Prácticas Desleales contra Consumidores en el Mercado Digital (PDF)

11/11/2024 Prácticas desleales contra los consumidores en el mercado digital. (A propósito de las novedades introducidas por la Directiva [UE_] 2019/2161) BIB\2023\400 Antonio Casado Navarro Profesor de Derecho mercantil. Universidad de Córdoba Publicación: Revista de Derecho Mercantil, Nº 327, Sección Estudios, Primer trimestre de 2023 Editorial: Civitas  Title Unfair practices against consumers in the digital market. (Regarding the novelties introduced by Directive [EU_] 2019/2161)  Resumen El presente trabajo tiene por finalidad analizar las nuevas prácticas comerciales desleales contra los intereses de los consumidores que tienen su sede en el entorno digital. El estudio parte de la reclamada modernización del régimen de las prácticas comerciales desleales contenido en la Directiva (UE) 2019/2161, para a continuación abordar el análisis de la nueva regulación que en ella se contiene. En concreto, pone el foco en tres realidades distintas: las plataformas y los mercados en línea, los resultados de búsqueda en línea, y las reseñas y aprobaciones de productos, servicios y empresarios. El estudio concluye con unas reflexiones finales sobre el nuevo marco regulador de las nuevas prácticas comerciales desleales contra los intereses de los consumidores en el ámbito digital y su incorporación al ordenamiento español.  Palabras clave Competencia desleal, Consumidor, Mercado en línea, Plataforma en línea, Motores de búsqueda, Herramientas de comparación en línea, Reseñas de consumidores  Abstract The purpose of this paper is to analyse the new unfair commercial practices against consumers' interests that are based in the digital environment. The study starts from the claimed modernization of the regime of unfair commercial practices contained in Directive (EU) 2019/2161, to then address the analysis of the new regulation provided for in it. In particular, we will focus on three different realities: online platforms and marketplaces, online search results, and reviews and endorsements of products, services, and entrepreneurs. The study concludes with some final reflections on the new regulatory framework for new unfair commercial practices against the interests of consumers in the digital environment and their incorporation into the Spanish legal system.  Keywords Unfair competition, Consumer, Online market, Online platform, Search engines, Comparison websites, Consumer reviews I. Introducción La aparición y consolidación de lo que ha dado en denominarse Web 2.0 ha supuesto una verdadera revolución en el modo de concebir Internet. En un primer momento, Internet se configuraba como un punto de acceso unilateral a la información. En este contexto –definido como Web 1.0–, la red aparecía como un punto de acceso que permitía a los usuarios acceder a los contenidos de forma pasiva. Esto es, sin poder interactuar con ellos, ni con los responsables de los correspondientes sitios web, ni con otros usuarios. Para ellos, Internet resultaba un mero escaparate de contenidos (1). En cambio, la Web 2.0 permite a los usuarios participar de forma activa en la red mediante la aportación de contenidos e interactuar con los responsables de sitios web y con otros usuarios. En este nuevo contexto, los usuarios de Internet pasan de ser meros espectadores de los contenidos ofrecidos en línea a erigirse en protagonistas en su generación, intercambiando información, contenidos, bienes y servicios (2). 1/27 11/11/2024 Ello ha permitido la proliferación de nuevas realidades digitales como, por ejemplo, las plataformas y los mercados en línea, los sitios o páginas web de valoración en línea y las redes sociales. Esta nueva generación en la historia de Internet ha supuesto una auténtica revolución para los usuarios de la red y, particularmente, para los empresarios que ofrecen sus productos y servicios en el entorno digital. Estos han aumentado exponencialmente su presencia en la red, valiéndose de los distintos medios técnicos que Internet pone a su disposición para promocionar, ofrecer y comercializar sus productos y servicios. Ahora bien, las nuevas posibilidades que ofrece la Web 2.0 se han convertido en el caldo de cultivo idóneo para la aparición de nuevas prácticas promocionales y comerciales poco escrupulosas con los intereses de otros competidos y, sobre todo, de los consumidores. En este sentido, ha podido constatarse el surgimiento de nuevas técnicas de comercialización y marketing que, encontrando en el entorno digital su hábitat natural, son especialmente aptas para alterar el comportamiento económico de los consumidores y usuarios. Tal es el caso de los déficits informativos en la comercialización por medio de plataformas y mercados en línea, el posicionamiento preferente no identificado de contenidos promocionados en los resultados de búsqueda o la publicación de reseñas y aprobaciones falsas. Se trata, sin duda, de una serie de prácticas y comportamientos que encuentran su marco regulatorio en la disciplina de la competencia desleal. Y, en este contexto, han sido varias las voces que han venido reclamando una modernización del régimen represor de la deslealtad concurrencial para dotar de una mejor regulación a estas nuevas técnicas de comercialización y marketing propias del mercado digital. Estas demandas han encontrado respuesta en la Directiva (UE) 2019/2161 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre de 2019, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (3). El presente trabajo tiene por finalidad analizar las nuevas prácticas comerciales desleales contra los intereses de los consumidores que tienen su sede en el entorno digital. A tal efecto, el estudio parte de la reclamada modernización del régimen de las prácticas comerciales desleales contenido en la Directiva (UE) 2019/2161 (infra, II), para abordar a continuación el análisis de las nuevas prácticas comerciales desleales que se insertan en la disciplina de la deslealtad concurrencial como consecuencia de la incorporación de la mencionada Directiva. En particular, centraremos la atención en tres asuntos de especial interés; a saber: las plataformas y mercados en línea (infra, III), los resultados de búsqueda en línea (infra, IV) y las reseñas y aprobaciones de productos, servicios y empresarios (infra, V). El estudio concluye con unas reflexiones finales sobre el nuevo marco regulador de las nuevas prácticas comerciales desleales contra los intereses de los consumidores en el entorno digital y su incorporación a nuestro ordenamiento (infra, VI). II. La directiva (UE) 2019/2161 y la necesidad de modernizar las normas comunitarias de consumo para adaptarlas a las exigencias del mercado digital La Directiva 2005/29/CE relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (en adelante, Directiva de prácticas comerciales desleales) (4) constituye el principal instrumento legislativo de la Unión Europea en la regulación de las prácticas comerciales desleales en las transacciones entre empresarios y consumidores. El ámbito de aplicación de la citada Directiva es amplio, toda vez que cubre la totalidad de las transacciones entre empresas y consumidores, tanto en línea como fuera de ella. Además, es neutra desde el punto de vista tecnológico y se aplica con independencia del canal, medio o dispositivo utilizado para llevar a cabo la práctica comercial de las empresas en sus relaciones con los consumidores. Alcanza, por tanto, a los intermediarios en línea, incluidos los medios sociales, a los mercados en línea y las tiendas de aplicaciones, a los motores de búsqueda, a las herramientas comparativas y a otros comerciantes que operan en el sector digital (5). Bajo estas coordenadas, la Comunicación de 2013 (6) y el informe adjunto sobre la Directiva de prácticas comerciales desleales (7) concluyeron que no parecía apropiado modificar la Directiva y que ésta había mejorado considerablemente la protección de los consumidores en los Estados miembros. No en vano, en ellos se sostenía que, en su conjunto, el marco jurídico de la Directiva estaba bien adaptado para evaluar el carácter leal de las nuevas prácticas en línea que se desarrollan paralelamente a la evolución de las técnicas publicitarias de comercialización, tales como la comparación de precios y sitios de reserva colectiva o, (8) por ejemplo, la presencia creciente de la publicidad en las redes sociales. Esta opinión fue mantenida por la Comisión posteriormente. Sin embargo, con la evolución del mercado digital, las autoridades comunitarias han tomado consciencia de la necesidad de modificar la Directiva de prácticas comerciales desleales con la finalidad de lograr un mayor grado de efectividad en la aplicación de sus disposiciones y una consecuente mejora de los derechos de los consumidores y usuarios. 2/27 11/11/2024 Esta situación se ha puesto de manifiesto en el marco del Programa de Adecuación y Eficacia de la Regulación (REFIT), incardinado en la Política de Mejora Regulatoria (Better Regulation) de la Comisión (9). En este ámbito, la Comisión evaluó seis Directivas horizontales sobre consumo y marketing, entre las que se encontraba la Directiva 2005/29/CE sobre prácticas comerciales desleales. Como resultado de esta evaluación, la Comisión publicó un informe sobre el control de adecuación de estas normas comunitarias (10). En él se analizó su eficacia, eficiencia, coherencia, pertinencia y valor añadido. Este control de adecuación concluyó que las normas sustantivas de la Unión Europea en materia de consumo y marketing, con carácter general, son adecuadas para el fin que persiguen. Sin embargo, en los resultados se destacó la importancia de aplicar y hacer cumplir mejor las normas, así como la conveniencia de modernizarlas en consonancia con la evolución del mercado digital. Sobre la base de este control de adecuación de las Directivas comunitarias en materia de consumo y marketing, se dictó la Directiva (UE) 2019/2161. Su denominación ya nos pone sobre aviso de los objetivos perseguidos por esta iniciativa comunitaria que, como señala su Considerando 60, se concretan en «la mejora de la aplicación y la modernización de la legislación en materia de protección de los consumidores». Así, uno de los ejes sobre los que pivota la mencionada Directiva está conformado por una serie de medidas dirigidas a modernizar las normas de la Unión en materia de protección de los consumidores a fin de responder a las exigencias derivadas del desarrollo del mercado digital y de las distintas herramientas empleadas por los empresarios en (11) este ámbito. Con ellas pretende reforzar la seguridad jurídica de empresarios y consumidores en aras de aumentar la confianza de los consumidores y consolidar el mercado interior (12). La incorporación de la mencionada Directiva al ordenamiento nacional se ha llevado a cabo merced al Real Decreto-Ley 24/2021, (13) de 2 de noviembre. En concreto, su libro sexto introduce una serie de modificaciones en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal y en el Real Decreto Legislativo 1/2007 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, Texto Refundido de Consumidores), a través de las cuales se incorporan las nuevas prácticas comerciales desleales que serán objeto de estudio en las siguientes líneas. III. Plataformas y mercados en línea 1. Planteamiento Las plataformas y los mercados en línea se han convertido en unos de los principales protagonistas del mercado digital, al tiempo que han generado importantes retos