: Después de la segunda guerra mundial: