Noções de Direito Administrativo PDF

NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios........01 Organização administrativa da União; administração direta e indireta...............

NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Estado, governo e administração pública: conceitos, elementos, poderes e organização; natureza, fins e princípios........01 Organização administrativa da União; administração direta e indireta.....................................................................................................04 Agentes públicos: espécies e classificação; poderes, deveres e prerrogativas; cargo, emprego e função públicos;.............13 Regime Jurídico: provimento, vacância, remoção, redistribuição e substituição; direitos e vantagens; regime disciplinar; responsabilidade civil, criminal e administrativa...................................................................................................................................................14 Poderes administrativos: poder hierárquico; poder disciplinar; poder regulamentar; poder de polícia; uso e abuso do poder.......................................................................................................................................................................................................................................49 Controle e responsabilização da administração: controle administrativo................................................................................................53 Ética profissional................................................................................................................................................................................................................64 Lei 13.962/2018....................................................................................................................................................................................................................66 ATO DA MESA DIRETORA N° 133/2018.....................................................................................................................................................................71  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Trata-se de pessoa jurídica, e não física, porque o Esta- ESTADO, GOVERNO E ADMINISTRAÇÃO do não é uma pessoa natural determinada, mas uma estru- PÚBLICA: CONCEITOS, ELEMENTOS, tura organizada e administrada por pessoas que ocupam cargos, empregos e funções em seu quadro. Logo, pode-se PODERES E ORGANIZAÇÃO; NATUREZA, FINS dizer que o Estado é uma ficção, eis que não existe em E PRINCÍPIOS. si, mas sim como uma estrutura organizada pelos próprios homens. É de direito público porque administra interesses que “O conceito de Estado varia segundo o ângulo em que pertencem a toda sociedade e a ela respondem por desvios é considerado. Do ponto de vista sociológico, é corpora- na conduta administrativa, de modo que se sujeita a um ção territorial dotada de um poder de mando originário; regime jurídico próprio, que é objeto de estudo do direito sob o aspecto político, é comunidade de homens, fixada administrativo. sobre um território, com potestade superior de ação, de Em face da organização do Estado, e pelo fato deste mando e de coerção; sob o prisma constitucional, é pessoa assumir funções primordiais à coletividade, no interesse jurídica territorial soberana; na conceituação do nosso Có- desta, fez-se necessário criar e aperfeiçoar um sistema ju- digo Civil, é pessoa jurídica de Direito Público Interno (art. rídico que fosse capaz de regrar e viabilizar a execução de 14, I). Como ente personalizado, o Estado tanto pode atuar tais funções, buscando atingir da melhor maneira possível no campo do Direito Público como no do Direito Priva- o interesse público visado. A execução de funções exclusi- do, mantendo sempre sua única personalidade de Direito vamente administrativas constitui, assim, o objeto do Direi- Público, pois a teoria da dupla personalidade do Estado to Administrativo, ramo do Direito Público. A função admi- acha-se definitivamente superada. O Estado é constituído nistrativa é toda atividade desenvolvida pela Administração de três elementos originários e indissociáveis: Povo, Terri- (Estado) representando os interesses de terceiros, ou seja, tório e Governo soberano. Povo é o componente humano os interesses da coletividade. do Estado; Território, a sua base física; Governo sobera- Devido à natureza desses interesses, são conferidos à no, o elemento condutor do Estado, que detém e exerce o Administração direitos e obrigações que não se estendem poder absoluto de autodeterminação e auto-organização aos particulares. Logo, a Administração encontra-se numa emanado do Povo. Não há nem pode haver Estado inde- posição de superioridade em relação a estes. pendente sem Soberania, isto é, sem esse poder absoluto, Se, por um lado, o Estado é uno, até mesmo por se indivisível e incontrastável de organizar-se e de conduzir- legitimar na soberania popular; por outro lado, é necessá- -se segundo a vontade livre de seu Povo e de fazer cum- ria a divisão de funções das atividades estatais de maneira prir as suas decisões inclusive pela força, se necessário. A equilibrada, o que se faz pela divisão de Poderes, a qual vontade estatal apresenta-se e se manifesta através dos resta assegurada no artigo 2º da Constituição Federal. A denominados Poderes de Estado. Os Poderes de Estado, função típica de administrar – gerir a coisa pública e aplicar na clássica tripartição de Montesquieu, até hoje adotada a lei – é do Poder Executivo; cabendo ao Poder Legislativo nos Estados de Direito, são o Legislativo, o Executivo e o a função típica de legislar e ao Poder Judiciário a função judiciário, independentes e harmônicos entre si e com suas típica de julgar. Em situações específicas, será possível que funções reciprocamente indelegáveis (CF, art. 2º). A orga- no exercício de funções atípicas o Legislativo e o Judiciário nização do Estado é matéria constitucional no que concer- exerçam administração. ne à divisão política do território nacional, a estruturação Destaca-se o artigo 41 do Código Civil: dos Poderes, à forma de Governo, ao modo de investidura Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: dos governantes, aos direitos e garantias dos governados. I - a União; Após as disposições constitucionais que moldam a orga- II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; nização política do Estado soberano, surgem, através da III - os Municípios; legislação complementar e ordinária, e organização ad- IV - as autarquias; ministrativa das entidades estatais, de suas autarquias e V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. entidades paraestatais instituídas para a execução descon- Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pes- centrada e descentralizada de serviços públicos e outras soas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estru- atividades de interesse coletivo, objeto do Direito Admi- tura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto nistrativo e das modernas técnicas de administração”. ao seu funcionamento, pelas normas deste Código. Com efeito, o Estado é uma organização dotada de personalidade jurídica que é composta por povo, territó- Nestes moldes, o Estado é pessoa jurídica de direito rio e soberania. Logo, possui homens situados em deter- público interno. Mas há características peculiares distintivas minada localização e sobre eles e em nome deles exerce que fazem com que afirmá-lo apenas como pessoa jurídica poder. É dotado de personalidade jurídica, isto é, possui a de direito público interno seja correto, mas não suficiente. aptidão genérica para adquirir direitos e contrair deveres. Pela peculiaridade da função que desempenha, o Estado é Nestes moldes, o Estado tem natureza de pessoa jurídica verdadeira pessoa administrativa, eis que concentra para si de direito público. o exercício das atividades de administração pública. 1  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO A expressão pessoa administrativa também pode ser nido pelo Direito (a priori), o ordenamento jurídico adota colocada em sentido estrito, segundo o qual seriam pes- tratamento rigoroso do comportamento imoral por parte soas administrativas aquelas pessoas jurídicas que inte- dos representantes do Estado. O princípio da moralidade gram a administração pública sem dispor de autonomia deve se fazer presente não só para com os administrados, política (capacidade de auto-organização). Em contraponto, mas também no âmbito interno. Está indissociavelmente pessoas políticas seriam as pessoas jurídicas de direito pú- ligado à noção de bom administrador, que não somente blico interno – União, Estados, Distrito Federal e Municípios. deve ser conhecedor da lei, mas também dos princípios éti- cos regentes da função administrativa. TODO ATO IMORAL Princípios constitucionais expressos SERÁ DIRETAMENTE ILEGAL OU AO MENOS IMPESSOAL, São princípios da administração pública, nesta ordem: daí a intrínseca ligação com os dois princípios anteriores. Legalidade d) Princípio da publicidade: A administração pública Impessoalidade é obrigada a manter transparência em relação a todos seus Moralidade atos e a todas informações armazenadas nos seus ban- Publicidade cos de dados. Daí a publicação em órgãos da imprensa e Eficiência a afixação de portarias. Por exemplo, a própria expressão Para memorizar: veja que as iniciais das palavras for- concurso público (art. 37, II, CF) remonta ao ideário de que mam o vocábulo LIMPE, que remete à limpeza esperada da todos devem tomar conhecimento do processo seletivo de Administração Pública. É de fundamental importância