normativos. Y es que las nuevas tecnologías permiten nuevas formas de intercambio en las que el operador de la plataforma ocupa una posición especial y compleja. Inicialmente se habló de «economía colaborativa» para hacer referencia a los nuevos modelos de negocio protagonizados por estas plataformas electrónicas o digitales. La doctrina, sin embargo, pronto puso de manifiesto la improcedencia de dicha denominación. Sobre todo, por abarcar modelos de empresa que no tienen nada de colaboración (como es el caso de «Uber», por ejemplo, en el ámbito del transporte terrestre de personas) (14). Lo anterior explica que sea preferible hablar de «economía de plataformas». Con estos términos se alude a cualquier tipo de (15) actividad económica facilitada, directa o indirectamente, por una plataforma en línea. Estas plataformas proporcionan infraestructuras y posibilitan las interacciones entre proveedores y usuarios para el suministro de bienes, servicios, contenidos digitales e información en línea. En el marco de estas plataformas encontramos una amplia diversidad de actividades, tales como motores de búsqueda, mercados en línea, plataformas de música y vídeo, redes sociales, herramientas de comparación, e incluso lo que se conoce como económica colaborativa en sentido estricto (caso, por ejemplo, del «Blablacar» en el campo del transporte de viajeros). Puede comprobarse, por tanto, la multiplicidad de modelos de negocio que se incardinan dentro de la economía de plataformas. En cualquier caso, la clave de bóveda de la denominada economía de plataformas se sitúa en la participación de una plataforma en línea que actúa como intermediaria. Esta actúa no sólo como un prestador de servicios de la sociedad de la información, sino también como intermediario de contenidos, toda vez que facilita la interacción entre los usuarios (16). Los sujetos que interactúan en estos negocios pueden ser particulares (C2C), empresarios (B2B), o empresarios y consumidores (B2C). Son estos los que llevan a cabo la actividad subyacente, siendo la plataforma la que permite la interacción. Se genera así una relación compleja de estructura triangular: en el vértice superior se sitúa la plataforma que contrata con los usuarios para permitirles el acceso que posibilita la interacción y, con ella, la contratación entre ellos; mientras que en los vértices inferiores se colocan los usuarios que celebran el negocio subyacente (17). Ahora bien, puede darse el caso de que la plataforma ejerza sobre el usuario prestador de la 3/27 11/11/2024 actividad subyacente una influencia decisiva que conduzca a su consideración como prestadora de la propia actividad subyacente (18). A pesar de las diversas actividades que pueden constituir el objeto de las plataformas digitales, estas se caracterizan por tener la capacidad de crear y modelar nuevos mercados, así como de organizar nuevas formas de participación o de llevar a cabo negocios en línea consistentes en la recogida, tratamiento y edición de grandes cantidades de datos; actuar en mercados multilaterales con diversos grados de control sobre las interacciones directas entre grupos de usuarios; beneficiarse de los efectos de red; apoyarse en la tecnología de la información y la comunicación para llegar a sus usuarios de forma más rápida y cómoda; y desempeñar un papel de crucial importancia en la creación de valor digital (19). La economía de plataformas ha supuesto un importante estímulo para la competencia en el mercado. De un lado, pone a disposición de los consumidores un amplio escaparate de productos y servicios, así como una mayor información, lo que repercute en una mayor capacidad de elección y en precios más competitivos. Asimismo, permite a los consumidores una participación más intensa en el mercado por medio de los mecanismos de reputación en línea. De otro lado, ofrece a los empresarios la posibilidad de llegar a un mayor número de potenciales clientes, reduciendo los costes de transacción. No obstante, pese a sus innegables beneficios para consumidores y empresarios, la comercialización de productos y servicios a través de plataformas ha suscitado preocupaciones en cuanto a los efectos negativos que pueden desplegarse en detrimento de los intereses de los consumidores y usuarios. Sobre todo, porque, aunque los consumidores suelen ver a las plataformas como canales de confianza para sus compras, éstas con cierta frecuencia no ofrecen una información veraz y completa, ni asumen la responsabilidad derivada de la actividad subyacente (20). Así se explica que uno de los objetivos de la Directiva 2019/2161 (UE) haya consistido precisamente en incrementar la transparencia en las transacciones realizadas por los consumidores a través de plataformas en línea. Ahora bien, en esta sede hemos de distinguir entre las obligaciones de transparencia que rigen con carácter general para todas las plataformas en línea independientemente de su modelo de negocio, de aquellas específicamente destinadas a los mercados en línea, que son las incorporadas por la Directiva (UE) 2019/2161 para dotar de una mayor protección a los consumidores y usuarios. 2. Obligaciones de transparencia en las plataformas en línea El régimen de la competencia desleal, en su vertiente de protección del consumidor, pretende evitar el abuso y el engaño al regular las prácticas comerciales tanto previas, como coetáneas y posteriores a la celebración del contrato. Su objetivo estriba, en suma, en proteger la libre decisión negocial de los consumidores, esencial para que puedan ejercitar adecuadamente el rol arbitral que se les asigna en los sistemas de economía de mercado (21). A tal efecto, la Directiva de prácticas comerciales desleales impone a los empresarios la observancia de unos requisitos de transparencia que se materializan en la prohibición de los actos y omisiones engañosas (arts. 6 y 7). Estos requisitos obligan a los empresarios a abstenerse de llevar a cabo acciones y omisiones engañosas cuando participan en la promoción, la venta o el suministro de un producto o servicio. Para determinar si la Directiva de prácticas comerciales desleales da lugar a la responsabilidad de una plataforma en línea, en primer lugar, debe determinarse si la plataforma actúa en el caso concreto como comerciante. El concepto de comerciante se define en su artículo 2.b) como «cualquier persona física o jurídica que, en las prácticas comerciales contempladas por la presente Directiva, actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, negocio, oficio o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste». Esta definición no explicita si los intermediarios en línea (como las plataformas) son comerciantes. Sin embargo, los proveedores de plataformas en línea suelen ser personas jurídicas que actúan con fines relacionados con su empresa, en particular, cobrando una comisión por cada transacción que se realiza a través de ella, prestando servicios adicionales de pago u obteniendo ingresos por publicidad. De modo que, según las circunstancias del caso, podrían ser calificadas como comerciantes (22). Además, la definición de comerciante establecida en la Directiva no sólo comprende la actuación por cuenta propia, sino también la realizada por personas que actúan «en nombre» o «por cuenta» de otro comerciante. En consecuencia, un comerciante puede ser considerado solidariamente responsable con otro comerciante de las infracciones de la Directiva de prácticas comerciales desleales cometidas por éste en su nombre (23). Así se desprende de su artículo 2.b) interpretado en relación con la legislación (24) nacional en materia de responsabilidad y sanciones. Por tanto, en lo que respecta a nuestro ordenamiento, habrá que comprobar, a la luz de las distintas circunstancias del caso, si la participación de la plataforma en línea se corresponde con la realización u ordenación de la conducta desleal o con la cooperación en su realización establecidas en el artículo 34.1 de la Ley de Competencia Desleal; o, en cambio, si actúa como un colaborador en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales ex artículo 34.2 (25). 4/27 11/11/2024 En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado recientemente que, a los efectos de la Directiva 2011/83/UE sobre derechos de los consumidores (en adelante, Directiva sobre derechos de los consumidores) (26) –y también de (27) la Directiva de prácticas comerciales desleales –, «tiene la consideración de "comerciante" (…) no solo la persona física o jurídica que actúe con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la citada Directiva, sino también la persona física o jurídica que actúe como intermediario, en nombre o por cuenta de dicho comerciante, pudiendo tanto ese intermediario como el comerciante principal ser considerados "comerciantes", en el sentido de la referida disposición, sin que sea necesario para ello determinar la existencia de una doble prestación de servicios (28) ». En consecuencia, la plataforma en línea puede ser declarada responsable junto con el comerciante por cuya cuenta actúa. El segundo paso para determinar si la Directiva de prácticas comerciales desleales da lugar a la responsabilidad de una plataforma en línea consiste en evaluar si la conducta realizada por la plataforma en línea constituye una «práctica comercial». Esta noción, definida en el artículo 2.d) de la Directiva, se ha configurado de una forma notoriamente amplia (29). Incluye esencialmente cualquier tipo de comunicación comercial de un comerciante a un consumidor que esté directamente relacionada con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. De ahí que sea difícil imaginar una comunicación en una plataforma en línea en relación con un producto o un servicio que no entre en la definición de práctica comercial. La plataforma en línea calificada como comerciante debe cumplir siempre la normativa comunitaria tuitiva de los intereses de los consumidores en lo que respecta a sus propias prácticas comerciales. Y ello con independencia de que tales prácticas puedan referirse a productos o servicios ofrecidos por terceros y no por la propia plataforma. Así se desprende de la amplia definición de práctica comercial, que no exige ningún requisito adicional en cuanto al origen del producto o servicio (30). Sin embargo, se ha defendido una interpretación restrictiva de la noción de «práctica comercial» sobre la base de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso RLvS (31). En esta resolución se consideró que el editor de un periódico no realizó una práctica comercial, toda vez que los artículos patrocinados no promocionaban los productos o servicios del periódico, sino los de otros operadores económicos. En otras palabras, las prácticas en cuestión no estaban relacionadas con la promoción y venta de sus productos. Esto podría dar pie a que los intermediarios argumentaran que están en la misma posición que esos editores, alegando que no es el intermediario el que ofrece su propio producto, sino el vendedor real. Ahora bien, aunque este argumento podría resultar convincente en relación con algunas plataformas en línea, como los motores de búsqueda y las redes sociales, que en esencia (y de forma similar a un editor), venden espacio publicitario, parece poco contundente para los mercados en línea. Así lo entendemos por cuanto que estos operadores desempeñan un papel trascendental en la forma en que se presentan las ofertas a los consumidores, así como en la conclusión de las transacciones entre éstos y los terceros proveedores. Junto