Tema 24: Las potestades administrativas PDF

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Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas Temario específico. Tema 24 Las potestades administrativas. La actividad administrativa discrecional y sus límites. Control de discrecionalidad. La desviación de poder. Los conceptos jurídicos indeterminados GUIÓN-RESUMEN 1. Las potestades administrativas 1.1. Concepto 1.2. Historia 1.3. Caracteres 1.4. Enumeración 1.5. Clases 2. La actividad administrativa discrecional y sus límites 2.1. Diferenciación de figuras afines 2.2. Distinción básica 2.3. Alcance de la discrecionalidad 2.4. Conclusiones 2.5. Desafíos cara al futuro 3. Control de la discrecionalidad. La desviación de poder 3.1. Evolución de las técnicas de control 3.2. Análisis de los diversos controles 3.3. El control por los principios generales del Derecho 4. Los conceptos jurídicos indeterminados OL0422 1  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas 1. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS 1.1. Concepto GARCÍA TREVIJANO, de un modo muy genérico, define la potestad administrativa como “aquella fuerza y posibilidad de modificar el ordenamiento jurídico en un sentido determinado”, mientras que DE LA VALLINA, más detalladamente, señala que las potestades administrativas “son aquellos poderes abstractos y genéricos, no derivados de una relación jurídica concreta, que no tienen un objeto específico determinado y que no encuentran enfrente un obligado”. 1.2. Historia El verdadero creador de la teoría y concepto de las potestades administrativas fue SANTI ROMANO, que los formuló en 1926 en la primera edición de su “Corso di Diritto Constitucionales”, desarrollándolos posteriormente en su obra “Fragmenti di un dizionario giuridico” (1947). La doctrina contemporánea acogió, en general, la doctrina del autor citado, y que éste construyó en forma de relación dialéctica con el derecho subjetivo. En efecto, señala que tanto la potestad como el derecho subjetivo, en cuanto a notas comunes, constituyen una manifestación de los poderes que el ordenamiento jurídico atribuye a los sujetos por él reconocidos. Pero se diferencian en que la “potestad”, en cuanto a su origen, no deriva de una relación jurídica concreta; en cuanto a su objeto, se manifiesta genéricamente al no tener un objeto específico y determinado; en cuanto al sujeto, no supone la existencia de otro sujeto específicamente obligado respecto a su titular; y, por tanto, en cuanto a su contenido, no se resuelve en una serie de pretensiones frente a unos sujetos obligados concretos. Por el contrario, el “derecho subjetivo”, en cuanto a su origen, se desenvuelve siempre en el ámbito de una relación jurídica estricta; en cuanto a su objeto, tiene un objeto específico y determinado; en cuanto al sujeto, implica la existencia de un sujeto directamente obligado; y, en consecuencia, en cuanto a su contenido, se resuelve siempre en pretensiones frente a los obligados. De lo expuesto, se deduce que la potestad es anterior a la relación jurídica concreta y, por ende, al derecho subjetivo. Así, por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Madrid tiene unas potestades tributarias o expropiatorias, pero hasta que no se actualizan en un caso concreto, fijando lo que debe pagar un contribuyente o bien OL0422 2  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas iniciando un expediente de expropiación, no cabe afirmar que aquellas potestades se han transformado en unos derechos subjetivos concretos. 1.3. Caracteres Las potestades administrativas, de acuerdo con la doctrina más generalizada, tienen los siguientes caracteres: a) Son de naturaleza jurídico-pública, por lo que solamente pueden ser ejercitadas por los órganos administrativos que tengan atribuido su ejercicio por el ordenamiento jurídico. La potestad, conviene insistir en ello, tiene su origen directo en dicho ordenamiento y no en actos jurídicos determinados. Así, por ejemplo, con arreglo a la CE, el Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria; en el ámbito autonómico, en la Comunidad Autónoma de Aragón, su Administración goza, por ejemplo, de la potestad de expropiación; y en el campo local, las Corporaciones Locales territoriales gozan de potestades tan importantes como la expropiatoria, la sancionadora, etc. b) No están sujetas a condición alguna, ya que las potestades administrativas son incondicionales, en