um servidores do Estado. Diante disso, como será visto, se ne- olhar atento ao significado de cada um destes princípios, gar indevidamente a fornecer informações ao administrado posto que eles estruturam todas as regras éticas prescritas caracteriza ato de improbidade administrativa. no Código de Ética e na Lei de Improbidade Administrativa, No mais, prevê o §1º do artigo 37, CF, evitando que tomando como base os ensinamentos de Carvalho Filho1 e o princípio da publicidade seja deturpado em propaganda Spitzcovsky2: político-eleitoral: a) Princípio da legalidade: Para o particular, legalidade significa a permissão de fazer tudo o que a lei não proíbe. Artigo 37, §1º, CF. A publicidade dos atos, programas, Contudo, como a administração pública representa os inte- obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter resses da coletividade, ela se sujeita a uma relação de subor- caráter educativo, informativo ou de orientação social, dinação, pela qual só poderá fazer o que a lei expressamen- dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que te determina (assim, na esfera estatal, é preciso lei anterior caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servido- editando a matéria para que seja preservado o princípio da res públicos. legalidade). A origem deste princípio está na criação do Es- tado de Direito, no sentido de que o próprio Estado deve Somente pela publicidade os indivíduos controlarão respeitar as leis que dita. a legalidade e a eficiência dos atos administrativos. Os b) Princípio da impessoalidade: Por força dos interes- instrumentos para proteção são o direito de petição e as ses que representa, a administração pública está proibida de certidões (art. 5°, XXXIV, CF), além do habeas data e - resi- promover discriminações gratuitas. Discriminar é tratar al- dualmente - do mandado de segurança. Neste viés, ainda, guém de forma diferente dos demais, privilegiando ou pre- prevê o artigo 37, CF em seu §3º: judicando. Segundo este princípio, a administração pública deve tratar igualmente todos aqueles que se encontrem na Artigo 37, §3º, CF. A lei disciplinará as formas de par- mesma situação jurídica (princípio da isonomia ou igualda- ticipação do usuário na administração pública direta e de). Por exemplo, a licitação reflete a impessoalidade no que tange à contratação de serviços. O princípio da impessoali- indireta, regulando especialmente: dade correlaciona-se ao princípio da finalidade, pelo qual o I - as reclamações relativas à prestação dos serviços alvo a ser alcançado pela administração pública é somente públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de o interesse público. Com efeito, o interesse particular não atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e pode influenciar no tratamento das pessoas, já que deve-se interna, da qualidade dos serviços; buscar somente a preservação do interesse coletivo. II - o acesso dos usuários a registros administrativos e c) Princípio da moralidade: A posição deste princípio a informações sobre atos de governo, observado o disposto no artigo 37 da CF representa o reconhecimento de uma es- no art. 5º, X e XXXIII; pécie de moralidade administrativa, intimamente relaciona- III - a disciplina da representação contra o exercício ne- da ao poder público. A administração pública não atua como gligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na admi- um particular, de modo que enquanto o descumprimento nistração pública. dos preceitos morais por parte deste particular não é pu- e) Princípio da eficiência: A administração pública 1 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de deve manter o ampliar a qualidade de seus serviços com direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen juris, controle de gastos. Isso envolve eficiência ao contratar pes- 2010. soas (o concurso público seleciona os mais qualificados ao 2 SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo. 13. exercício do cargo), ao manter tais pessoas em seus cargos ed. São Paulo: Método, 2011. (pois é possível exonerar um servidor público por ineficiên- 2  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO cia) e ao controlar gastos (limitando o teto de remunera- dos Motivos Determinantes. O entendimento majoritário ção), por exemplo. O núcleo deste princípio é a procura da doutrina, porém, é de que, mesmo no ato discricionário, por produtividade e economicidade. Alcança os serviços é necessária a motivação para que se saiba qual o caminho públicos e os serviços administrativos internos, se referindo adotado pelo administrador. Gasparini5, com respaldo no diretamente à conduta dos agentes. art. 50 da Lei n. 9.784/98, aponta inclusive a superação de tais discussões doutrinárias, pois o referido artigo exige a Outros princípios administrativos motivação para todos os atos nele elencados, compreen- Além destes cinco princípios administrativo-constitu- dendo entre estes, tanto os atos discricionários quanto os cionais diretamente selecionados pelo constituinte, podem vinculados. ser apontados como princípios de natureza ética relaciona- c) Princípio da Continuidade dos Serviços Públicos: dos à função pública a probidade e a motivação: O Estado assumiu a prestação de determinados serviços, a) Princípio da probidade: um princípio constitu- por considerar que estes são fundamentais à coletividade. cional incluído dentro dos princípios específicos da licita- Apesar de os prestar de forma descentralizada ou mesmo ção, é o dever de todo o administrador público, o dever delegada, deve a Administração, até por uma questão de de honestidade e fidelidade com o Estado, com a popu- coerência, oferecê-los de forma contínua e ininterrupta. lação, no desempenho de suas funções. Possui contornos Pelo princípio da continuidade dos serviços públicos, o Es- mais definidos do que a moralidade. Diógenes Gasparini3 tado é obrigado a não interromper a prestação dos ser- alerta que alguns autores tratam veem como distintos os viços que disponibiliza. A respeito, tem-se o artigo 22 do princípios da moralidade e da probidade administrativa, Código de Defesa do Consumidor: mas não há características que permitam tratar os mesmos como procedimentos distintos, sendo no máximo possível Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, afirmar que a probidade administrativa é um aspecto parti- concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra for- cular da moralidade administrativa. ma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços b) Princípio da motivação: É a obrigação conferida adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, con- ao administrador de motivar todos os atos que edita, ge- tínuos. rais ou de efeitos concretos. É considerado, entre os demais Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pes- princípios, um dos mais importantes, uma vez que sem a soas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos motivação não há o devido processo legal, uma vez que a causados, na forma prevista neste código. fundamentação surge como meio interpretativo da decisão que levou à prática do ato impugnado, sendo verdadeiro d) Princípios da Tutela e da Autotutela da Adminis- meio de viabilização do controle da legalidade dos atos da tração Pública: a Administração possui a faculdade de re- Administração. ver os seus atos, de forma a possibilitar a adequação destes Motivar significa mencionar o dispositivo legal aplicá- à realidade fática em que atua, e declarar nulos os efeitos vel ao caso concreto e relacionar os fatos que concreta- dos atos eivados de vícios quanto à legalidade. O sistema mente levaram à aplicação daquele dispositivo legal. Todos de controle dos atos da Administração adotado no Brasil é os atos administrativos devem ser motivados para que o o jurisdicional. Esse sistema possibilita, de forma inexorável, Judiciário possa controlar o mérito do ato administrativo ao Judiciário, a revisão das decisões tomadas no âmbito quanto à sua legalidade. Para efetuar esse controle, devem da Administração, no tocante à sua legalidade. É, portanto, ser observados os motivos dos atos administrativos. denominado controle finalístico, ou de legalidade. Em relação à necessidade de motivação dos atos ad- À Administração, por conseguinte, cabe tanto a anu- ministrativos vinculados (aqueles em que a lei aponta um lação dos atos ilegais como a revogação de atos válidos único comportamento possível) e dos atos discricionários e eficazes, quando considerados inconvenientes ou ino- (aqueles que a lei, dentro dos limites nela previstos, aponta portunos aos fins buscados pela Administração. Essa for- um ou mais comportamentos possíveis, de acordo com um ma de controle endógeno da Administração denomina-se juízo de conveniência e oportunidade), a doutrina é unís- princípio da autotutela. Ao Poder Judiciário cabe somente a sona na determinação da obrigatoriedade de motivação anulação de atos reputados ilegais. O embasamento de tais com relação aos atos administrativos vinculados; todavia, condutas é pautado nas Súmulas 346 e 473 do Supremo diverge quanto à referida necessidade quanto aos atos dis- Tribunal Federal. cricionários. Meirelles4 entende que o ato discricionário, editado sob Súmula 346. A administração pública pode declarar a os limites da Lei, confere ao administrador uma margem de nulidade dos seus próprios atos. liberdade para fazer um juízo de conveniência e oportuni- dade, não sendo necessária a motivação. No entanto, se Súmula 473. A administração pode anular seus próprios houver tal fundamentação, o ato deverá condicionar-se a atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque esta, em razão da necessidade de observância da Teoria deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de 3 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adqui- ed. São Paulo: Saraiva, 2004. ridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo 5 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 9ª brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 3  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Os atos administrativos podem ser extintos por revo- Sempre que houver conflito entre um interesse indi- gação ou anulação. A Administração tem o poder de rever vidual e um interesse público coletivo, deve prevalecer o seus próprios atos, não apenas pela via da anulação, mas interesse público. São as prerrogativas conferidas à Admi- também pela da revogação. Aliás, não é possível revogar nistração Pública, porque esta atua por conta de tal interes- atos vinculados, mas apenas discricionários. A revogação se. Com efeito, o exame do princípio é predominantemente se aplica nas situações de conveniência e oportunidade, feito no caso concreto, analisando a situação de conflito quanto que a anulação serve para as situações de vício de entre o particular e o interesse público e mensurando qual legalidade. deve prevalecer. e) Princípios da Razoabilidade e Proporcionalida- de: Razoabilidade e proporcionalidade são fundamentos ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA DA de caráter instrumental na solução de conflitos que se UNIÃO; ADMINISTRAÇÃO DIRETA E estabeleçam entre direitos, notadamente quando não há INDIRETA. legislação infraconstitucional específica abordando a te- mática objeto de conflito. Neste sentido, quando o poder público toma determinada decisão administrativa deve se Centralização, descentralização, concentração e utilizar destes vetores para determinar se o ato é correto desconcentração ou não, se está atingindo indevidamente uma esfera de direitos ou se é regular. Tanto a razoabilidade quanto a Em linhas gerais, descentralização significa transferir proporcionalidade servem para evitar interpretações es- a execução de um serviço público para terceiros que não drúxulas manifestamente contrárias às finalidades do texto se confundem com a Administração direta; centralização declaratório. significa situar na Administração direta atividades que, em Razoabilidade e proporcionalidade guardam, assim, a tese, poderiam ser exercidas por entidades de fora dela; mesma finalidade, mas se distinguem em alguns pontos. desconcentração significa transferir a execução de um ser- Historicamente, a razoabilidade se desenvolveu no direito viço público de um órgão para o outro dentro da própria Administração; concentração significa manter a execução anglo-saxônico, ao passo que a proporcionalidade se ori- central ao chefe do Executivo em vez de atribui-la a outra gina do direito germânico (muito mais metódico, objetivo autoridade da Administração direta. e organizado), muito embora uma tenha buscado inspi- Passemos a esmiuçar estes conceitos: ração na outra certas vezes. Por conta de sua origem, a Desconcentração implica no exercício, pelo chefe do proporcionalidade tem parâmetros mais claros nos quais Executivo, do poder de delegar certas atribuições que são pode ser trabalhada, enquanto a razoabilidade permite de sua competência privativa. Neste sentido, o previsto na um processo interpretativo mais livre. Evidencia-se o maior CF: sentido jurídico e o evidente caráter delimitado da pro- porcionalidade pela adoção em doutrina de sua divisão Artigo 84, parágrafo único, CF. O Presidente da Repúbli- clássica em 3 sentidos: ca poderá delegar as atribuições mencionadas nos inci- - adequação, pertinência ou idoneidade: significa que sos VI, XII e XXV, primeira parte, aos Ministros de Estado, o meio escolhido é de fato capaz de atingir o objetivo pre- ao Procurador-Geral da República ou ao Advogado-Geral da tendido; União, que observarão os limites traçados nas respectivas - necessidade ou exigibilidade: a adoção da medida delegações. restritiva de um direito humano ou fundamental somente é legítima se indispensável na situação em concreto e se Neste sentido: não for possível outra solução menos gravosa; - proporcionalidade em sentido estrito: tem o sentido Artigo 84, VI, CF. dispor, mediante decreto, sobre: de máxima efetividade e mínima restrição a ser guardado a) organização e funcionamento da administração com relação a cada ato jurídico que recaia sobre um direi- federal, quando não implicar aumento de despesa nem to humano ou fundamental, notadamente verificando se criação ou extinção de órgãos públicos; há uma proporção adequada entre os meios utilizados e b) extinção de funções ou cargos públicos, quando os fins desejados. vagos; Artigo 84, XII, CF. conceder indulto e comutar penas, f) Supremacia do interesse público sobre o priva- com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; do: Na maioria das vezes, a Administração, para buscar Artigo 84, XXV, CF. prover e extinguir os cargos pú- de maneira eficaz tais interesses, necessita ainda de se blicos federais, na forma da lei; (apenas o provimento é colocar em um patamar de superioridade em relação aos delegável, não a extinção) particulares, numa relação de verticalidade, e para isto se utiliza do princípio da supremacia, conjugado ao princípio Com efeito, o chefe do Poder Executivo federal tem op- da indisponibilidade, pois, tecnicamente, tal prerrogativa é ções de delegar parte de suas atribuições privativas para irrenunciável, por não haver faculdade de atuação ou não os Ministros de Estado, o Procurador-Geral da República do Poder Público, mas sim “dever” de atuação. ou o Advogado-Geral da União. O Presidente irá delegar 4  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO com relação de hierarquia cada uma destas essencialida- XVIII - convocar e presidir o Conselho da República e des dentro da estrutura organizada do Estado. Reforça-se, o Conselho de Defesa Nacional; desconcentrar significa delegar com hierarquia, pois XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, há uma relação de subordinação dentro de uma estrutura autorizado pelo Congresso Nacional ou referendado por ele, centralizada, isto é, os Ministros de Estado, o Procurador- quando ocorrida no intervalo das sessões legislativas, e, nas -Geral da República e o Advogado-Geral da União respon- mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a mobi- dem diretamente ao Presidente da República e, por isso, lização nacional; não possuem plena discricionariedade na prática dos atos XX - celebrar a paz, autorizado ou com o referendo do administrativos que lhe foram delegados. Congresso Nacional; XXI - conferir condecorações e distinções honoríficas; Concentrar, ao inverso, significa exercer atribuições XXII - permitir, nos casos previstos em lei complementar, privativas da Administração pública direta no âmbito mais que forças estrangeiras transitem pelo território nacional central possível, isto é, diretamente pelo chefe do Poder ou nele permaneçam temporariamente; Executivo, seja porque não são atribuições delegáveis, seja XXIII - enviar ao Congresso Nacional o plano pluria- porque se optou por não delegar. nual, o projeto de lei de diretrizes orçamentárias e as pro- postas de orçamento previstos nesta Constituição; Artigo 84, CF. Compete privativamente ao Presidente XXIV - prestar, anualmente, ao Congresso Nacional, da República: dentro de sessenta dias após a abertura da sessão legislativa, I - nomear e exonerar os Ministros de Estado; as contas referentes ao exercício anterior; II - exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado, a di- XXV - prover e extinguir os cargos públicos federais, reção superior da administração federal; na forma da lei; III - iniciar o processo legislativo, na forma e nos casos XXVI - editar medidas provisórias com força de lei, previstos nesta Constituição; nos termos do art. 62; IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, XXVII - exercer outras atribuições previstas nesta bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel Constituição. execução; V - vetar projetos de lei, total ou parcialmente; Descentralizar envolve a delegação de interesses es- VI - dispor, mediante decreto, sobre: tatais para fora da estrutura da Administração direta, o que a) organização e funcionamento da administração é possível porque não se refere a essencialidades, ou seja, federal, quando não implicar aumento de despesa nem a atos administrativos que somente possam ser praticados criação ou extinção de órgãos públicos; pela Administração direta porque se referem a interesses b) extinção de funções ou cargos públicos, quando estatais diversos previstos ou não na CF. Descentralizar é vagos; VII - manter relações com Estados estrangeiros e uma delegação sem relação de hierarquia, pois é uma acreditar seus representantes diplomáticos; delegação de um ente para outro (não há subordinação VIII - celebrar tratados, convenções e atos interna- nem mesmo quanto ao chefe do Executivo, há apenas uma cionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional; espécie de tutela ou supervisão por parte dos Ministérios – IX - decretar o estado de defesa e o estado de sítio; se trata de vínculo e não de subordinação). X - decretar e executar a intervenção federal; Basicamente, se está diante de um conjunto de pessoas XI - remeter mensagem e plano de governo ao Con- jurídicas estatais criadas ou autorizadas por lei para presta- gresso Nacional por ocasião da abertura da sessão legislati- rem serviços de interesse do Estado. Possuem patrimônio va, expondo a situação do País e solicitando as providências próprio e são unidades orçamentárias autônomas. Ainda, que julgar necessárias; exercem em nome próprio direitos