a ello, no puede desconocerse que, a diferencia de los editores de periódicos, los mercados en línea suelen beneficiarse directamente de cada transacción que tiene lugar a través de sus plataformas, debido a las comisiones a las que tienen derecho (32). De modo que las plataformas en línea están sujetas a los requisitos de transparencia establecidos en los arts. 6 y 7 de la Directiva de prácticas comerciales desleales en lo que se refiere a sus propias prácticas comerciales. En concreto, las plataformas en línea deben ser transparentes en cuanto a las principales características de sus servicios con arreglo a su artículo 7 y no proporcionar información engañosa conforme a su artículo 6. El alcance de estos requisitos de transparencia dependerá del modelo de negocio de la plataforma, de los servicios por ella prestados y del consumidor medio de dicha plataforma. En este sentido, se estará de acuerdo en que los datos y la información pertinente para que el consumidor pueda adoptar sus decisiones económicas de forma libre y consciente dependerá del tipo de plataforma y de la actividad que desarrolle en el mercado. Especialmente ilustrativas a estos efectos son las resoluciones de la Autoridad italiana de la competencia y del mercado (Autorità Garante de la Concorrenza e del Mercado) en las que sanciona a diversas plataformas en línea por proporcionar información engañosa en relación con la presunta gratuidad de sus servicios (33). Asimismo, la plataforma en línea, calificada como comerciante a los efectos de la Directiva de prácticas comerciales desleales, en sus prácticas comerciales debe actuar de conformidad con los requisitos de la diligencia profesional ex artículo 5.2. Esto es, debe emplear el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe razonablemente esperar del comerciante en sus relaciones con los consumidores de conformidad con las prácticas honradas del mercado o con el principio general de buena fe propias de su ámbito de actividad. En consecuencia, las plataformas, consideradas «comerciantes», deberían emplear las medidas adecuadas para que los terceros comerciantes asociados cumplan la legislación de la Unión Europea en materia de consumo y competencia. Las concretas medidas adecuadas variarán en función del tipo de plataforma y de la actividad desarrollada. No obstante, un ejemplo de estas medidas sería la obligación de diseñar la estructura del sitio web de manera que permita a los terceros 5/27 11/11/2024 comerciantes asociados presentar la información a los usuarios de la plataforma de conformidad con las normas de la Unión en materia de protección de los consumidores; en particular, la información relativa a las invitaciones a comprar a la que se refiere el artículo 7.4 de la Directiva de prácticas comerciales desleales. Y es que, en concreto, los mercados en línea deberían permitir que los terceros proveedores informaran a los consumidores sobre su identidad, sus datos de contacto, el precio del producto y cualquier coste adicional al que debiera hacer frente el consumidor (34). En relación con esta medida de diseño adecuado de sus interfaces, la Propuesta de Reglamento sobre una ley de servicios digitales (en adelante, Propuesta de Ley de Servicios Digitales) (35) impone a las plataformas digitales la obligación de diseñar y organizar «su interfaz en línea de manera que los comerciantes puedan cumplir con sus obligaciones en relación con la información precontractual y la información de seguridad del producto en virtud del Derecho de la Unión aplicable» (art. 22.7). Este precepto se refiere a los deberes de información contenidos básicamente en la normativa comunitaria de protección del consumidor. Así, el Considerando 50 de la Propuesta hace referencia expresa, a modo de ejemplo, a los artículos 6 y 8 de la Directiva 2011/83/UE, al artículo 7 de la Directiva 2005/29/CE y al artículo 3 de la Directiva 98/6/CE. Con esta medida se persigue que la plataforma facilite al usuario proveedor el cumplimiento de estos deberes de información, asegurando así que los consumidores tengan un acceso más fácil a la información en cuestión. Se trata de un meta-estándar sobre información (36). Tratándose de prácticas comerciales de las propias plataformas, el incumplimiento de los requisitos de la diligencia profesional o de los requisitos de transparencia impuestos por la Directiva de prácticas comerciales desleales daría lugar a la responsabilidad de la plataforma. Esta no podría invocar la exención de responsabilidad prevista en el artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE (37) sobre el comercio electrónico (en adelante, Directiva sobre comercio electrónico) para los prestadores de servicios de intermediación que alberguen datos proporcionados por terceros. Y ello por cuanto que la plataforma, en tanto que prestadora de servicios de la sociedad de la información, responde de la actividad que le es propia (38). Ahora bien, las plataformas en línea que entran en el ámbito de aplicación de la Directiva de prácticas comerciales desleales y que establecieran medidas adecuadas para cumplir con los requisitos de diligencia profesional (como, por ejemplo, la relativa al diseño de la interfaz) adoptarían sistemas de filtrado o medidas alternativas que acabarían por convertirlas en proveedores de alojamiento activos, ya que intervendrían en los contenidos alojados en sus plataformas. Como resultado de ello, las plataformas en línea no sólo perderían el escudo de protección del artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico, sino que también correrían el riesgo de entrar en conflicto con la prohibición de la vigilancia general de conformidad con su artículo 15. Como consecuencia de ello, la Directiva de prácticas comerciales desleales, en lugar de funcionar de forma complementaria a la Directiva sobre comercio electrónico, acabaría siendo una alternativa a ella (39). Sobre este particular, es oportuno destacar que algunas plataformas en línea han tratado de eludir su responsabilidad por los incumplimientos normativos de sus usuarios sobre la base de la exención de responsabilidad contenida en el artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico (artículo 16 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico), alegando que prestan servicios de alojamiento de datos (hosting) (40). Sin embargo, no todas las plataformas en línea prestan servicios de intermediación de la sociedad de la información, aunque materialmente aparezcan como intermediarias que permiten la interacción entre usuarios. A los efectos de la Directiva sobre comercio electrónico, el servicio de intermediación se refiere al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicaciones mediante la cual la información facilitada es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer la transmisión más eficiente. Esto es, una actividad exclusivamente técnica, automática y pasiva, sin tener conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada, y sin haber participado en la elaboración del contenido de los datos transmitidos (41). Por tanto, no será servicio de intermediación el que presta una plataforma que, pese a actuar como intermediaria, «desempeñe un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de tales datos (42) ». En consecuencia, no podrán acogerse a la exención de responsabilidad por las prácticas comerciales desleales llevadas a cabo por terceros usuarios aquellas plataformas que no se limitan simplemente a posibilitar la interacción entre usuarios, sino que generan valor añadido para facilitar los efectos de red que garantizan su éxito. Algunos indicadores que permiten constatar el papel activo de las plataformas pueden ser la intermediación entre los usuarios con herramientas avanzadas de adecuación de la oferta y la demanda, la imposición de reglas de comportamiento a sus usuarios, la optimización de la presentación de las ofertas o su promoción, el establecimiento de sistemas de reputación en línea para optimizar sus servicios, o el ejercicio de cierta capacidad de control sobre los contenidos albergados (43). Precisamente en esta dirección parece moverse el legislador europeo en la Propuesta de Ley de Servicios Digitales. Así, su Considerando 18 establece que «(l)as exenciones de responsabilidad estipuladas en el presente Reglamento no deberán aplicarse 6/27 11/11/2024 cuando, en lugar de limitarse a la prestación neutra de los servicios, por un tratamiento puramente técnico y automático de la información proporcionada por el destinatario del servicio, el prestador de servicios intermediarios desempeñe un papel activo de tal índole que le confiera el conocimiento de dicha información, o control sobre ella. En consecuencia, no cabe acogerse a dichas exenciones al respecto de responsabilidades relacionadas con información no proporcionada por el destinatario del servicio, sino por el propio prestador del servicio intermediario, inclusive cuando la información se haya elaborado bajo la responsabilidad editorial de dicho prestador». Además, la Propuesta de Ley de Servicios Digitales recoge una norma relativa a la responsabilidad del prestador de servicios de intermediación de alojamiento de datos dirigida específicamente a los mercados en línea. Se trata de su artículo 5.3, conforme al cual la exención responsabilidad «no se aplicará con respecto a la responsabilidad, en virtud de la legislación de protección al consumidor, de las plataformas en línea que permitan que los consumidores formalicen contratos a distancia con comerciantes, cuando dicha plataforma en línea presente el elemento de información concreto, o haga posible de otro modo la transacción concreta de que se trate, de manera que pueda inducir a un consumidor medio y razonablemente bien informado a creer que esa información, o el producto o servicio que sea el objeto de la transacción, se proporcione por la propia plataforma en línea o por un destinatario del servicio que actúe bajo su autoridad o control». La redacción, aunque no todo lo clara que sería deseable, parece indicar que cuando el consumidor medio puede ser inducido a creer que el producto o servicio que pretende adquirir –o la información proporcionada– proviene directamente de la plataforma o de sus auxiliares, se neutralizará el régimen de exención (44) de responsabilidad de la plataforma. Nos encontramos, por tanto, ante una disposición dirigida a establecer un nuevo equilibrio entre el favorecimiento de la expansión del mercado digital y la necesaria protección de los usuarios que en él participan (45). 