el sentido de que su ejercicio no está limitado por condición alguna, al tener naturaleza jurídico-pública, como acabamos de exponer. c) Son irresistibles, por lo que los particulares no pueden negarse a cumplir los mandatos derivados de las potestades que se les apliquen, cuando la Administración actúa en el uso legítimo de las mismas. d) Son intransmisibles e inalienables, desde el momento mismo en que, una vez atribuida a un órgano una determinada potestad, no puede transmitirla o mucho menos enajenarla, lo que, sin embargo, no impedirá que, en los supuestos previstos en las normas, sí puedan ser objeto de delegación. e) Son imprescriptibles en cuanto tales, si bien su ejercicio puede estar sometido a caducidad o decadencia. f) Son irrenunciables, ya que si las potestades se crean por ley, y tienen su fundamento en el interés general, en modo alguno el órgano que las tenga reconocidas o atribuidas (sea un Ministro, un Consejero de Comunidad Autónoma, un Presidente de Diputación, etc.) puede, por su única y libre voluntad, renunciar a las mismas. OL0422 3  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas g) Sentido teleológico, desde el momento mismo que las potestades tienen por finalidad última el interés general, tal como nos dice, por ejemplo, el artículo 103.1 CE, o el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del sector Público (en adelante LRJSP) h) De no atenderse, como se acaba de indicar, al logro del fin previsto en las normas, como es el interés general, se incurre en la llamada “desviación de poder”, definida en el artículo 70.2 LJCA como “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. i) Son inagotables e idénticas a través de su ejercicio, que más que consumirlas las confirma. 1.4. Enumeración No es fácil encontrar en los textos legales una enumeración exhaustiva y cerrada de las potestades administrativas. Sin embargo, el artículo 4.1 LBRL, ya citado, establece con relación de las Administraciones Públicas Locales territoriales (municipio, provincia, isla) las siguientes potestades, denominándolas con este nombre: a) Reglamentaria y de autoorganización. b) Tributaria y financiera. c) De programación o planificación. d) Expropiatoria, y de investigación, deslinde y recuperación de oficio de sus bienes. e) De ejecución forzosa y sancionadora. f) De revisión de oficio de sus actos y acuerdos. Por su parte, en el ámbito autonómico, por ejemplo, el artículo 36 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid también hace una enumeración de las “potestades y privilegios” de la Comunidad de Madrid y que son los “propios de la Administración del Estado”, enumerando, de modo expreso y con el nombre de “potestades”, la de expropiación, la sancionadora, y la de investigación, deslinde y recuperación en materia de bienes. OL0422 4  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas En el ejercicio de sus competencias ejecutivas, la Comunidad de Madrid gozará de las potestades y privilegios propios de la Administración del Estado, entre las que se comprenden: a) La presunción de legitimidad y la ejecutoriedad de sus actos, así como los poderes de ejecución forzosa y revisión en vía administrativa. b) La potestad de expropiación, incluida la declaración de urgente ocupación de los bienes afectados, así como el ejercicio de las restantes competencias de la legislación expropiatoria atribuida a la Administración del Estado, cuando se trate de materias de competencia de la Comunidad de Madrid. c) La potestad de sanción, dentro de los límites que establezca el ordenamiento jurídico. d) La facultad de utilización del procedimiento de apremio. e) La inembargabilidad de sus bienes y derechos, así como los privilegios de prelación, preferencia y demás reconocidos a la Hacienda pública para el cobro de sus créditos, sin perjuicio de los que correspondan en esta materia a la Hacienda del Estado, y en igualdad de derechos con las demás Comunidades Autónomas. f) Las potestades de investigación, deslinde y recuperación en materia de bienes. g) La exención de la obligación de prestar toda clase de garantías o cauciones ante los organismos administrativos y ante los jueces o tribunales de cualquier jurisdicción. 