e obrigações, respon- XII - conceder indulto e comutar penas, com audiên- dendo pessoalmente por seus atos e danos. cia, se necessário, dos órgãos instituídos em lei; Existem duas formas pelas quais o Estado pode efetuar XIII - exercer o comando supremo das Forças Arma- a descentralização administrativa: outorga e delegação. das, nomear os Comandantes da Marinha, do Exército e A outorga se dá quando o Estado cria uma entidade da Aeronáutica, promover seus oficiais-generais e nomeá- e a ela transfere, através de previsão em lei, determinado -los para os cargos que lhes são privativos; serviço público e é conferida, em regra, por prazo indeter- XIV - nomear, após aprovação pelo Senado Federal, os minado. Isso é o que acontece quanto às entidades da Ad- Ministros do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais ministração Indireta prestadoras de serviços públicos. Nes- Superiores, os Governadores de Territórios, o Procura- te sentido, o Estado descentraliza a prestação dos serviços, dor-Geral da República, o presidente e os diretores do ban- outorgando-os a outras entidades criadas para prestá-los, co central e outros servidores, quando determinado em lei; as quais podem tomar a forma de autarquias, empresas pú- XV - nomear, observado o disposto no art. 73, os Minis- blicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. tros do Tribunal de Contas da União; A delegação ocorre quando o Estado transfere, por XVI - nomear os magistrados, nos casos previstos nesta contrato ou ato unilateral, apenas a execução do serviço, Constituição, e o Advogado-Geral da União; para que o ente delegado o preste ao público em seu pró- XVII - nomear membros do Conselho da República, prio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Esta- nos termos do art. 89, VII; do. A delegação é geralmente efetivada por prazo determi- 5  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO nado. Ela se dá, por exemplo, nos contratos de concessão a) Órgãos independentes – encabeçam o poder ou es- ou nos atos de permissão, pelos quais o Estado transfere trutura do Estado, gozando de independência para agir e aos concessionários e aos permissionários apenas a execu- não se submetendo a outros órgãos. Cabe a eles definir as ção temporária de determinado serviço. políticas que serão implementadas. É o caso da Presidên- Centralizar envolve manter na estrutura da Adminis- cia da República, órgão complexo composto pelo gabinete, tração direta o desempenho de funções administrativas pela Advocacia-Geral da União, pelo Conselho da Repúbli- de interesses não essenciais do Estado, que poderiam ser ca, pelo Conselho de Defesa, e unitário (pois o Presidente atribuídos a entes de fora da Administração por outorga da República é o único que toma as decisões). ou delegação. b) Órgãos autônomos – estão no primeiro escalão do poder, com autonomia funcional, porém subordinados po- Administração Pública Direta liticamente aos independentes. É o caso de todos os minis- Administração Pública direta é aquela formada pelos térios de Estado. entes integrantes da federação e seus respectivos órgãos. c) Órgãos superiores – são desprovidos de autonomia Os entes políticos são a União, os Estados, o Distrito Fe- ou independência, sendo plenamente vinculados aos ór- deral e os Municípios. À exceção da União, que é dotada gãos autônomos. Ex.: Delegacia Regional do Trabalho, vin- de soberania, todos os demais são dotados de autonomia. culada ao Ministério do Trabalho e Emprego; Departamen- Dispõe o Decreto nº 200/1967: to da Polícia Federal, vinculado ao Ministério da Justiça. d) Órgãos subalternos – são vinculados a todos acima Art. 4° A Administração Federal compreende: deles com plena subordinação administrativa. Ex.: órgãos I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços que executam trabalho de campo, policiais federais, fiscais integrados na estrutura administrativa da Presidência da do MTE. República e dos Ministérios. ATENÇÃO: O Ministério Público, os Tribunais de Contas e as Defensorias Públicas não se encaixam nesta estrutura, A administração direta é formada por um conjunto de sendo órgãos independentes constitucionais. Em verdade, núcleos de competências administrativas, os quais já fo- para Canotilho e outros constitucionalistas, estes órgãos ram tidos como representantes do poder central (teoria não pertencem nem mesmo aos três poderes. da representação) e como mandatários do poder central Conforme Carvalho Filho6, “a noção de Estado, como (teoria do mandato). Hoje, adota-se a teoria do órgão, visto, não pode abstrair-se da de pessoa jurídica. O Es- tado, na verdade, é considerado um ente personalizado, de Otto Giërke, segundo a qual os órgãos são apenas seja no âmbito internacional, seja internamente. Quando núcleos administrativos criados e extintos exclusivamente se trata de Federação, vigora o pluripersonalismo, porque por lei, mas que podem ser organizados por decretos au- além da pessoa jurídica central existem outras internas que tônomos do Executivo (art. 84, VI, CF), sendo desprovidos compõem o sistema político. Sendo uma pessoa jurídica, de personalidade jurídica própria. o Estado manifesta sua vontade através de seus agentes, Assim, os órgãos da Administração direta não pos- ou seja, as pessoas físicas que pertencem a seus quadros. suem patrimônio próprio; e não assumem obrigações em Entre a pessoa jurídica em si e os agentes, compõe o Esta- nome próprio e nem direitos em nome próprio (não po- do um grande número de repartições internas, necessárias dem ser autor nem réu em ações judiciais, exceto para fins à sua organização, tão grande é a extensão que alcança e de mandado de segurança – tanto como impetrante como tamanha as atividades a seu cargo. Tais repartições é que quanto impetrado). Já que não possuem personalidade, constituem os órgãos públicos”. atuam apenas no cumprimento da lei, não atuando por “Várias teorias surgiram para explicar as relações do vontade própria. Logo, órgãos e agentes públicos são im- Estado, pessoa jurídica, com suas agentes: Pela teoria do pessoais quando agem no estrito cumprimento de seus mandato, o agente público é mandatário da pessoa jurí- deveres, não respondendo diretamente por seus atos e dica; a teoria foi criticada por não explicar como o Estado, danos. que não tem vontade própria, pode outorgar o mandato”7. Esta impossibilidade de se imputar diretamente a res- A origem desta teoria está no direito privado, não tendo ponsabilidade a agentes públicos ou órgãos públicos que como prosperar porque o Estado não pode outorgar man- estejam exercendo atribuições da Administração direta é dato a alguém, afinal, não tem vontade própria. denominada teoria da imputação objetiva, de Otto Giër- Num momento seguinte, adotou-se a teoria da repre- ke, que institui o princípio da impessoalidade. sentação: “Posteriormente houve a substituição dessa con- Quanto se faz desconcentração da autoridade central cepção pela teoria da representação, pela qual a vontade – chefe do Executivo – para os seus órgãos, se depara com dos agentes, em virtude de lei, exprimiria a vontade do Es- diversos níveis de órgãos, que podem ser classificados em tado, como ocorre na tutela ou na curatela, figuras jurídicas simples ou complexos (simples se possuem apenas uma estrutura administrativa, complexos se possuem uma rede 6 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de de estruturas administrativas) e em unitários ou colegia- direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen ju- dos (unitário se o poder de decisão se concentra em uma ris, 2010. pessoa, colegiado se as decisões são tomadas em conjun- 7 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Admi- to e prevalece a vontade da maioria): nistrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas editora, 2010. 6  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO que apontam para representantes dos incapazes. Ocorre em nossa doutrina, integram a Administração indireta do que essa teoria, além de equiparar o Estado, pessoa jurí- Estado quatro espécies de pessoa jurídica, a saber: as Au- dica, ao incapaz (sendo que o Estado é pessoa jurídica do- tarquias, as Fundações, as Sociedades de Economia Mista e tada de capacidade plena), não foi suficiente para alicerçar as Empresas Públicas. um regime de responsabilização da pessoa jurídica perante Dispõe o Decreto nº 200/1967: terceiros prejudicados nas circunstâncias em que o agente ultrapassasse os poderes da representação”8. Criticou-se a Art. 4° A Administração Federal compreende: teoria porque o Estado estaria sendo visto como um su- II - A Administração Indireta, que compreende as se- jeito incapaz, ou seja, uma pessoa que não tem condições guintes categorias de entidades, dotadas de personalidade plenas de manifestar, de falar, de resolver pendências; bem jurídica própria: como porque se o representante estatal exorbitasse seus a) Autarquias; poderes, o Estado não poderia ser responsabilizado. b) Empresas Públicas; Finalmente, adota-se a teoria do órgão, de Otto Giër- c) Sociedades de Economia Mista. ke, segundo a qual os órgãos são apenas núcleos adminis- d) fundações públicas. trativos criados e extintos exclusivamente por lei, mas que podem ser organizados por decretos autônomos do Exe- Ao lado destas, podemos encontrar ainda entes que cutivo (art. 84, VI, CF), sendo desprovidos de personalidade prestam serviços públicos por delegação, embora não inte- jurídica própria. Com efeito, o Estado brasileiro responde grem os quadros da Administração, quais sejam, os permis- pelos atos que seus agentes praticam, mesmo se estes atos sionários, os concessionários e os autorizados. extrapolam das atribuições estatais