3. La identificación del proveedor en los mercados en línea La Directiva (UE) 2019/2161 introduce en la Directiva de prácticas comerciales desleales unos requisitos de información específicos dirigidos a los mercados en línea. Además, la propia Directiva proporciona una definición de mercado en línea con el propósito de dotar al término de mayor neutralidad tecnológica, con vistas a abarcar los nuevos desarrollos en el ámbito de la tecnología (46). Conforme a ella, mercado en línea es aquel «servicio que emplea programas ("software"), incluido un sitio web, parte de un sitio web o una aplicación, operado por el comerciante o por cuenta de este, que permite a los consumidores celebrar contratos a distancia con otros comerciantes o consumidores». Esta definición, por tanto, incluye las tiendas de aplicaciones que suministran contenidos y servicios digitales. No obstante, deja fuera las tiendas en línea de empresarios concretos (web shops) y (47) las plataformas que no permiten la celebración de contratos, como los motores de búsqueda. Una definición idéntica se recoge en el artículo 59.3 del Texto Refundido de Consumidores, que también define «proveedor de un mercado en línea» como «todo empresario que pone a disposición de los consumidores o usuarios un mercado en línea». Dentro de esta definición de mercado en línea caben una multiplicidad de operadores en línea que operan de diferente forma en función del sector de actividad al que se dirigen, de la orientación del mercado, del mecanismo de transacción, del papel de sus propietarios o de su forma de financiación (48). Algunos mercados en línea ofrecen también sus propios productos junto a los de terceros comerciantes. Hay mercados en línea que sólo acogen proveedores profesionales. Otros, en cambio, contienen una combinación de ofertas particulares y profesionales. Y no faltan tampoco los que sólo facilitan las relaciones entre consumidores homólogos. Desde el punto de vista del consumidor surgen, por tanto, dos problemas. De un lado, el concerniente a la determinación del papel del mercado en línea. Esto es, si el mercado en línea es el proveedor del producto o servicio, o si éste procede de un tercero proveedor sin que el consumidor llegue a ser consciente de ello. Esta situación puede darse cuando no se facilita la identidad del proveedor real o cuando esta no puede ser debidamente percibida por el consumidor. De otro lado, está el asunto relativo a la condición –empresarial o no– del tercero proveedor con el que contrata el consumidor. Al respecto se estará de acuerdo en que una suposición errónea del consumidor sobre este extremo puede llevarle a confiar en la cualidad empresarial de quien no la ostenta y en un régimen de protección concurrencial y contractual que no se le aplicará; o, en su caso, a desistir de ejercitar unos derechos que piensa que no tiene, cuando en realidad le serían reconocidos. Al primer problema, se ha dado respuesta a través de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Tiketa (49). En ella se dirime un asunto relativo a la responsabilidad frente al consumidor de un intermediario en la compraventa de entradas de un evento organizado por un tercero. En lo que aquí interesa, el Tribunal de Justicia afirma que, pese a que en su sentencia del caso Wathelet (50) declaró que una persona que actúa como intermediario para un particular en el contexto de la venta de un bien tiene en sí misma la condición de vendedor en el sentido de la Directiva 1999/44/CE cuando no hubiera 7/27 11/11/2024 informado debidamente al adquirente de la identidad del propietario de dicho bien, esta solución no puede aplicarse en la interpretación del concepto de comerciante previsto en la Directiva 2011/83/UE, toda vez que proviene de una lógica diferente. Y es que dicha Directiva regula los derechos de los consumidores y no los aspectos generales del Derecho contractual. En concreto, la Directiva sobre derechos de los consumidores no determina la identidad de las partes del contrato celebrado con el consumidor en el supuesto de que el comerciante principal recurra a un intermediario, como tampoco regula el reparto de responsabilidades entre estos en caso de incumplimiento de las obligaciones que establece. Razón por la cual «la cuestión de si la persona física o jurídica que actúa como intermediario en nombre o por cuenta de otro comerciante ha puesto en conocimiento del consumidor que actuaba en esa calidad carece igualmente de incidencia en la calificación de ese intermediario como "comerciante", en el sentido del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2011/83». Antes bien, «de los términos de esta disposición, así como del contexto en el que se inscribe y del objetivo perseguido por la Directiva 2011/83 (…) se desprende que el hecho de que dicho intermediario tenga la consideración de comerciante no impide que así ocurra también en el caso del comerciante principal, en nombre o por cuya cuenta actúa el intermediario, sin que sea necesario para ello determinar la existencia de una doble prestación de servicios, ya que ambos comerciantes están obligados a velar por el cumplimiento de las exigencias establecidas en la referida Directiva». En consecuencia, a los efectos de la Directiva sobre derechos de los consumidores –y también de la Directiva de prácticas comerciales desleales (51) –, tiene la consideración de comerciante y, por tanto, responde de los incumplimientos de dichas Directivas, «no solo la persona física o jurídica que actúe con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión en relación con contratos regulados por la citada Directiva, sino también la persona física o jurídica que actúe como intermediario, en nombre o por cuenta de dicho comerciante, pudiendo tanto ese intermediario como el comerciante principal ser considerados "comerciantes" (…), sin que sea necesario para ello determinar la existencia de una doble prestación de servicios». El segundo problema, en cambio, ha tratado de atajarse por vía legislativa. En esta dirección, la Directiva (UE) 2019/2161 añade al artículo 7.4 de la Directiva de prácticas comerciales desleales una nueva letra f), que exige a los proveedores de un mercado en línea que informen al consumidor, en cualquier invitación a comprar, de si el tercero que ofrece los productos es un comerciante o no, sobre la base de la información que dicho tercero facilita al proveedor del mercado en línea (52). La información sobre este extremo se configura como información sustancial cuando la práctica comercial en cuestión contenga una invitación a comprar. Esto es, cuando se indiquen las características del producto y su precio de forma que permita al consumidor tomar la decisión de compra [art. 2.i) DPCD]. De modo que la omisión de esta información en una invitación de compra habrá de reputarse desleal cuando impida al consumidor medio adoptar su decisión económica con el debido conocimiento de causa, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. Fácilmente se advierte que con esta medida se trata de garantizar que los consumidores sepan cuál es la condición –empresarial o no– del sujeto con el que contratan a través de un mercado en línea. El asunto no es en modo alguno baladí. Es evidente que una suposición errónea sobre este extremo puede causar problemas al consumidor. Sobre todo, en lo que se refiere al régimen de protección concurrencial y contractual que le ampara. De un lado, puede generar en el consumidor expectativas legítimas de protección y de confianza cuando piensa contratar con un empresario que no es tal (por presentarse así falsamente o por falta de información). De otro lado, puede hacer al consumidor desistir de ejercitar unos derechos que piensa no tener, cuando el proveedor se presente falazmente como particular. El primer problema que plantea esta nueva exigencia de información estriba en la delimitación del concepto de comerciante a los efectos de la Directiva de prácticas comerciales desleales, toda vez que, aunque esta condición va a resultar clara en los extremos, existen supuestos intermedios o mixtos en los que su determinación no va a ser tan nítida (53). A tal fin, pueden resultar de particular interés los criterios que aporta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia del caso Kamenova (54). Ahora bien, los parámetros de análisis que proporciona no son ni exhaustivos ni exclusivos. Además, el hecho de cumplir uno o varios criterios no determina, por sí solo, la calificación como comerciante, sino que habrá de llevarse a cabo una apreciación global que tenga en cuenta todos los criterios pertinentes. Como es natural, esta situación que se complica cuando es el propio tercero proveedor el que debe ponderar este aspecto, toda vez que la información que se proporciona en el mercado en línea procede de la declaración que aquél haga a éste (55). En efecto, la nueva letra f) del artículo 7.4 de la Directiva de prácticas comerciales desleales establece que la información sobre la situación del tercero proveedor debe basarse en su propia declaración, que posteriormente será trasladada al consumidor por el mercado en línea. Éste no está obligado a verificar la información proporcionada por el tercero proveedor, en consonancia con el artículo 15 de la Directiva sobre comercio electrónico. Únicamente tendrán que exigir a los terceros proveedores que indiquen su condición de comerciantes o no comerciantes a efectos de la legislación de protección de los consumidores y proporcionar dicha 8/27 11/11/2024 (56) información a los consumidores. En consecuencia, el mercado en línea no responde por la falta de veracidad de la información proporcionada por el tercero proveedor, sino por omitir u ocultar a los consumidores la información sobre la condición empresarial o no del proveedor previamente declarada por éste. De ahí que el mercado en línea no sólo pueda bloquear el acceso a los terceros proveedores que no manifiesten su condición de comerciante o no, sino que les impone la obligación de hacerlo si no quieren incurrir en una práctica desleal (57). La autodeclaración del tercero proveedor aparece como un buen indicador de su situación jurídica, puesto que es quien está en mejores condiciones para proporcionar dicha información. Si bien, esta autodeclaración no sustituye el concepto de comerciante establecido en la legislación comunitaria de consumo, por lo que su autodeclaración debe ajustarse a las exigencias de dicho concepto. En relación con este extremo, se ha sostenido que hubiera sido razonable exigir a los mercados en línea algunos deberes de (58) comprobación de la veracidad de la declaración del tercero proveedor acerca de su condición de comerciante o no. Es precisamente en esta dirección en la que parece moverse el legislador comunitario en la Propuesta de Ley de Servicios Digitales. Sobre todo, cuando impone a los mercados en línea que permitan la celebración de contratos entre comerciantes y consumidores la obligación de garantizar la trazabilidad de los comerciantes. En esta dirección, su artículo 22 dispone que el operador de la plataforma deberá garantizar que los comerciantes sólo puedan estar presentes en la plataforma si facilitan una serie de datos relevantes sobre su identidad. Además de esta obligación, el proveedor del mercado en línea también deberá hacer «esfuerzos razonables» para evaluar si la información es fiable, solicitar al comerciante que corrija la información que sea inexacta o (59) incompleta, así como suspender al comerciante hasta que se realice dicha corrección. Se establece también que el consumidor tiene derecho a acceder a esta información «de forma clara, fácilmente accesible y comprensible», lo que permitirá a los proveedores de mercados en línea proporcionar la información a la que se refiere el artículo 7.4.f) de la Directiva de prácticas comerciales desleales. Este texto vendría así a complementar de forma mediata la protección del consumidor establecida en dicha Directiva. Ahora bien, existe el riesgo de que el tercero proveedor se disfrace de consumidor mediante una declaración falsa sobre su condición empresarial. En este caso, el tercero proveedor estará incurriendo en una práctica comercial en todo caso y en cualquier circunstancia. Así se deduce tanto del apartado 22 del Anexo I de la Directiva de prácticas comerciales desleales como del artículo 27.5 de la Ley de Competencia Desleal, donde se establece la deslealtad de la presentación fraudulenta del (60) comerciante como consumidor. En