Syllabus Accession_MARCHES_PUBLICS PDF

Les marchés publics FRANCOTTE M. École d’administration publique Wallonie-Bruxelles Rue d’Harscamp 11, 5000 NAMUR │ Tél. : +32(0)81.32.66.66 │ Fax. : +32(0)81.32.66.67 │ www.eap-wb.be Table des matières PARTIE I : LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS........................................

Les marchés publics FRANCOTTE M. École d’administration publique Wallonie-Bruxelles Rue d’Harscamp 11, 5000 NAMUR │ Tél. : +32(0)81.32.66.66 │ Fax. : +32(0)81.32.66.67 │ www.eap-wb.be Table des matières PARTIE I : LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS....................................................... 8 I. La réglementation applicable.................................................................................... 8 II. La notion de marché public..................................................................................... 10 1. Le marché public est un contrat................................................................................ 10 2. Le marché public est un contrat à titre onéreux...................................................... 10 3. Le marché public est un contrat à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique.............................................................................................. 11 3.1 Sont des pouvoirs adjudicateurs au sens de la loi relative aux marchés publics et à ce titre, tenus de respecter la réglementation des marchés publics :................................................................................................................. 11 3.2. L’opérateur économique....................................................................12 4. Les types de marchés................................................................................................... 12 4.1. Le marché public de travaux..............................................................12 4.2. Le marché public de fournitures.........................................................13 4.3. Le marché public de services.............................................................13 4.4. Les marchés mixtes...............................................................................14 4.5. L’importance de la qualification du marché....................................14 5. Les exclusions................................................................................................................. 15 5.1 Ne sont pas soumis à la réglementation, les marchés de services (art. 28 Loi) ayant pour objet :....................................................................15 5.2. Le droit exclusif (art. 29 Loi)..................................................................15 5.3. La relation in house (art. 30 Loi)...........................................................15 5.4. La coopération horizontale (art. 31 Loi).............................................16 5.5. Si la réglementation des marchés publics ne s’applique pas, quelles règles faut-il toutefois respecter ?..............................................................16 III. Les principes généraux........................................................................................... 16 1. Principe d’égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité................................................................................................................. 17 2. Soustraction au champ d’application et limitation artificielle de la concurrence............................................................................................................................................. 17 3. Conflits d’intérêts........................................................................................................... 18 4. Respect du droit environnemental, social et du travail (art. 7 loi 17.6.2016)........ 18 5. Le forfait (art. 9 loi 17.6.2016)....................................................................................... 18 6. Bouleversement de l’équilibre contractuel ou imprévision (art. 11 loi 17.6.2016) 19 7. Paiement pour service fait et accepté (art. 12 loi 17.6.2016)................................. 19 1 8. Confidentialité (art. 13 loi 17.6.2016).......................................................................... 20 9. Règles applicables aux moyens de communication (art. 14 loi 17.6.2016).......... 20 10. Marchés réservés (art. 15 loi 17.6.2016).................................................................... 20 11. Estimation du montant du marché (art. 16 loi 17.6.2016)...................................... 21 IV. Les procédures de passation.................................................................................. 21 1. La procédure ouverte (PO)......................................................................................... 21 2. La procédure restreinte (PR)........................................................................................ 21 3. La procédure concurrentielle avec négociation (PCAN)...................................... 22 4. La procédure négociée directe avec publication préalable (PNDAP)............... 23 5. La procédure négociée sans publication préalable............................................... 24 6. Le marché de faible montant..................................................................................... 26 7. Le dialogue compétitif (DC)........................................................................................ 27 8. Le partenariat d’innovation (PI).................................................................................. 28 9. Le pouvoir adjudicateur a donc le choix entre plusieurs procédures de passation. Laquelle choisir ?............................................................................................ 28 V. La conception de la commande publique............................................................ 28 1. La prospection ou la consultation préalable (art. 51 loi)........................................ 28 2. Les variantes (art. 2, 53° et 56 loi et art. 87 ARP)....................................................... 29 3. Les options (art. 2, 54° et 56 loi et art. 48 et 87 ARP)................................................. 30 4. Les lots (art. 2, 52° et 58 loi).......................................................................................... 30 5. Les tranches (art. 57, alinéas 1 et 2 loi)...................................................................... 