conferidas, sendo-lhe Essas quatro pessoas integrantes da Administração assegurado o intocável e assustador direito de regresso. indireta serão criadas para a prestação de serviços públi- Apresenta-se a classificação dos órgãos: cos ou, ainda, para a exploração de atividades econômicas, a) Quanto à pessoa federativa: federais, estaduais, dis- como no caso das empresas públicas e sociedades de eco- tritais e municipais. nomia mista, e atuam com o objetivo de aumentar o grau b) Quanto à situação estrutural: os diretivos, que são de especialidade e eficiência da prestação do serviço públi- aqueles que detêm condição de comando e de direção, co ou, quando exploradoras de atividades econômicas, vi- e os subordinados, incumbidos das funções rotineiras de sando atender a relevante interesse coletivo e imperativos execução. da segurança nacional. c) Quanto à composição: singulares, quando integra- Com efeito, de acordo com as regras constantes do dos em um só agente, e os coletivos, quando compostos artigo 173 da Constituição Federal, o Poder Público só po- por vários agentes. derá explorar atividade econômica a título de exceção, em d) Quanto à esfera de ação: centrais, que exercem atri- duas situações, conforme se colhe do caput do referido ar- buições em todo o território nacional, estadual, distrital e tigo, a seguir reproduzido: municipal, e os locais, que atuam em parte do território. Artigo 173. Ressalvados os casos previstos nesta Cons- e) Quanto à posição estatal: são os que representam tituição, a exploração direta de atividade econômica pelo os poderes do Estado – o Executivo, o Legislativo e o Ju- Estado só será permitida quando necessária aos imperativos diciário. de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, con- f) Quanto à estrutura: simples ou unitários e compos- forme definidos em lei. tos. Os órgãos compostos são constituídos por vários ou- Cumpre esclarecer que, de acordo com as regras cons- tros órgãos. titucionais e em razão dos fins desejados pelo Estado, ao Poder Público não cumpre produzir lucro, tarefa esta de- Administração indireta ferida ao setor privado. Assim, apenas explora atividades A Administração Pública indireta pode ser definida econômicas nas situações indicadas no artigo 173 do Texto como um grupo de pessoas jurídicas de direito público ou Constitucional. Quando atuar na economia, concorre em privado, criadas ou instituídas a partir de lei específica, que grau de igualdade com os particulares, e sob o regime do atuam paralelamente à Administração direta na prestação artigo 170 da Constituição, inclusive quanto à livre concor- de serviços públicos ou na exploração de atividades eco- rência, submetendo-se ainda a todas as obrigações cons- nômicas. tantes do regime jurídico de direito privado, inclusive no “Enquanto a Administração Direta é composta de ór- tocante às obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tri- gãos internos do Estado, a Administração Indireta se com- butárias. põe de pessoas jurídicas, também denominadas de entida- des”9. Em que pese haver entendimento diverso registrado Autarquias Conceitua-se no artigo 5º do Decreto nº 200/1967: 8 NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo – esquematizado, completo, atualizado, temas polêmicos, I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com conteúdo dos principais concursos públicos. 3. ed. São personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para Paulo: Atlas editora, 2013. executar atividades típicas da Administração Pública, que 9 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão admi- direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen ju- nistrativa e financeira descentralizada. ris, 2010. 7  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO As autarquias são pessoas jurídicas de direito público, Podem pagar aos seus credores por meio de precató- de natureza administrativa, criadas para a execução de ser- rios e requisição de pequeno valor, tal como a Administra- viços tipicamente públicos, antes prestados pelas entida- ção direta. Podem emitir sozinhas certidão de dívida ativa des estatais que as criam. Por serviços tipicamente públicos de seus devedores. entenda-se aqueles sem fins lucrativos criados por lei e co- Gozam de imunidade tributária recíproca em relação a mum monopólio do Estado. todas unidades da federação. “O termo autarquia significa autogoverno ou governo A elas se conferem as mesmas prerrogativas proces- próprio, mas no direito positivo perdeu essa noção semân- suais que à Fazenda Pública, inclusive prazo em dobro para tica para ter o sentido de pessoa jurídica administrativa com contestar e recorrer, além de reexame necessário da causa relativa capacidade de gestão dos interesses a seu cargo, em situações de condenação acima de certos valores. embora sob controle do Estado, de onde se originou. Na Todas autarquias devem ser criadas, organizadas e ex- verdade, até mesmo em relação a esse sentido, o termo está tintas por lei, que podem ser complementadas por atos do ultrapassado e não mais reflete uma noção exata do institu- Executivo, notadamente Decretos. to. [...] Pode-se conceituar autarquia como a pessoa jurídi- As autarquias podem ser federais, estaduais, distritais e ca de direito público, integrante da Administração Indireta, municipais, contudo não podem ser interestaduais ou inter- criada por lei para desempenhar funções que, despidas de municipais (não é permitida a associação de unidades fede- caráter econômico, sejam próprias e típicas do Estado”10. rativas para a criação de autarquias). Logo, as autarquias são regidas integralmente pelo Devem executar atividades típicas do direito público e, regime jurídico de direito público, podendo, tão-somente, notadamente, serviços públicos de natureza social e ativida- ser prestadoras de serviços públicos, contando com capi- des administrativas, com a exclusão dos serviços e ativida- tal oriundo da Administração direta. O Código Civil, em seu des de cunho econômico e mercantil. artigo 41, IV, as coloca como pessoas jurídicas de direito O patrimônio da autarquia é formado por bens públi- público, embora exista controvérsia na doutrina. cos, razão pela qual seu patrimônio se sujeita às mesmas Carvalho Filho11 classifica quanto ao regime jurídico: “a) regras aplicáveis aos bens públicos em geral, inclusive no autarquias comuns (ou de regime comum); b) autarquias que se refere à impenhorabilidade e à impossibilidade de especiais (ou de regime especial). Segundo a própria termi- oneração e de usucapião. nologia, é fácil distingui-las: as primeiras estariam sujeitas a Os agentes públicos das autarquias são concursados e uma disciplina jurídica sem qualquer especificidade, ao pas- estatutários, logo, se sujeitam a estatuto próprio e não à so que as últimas seriam regidas por disciplina específica, CLT. Já os dirigentes não precisam ser concursados e são cuja característica seria a de atribuir prerrogativas especiais nomeados e destituídos livremente pelo chefe do Executivo. e diferenciadas a certas autarquias”. São exemplos de au- tarquias especiais aquelas criadas para serviços especiais, Agências reguladoras como autarquias de ensino (ex.: USP) e autarquias de fisca- São figuras muito recentes em nosso ordenamento ju- lização (ex.: CRM e CREA). rídico. Possuem natureza jurídica de autarquias de regime A título de exemplo, citamos as seguintes autarquias: especial, são pessoas jurídicas de Direito Público com ca- Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Departamento pacidade administrativa, aplicando-se a elas todas as regras Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), Conselho Admi- das autarquias. nistrativo de Defesa Econômica (CADE), Departamento na- O dirigente é nomeado pelo chefe do Executivo, mas cional de Registro do Comércio (DNRC), Instituto Nacional a nomeação se sujeita à aprovação do legislativo, que se da Propriedade Industrial (INPI), Instituto Brasileiro do Meio baseia nos critérios de conhecimento. Uma vez nomeado, Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), Ban- o dirigente passa a gozar de mandato com prazo determi- co Central do Brasil (Bacen). nado e só pode ser destituído por processo com decisão Ainda sobra as autarquias: motivada. Contam com patrimônio próprio, constituído a partir de Possuem como objetivo regular e fiscalizar a execução transferência pela entidade estatal a que se vinculam, por- de serviços públicos. Elas não executam o serviço propria- tanto, capital exclusivamente público. mente, elas o fiscalizam. Logo, são entidades com típica São dotadas, ainda, de autonomia financeira, planejan- função de controle da prestação dos serviços públicos e do do seus gastos e compromissos a cada exercício. A proposta exercício de atividades econômicas, evitando a prática de orçamentária é encaminhada anualmente ao chefe do Exe- abusos por parte de entidades do setor privado. cutivo, que a inclui no orçamento fiscal da lei orçamentária São titulares da matéria técnica que regulam, de modo anual. A própria autarquia presta contas diretamente ao que somente elas podem disciplinar as regras e padrões Tribunal de Contas. técnicos desta determinada seara. No exercício de seus poderes, compete a elas: fiscalizar 10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de o cumprimento de contratos de concessões e o atingimento direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen ju- de metas neles fixadas, fiscalizar e controlar o atendimento ris, 2010. a consumidores e usuários (inclusive recebendo e proces- 11 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de sando denúncias e reclamações, aplicando penas adminis- direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lumen