1.5. Clases Las potestades administrativas las podemos clasificar con arreglo a diversos “criterios”: a) Por su forma de manifestación: se puede hablar de potestades expresas o implícitas, según figuren de forma explícita en la norma o se deduzcan implícitamente de los fines que la norma atribuye a la Administración. b) Por su ámbito: podemos diferenciar las potestades específicas de las genéricas, siendo las primeras las que tienen claramente delimitados los OL0422 5  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas objetivos para los que se otorgan (por ejemplo, la potestad de recuperación de oficio), mientras que la segundas persiguen finalidades muy amplias o genéricas (por ejemplo, las potestades para mantener la seguridad ciudadana o el orden público). c) Por el grado de elección que otorgan a la Administración: tenemos potestades discrecionales (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario por libre designación) y regladas (por ejemplo, el nombramiento de un funcionario por concurso de méritos), según el grado de libertad o elección de que goce la Administración al utilizarlas Sin duda, esta distinción es la que está más presente en el Derecho Administrativo actual, y a ella nos referiremos más adelante. d) Por su contenido: tenemos la conocida clasificación de COLMEIRO que habla básicamente de cuatro potestades: la reglamentaria, la imperativa o de mando, la ejecutiva (que abarca una serie de poderes que van desde el de dirección hasta el de ejecución forzosa), y la sancionadora que, a su vez, puede ser correctiva, de carácter externo, en relación con los ciudadanos o administrados, o disciplinaria, de carácter interno, en relación con los funcionarios. e) Por su incidencia en el ordenamiento jurídico: innovativas, porque de su ejercicio se deriva la creación, modificación o extinción de situaciones o relaciones jurídicas preexistentes (por ejemplo, la potestad expropiatoria); y conservativas, que se ordenan en orden a tutelar, conservar, realizar situaciones o relaciones jurídicas preexistentes sin modificarlas ni extinguirlas (por ejemplo, la potestad certificante de la Administración, o ciertas manifestaciones de la potestad de policía). A juicio de GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, se trata de la clasificación más importante. f) Por el sujeto destinatario: de supremacía general, denominadas potestades relacionales, cuando el ejercicio de la potestad recae sobre todos los ciudadanos al margen de cualquier título jurídico concreto que la justifique (por ejemplo, la potestad tributaria), o de supremacía especial, denominadas potestades domésticas, que deriva de un título concreto o especial (por ejemplo, el de un funcionario, un concesionario, un contratista, etc.). OL0422 6  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas g) En razón del interés determinante de su ejercicio: potestades simples cuando dicho interés es el de la propia Administración que la ejercita, o potestades función si dicho interés es de terceros. GARRIDO FALLA cuestiona, sin embargo, esta clasificación porque considera que todas las potestades son potestades función, en cuanto, de una manera o de otra, van dirigidas a satisfacer el interés general. Sólo en supuestos muy concretos cabría hablar de potestades simples ejercidas a favor de la Administración, como sucedería, por ejemplo, con la potestad sancionadora o disciplinaria. h) Finalmente, en razón del ámbito sobre el que recaen: sobre la propia esfera del titular de la potestad (por ejemplo, la potestad organizatoria), o que actúan sobre terceros (por ejemplo, la potestad de policía). 2. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA DISCRECIONAL Y SUS LÍMITES 2.1. Diferenciación de figuras afines Lo primero que hemos de hacer es depurar el concepto de discrecionalidad, “diferenciándolo” de otros más o menos afines. a) En primer lugar, discrecionalidad no puede identificarse con autonomía de la voluntad, que preside en el Derecho privado la conducta jurídica de los particulares en la mayor parte de los ámbitos en que actúan, y de manera especial en el de las obligaciones y los contratos. Y no cabe esta identificación, por cuanto estamos hablando de potestades discrecionales, y la potestad implica siempre la expresa a la norma que la atribuye y que, en todo caso, fija el alcance del poder que otorga y los fines que debe servir. b) En segundo lugar, discrecionalidad debe diferenciarse de los supuestos denominados de discrecionalidad técnica. Por ejemplo, la precisión de que un vehículo debe tener plenas garantías de seguridad para circular. Estos conceptos no implican posibilidad de valoración por parte de