31 6. La reconduction (art. 57, alinéa 3 loi)........................................................................ 32 7. Le marché conjoint (art. 48 Loi).................................................................................. 32 8. L’accord-cadre (art. 2, 35° et 43 Loi)......................................................................... 32 VI. L’estimation du marché.......................................................................................... 34 VII. Les seuils.................................................................................................................. 35 VIII. La publicité............................................................................................................ 35 1. L’obligation de publier................................................................................................. 35 2. La publicité européenne............................................................................................. 36 3. La publicité belge......................................................................................................... 36 4. Les services sociaux et autres services spécifiques (art 18 et 24 ARP)................... 37 5. L’avis rectificatif (art. 9 ARP)........................................................................................ 37 6. Les délais de publicité (publicité belge/européenne) (art. 59 loi)........................ 37 IX. La sélection qualitative........................................................................................... 38 2 1. Les motifs d’exclusion................................................................................................... 38 1.1 Motifs d’exclusion obligatoire...................................................................... 39 1.2. Motifs d’exclusion relatifs aux dettes sociales et fiscales........................ 40 1.3. Motifs d’exclusion facultative..................................................................... 40 1.4. Mesures correctrices.................................................................................... 41 1.5. Déclaration implicite sur l’honneur............................................................ 42 1.6. Vérification des motifs d’exclusion............................................................. 42 1.7. Groupement sans personnalité juridique et tiers à la capacité desquels il est fait appel...................................................................................................... 43 2. Les critères de sélection qualitative........................................................................... 43 2.1 Aptitude à exercer une activité professionnelle....................................... 43 2.2 Capacité financière et économique......................................................... 44 2.3. Capacité technique ou professionnelle................................................... 44 2.4. Les marchés de travaux et l’agréation..................................................... 46 2.5. Le recours à la capacité de tiers............................................................... 47 3. Le DUME......................................................................................................................... 47 3.1. Notion............................................................................................................. 47 3.2. Les obligations du pouvoir adjudicateur................................................... 48 3.3. Les obligations des candidats/soumissionnaires...................................... 48 3.5. Le DUME et les soumissionnaires agréés.................................................... 49 3.6. Quelle est la sanction applicable en cas de DUME manquant ?......... 49 3.7. La signature du DUME.................................................................................. 50 4. La demande d’informations complémentaires....................................................... 50 5. La révision de la sélection qualitative en cours de procédure d’attribution....... 50 X. L’offre......................................................................................................................... 51 1. La forme et le contenu de l’offre.............................................................................. 51 2. Le dépôt de l’offre........................................................................................................ 51 3. L’ouverture des offres................................................................................................... 52 4. La correction des erreurs arithmétiques et purement matérielles et la vérification des prix................................................................................................................................ 53 5. La régularité des offres................................................................................................. 55 6. Le classement des offres.............................................................................................. 56 7. Les critères d’attribution............................................................................................... 56 7.1. Quels sont les critères d’attribution ?......................................................... 56 3  7.2. À quoi faut-il être attentif lors de la rédaction des critères d’attribution............................................................................................................................... 58 7.3. Peut-on négocier les critères d’attribution ?.......................................................... 59 7.4. Faut-il pondérer les critères d’attribution ?............................................................. 59 XI. La conclusion du marché....................................................................................... 59 1. La notification du marché........................................................................................... 60 1.1. Quelles sont les conditions de validité de la notification ?.................... 60 1.2. Quand intervient la notification ?.............................................................. 60 1.3. Le délai d’engagement des soumissionnaires......................................... 61 1.4. La notification en dehors du délai d’engagement des soumissionnaires............................................................................................................................... 