este caso se exige cierta intencionalidad por parte del comerciante. De modo que la declaración errónea (no intencional) del comerciante sobre su condición empresarial queda al margen de esta práctica desleal per se. Esta situación puede darse en aquellos casos dudosos en que el proveedor no haya evaluado correctamente los criterios que determinan su calificación como comerciantes. No obstante, ello no impide que esa declaración errónea del comerciante pueda calificarse como desleal por engañosa cuando sea susceptible de alterar el comportamiento económico del consumidor medio ex artículos 6 de la Directiva de prácticas comerciales desleales y 5 de la Ley de Competencia Desleal. En cuanto a la forma de presentar la información, el Considerando 27 de la Directiva (UE) 2019/2161 establece que habrá de «facilitarse de manera clara y comprensible y no sólo en las condiciones generales o en documentos contractuales similares». En cualquier caso, tratándose de un supuesto de omisión de información relevante ex artículo 7 de la Directiva de prácticas comerciales desleales, esta información debe proporcionarse, no estar oculta ni facilitarse de forma poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado. Además, habrá de tenerse en cuenta el contexto y las limitaciones impuestas por el medio utilizado para trasmitir la información. De esta forma, parece razonable que dicha información se proporcione en la propia interfaz del mercado en línea al lado de la oferta en cuestión e indicándose de forma clara el carácter empresarial o no del tercero proveedor. Atendiendo al contexto, podría incluso omitirse esta información cuando el mercado en línea sólo sirviera de soporte a proveedores profesionales y así se especificara expresamente y de forma destacada. Esta previsión se ha incorporado a nuestro ordenamiento mediante la inclusión en el artículo 20.1 del Texto Refundido de Consumidores de una nueva letra f). Se añade así un nuevo elemento que debe figurar como información necesaria en la oferta comercial de bienes y servicios, y cuya omisión dará lugar a una práctica desleal por omisión de información relevante en el (61) sentido del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal (art. 20.3 del Texto Refundido de Consumidores). Asimismo, se introduce una previsión de especial relevancia en relación con este extremo en el artículo 20.5 del Texto Refundido de Consumidores, según la cual «la carga de la prueba en relación con el cumplimiento de los requisitos de información establecidos en este artículo incumbirá al empresario (62) ». IV. Resultados de búsquedas en línea 9/27 11/11/2024 1. Planteamiento En el entorno digital, donde la información es prácticamente inabarcable, la funcionalidad de búsqueda en línea se hace imprescindible, siendo proporcionada por los conocidos como motores de búsqueda. Un motor de búsqueda es un software que está diseñado para dirigir y realizar las búsquedas de los usuarios de Internet con arreglo a un algoritmo específico, cuyo objetivo es ofrecer una página de resultados que muestra lo que el algoritmo considera más adecuado para satisfacer las necesidades de búsqueda del usuario. Cuando hablamos de motores de búsqueda, probablemente nos vengan a la mente Google, Bing o Yahoo. Sin embargo, hay otros muchos, como los que existen en los mercados en línea o en las herramientas de comparación. Cuando recurrimos a cualquier motor de búsqueda, el posicionamiento de los resultados proporcionados por el buscador resulta de vital importancia a la hora de seleccionar uno u otro. En la mayoría de los casos, nos decantaremos por las primeras opciones y difícilmente pasaremos de la primera página de resultados. En el ámbito del consumo, esta realidad adquiere especial transcendencia. El orden en que aparecen los resultados de una búsqueda puede condicionar decisivamente el éxito o el fracaso de un determinado bien o producto, al poseer un impacto sustancial en la decisión económica del consumidor, que rara vez optará por un producto que no aparece indexado en los primeros resultados de la búsqueda (63). El usuario de Internet, también cuando actúa como consumidor, confía en que los resultados ofrecidos por el buscador aparecen de forma «natural» u «orgánica» en función de la pertinencia para la consulta en cuestión y se basan en criterios suficientemente imparciales. Sin embargo, y sobre todo cuando se trata de operaciones comerciales, los proveedores de funcionalidades de búsqueda tienden a incluir resultados basados en el pago o a mejorar la posición que los resultados ocupan en función de una contraprestación directa o indirecta por parte de diversos operadores económicos. Es lo que se conoce como «pago por inclusión» y «pago por colocación». El legislador comunitario, consciente de esta realidad, se ha servido de la Directiva (UE) 2019/2161 para incorporar en la Directiva de prácticas comerciales desleales dos normas tendentes a garantizar la transparencia en los resultados de búsqueda, con el fin de reforzar la protección de los consumidores y de contribuir al correcto funcionamiento del mercado interior. Por un lado, considera esencial facilitar información general sobre los principales parámetros que determinan la clasificación de los productos o servicios presentados al consumidor como resultado de la búsqueda y su importancia relativa (art. 7.4 bis DPCD); y, por otro, incorpora en su Anexo I una nueva práctica considerada desleal en todo caso y en cualquier circunstancia, consistente en no divulgar la publicidad retribuida u otros pagos dirigidos a mejorar el posicionamiento de productos o servicios en los resultados de búsqueda. 2. Información general sobre los principales parámetros de la clasificación Conforme al nuevo artículo 7.4 bis de la Directiva de prácticas comerciales desleales, «[c]uando se ofrezca a los consumidores la posibilidad de buscar productos ofrecidos por distintos comerciantes o consumidores sobre la base de una consulta en forma de palabra clave, expresión u otro tipo de dato introducido, independientemente de dónde se realicen las transacciones en último término, se considerará esencial facilitar, en una sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y directamente accesible desde la página en la que se presenten los resultados de la búsqueda, información general relativa a los principales parámetros que determinan la clasificación de los productos presentados al consumidor como resultado de la búsqueda y la importancia relativa de dichos parámetros frente a otros». Este nuevo requisito de información sólo se aplica a los comerciantes que permitan a los consumidores buscar productos o servicios ofrecidos por terceros, sean estos comerciantes o consumidores. Así, esta disposición se aplicará a los mercados en línea y a las herramientas de comparación. Quedan al margen los comerciantes que sólo permiten a los consumidores buscar entre sus propias ofertas y los «proveedores de motores de búsqueda en línea, tal como como se definen en el artículo 2, punto 6, del Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo (64) ». Esta última exclusión encuentra su fundamento en el hecho de que el referido Reglamento ya exige a los proveedores de motores de búsqueda en línea que publiquen una descripción de acceso fácil y público de sus parámetros principales, que será accesible para los consumidores (65). Se establece así una nueva obligación de información a cargo de los mercados en línea y de las herramientas comparativas, conforme a la cual deberán proporcionar a los consumidores información sobre los principales parámetros que determinan la clasificación de los productos o servicios proporcionados como resultados de búsquedas en línea y la importancia que cada criterio tiene en relación con los resultados que se presentan al consumidor. Esta información se considera «esencial», alejándose, por tanto, de la redacción clásica del artículo 7 de la Directiva de prácticas comerciales desleales, que habla de información «sustancial». No obstante, estimamos que la información sobre los extremos a los que se refiere el nuevo artículo 7.4 bis ha de considerarse como sustancial. En consecuencia, su omisión se reputará desleal cuando impida al consumidor decidir con pleno conocimiento de causa, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. 10/27 11/11/2024 La Directiva (UE) 2019/2161 incorpora también una definición de clasificación en la Directiva de prácticas comerciales desleales. De acuerdo, con su artículo 2.m), por clasificación habrá de entenderse «la preeminencia relativa atribuida a los productos, en su presentación, organización o comunicación por parte del comerciante, independientemente de los medios tecnológicos empleados para dicha presentación, organización o comunicación». Se trata, en suma, del orden en el que aparecen los bienes o servicios ofrecidos como resultado de la búsqueda en mercados en línea o en herramientas de comparación (66). Una definición idéntica se aplica en el marco de la Directiva sobre derechos de los consumidores (67). En cuanto al contenido de la información que ha de proporcionarse al consumidor, el artículo 7.4 bis de la Directiva de prácticas comerciales desleales dispone que ha de tratarse de información general sobre los parámetros principales que determinan la clasificación de los productos y sobre su importancia relativa. Por parámetros que determinan la clasificación han de entenderse los criterios generales, procesos, señales específicas incorporadas en los algoritmos u otros mecanismos de ajuste o degradación que se empleen en la clasificación (68). Sin embargo, la Directiva (UE) 2019/2161 no indica en qué pueden consistir estos parámetros, cuáles habrán de reputarse «principales», ni proporciona ningún otro dato que permita extraer alguna conclusión al efecto. Únicamente señala que deben establecerse unos criterios de transparencia similares a los establecidos en el Reglamento (UE) 2019/1150 (69). De esta forma, la información que se proporcione al consumidor por los mercados en línea y las herramientas comparativas debe ser parecida a la que los intermediarios en línea y los motores de búsqueda deben suministrar a los comerciantes en virtud del mencionado Reglamento (70). No obstante, siendo la finalidad de la regulación sobre la clasificación establecida en el Reglamento (UE) 2019/1150 incrementar la previsibilidad de los usuarios comerciantes y ayudarles a mejorar la presentación de sus bienes y servicios, parece razonable que en las relaciones de consumo se exija un menor nivel técnico en la información sobre estos extremos, además de una mayor claridad y comprensibilidad a fin de que pueda ser entendida por el consumidor medio. En cualquier caso, no hay duda de que la regulación contenida en el Reglamento (UE) 2019/1150 puede servir de referencia (71). A tal efecto, pueden resultar de especial utilidad las Directrices sobre la transparencia de la clasificación con arreglo al Reglamento (UE) 2019/1150 del Parlamento Europeo y del Consejo elaboradas por la Comisión Europea (72). De lo que se trata, en suma, es de informar al consumidor de los factores concretos que determinan la clasificación y su importancia en la determinación de los resultados que se le presentan al realizar sus búsquedas. Ha de exigirse, por tanto, cierto nivel de detalle. No es suficiente con enumerar los parámetros principales que determinan la clasificación. Es necesario proporcionar una «segunda capa» de información en la que se detalle cuál es el peso