la Administración. En nuestro ejemplo, el vehículo tiene o no condiciones de seguridad en base a unas normas técnicas y no a valoraciones subjetivas de la Administración. La discrecionalidad técnica obliga siempre a adoptar una única solución correcta en cada caso, en función de las normas técnicas que, por lo general, proporcionan otras ciencias no jurídicas, como sucede, por ejemplo, a la hora de atribuir a una persona la condición de loco que OL0422 7  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas ha de hacerse mediante una precisión médica. También el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público reconoce de modo expreso, en su artículo 55.2 d), la discrecionalidad técnica de los órganos de selección. c) En tercer lugar, la discrecionalidad se distingue de los conceptos jurídicos indeterminados, a los que nos referiremos con más detalle en la última pregunta del tema. Simplemente diremos ahora que se trata de conceptos respecto de los cuales la norma no determina con precisión su alcance. Es lo que sucede, por ejemplo, con los conceptos de buena fe, buena conducta, mérito, justiprecio, etc. d) Y en cuarto y último lugar, la discrecionalidad se diferencia de la arbitrariedad con la que, a veces, se confunde. Discrecionalidad no es arbitrariedad, ya que ésta carece de todo límite legal o jurídico, mientras que la discrecionalidad está sometida siempre, de alguna forma, a determinados límites derivados de las normas que la amparan y fundamentan. Por eso, uno de los principios que recoge el artículo 9.3 CE es de “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”. 2.2. Distinción básica Cuando la Administración ejercita una potestad “reglada”, se limita primero a constatar la existencia de un supuesto de hecho legalmente definido y de manera completa, y segundo a aplicar en presencia del mismo lo que la ley determina de modo exhaustivo y agotador. No cabe aquí, pues, resquicio alguno a la valoración subjetiva por parte del titular del órgano de que se trate, que se debe limitar a aplicar la norma correspondiente. Es, por ejemplo, el caso de la aplicación de una norma tributaria para el cobro del impuesto por la compra de un coche. Frente a esta situación, perfectamente acotada por la norma y en la que el funcionario, el titular del órgano, etc., se debe limitar a aplicarla sin más, tenemos la situación contraria en la que la norma permite la inclusión, en el proceso aplicativo de la norma, una estimación, una apreciación subjetiva, por parte de la Administración. Es entonces cuando surge la llamada “discrecionalidad administrativa”, que, en contra de lo que pudiera pensarse, no surge al margen de la ley, sino justamente sólo en virtud de la ley y en la medida en que ésta lo haya dispuesto y ordenado. Ya lo decía de modo correcto la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956: la discrecionalidad “surge cuando el ordenamiento jurídico OL0422 8  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público”. En todo caso, como se verá a continuación, la remisión de la ley al juicio subjetivo de la Administración nunca puede ser total, sino que ha de ser parcial, dado que determinados aspectos o elementos del acto administrativos son siempre reglados. 2.3. Alcance de la discrecionalidad La discrecionalidad no es un concepto sustantivo, capaz de determinar por sí misma la existencia de actuaciones de la Administración Pública sometidas a su libre valoración y exentas de ulterior control. De alguna manera, como dice COSCULLUELA MONTANER, no existen actos administrativos discrecionales, sino “elementos discrecionales” de la potestad de la que proceden y emanan. Es la idea que subyace en la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956, ya derogada, al afirmar que “la discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque… la discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse a alguno o algunos de los elementos del acto…”. Así, son “siempre” elementos reglados los siguientes: la existencia misma de la potestad; el supuesto fáctico que legitima para su empleo; la competencia para actuarla, que se referirá a un ente y dentro de éste a un órgano determinado y no a cualquiera, y para dictar el acto de que se trate; y, por último, el fin concretado en el interés público a satisfacer. Respecto de estos cuatro elementos, siempre preceptiva y necesariamente reglados, no hay elemento valorativo alguno en la actuación de