ju- trativas e multas, bem como rescindindo contratos), definir ris, 2010. política tarifária e reajustá-la. 8  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Entre as agências reguladoras inseridas no ordena- Empresas públicas mento brasileiro, destacam-se: ANEEL – Agência Nacional Conceitua-se no artigo 5º do Decreto nº 200/1967: de Energia Elétrica, criada pela Lei nº 9.427/1996; a ANA- TEL – Agência Nacional de Telecomunicações, pela Lei nº II - Empresa Pública - a entidade dotada de persona- 9.472/1997; e a ANP – Agência Nacional do Petróleo, pela lidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio Lei nº 9.478/1997. e capital exclusivo da União, criado por lei para a explora- ção de atividade econômica que o Governo seja levado a Agências executivas exercer por força de contingência ou de conveniência ad- Agência executiva é a qualificação conferida a autar- ministrativa podendo revestir-se de qualquer das formas quia, fundação pública ou órgão da administração direta admitidas em direito. que celebra contrato de gestão com o próprio ente polí- tico com o qual está vinculado. As agências executivas se distinguem das agências reguladoras por não terem como Empresas públicas são pessoas jurídicas de Direito objetivo principal o de exercer controle sobre particulares Privado, criadas para a prestação de serviços públicos ou que prestam serviços públicos, que é o objetivo fundamen- para a exploração de atividades econômicas, que contam tal das agências reguladoras. Assim, a expressão “agências com capital exclusivamente público, e são constituídas executivas” corresponde a um título ou qualificação atribuí- por qualquer modalidade empresarial, após autorização da à autarquia ou a fundações públicas cujo objetivo seja legislativa do ente federativo criador. exercer atividade estatal. Sendo a empresa pública uma prestadora de servi- ços públicos, estará submetida a regime jurídico público, Fundações públicas ainda que constituída segundo o modelo imposto pelo Conceitua-se no artigo 5º do Decreto nº 200/1967: Direito Privado. Se a empresa pública é exploradora de atividade econômica, estará submetida a regime jurídi- IV - Fundação Pública - a entidade dotada de persona- co denominado pela doutrina como semipúblico, ante a lidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada necessidade de observância, ao menos em suas relações em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvi- com os administrados, das regras atinentes ao regime da mento de atividades que não exijam execução por órgãos ou Administração, a exemplo dos princípios expressos no entidades de direito público, com autonomia administrativa, “caput” do artigo 37 da Constituição Federal. patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de dire- Podemos citar, a título de exemplo, algumas empre- ção, e funcionamento custeado por recursos da União e de sas públicas, nas mais variadas esferas de governo, como outras fontes. o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e So- As Fundações são pessoas jurídicas compostas por um cial (BNDES); a Empresa Municipal de Urbanização de São patrimônio personalizado, destacado pelo seu instituidor Paulo (EMURB); a Empresa Brasileira de Correios e Telé- para atingir uma finalidade específica, denominadas, em grafos (ECT); a Caixa Econômica Federal (CEF). latim, universitas bonorum. Entre estas finalidades, desta- Estas empresas públicas se caracterizam e se diferen- cam-se as de escopo religioso, moral, cultural ou de assis- ciam das sociedades de economia mista por: não possuí- tência. rem fins lucrativos (o capital excedente não se transforma Essa definição serve para qualquer fundação, inclusive em lucro, é reinvestido na própria empresa), podem ado- para aquelas que não integram a Administração indireta tar perfis empresariais diversos (LTDA, comandita, nome (não-governamentais). No caso das fundações que inte- coletivo, S/A), o capital social é formado por recursos pú- gram a Administração indireta (governamentais), quando blicos e só admite sócios públicos (pode ter apenas um forem dotadas de personalidade de direito público, serão sócio – unipessoalidade originária ou inicial). regidas integralmente por regras de direito público. Quan- do forem dotadas de personalidade de direito privado, se- Sociedades de economia mista rão regidas por regras de direito público e direito privado. Conceitua-se no artigo 5º do Decreto nº 200/1967: Quando as fundações são criadas pelo Estado são co- nhecidas como fundações públicas, ou autarquias funda- III - Sociedade de Economia Mista - a entidade do- cionais ou fundações autárquicas. O estatuto da fundação, tada de personalidade jurídica de direito privado, criada no caso, terá a forma de lei, cujo escopo será criar e orga- por lei para a exploração de atividade econômica, sob a nizar a fundação. As fundações públicas são regulamenta- das por lei complementar. Sendo fundações públicas que forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a adotam regime jurídico de direito público, se equiparam às voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da autarquias e se sujeitam às mesmas regras que elas. Administração Indireta. Obs.: é possível que a lei autorize (não crie) uma fun- dação pública que adote regime jurídico de direito privado, As sociedades de economia mista são pessoas jurídi- ou então um regime misto, caso em que seus servidores cas de Direito Privado criadas para a prestação de servi- poderão se sujeitar à CLT, seu patrimônio não será exclu- ços públicos ou para a exploração de atividade econômi- sivamente oriundo de verbas estatais. A lei autorizadora ca, contando com capital misto e constituídas somente deve ser expressa neste sentido. sob a forma empresarial de S/A. 9  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Por capital misto, entenda-se que não é apenas o Es- mediante concurso público de provas ou provas e títulos), tado que participa dela, existem acionistas a ela vincula- prestar contas ao Tribunal de Contas e obedecer ao teto de dos. Entretanto, o Estado deve ser o acionista controlador remuneração (exceto no caso de sociedade de economia do direito a voto, mesmo que não seja o acionista majoritá- mista que subsista sem qualquer auxílio do governo, ape- rio (se o Estado for sócio, mas não for controlador, trata-se nas com seus lucros). de empresa comum, não sociedade de economia mista). Alguns exemplos de sociedade mista: LEI Nº 11.107, DE 6 DE ABRIL DE 2005. - Exploradoras de atividade econômica: Banco do Brasil e Banespa. Dispõe sobre normas gerais de contratação de consór- - Prestadora de serviços públicos: Petrobrás, Sabesp, cios públicos e dá outras providências. Metrô e CDHU (Companhia de Desenvolvimento Habita- O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Con- cional Urbano). gresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Estas sociedades de economia mista se caracterizam e se diferenciam das empresas públicas por: possuírem fins Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, lucrativos (os lucros são distribuídos entre os acionistas), os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem adotam o perfil de sociedade anônima S/A, o capital social consórcios públicos para a realização de objetivos de interes- é formado por recursos públicos e privados, os sócios são se comum e dá outras providências. privados e públicos (Estado). § 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado. Empresas públicas e sociedades de economia mista: § 2º A União somente participará de consórcios pú- semelhanças blicos em que também façam parte todos os Estados em Embora a Constituição Federal reserve a atividade eco- cujos territórios estejam situados os Municípios consorcia- nômica à iniciativa privada, resguardando ao Estado os pa- dos. péis de integração (integrar o Brasil na economia global), § 3º Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão regulação (definindo regras e limites na exploração da ati- obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o vidade econômica por particulares) e intervenção (fixação Sistema Único de Saúde – SUS. de regras e normas para combater o abuso do poder eco- nômico) (conforme artigos 173 e seguintes, CF), autoriza-se Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão de- excepcionalmente que o Estado explore diretamente terminados pelos entes da Federação que se consorciarem, atividades econômicas se houver um relevante interesse observados os limites constitucionais. em matérias (serviços públicos em geral) ou atividades de § 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio soberania. público poderá: Quando está autorizado a fazê-lo, somente atua por I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer na- meio de sociedades de economia mista e empresas pú- tureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais blicas. Tais empresas são regidas por regime jurídico de ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo; direito privado, o que evita que o próprio Estado possa II – nos termos do contrato de consórcio de direito pú- abusar do poder econômico. Logo, o Estado não pode dar blico, promover desapropriações e instituir servidões nos ter- às suas próprias empresas benefícios previdenciários, tri- mos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou butários e trabalhistas. Além disso, em termos processuais, não gozam das prerrogativas que as autarquias gozam. interesse social, realizada pelo Poder Público; e ATENÇÃO: o impedimento de prerrogativas somente III – ser contratado pela administração direta ou indireta se aplica quando o Estado está explorando atividade