relativo de cada uno de ellos. El comerciante no está obligado a informar sobre todos los parámetros que determinan la clasificación, sino tan sólo sobre cuáles son los principales. Los parámetros principales son aquellos a los que se dota de mayor relevancia a la hora de determinar la clasificación. Estos pueden consistir, por ejemplo, en el precio, la procedencia geográfica del producto, la localización del proveedor, la calidad o la valoración de los usuarios. En lo que atañe a la información sobre la importancia relativa de los parámetros principales, hay que destacar que no se exige la revelación de la ponderación exacta de los parámetros principales ni, por supuesto, de los algoritmos empleados. No en vano la Directiva (UE) 2019/2161 afirma que esta obligación de información debe entenderse sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa de secretos comerciales (73). El nuevo artículo 7.4 bis de la Directiva de prácticas comerciales desleales dispone que esta información debe proporcionarse en «una sección específica de la interfaz en línea que sea fácil y directamente accesible desde la página en la que se presenten los resultados de la búsqueda». Esta presentación debe ser adecuada al medio de comunicación empleado. De modo que puede ser diferente en función del dispositivo desde el que se accede al buscador. No obstante, no es necesario ofrecer una información personalizada para cada una de las búsquedas realizadas. Es suficiente con una descripción de los principales parámetros de la clasificación y su importancia relativa que se mantenga a nivel general. La información debe ser sucinta y proporcionarse de forma fácil, destacada y directa (74). Además, aunque este nuevo artículo 7.4 bis no establezca nada al respecto, esta información debe ser clara, inteligible, precisa y proporcionarse de forma tempestiva. En esta sede, es necesario destacar que esta disposición no ha sido incorporada a nuestro ordenamiento. Pese a que un primer momento el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, introdujo esta obligación de información en el artículo 20.3 del Texto Refundido de Consumidores (75) , dicha norma desapareció con la modificación introducida por la Ley 4/2022, de 25 de febrero de 2022. Nos encontramos, por tanto, ante una incorporación defectuosa de los mandatos comunitarios a nuestro ordenamiento. No obstante, a la luz del principio de interpretación del Derecho nacional de conformidad con las Directivas comunitarias, podría 11/27 11/11/2024 considerarse como sustancial la información relativa a los principales parámetros que determinan la clasificación y su importancia relativa a los efectos del artículo 7 de la Ley de Competencia Desleal. 3. Divulgación de la publicidad y del pago en la clasificación En relación con los resultados de las búsquedas en línea, la Directiva (UE) 2019/2161 incorpora al Anexo I de la Directiva de prácticas comerciales desleales una nueva práctica comercial desleal. Se trata del novedoso apartado 11 bis, según el cual se considera desleal en cualquier circunstancia «(f)acilitar resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea efectuadas por un consumidor sin revelar claramente cualquier publicidad retribuida o pago dirigidos específicamente a que los productos obtengan una clasificación superior en los resultados de las búsquedas». Este nuevo apartado 11 bis se aplica a cualquier comerciante que ofrezca la posibilidad de buscar productos, servicios o contenidos digitales en línea. No se excluye en este caso ningún operador que ofrezca funcionalidades de búsqueda en línea. Resulta, por tanto, aplicable también a los motores de búsqueda. Con esta prohibición no se impide que la inclusión o el posicionamiento en los resultados de búsqueda se base total o parcialmente en el pago efectuado por otro comerciante. Lo que se exige es que el proveedor del motor de búsqueda informe claramente a los consumidores que los resultados de sus búsquedas no se forman de forma natural u orgánica en función de su pertinencia respecto de la búsqueda, sino que están influidos por algún tipo de contraprestación o pago (76). Es decir, de lo que se trata es de distinguir los resultados retribuidos o promocionados de los resultados naturales. Con ello se persigue informar al consumidor de que los resultados ofrecidos por el buscador –o sólo algunos– están sesgados como consecuencia de algún pago, de modo que el consumidor pueda elegir la oferta o el oferente con pleno conocimiento de causa. Se regula de este modo una modalidad de publicidad encubierta enmarcada en el ámbito de los resultados de las búsquedas en línea. No en vano, a través de esta práctica se oculta a los consumidores que los resultados de las búsquedas que se muestran o su posicionamiento no responden a parámetros objetivos y orgánicos, sino que son consecuencia de un pago. Con este posicionamiento el empresario busca una mayor difusión de sus prestaciones, lo que se conseguirá con su inclusión o posicionamiento preferente en los resultados de búsqueda. Si este mejor posicionamiento responde a un pago directo o indirecto sin que se informe al consumidor sobre este extremo, puede ocurrir que éste adopte decisiones económicas que de otro modo (de conocer su carácter retribuido) no hubiera adoptado. Se genera, por tanto, un error en los consumidores que valorarán como información (clasificación natural u orgánica) un contenido publicitado. Consecuentemente, los resultados de las búsquedas en línea que muestren los productos, sitios web o URL de comerciantes que hayan pagado para que se les incluya o para mejorar su posición en la clasificación, deberán advertir de forma clara y destacada que la inclusión o la clasificación se deben a algún tipo de pago. La conducta típica, por tanto, consiste en no informar del carácter retribuido de la inclusión o de la clasificación superior de los resultados de las búsquedas. La inclusión consiste en la inserción en la parte superior o entre los resultados naturales de entradas que, de otro modo, no se habrían presentado al consumidor conforme a los parámetros de búsqueda objetivos aplicables. La clasificación superior, por su parte, se refiere a la mejora del posicionamiento de una o más entradas de la clasificación que es fruto de un pago directo o indirecto. El pago directo será aquel inmediatamente destinado a lograr la inclusión o la mejora del posicionamiento en la clasificación. Lo que es pago indirecto resulta algo más conflictivo. Es por ello que la propia Directiva (UE) 2019/2161 hace algunas aclaraciones al respecto. En esta dirección, su Considerando 20 señala que podría consistir en la aceptación por parte de un comerciante de obligaciones adicionales de cualquier tipo respecto del proveedor de la funcionalidad de búsqueda en línea que tenga como efecto concreto una clasificación superior, como, por ejemplo, una comisión mayor por transacción, así como distintos sistemas de compensación que den lugar en concreto a una clasificación superior (77). En cambio, los pagos por servicios generales, como comisiones de venta o suscripciones de miembros, no deben considerarse un pago para conseguir específicamente que los productos obtengan una clasificación superior, siempre y cuando tales pagos no estén orientados a ello. Surge aquí el problema de la prueba del pago, toda vez que es el propio proveedor de la funcionalidad de búsqueda quien dispone de esa información. Además, los consumidores, no sólo no conocen la existencia de un pago directo o indirecto, sino que tampoco conocerán la forma en la que se determinan los resultados naturales u orgánicos. Estos sólo dispondrán de la información general sobre los principales parámetros que determinan la clasificación ex artículo 7.4 bis de la Directiva de prácticas comerciales desleales, entre los que pueden figurar el pago o retribución por inclusión o colocación. Pero más allá de eso, no conocen cómo se forman los resultados de la clasificación. De modo que la efectividad práctica de este precepto nos genera importantes dudas. 12/27 11/11/2024 En lo que atañe a la forma de presentar la información, el proveedor de la funcionalidad de búsqueda debe informar a los consumidores de forma concisa, comprensible y fácilmente accesible (78). El nuevo apartado 11 bis del Anexo I de la Directiva de prácticas comerciales desleales, habla de «revelar claramente cualquier publicidad retribuida o pago», lo que abarca tanto los supuestos de omisión de la información como su ocultación o su presentación poco clara o ininteligible. Así, los anuncios en los resultados de las búsquedas y los resultados que hayan obtenido una clasificación superior como consecuencia de algún pago directo o indirecto deben destacarse de forma clara y prominente como tales. La información sobre el anuncio o la clasificación superior debe presentarse directamente asociada al resultado en cuestión de forma visiblemente destacada. De modo que el consumidor medio pueda advertirlo sin dificultad. Ahora bien, puede darse el caso de que los pagos efectuados para la obtención de una clasificación superior formen parte de los parámetros generales de la clasificación, influyendo en todos los resultados mostrados. En estos casos, la información sobre los pagos también podrá facilitarse mediante una única declaración, clara y visible en la página de resultados de las búsquedas, e independiente respecto de la información general sobre los principales parámetros que determinan la clasificación a los que se refiere el artículo 7.4 bis de la Directiva de prácticas comerciales desleales (79). La omisión de esta información, su ocultación o su presentación poco clara se considerará desleal en cualquier circunstancia y con independencia de si, en el caso concreto, la práctica puede alterar el comportamiento económico del consumidor medio. En tales casos, el proveedor del buscador en línea responderá de la ilicitud de la conducta. Este nuevo apartado 11 bis ha sido incorporado a nuestro ordenamiento en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley de Competencia Desleal, intitulado «prácticas comerciales encubiertas». Conforme a este nuevo apartado 2, se consideran desleales por engañosas las prácticas que «(f)aciliten resultados de búsquedas en respuesta a las consultas en línea efectuadas por un consumidor o usuario sin revelar claramente cualquier publicidad retribuida o pago dirigidos específicamente a que los bienes o servicios obtengan una clasificación superior en los resultados de las búsqueda, entendiendo por clasificación la preeminencia relativa atribuida a los bienes o servicios, en su presentación, organización o comunicación por parte del empresario, independientemente de los medios tecnológicos empleados para dicha presentación, organización o comunicación». Como puede comprobarse, este precepto traslada a nuestra Ley de Competencia Desleal el apartado 11 bis de la Directiva de prácticas comerciales desleales prácticamente sin alteraciones. Destaca la inclusión de la definición de clasificación en el texto del precepto, lo que estimamos cuestionable desde el punto de vista de la técnica legislativa. A nuestro juicio, hubiera sido más correcto recoger esta definición junto a otras en un artículo específico o una disposición adicional. Sin embargo, no se ha hecho así. V. Reseñas de productos, servicios y empresarios 1. Planteamiento En el mercado digital, la reputación se ha convertido en un activo imprescindible. Se habla de reputación en línea con referencia a (80) la