la Administración, pudiendo, no obstante, haber en la potestad ejercitada otros elementos eventualmente reglados, como son el tiempo de actualización y ejercicio de la potestad, su forma de ejercicio, fondo o contenido parcialmente reglado, etc. La discrecionalidad supone un margen de libre elección por parte de la Administración entre una serie de posibilidades que se le ofrecen, todas ellas lícitas y legales. Así, por ejemplo, en la libre designación de un funcionario para un determinado puesto de trabajo, la Administración convocante, cumpliendo las exigencias de los elementos reglados del procedimiento (competencia, trámites a seguir, requisitos de los candidatos, etc.), puede elegir al que “libremente” considere más capacitado para desempeñarlo. Y el margen de que goza la Administración para optar por un aspirante u otro se debe expresar, en todo caso, en la norma que le atribuye la potestad de nombramiento. OL0422 9  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas Y, finalmente, conviene señalar que, respecto a estos márgenes de discrecionalidad que la norma contempla, no existe la posibilidad de que los tribunales, a resolver por ejemplo un recurso, “sustituyan” la decisión de la Administración, que solamente a ella corresponde adoptar dentro de los márgenes que la norma le ofrece. Dentro de estos márgenes, cualquier decisión que aquélla tome, será lícita. 2.4. Conclusiones VILLAR PALASÍ y VILLAR EZCURRA formulan las siguientes conclusiones: a) No existen potestades administrativas que sean absolutamente discrecionales, ya que ello supondría negar el principio de legalidad. Y ello es porque, en los actos administrativos, siempre hay elementos reglados que ya hemos enumerado. b) La libertad de apreciación, que se deja a la Administración en su actividad discrecional no puede confundirse con una verdadera actividad arbitraria. Así, por ejemplo, cuando la Comunidad Autónoma de Cantabria tiene ante sí un margen de apreciación para sancionar una conducta contraria a la defensa del medio ambiente, con una multa de cuantía comprendida entre 1.000 o 10.000 euros, no puede decidir arbitrariamente sobre la cuantía de la multa a imponer sino que, por el contrario, debe tener presentes las diversas circunstancias del infractor y de la infracción, para a la vista de las mismas modular la adecuada cuantía de la multa. 2.5. Desafíos cara al futuro La existencia de la potestad discrecional y sus justos límites siempre han sido un reto o desafío para las exigencias de la justicia administrativa, dada la dificultad que encierra controlar la objetividad, la regularidad y la imparcialidad de las apreciaciones subjetiva de la Administración. Pero, en la actualidad, ante las situaciones de hecho cada vez más cambiantes, inseguras e inestables, a la ley cada vez le cuesta más regular de forma completa y agotadora todas las situaciones de hecho que se dan en la realidad social de nuestro tiempo. En este sentido, cabe hablar de un creciente desarrollo y auge de las potestades discrecionales de las diversas Administraciones Públicas, como único camino para completar lo que el legislador no puede hacer ante las transformaciones súbitas e inesperadas que se le presentan. OL0422 10  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas Por esta causa, de alguna manera se puede afirmar que cada vez es más cierta la afirmación de HANS HUBER de que “la discrecionalidad es el caballo de Troya dentro del Estado de Derecho”, ante la inexorable potenciación de las actividades discrecionales de las Administraciones Públicas en los años venideros. 3. CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD. LA DESVIACIÓN DE PODER 3.1. Evolución de las técnicas de control El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad administrativa es uno de los capítulos más importantes de la historia del Derecho Administrativo. En general, y con referencia de manera especial al Derecho francés, la discrecionalidad se equiparó inicialmente a los llamados “actos de imperio”, categoría opuesta a los “actos de gestión”, no admitiéndose respecto de aquéllos el recurso contencioso-administrativo. Pero pronto surgió en Francia el llamado recurso “de exceso de poder” (excés de pouvoir), como excepción a la citada inmunidad. Inicialmente este recurso sólo se admite cuando la impugnación se basa en un vicio de incompetencia (primera vía) del órgano que dicta el acto. Sin embargo, el Consejo de Estado