eco- dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação. nômica propriamente dita, não quando está ofertando ser- § 2º Os consórcios públicos poderão emitir documen- viços públicos. Afinal, se o serviço é público, então o Estado tos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de ta- pode sobre ele exercer monopólio, o que afasta a necessi- rifas e outros preços públicos pela prestação de serviços dade de regras que impeçam o abuso do poder econômi- ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles co. Por exemplo, os Correios são uma empresa pública e administrados ou, mediante autorização específica, pelo possuem isenção fiscal e impenhorabilidade de bens. ente da Federação consorciado. Tanto as empresas públicas quanto as sociedades de § 3º Os consórcios públicos poderão outorgar conces- economia mista são criadas por lei e a existência delas deve são, permissão ou autorização de obras ou serviços públi- ser fundada em contrato ou estatuto. Ambas se sujeitam, cos mediante autorização prevista no contrato de consór- ainda, ao regime jurídico de direito privado. Inclusive, seus cio público, que deverá indicar de forma específica o objeto bens são, a princípio, penhoráveis (exceto se for prestadora da concessão, permissão ou autorização e as condições a de serviço público e não exploradora de atividade econô- que deverá atender, observada a legislação de normas ge- mica). No entanto, não se sujeitam à falência ou à recupe- rais em vigor. ração judicial (art. 2º, Lei nº 11.101/2005). Contudo, devem obedecer ao núcleo obrigatório mí- Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato nimo: licitar (exceto no que tange à prestação da ativida- cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de-fim), concursar (os agentes se sujeitam ao regime da de intenções. CLT, são celetistas e não estatutários, mas são contratados 10  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO Art. 4º São cláusulas necessárias do protocolo de inten- § 2º O protocolo de intenções deve definir o número ções as que estabeleçam: de votos que cada ente da Federação consorciado possui I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a na assembleia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada sede do consórcio; ente consorciado. II – a identificação dos entes da Federação consorciados; § 3º É nula a cláusula do contrato de consórcio que III – a indicação da área de atuação do consórcio; preveja determinadas contribuições financeiras ou econô- IV – a previsão de que o consórcio público é associação pú- micas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a blica ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos; doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou V – os critérios para, em assuntos de interesse comum, imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas autorizar o consórcio público a representar os entes da Fede- por força de gestão associada de serviços públicos. ração consorciados perante outras esferas de governo; § 4º Os entes da Federação consorciados, ou os com VI – as normas de convocação e funcionamento da as- eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma sembléia geral, inclusive para a elaboração, aprovação e mo- e condições da legislação de cada um. dificação dos estatutos do consórcio público; § 5º O protocolo de intenções deverá ser publicado na VII – a previsão de que a assembléia geral é a instância imprensa oficial. máxima do consórcio público e o número de votos para as suas deliberações; Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado VIII – a forma de eleição e a duração do mandato do re- com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. presentante legal do consórcio público que, obrigatoriamen- § 1º O contrato de consórcio público, caso assim preve- te, deverá ser Chefe do Poder Executivo de ente da Federação ja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela consorciado; dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de IX – o número, as formas de provimento e a remuneração intenções. dos empregados públicos, bem como os casos de contratação § 2º A ratificação pode ser realizada com reserva que, por tempo determinado para atender a necessidade tempo- aceita pelos demais entes subscritores, implicará consor- rária de excepcional interesse público; ciamento parcial ou condicional. X – as condições para que o consórcio público celebre § 3º A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subs- contrato de gestão ou termo de parceria; crição do protocolo de intenções dependerá de homologa- XI – a autorização para a gestão associada de serviços ção da assembleia geral do consórcio público. públicos, explicitando: § 4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste a) as competências cujo exercício se transferiu ao con- artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o pro- sórcio público; b) os serviços públicos objeto da gestão associada e a tocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação área em que serão prestados; no consórcio público. c) a autorização para licitar ou outorgar concessão, per- missão ou autorização da prestação dos serviços; Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade ju- d) as condições a que deve obedecer o contrato de pro- rídica: grama, no caso de a gestão associada envolver também a I – de direito público, no caso de constituir associação prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes pública, mediante a vigência das leis de ratificação do pro- da Federação consorciados; tocolo de intenções; e) os critérios técnicos para cálculo do valor das tarifas II – de direito privado, mediante o atendimento dos re- e de outros preços públicos, bem como para seu reajuste ou quisitos da legislação civil. revisão; e § 1º O consórcio público com personalidade jurídica de XII – o direito de qualquer dos contratantes, quando direito público integra a administração indireta de todos os adimplente com suas obrigações, de exigir o pleno cumpri- entes da Federação consorciados. mento das cláusulas do contrato de consórcio público. § 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica § 1º Para os fins do inciso III do caput deste artigo, con- de direito privado, o consórcio público observará as nor- sidera-se como área de atuação do consórcio público, inde- mas de direito público no que concerne à realização de pendentemente de figurar a União como consorciada, a que licitação, celebração de contratos, prestação de contas e corresponde à soma dos territórios: admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação I – dos Municípios, quando o consórcio público for consti- das Leis do Trabalho - CLT. tuído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos; Art. 7º Os estatutos disporão sobre a organização e o II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do con- quando o consórcio público for, respectivamente, constituído sórcio público. por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal; Art. 8º Os entes consorciados somente entregarão recur- III – (VETADO) sos ao consórcio público mediante contrato de rateio. IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o con- § 1º O contrato de rateio será formalizado em cada sórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e exercício financeiro e seu prazo de vigência não será su- V – (VETADO) perior ao das dotações que o suportam, com exceção dos 11  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de con- consistentes em programas e ações contemplados em pla- sórcio público dependerá de instrumento aprovado pela as- no plurianual ou a gestão associada de serviços públicos sembleia geral, ratificado mediante lei por todos os entes custeados por tarifas ou outros preços públicos. consorciados. § 2º É vedada a aplicação dos recursos entregues por § 1º Os bens, direitos, encargos e obrigações decorren- meio de contrato de rateio para o atendimento de des- tes da gestão associada de serviços públicos custeados por pesas genéricas, inclusive transferências ou operações de tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos crédito. aos titulares dos respectivos serviços. § 3º Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, § 2º Até que haja decisão que indique os responsáveis bem como o consórcio público, são partes legítimas para por cada obrigação, os entes consorciados responderão exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantin- de rateio. do o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou § 4º Com o objetivo de permitir o atendimento dos dos que deram causa à obrigação. dispositivos da Lei Complementar no 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fornecer as informações Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por con- necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos trato de programa, como condição de sua validade, as obri- entes consorciados, todas as despesas realizadas com os gações que um ente da Federação constituir para com outro recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada de gestão associada em que haja a prestação de serviços ente da Federação na conformidade dos elementos econô- públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, micos e das atividades ou projetos atendidos. serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos § 5º Poderá ser excluído do consórcio público, após serviços transferidos. prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, § 1º O contrato de programa deverá: em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as do- I – atender à legislação de concessões e permissões de tações suficientes para suportar as despesas assumidas por serviços públicos e, especialmente no que se refere ao cálculo meio de contrato de rateio. de tarifas e de outros preços públicos, à de regulação dos serviços a serem prestados; e Art. 9º A execução das receitas e despesas do consór- II – prever procedimentos que garantam a transparência cio público deverá obedecer às normas de direito financeiro da gestão econômica e financeira de cada serviço em rela- aplicáveis às entidades públicas. ção a cada um de seus titulares. Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fis- § 2º No caso de a gestão associada originar a transfe- calização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal rência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive essenciais à continuidade dos serviços transferidos, o con- quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das des- trato de programa, sob pena de nulidade, deverá conter pesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo cláusulas que estabeleçam: do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos I – os encargos transferidos e a responsabilidade subsi- contratos de rateio. diária da entidade que os transferiu; II – as penalidades no caso de inadimplência em relação Art. 10. (VETADO) aos encargos transferidos; Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da III – o momento de transferência dos serviços e os deve- gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas res relativos a sua continuidade; obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responde- IV – a indicação de quem arcará com o ônus e os passi- rão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou vos do pessoal transferido; com as disposições dos respectivos estatutos. V – a identificação dos bens que terão apenas a sua ges- tão e administração transferidas e o preço dos que sejam Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio efetivamente alienados ao contratado; público dependerá de ato formal de seu representante na VI – o procedimento para o levantamento, cadastro e assembleia geral, na forma previamente disciplinada por lei. avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados § 1º Os bens destinados ao consórcio público pelo mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da pres- consorciado que se retira somente serão revertidos ou re- tação dos serviços. trocedidos no caso de expressa previsão no contrato de § 3º É nula a cláusula de contrato de programa que consórcio público ou no instrumento de transferência ou atribuir ao contratado o exercício dos poderes de plane- de alienação. jamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele pró- § 2º A retirada ou a extinção do consórcio público não prio prestados. prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os con- § 4º O contrato de programa continuará vigente mes- tratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pa- mo quando extinto o consórcio público ou o convênio de gamento das indenizações eventualmente devidas. cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos. 12  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO § 5º Mediante previsão do contrato de consórcio públi- art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) co, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na poderá ser celebrado por entidades de direito público ou imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição privado que integrem a administração indireta de qualquer para a eficácia dos atos” (NR). dos entes da Federação consorciados ou conveniados. § 6º O contrato celebrado na forma prevista no § 5o “Art. 112. [...] deste artigo será automaticamente extinto no caso de o § 1º Os consórcios públicos poderão realizar licitação contratado não mais integrar a administração indireta do da qual, nos termos do edital, decorram contratos adminis- ente da Federação que autorizou a gestão associada de trativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da serviços públicos por meio de consórcio público ou de Federação consorciados. convênio de cooperação. § 2º É facultado à entidade interessada o acompanha- § 7º Excluem-se do previsto no caput deste artigo as mento da licitação e da execução do contrato.» (NR) obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a con- Art. 18. O art. 10 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, sórcio público. passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos: “Art. 10. [...] Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os con- XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha sórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentrali- por objeto a prestação de serviços públicos por meio da ges- zação e a prestação de políticas públicas em escalas ade- tão associada sem observar as formalidades previstas na lei; quadas. XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem ob- Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e servar as formalidades previstas na lei.” (NR) funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis. Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associa- Art. 16. O inciso IV do art. 41 da Lei nº 10.406, de 10 da de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que te- de janeiro de 2002 - Código Civil, passa a vigorar com a nham sido celebrados anteriormente a sua vigência. seguinte redação: Art. 20. O Poder Executivo da União regulamentará o “Art. 41. [...] IV – as autarquias, inclusive as associações disposto nesta Lei, inclusive as normas gerais de contabili- públicas; [...]” (NR) dade pública que serão observadas pelos consórcios públicos para que sua gestão financeira e orçamentária se realize na conformidade dos pressupostos da responsabilidade fiscal. Art. 17. Os arts. 23, 24, 26 e 112 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, passam a vigorar com a seguinte redação: Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. “Art. 23. [...] Brasília, 6 de abril de 2005; 184º da Independência e § 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o do- 117º da República. bro dos valores mencionados no caput deste artigo quan- do formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.» “Art. 24. [...] AGENTES PÚBLICOS: ESPÉCIES E XXVI – na celebração de contrato de programa com ente CLASSIFICAÇÃO; PODERES, DEVERES E da Federação ou com entidade de sua administração indire- PRERROGATIVAS; CARGO, EMPREGO E ta, para a prestação de serviços públicos de forma associada FUNÇÃO PÚBLICOS; nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I Agente público é expressão que engloba todas as e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para pessoas lotadas na Administração, isto é, trata-se daque- compras, obras e serviços contratados por consórcios públi- les que servem ao Poder Público. “A expressão agente pú- cos, sociedade de economia mista, empresa pública e por blico tem sentido amplo, significa o conjunto de pessoas autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como que, a qualquer título, exercem uma função pública como Agências Executivas.” (NR) prepostos do Estado. Essa função, é mister que se diga, pode ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, “Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 política ou jurídica. O que é certo é que, quando atuam no e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexi- mundo jurídico, tais agentes estão de alguma forma vin- gibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, culados ao Poder Público. Como se sabe, o Estado só se e o retardamento previsto no final do parágrafo único do faz presente através das pessoas físicas que em seu nome 13  NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO manifestam determinada vontade, e é por isso que essa (previsto em estatuto próprio, não na CLT). O empregado manifestação volitiva acaba por ser imputada ao próprio público é o tipo de servidor público que é titular de um Estado. São todas essas pessoas físicas que constituem os emprego, sujeitando-se ao regime celetista (CLT). Tanto o agentes públicos”12. funcionário público quanto o empregado público somente Neste sentido, o artigo 2º da Lei nº 8.429/92 (Lei de se vinculam à Administração mediante concurso público, Improbidade Administrativa): sendo nomeados em caráter efetivo. Contratados em cará- ter temporário são servidores contratados por um período Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo certo e determinado, por força de uma situação de excep- aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem re- cional interesse público, não sendo nomeados em caráter muneração, por eleição, nomeação, designação, contrata- efetivo, ocupando uma função pública. ção ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, c) particulares em colaboração com o Estado – são mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencio- agentes que, embora sejam particulares, executam funções nadas no artigo anterior. públicas especiais que podem ser qualificadas como públi- cas. Ex.: mesário, jurado, recrutados para serviço militar. Quanto às entidades às quais o agente pode estar vin- culado, tem-se o artigo 1º da Lei nº 8.429/92: Os atos de improbidade praticados por qualquer agente REGIME JURÍDICO: PROVIMENTO, público, servidor ou não, contra a administração direta, VACÂNCIA, REMOÇÃO, REDISTRIBUIÇÃO E indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da SUBSTITUIÇÃO; DIREITOS E VANTAGENS; União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, REGIME DISCIPLINAR; RESPONSABILIDADE de Território, de empresa incorporada ao patrimônio CIVIL, CRIMINAL E ADMINISTRATIVA. público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinquen- ta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão pu