valoración alcanzada por una empresa a través de las posibilidades que ofrece Internet. En la configuración de esta reputación, los sistemas de reputación en línea desempeñan un papel fundamental. Dichos sistemas son instrumentos en línea que permiten a los usuarios valorar los servicios recibidos, informar sobre la experiencia que han tenido y/o calificar productos, servicios o empresarios (81). Los cauces que se utilizan para estos fines son las reseñas, aprobaciones o valoraciones. Su uso generalizado en el mercado en línea es evidente. De hecho, suelen incluirse no sólo en los portales específicos de opinión (online review sites), sino también en todo tipo de plataformas, como los mercados en línea, los motores de búsqueda, las herramientas comparativas o las redes sociales (82). Efectivamente, en Internet es patente la implantación de secciones específicas en páginas web y plataformas en línea en las que los usuarios pueden calificar la calidad de los productos o servicios y manifestar sus opiniones al respecto, permitiendo a los demás usuarios que conozcan las experiencias previas sobre el producto o servicio antes de contratar (83). Estos sistemas de reputación en línea reducen los costes de transacción y empoderan a los consumidores y usuarios. De facto, constituyen una de las principales fuentes de información con la que cuentan los consumidores previamente a decidirse a contratar. Así lo corroboran varios estudios empíricos que demuestran la importancia que en las decisiones económicas de los consumidores y usuarios tienen las reseñas y aprobaciones proporcionadas por otros consumidores (84). Ahora bien, esta función de las reseñas sólo puede lograrse si los consumidores pueden confiar en su calidad y autenticidad. Desgraciadamente, dicha confianza en las reseñas no siempre se da, merced al surgimiento y desarrollo de una serie de prácticas poco escrupulosas en relación con ellas. Nos referimos, en particular, a aquellas técnicas empleadas por los empresarios para 13/27 11/11/2024 aumentar el número de reseñas positivas de sus productos o servicios, o para reducir el impacto de las negativas. Así, no es extraño que los empresarios acudan a empresas que ofrecen paquetes de seguidores, likes, reseñas o aprobaciones (85). Ni que ofrezcan beneficios específicos para aquellos consumidores que valoran positivamente su producto o servicio. También hay casos en los que incentivan a los consumidores a probar sus productos a cambio de publicar sus reseñas sin desvelar el patrocinio. Igualmente, existen situaciones en las que empresarios competidores publican u ordenan publicar reseñas negativas falsas sobre competidores, con el consiguiente perjuicio para su reputación en línea. Este tipo de conductas no sólo pueden afectar a los intereses legítimos de los competidores, sino que son especialmente aptas para distorsionar las decisiones económicas del consumidor medio. Además, las reseñas y aprobaciones falsas pueden influir en la clasificación de los productos y servicios que se muestran al consumidor como resultado de sus búsquedas en línea, lo que redunda nuevamente en las decisiones económicas de los consumidores que accedan a motores de búsqueda. No es de extrañar, por tanto, la importancia que la disciplina de la deslealtad concurrencial y, en particular, la parte de ella orientada principalmente a la protección de los consumidores y usuarios, adquiere en este ámbito (86). La primera tarea a llevar a cabo en esta sede consistirá, como es natural, en determinar si la Directiva de prácticas comerciales desleales resulta de aplicación a las prácticas relacionadas con las reseñas y aprobaciones evacuadas en las plataformas en línea. Subjetivamente, la Directiva de prácticas comerciales desleales se aplica no sólo a las prácticas comerciales de las plataformas en línea y otros comerciantes que ponen a disposición las reseñas de los consumidores o facilitan el acceso a ellas, sino también a cualquier comerciante que organice el suministro de reseñas en beneficio de otros comerciantes. Y es que las prácticas comerciales de un comerciante están sujetas a la Directiva con independencia de que dichas prácticas comerciales promocionen su propios productos o productos suministrados por un tercero (87). Por tanto, cuando la plataforma en línea tenga la consideración de comerciante será responsable de sus propias prácticas comerciales. Pero también podría resultar responsable de la deslealtad de las prácticas relativas a las reseñas de forma conjunta con el autor de aquellas. Sólo en el caso de que la plataforma en línea desarrolle una actividad exclusivamente técnica, automática y pasiva, sin tener conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada, y sin haber participado en la elaboración del contenido de los datos transmitidos podrá eximirse de responsabilidad en el sentido del artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico. En cambio, si la plataforma que proporciona el servicio de reputación en línea adopta un papel activo (por ejemplo, optimizando las búsquedas o sus sistemas de reputación en línea, o imponiendo reglas de comportamiento a sus usuarios), podrá ser declarado responsable de la práctica comercial desleal. Igualmente, los consumidores que realizan la valoración o la reseña pueden verse sometidos a la aplicación de la Directiva de prácticas comerciales desleales cuando pueda considerarse que actúan en nombre o por cuenta del comerciante, lo que adquiere especial relevancia en los supuestos de reseñas proporcionadas a cambio del producto o servicio. En otro caso (es decir, cuando actúen en nombre y por cuenta propia) no les será de aplicación la Directiva. Objetivamente, la Directiva de prácticas comerciales desleales se aplica a las prácticas comerciales directamente relacionadas con la promoción, la venta o el suministro de un producto a los consumidores. De modo que estarán sometidas a la Directiva aquellas prácticas consistentes en la publicación de reseñas relacionadas con los productos y servicios, así como aquellas reseñas y aprobaciones relativas a las cualidades y el desempeño de los comerciantes al ofrecer o vender dichos productos o servicios (por ejemplo, las reseñas referidas a la fiabilidad del comerciante o a su rapidez en la entrega de productos o prestación de servicios). Por el contrario, dicha Directiva no resultará de aplicación a aquellas reseñas que se pronuncien sobre extremos alejados del contexto de las relaciones entre comerciantes y consumidores, como la responsabilidad social, las condiciones laborales, la fiscalidad o los aspectos éticos (88). Cierto es que esta última afirmación merece ser matizada, por cuanto que las reseñas falsas sobre los aspectos referidos puedan constituir un acto de denigración conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal. En consecuencia, las plataformas en línea que tengan la consideración de comerciantes a los efectos de la Directiva de prácticas comerciales desleales están sometidas al régimen de transparencia establecido en ella (arts. 6 y 7). De ahí que deban proporcionar información veraz sobre las principales características del servicio y no inducir a error a los consumidores en cuanto al origen o la fiabilidad de las reseñas (89). En consecuencia, si la plataforma en línea que ofrece el servicio de reputación en línea afirma expresamente que sus reseñas proceden de usuarios reales, debe adoptar medidas razonables y proporcionadas que aumenten la probabilidad de que dichas reseñas reflejen las experiencias reales de los usuarios (90). La Directiva (UE) 2019/2161 toma consciencia de la creciente confianza que los consumidores depositan en las reseñas y aprobaciones de otros consumidores a la hora de adoptar sus decisiones económicas (91). Razón por la cual actualiza la Directiva de prácticas comerciales desleales para contemplar específicamente el fenómeno de la publicación de reseñas y aprobaciones 14/27 11/11/2024 de los consumidores en determinados servicios y su potencial repercusión en las decisiones de compra de los consumidores (92). En este sentido, impone a los comerciantes requisitos de información sobre el tratamiento de las reseñas. Además, incorpora al catálogo de prácticas desleales de su Anexo I dos nuevas prácticas comerciales consideradas per se desleales. Se trata de las siguientes: 1.ª) afirmar que las reseñas de un producto son añadidas por consumidores reales, sin tomar medidas razonables y proporcionadas para comprobar dicha circunstancia; y 2.ª) añadir o encargar a otra persona física o jurídica que añada reseñas o aprobaciones de consumidores falsas, o distorsionar reseñas de consumidores o aprobaciones sociales con el fin de promocionar productos. 2. Requisitos de información sobre el tratamiento de las reseñas El régimen introducido por la Directiva (UE) 2019/2161 establece una nueva obligación de información a cargo del comerciante en relación con las reseñas. A tal efecto, incorpora un nuevo apartado 6 a la regulación de las omisiones engañosas prevista en el artículo 7 de la Directiva de prácticas comerciales desleales. En él se dispone que «(c)uando un comerciante facilite el acceso a las reseñas de los consumidores sobre los productos, se considerará esencial la información acerca de si el comerciante garantiza que las reseñas publicadas pertenezcan a consumidores que hayan realmente utilizado o adquirido el producto». Esta nueva obligación de información resulta de aplicación a todo comerciante que proporcione el acceso a las reseñas de los consumidores, incluso cuando promocione en su interfaz en línea las reseñas facilitadas por otro comerciante, como es el caso de las herramientas de valoración especializadas (93). No es, por tanto, necesario que el comerciante se ocupe del tratamiento de las reseñas o de su optimización. Basta con que facilite el acceso a las reseñas de consumidores. Asimismo, el término reseña debe entenderse en sentido amplio, como comprensivo de todas aquellas prácticas relacionadas con la opinión, valoración o puntuación de un producto, servicio o comerciante (94). Con este precepto se persigue incrementar la transparencia de la información que llega a los consumidores a través de las reseñas y aprobaciones de otros consumidores. Dada la importancia que este canal de información ha adquirido en los últimos tiempos en relación con las decisiones económicas de los consumidores, se exige que estos puedan conocer si la información que se le proporciona por este cauce procede de otros consumidores que han utilizado o adquirido el producto, a fin de que puedan decidir con el debido conocimiento de causa. De modo que no se trata de garantizar la veracidad de las reseñas, sino de informar a los consumidores sobre si el comerciante que permite el acceso a ellas garantiza o no que éstas proceden de consumidores reales que previamente han utilizado o adquirido el producto o servicio, así como del tratamiento que se hace de ellas. La calificación de una práctica comercial como omisión engañosa a la luz de la Directiva de prácticas comerciales desleales depende del carácter sustancial de la información (95). Pues bien, en el ámbito de las reseñas y aprobaciones de consumidores, el artículo 7.6 de la Directiva considera sustancial la información sobre la garantía de autenticidad. La existencia de mecanismos de confianza obliga a los profesionales a informar a los usuarios sobre cómo se aseguran de que sólo los consumidores que hayan adquirido efectivamente los productos o servicios puedan