francés determinará la equiparación al vicio de incompetencia del vicio de forma (segunda vía), ya que la competencia está atribuida al órgano por la ley para que la ejercite precisamente por un cauce determinado. Y el siguiente paso es el descubrimiento de la desviación de poder (tercera vía), como nueva forma de penetración en la esfera exenta de la discrecionalidad, desde el momento en que se establece que la libertad de decisión concedida a los órganos administrativos no les autoriza a apartarse del fin en virtud del cual se les ha otorgado una determinada potestad. En relación con España, el proceso acabado de describir es más lento. La configuración inicial del modelo de recurso contencioso-administrativo se apoya sobre el modelo francés, antes descrito, pero su evolución llega un momento en que se detiene en virtud de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo de 1888 de SANTAMARÍA DE PAREDES, cuya vigencia se prolonga hasta 1957, ignorando al respecto los avances de la doctrina y la jurisprudencia francesas. Las conquistas, pues, del Consejo de Estado francés en relación con el control de la discrecionalidad administrativa no se aplican en nuestro país, contribuyendo también a ello la posición conservadora y retardataria del Tribunal Supremo. OL0422 11  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas La situación española cambia en 1956 con la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que, por fin y como gran novedad, no excluye de la fiscalización contencioso-administrativa a los actos discrecionales. A la vez, formula por “primera” vez en nuestro Derecho la desviación de poder como una más (y, por supuesto, no la única) de las infracciones del ordenamiento jurídico. Desde entonces, el problema del control de la discrecionalidad administrativa se plantea desde nuevas coordenadas, y es la vigente LJCA las que, en su artículo 70.2, vuelve a recoger la desviación de poder como infracción del ordenamiento jurídico. 3.2. Análisis de los diversos controles 3.2.1. El control de los elementos reglados, en especial del fin El control de los elementos reglados que son propios de los actos administrativos, y también, por tanto, de los discrecionales, no ofrece especial interés, si bien hay un elemento reglado, como es el fin de los actos emanados de la Administración, que es el que, dada la problemática que encierra, importa analizar con mayor detalle y profundidad. Como se ha indicado ya, el control del fin dio lugar en Francia al nacimiento de la técnica de la desviación de poder, hallazgo esencial del Consejo de Estado francés, y según la cual todo acto administrativo debe dirigirse a la consecución de un fin determinado siempre, expresa o tácitamente (por lo tanto, estamos ante un elemento reglado), por la norma que atribuye la potestad de que se trate. Por tanto, si la Administración se aparta del fin previsto por la norma, el acto resultante no es legítimo y debe, en consecuencia, ser anulado. En España la técnica de la desviación de poder, como se ha expuesto, se recibió con retraso primero en la Ley de 1956 y después en la LJCA de 1998, cuyo artículo 70.2 establece de modo terminante que “la sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”, añadiendo, en contra de la técnica legislativa habitual, incluso una definición de la misma al preceptuar que “se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. A partir de la definición acabada de transcribir, parece conveniente hacer con brevedad algunas precisiones. En primer lugar, para que se produzca desviación de poder no es necesario que el fin perseguido sea un fin privado, un interés OL0422 12  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas particular del funcionario o autoridad administrativa, sino que basta que dicho fin, aunque sea público, sea distinto del previsto y fijado por la norma. En segundo lugar, el control que se lleva a cabo con la desviación de poder no es la moralidad del funcionario o autoridad, sino la legalidad de su actuación, desde el momento mismo en que dicho control se realiza mediante criterios jurídicos y no mediante reglas morales o puramente éticas. En tercer lugar, no se puede ocultar la dificultad de aplicar siempre adecuadamente la técnica de la desviación de poder, porque la demostración de la divergencia entre el fin buscado por la norma y el buscado por el funcionario o autoridad no siempre se puede demostrar fehacientemente; de ahí que la jurisprudencia, en supuestos dudosos, afirme que para declarar la existencia de la desviación de poder “es suficiente la convicción moral que se forme el tribunal” (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1959) a la vista de los hechos que en cada caso resulten probados, si bien no bastan “las meras presunciones ni suspicaces y especiales interpretaciones” (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1963). Y, en cuarto lugar, y como consecuencia de lo acabado de señalar, cada vez son menos las sentencias que se apoyan en la desviación de poder, por lo que incluso en la propia Francia se habla de una crisis o decadencia de la desviación de poder (declin du detournement de pouvoir), debido no tanto a la pérdida de confianza en esta técnica cuanto al surgimiento de otras nuevas a las que nos vamos a referir a continuación. 3.2.2. El control de los hechos determinantes Toda potestad, sea discrecional o no, se apoya en la existencia de unos determinados hechos contemplados genéricamente en la norma, y sin cuya presencia no puede ser ejercitada. Es lógico, en este sentido, que el nombramiento de un funcionario requiera la existencia previa de una vacante, o que la adjudicación de un contrato precisa la aprobación previa del gasto correspondiente. El hecho en sí tiene que existir, y su valoración podrá acaso ser objeto de una facultad discrecional; pero la realidad como tal, es decir, si se ha producido un hecho y cómo se ha producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional porque no puede quedar al arbitrio de la Administración discernir si un hecho se ha cumplido o no, o determinar si algo ha ocurrido si realmente no ha sido así. Lo que se acaba de decir, algo absolutamente lógico y consecuente, no siempre ha sido, sin embargo, admitido como cauce para controlar la potestad discrecional debido a las restricciones impuestas dentro del proceso contencioso- administrativo. En épocas pasadas se llegó a pensar que, siendo el recurso OL0422 13  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas contencioso-administrativo un proceso similar a la casación, en la que no cabe discutir los hechos sentados por el tribunal de instancia, la valoración de los hechos realizada por la Administración en el marco de una potestad discrecional era irreversible. Así, en nuestra Ley de 1888 ya citada la jurisdicción contencioso-administrativa se consideró como una especie de recurso de casación donde sólo, de modo muy excepcional, se admitía la revisión de los hechos. Habrá, por ello, que esperar a la Ley de 1956 para que el legislador abandone esta concepción y admita, en el trámite de la prueba, la revisión de los hechos “cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de indudable trascendencia, a juicio del tribunal, para la resolución del pleito”. De esta manera, dando un gran paso, se acepta que el recurso contencioso-administrativo no se base ya tan sólo en una simple revisión de la legalidad de lo actuado por la Administración tomando como base el propio acto, sino que se puede entrar a verificar la existencia, o la correcta interpretación hecha por la Administración, de los hechos previstos por la norma para ejercitar la potestad. De esta manera, por la vía judicial, se introduce en nuestro país la técnica del control de los hechos determinantes de las decisiones administrativas y, a través de la misma, el control de los poderes discrecionales de la Administración que, cualquiera que sea su verdadero alcance, sólo pueden operar cuando, realmente, se producen las concretas circunstancias de hecho previstas en la norma. En definitiva, pues, la Administración no puede actuar en el ejercicio de potestad alguna sin que existan los presupuestos de hecho –hechos determinantes- previstos en la norma para su actuación. Si no existieran, o no fueran ciertos los tenidos en cuenta, entonces la actuación administrativa es revisable, pudiendo los particulares solicitar la admisión de los medios de prueba que estimen necesarios para la demostración de tal inexactitud. 