realizar valoraciones y recomendaciones. Por tanto, en este contexto, la mera existencia de una garantía de autenticidad de las reseñas publicadas parece ser suficiente para salvaguardar la racionalidad de las decisiones económicas y la libertad de elección de los consumidores (96). El alcance de esta obligación de información se configura de forma amplía. No basta con la mera declaración de que se garantiza que las reseñas publicadas pertenecen a consumidores reales. En este sentido, el Considerando 47 de la Directiva (UE) 2019/2161 señala que «los comerciantes deben facilitar información sobre cómo se realizan las comprobaciones, así como proporcionar información clara a los consumidores sobre la manera en que se procesan las reseñas, por ejemplo, si todas las reseñas, positivas y negativas, se publican o si estas reseñas han sido patrocinadas o influidas por una relación contractual con un comerciante». En consecuencia, la información habrá de referirse al tratamiento general de las reseñas y no sólo a las medidas específicas adoptadas para comprobar su autenticidad. Además, esta información ha de proporcionarse de forma clara, comprensible, inteligible, tempestiva y estar disponible al facilitar el acceso a las reseñas. De modo que el consumidor debe poder acceder de forma fácil a esta información, que ha de ser perceptible para el consumidor. De ahí que dicha información deba estar disponible en la misma interfaz en la que se publican las reseñas, lo que puede hacerse a través de hipervínculos claramente identificados y correctamente destacados. Si el comerciante omite esta información, estaremos ante una omisión desleal cuando dicha omisión pudiera alterar el comportamiento económico del consumidor medio. Este extremo habrá de valorarse en el caso concreto, ya que, de conformidad con el artículo 7 de la Directiva de prácticas comerciales desleales, no hay juicio automático de deslealtad por omisión. En este sentido, deberá considerarse el impacto causado por la práctica comercial en la decisión económica del consumidor. Ahora bien, en el caso de que el comerciante afirme garantizar la autenticidad de las reseñas sin adoptar las medidas necesarias para 15/27 11/11/2024 comprobar que dichas reseñas pertenecen a consumidores reales, éste incurrirá en la práctica desleal tipificada en el apartado 23 ter del Anexo I de la Directiva de prácticas comerciales desleales en los términos que veremos más adelante. Esta nueva obligación de información relativa a las reseñas de consumidores se ha incorporado a nuestro ordenamiento en el apartado 4 del artículo 20 del Texto Refundido de Consumidores. Conforme a este precepto, «(l)as prácticas comerciales en las que un empresario facilite el acceso a las reseñas de los consumidores y usuarios sobre bienes y servicios deberán contener información sobre el hecho de que el empresario garantice o no que dichas reseñas publicadas han sido efectuadas por consumidores y usuarios que han utilizado o adquirido realmente el bien o servicio. A tales efectos, el empresario deberá facilitar información clara a los consumidores y usuarios sobre la manera en que se procesan las reseñas». Como puede comprobarse, el texto de este artículo 20.4 es similar al previsto en el artículo 7.6 de la Directiva de prácticas comerciales desleales. No obstante, aclara el alcance de la información que ha de proporcionarse a los consumidores, especificando que habrá de informarse sobre la forma en que se procesan las reseñas. Esta aclaración debe valorarse positivamente, toda vez que delimita con mayor precisión el supuesto de hecho de la norma (97). El artículo 20.4 del Texto Refundido de Consumidores se completa con lo establecido en los apartados 5 y 6 del mencionado precepto. El primero de ellos atribuye al empresario la carga de la prueba del cumplimiento de los deberes de información a los que acabamos de hacer referencia. El segundo remite al artículo 7 Ley de Competencia Desleal para reputar desleal aquella práctica que incumpla lo previsto en el artículo 20.4 del Texto Refundido de Consumidores. Con esta remisión trata de salvarse la fragmentación normativa del régimen de la competencia desleal existente en nuestro ordenamiento jurídico (98). 3. Prácticas desleales per se en materia de reseñas La importancia creciente que las reseñas de otros consumidores adquieren en el proceso de adopción de decisiones económicas por parte de los consumidores se refleja en la modificación de la Directiva de prácticas comerciales desleales acometida por la Directiva (UE) 2019/2161. No en vano se trata del fenómeno regulado con mayor detalle por el legislador europeo. Así, junto con la obligación de información sobre la garantía de autenticidad de las reseñas incluida en el artículo 7.6 de la Directiva de prácticas comerciales desleales, la Directiva (UE) 2019/2161 incorpora al Anexo I dos prácticas comerciales relativas a las reseñas de los consumidores que se consideran desleales en cualquier circunstancia. Con ellas se persigue una aplicación uniforme en todos los Estados miembros de aquellas prácticas comerciales relacionadas con las reseñas que se consideran especialmente nocivas para los intereses económicos de los consumidores. Estas nuevas prácticas comerciales, al igual que el resto de las incluidas en el catálogo del Anexo I de la Directiva de prácticas comerciales desleales, se caracterizan por configurarse como prácticas desleales per se. Esto es, se trata de prácticas que han de recibir en todo caso y en cualquier circunstancia el reproche de la deslealtad. Ello implica que la valoración de la ilicitud de la práctica se base en criterios objetivos. Quiere con ello afirmarse que no es necesario que se acrediten las condiciones que determinan el carácter engañoso del acto, como son la susceptibilidad de inducción a error y la alteración del comportamiento económico del consumidor medio (99). 3.1. Afirmar que las reseñas proceden de consumidores reales sin tomar medidas razonables y proporcionadas para comprobarlo Según el apartado 23 ter del Anexo I de la Directiva de prácticas comerciales desleales, se considera desleal en cualquier circunstancia «(a)firmar que las reseñas de un producto son añadidas por consumidores que han utilizado o adquirido realmente el producto, sin tomar medidas razonables y proporcionadas para comprobar que dichas reseñas pertenezcan a tales consumidores». Esta previsión se ha incorporado a nuestro ordenamiento mediante la inclusión de un nuevo apartado 7 en el artículo 27 de la Ley de Competencia Desleal. Una vez más, no se trata de garantizar la veracidad de las reseñas, puesto que esta circunstancia dependerá de quién publique la reseña, sino de adoptar medidas razonables y proporcionadas para comprobar el origen de las reseñas cuando se afirme que proceden de consumidores reales que han utilizado o adquirido el producto o servicio. Esta medida, por tanto, encuentra su fundamento en el principio de veracidad que ha de regir el modelo de competencia que trata de protegerse a través de la disciplina de la deslealtad concurrencial (100). Con ella trata de evitarse que los comerciantes induzcan a error a los consumidores sobre el origen de las reseñas, con la finalidad de que no adopten una decisión económica sobre la base de una información errónea. En particular, sobre una reseña, opinión o valoración que imputan erróneamente a un consumidor real que ha utilizado o adquirido el bien o servicio y que es consecuencia de una declaración previa del comerciante sobre la autenticidad de la reseña. Así pues, la conducta típica consta de dos elementos. En primer lugar, un requisito objetivo: la afirmación por parte del comerciante de que la reseña procede de un consumidor que ha utilizado o adquirido el producto o servicio. Esta afirmación no tiene por qué ser taxativa, en el sentido de que consista en una declaración expresa en los términos recogidos en el precepto. 16/27 11/11/2024 Antes bien, dependerá de cómo el consumidor medio perciba la afirmación o declaración del comerciante. De esta forma, referencias generales a reseñas de «consumidores», «clientes» o «usuarios», u otras declaraciones como «experiencias previas», «valora tu experiencia» o «¿satisfecho con el producto?» pueden conducir al consumidor medio a pensar que se tratan de reseñas de otros usuarios que han utilizado o adquirido el producto. En segundo lugar, el precepto bajo consideración formula un requisito circunstancial. Así, la deslealtad de la práctica derivará del hecho de no adoptar «medidas razonables y proporcionadas» para comprobar que las reseñas pertenezcan a consumidores reales. Al igual que ocurre en relación con otras prácticas comerciales desleales per se, la formulación de este segundo requisito nos conduce al ámbito de los juicios de valor, demandando un análisis detenido de las circunstancias en las que se desarrolla la práctica, lo que impide la efectividad del juicio de deslealtad automático de esta práctica comercial (101). Para evaluar si el comerciante ha adoptado estas medidas de comprobación del origen de la reseña, habrán de tenerse en cuenta varios parámetros, como son el modelo de negocio del comerciante, la magnitud de su actividad o el sector de público al que se dirigen las reseñas. Su toma en consideración permitirá determinar qué medidas pueden considerarse razonables y proporcionadas en el caso concreto. Ahora bien, la adopción de estas medidas no puede suponer la imposición de una obligación general de supervisión, ni el deber de realizar investigaciones, en coherencia con el artículo 15 de la Directiva sobre comercio electrónico. En cuanto a las medidas concretas que pueden adoptarse, el Considerando 47 de la Directiva (UE) 2019/2161 señala que éstas podrían incluir «medios técnicos para verificar la fiabilidad de la persona que publica la reseña, por ejemplo, solicitando información para comprobar que el consumidor ha adquirido o utilizado realmente el producto». Esta información podría referirse a un número de reserva, a la referencia de una factura o a los datos del pedido. Asimismo, otras «medidas razonables y proporcionadas» podrían consistir en exigir el registro de las personas que publican las reseñas; utilizar medios técnicos para verificar que la persona que publica las reseña es realmente un consumidor (por ejemplo, comprobando la dirección IP o verificando el correo electrónico); establecer normas claras para las personas que publican las reseñas que prohíban las reseñas patrocinadas falsas y no divulgadas; desplegar herramientas para detectar automáticamente las actividades fraudulentas; o disponer de medidas y recursos adecuados para responder a las reclamaciones sobre reseñas sospechosas (102). 3.2. Añadir reseñas falsas o distorsionar reseñas con el fin de promocionar productos El apartado 23 quater del Anexo I de la Directiva de prácticas comerciales desleales dispone que se considera desleal en cualquier circunstancia «(a)ñadir o encargar a otra persona física o jurídica que añada reseñas o aprobaciones de consumidores falsas, o distorsionar reseñas de consumidores o aprobaciones sociales con el fin de promocionar productos». Esta previsión encuentra acomodo en nuestro ordenamiento en el artículo 27.8 de la Ley de Competencia Desleal. A diferencia de las prácticas comerciales analizadas anteriormente, esta disposición alude a las aprobaciones de consumi

Prácticas Desleales contra Consumidores en el Mercado Digital (PDF)

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