3.3. El control por los principios generales del Derecho Estos principios ofrecen otra interesante posibilidad para controlar la discrecionalidad administrativa, por cuanto que, dada la flexibilidad de su configuración, son un instrumento idóneo para este fin. Así, tenemos que, con frecuencia creciente, la jurisprudencia apela a ellos para controlar a la Administración en sus comportamientos discrecionales, como son, entre otros, los de igualdad de trato, proporcionalidad, buena fe, seguridad jurídica, etc. OL0422 14  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas Los principios generales del Derecho fundamentan y estructuran el ordenamiento jurídico. Por eso, el Código Civil habla de su “carácter informador” y es en este sentido como deben ser tenidos en cuenta a la hora de enjuiciar las actuaciones discrecionales. Precisamente en cuanto que son “una condensación de los grandes valores jurídicos que constituyen el substratum del ordenamiento jurídico y de la experiencia reiterada de la vida jurídica”, y en cuanto que no son una mera y vaga invocación de la justicia o de la conciencia moral de los ciudadanos, es por lo que sirven como mecanismo de control y freno de las acciones administrativas. ENTRENA CUESTA, por ello, habla de “la extraordinaria fertilidad del empleo de los principios generales del Derecho como técnica para controlar la discrecionalidad de la Administración”, afirmando, como hemos recordado ya, que si bien la desviación de poder ha sido tradicionalmente el cauce para el control de los actos discrecionales, cada vez más tiende a ser sustituida por los principios generales del Derecho que ofrecen unas perspectivas más amplias y eficaces en relación con el control y la fiscalización de la Administración. Pero, por su parte, SANTAMARÍA PASTOR entiende que esta técnica de control debe utilizarse con cautela, dada la falta de fijeza de estos principios y sólo se debe anular la decisión discrecional cuando la infracción de un principio sea inequívoca. 4. LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Los conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los primeros delimitan el ámbito de la realidad a que hacen referencia de una manera inequívoca (por ejemplo, la edad para el acceso a la función pública). Y los segundos, por el contrario, comprenden una parcela de la realidad cuyos límites no se presentan muy nítidos y precisos (por ejemplo, la incapacidad permanente de un funcionario en orden a su jubilación). La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados no es propia del Derecho Administrativo, sino común a todas las ramas del Derecho; así, en el Derecho Civil se habla de buena fe, diligencia del buen padre de familia, etc., en el Derecho Penal de nocturnidad, alevosía, legítima defensa, etc., en el Derecho Mercantil el interés social, sobreseimiento en los pagos, etc. Y en el Derecho Administrativo su utilización es continuada y permanente (urgencia, utilidad pública, seguridad ciudadana, justiprecio, mérito y capacidad, etc.). Lo importante en el campo de actuación de las Administraciones Públicas es que el concepto jurídico indeterminado, cuando es utilizado y aplicado por ésta, sólo OL0422 15  Temario específico. Tema 24: Las potestades administrativas permite una única solución justa, a diferencia de lo que acontece cuando aquéllas hacen uso de sus potestades discrecionales que, por el contrario, permiten cada una de ellas varias soluciones o alternativas que son todas ellas justas jurídicamente hablando. Así, por ejemplo, el justiprecio en la expropiación forzosa solamente puede ser uno, por muy complicado y complejo que resulte su determinación; y sería de todo punto rechazable que la Administración, haciendo uso de sus potestades, libremente fijara varios precios considerándolos todos igualmente válidos y correctos. Y a la inversa, si la Administración utiliza su potestad organizatoria apelando al concepto jurídico indeterminado de eficacia, diversas soluciones para montar una determinada organización (un Ministerio, una Consejería, un Área de una Concejalía, etc.) serán válidas, pudiendo diseñarla de una manera o de otra. En la hipótesis del justiprecio-concepto jurídico indeterminado sólo una solución es correcta; y en la hipótesis del diseño organizativo-potestad discrecional varias soluciones pueden ser correctas y admisibles. De lo acabado de exponer, se deduce que, cuando se aplican o manejan conceptos jurídicos indeterminados, al juez le resulta más fácil fiscalizar la aplicación correcta de la norma. Pero si lo que debe hacer es fiscalizar una actuación discrecional la operación de control le resulta más complicada, ya que puede enfrentarse a varias opciones o alternativas que, en principio, son justas y han sido dictadas dentro del marco de la norma correspondiente. OL0422 16