61 2. La facture acceptée.................................................................................................... 62 3. Les cas particuliers de la PNSPP et de la PCAN........................................................ 62 XII. La non-attribution................................................................................................... 63 XIII. L’information, la motivation et les voies de recours............................................ 63 1. La motivation................................................................................................................. 63 1.1. Dans quels cas faut-il rédiger une décision motivée ?........................... 63 Le pouvoir adjudicateur rédige une décision motivée :............................... 63 1.2. Que doit contenir une décision motivée ?............................................... 64 Selon la procédure de passation et le type de décision, la décision motivée comporte :............................................................................................ 64 1.3. Quand les motifs de droit et de fait doivent-ils exister ?......................... 65 1.4. Quand la décision doit-elle être rédigée ?.............................................. 65 2. L’information.................................................................................................................. 65 3. Le délai de standstill ou délai d’attente.................................................................... 66 4. Les voies de recours...................................................................................................... 67 4.1. Le recours en suspension............................................................................. 67 Toute personne ayant (ou ayant eu) un intérêt à obtenir un marché et ayant été (ou risquant d’être) lésée par la violation alléguée peut introduire un recours en suspension.................................................................. 67 4.2. Le recours en annulation............................................................................. 68 4.3. Le recours en dommages et intérêts......................................................... 68 4.4. Le recours en déclaration d’absence d’effet......................................... 68 4.5. La demande de sanctions de substitution............................................... 69 PARTIE II : L’EXECUTION DES MARCHES PUBLICS........................................................70 4 I. La réglementation et les dérogations...................................................................... 70 II. Le fonctionnaire dirigeant........................................................................................ 72 III. La sous-traitance...................................................................................................... 72 1. Le recours obligé à certains sous-traitants................................................................. 72 2. Transparence de la chaine de sous-traitance......................................................... 72 3. Vérification des motifs d’exclusion............................................................................. 73 4. Limitation de la chaine de sous-traitance................................................................. 73 5. Exigences minimales en matière de capacité des sous-traitants.......................... 74 6. Exclusions en qualité de sous-traitant......................................................................... 74 7. La révision des prix des contrats des sous-traitants.................................................. 74 IV. Les marchés distincts.............................................................................................. 74 V. Les droits intellectuels.............................................................................................. 76 VI. Les garanties financières........................................................................................ 76 1. Les assurances............................................................................................................... 76 2. Le cautionnement........................................................................................................ 76 2.1. Qu’est-ce que le cautionnement ?........................................................... 76 2.2 Le cautionnement est-il exigé pour tous les marchés publics ?............. 76 2.3. Quel est le montant du cautionnement ?................................................ 77 2.4. Comment est constitué un cautionnement ?......................................... 77 2.6. Quels sont les droits du pouvoir adjudicateur sur le cautionnement ?. 79 2.7. Quelles sont les modalités pour obtenir la libération du cautionnement............................................................................................................................... 79 2.8. Est-il possible de déroger aux dispositions relatives au cautionnement ?............................................................................................................................... 80 VII. Les modifications au marché................................................................................ 80 1. Les modifications autorisées sans clause de réexamen ou nouvelle procédure de passation………………………………………………………………….…………………………79 1.1. Les travaux, fournitures ou services complémentaires (art.38/1 RGE).. 82 1.2. Les circonstances imprévisibles dans le chef du pouvoir adjudicateur (art.38/2 RGE)....................................................................................................... 82 1.3. Le remplacement de l’adjudicataire (art. 38/3 RGE)............................. 82 1.4. La règle « de minimis » (art. 38/4 RGE)....................................................... 82 1.5. Les modifications non substantielles (art. 38/5 et 6 RGE)........................ 83 2. Les clauses de réexamen obligatoires ou facultatives…………………………….82 2.1. La révision des prix (art. 38/7 RGE)............................................................ 84 5  2.1.1. Formule de révision obligatoire en cas de marché de travaux ou de marché de services visés à l’annexe 1 AR RGE............................................... 84 2.1.2. Formule de révision facultative pour les marchés de fournitures et de services autres que ceux visés à l’annexe 1 AR RGE.................................................................. 84 2.2. Les impositions ayant une incidence sur le montant du marché (art. 38/8 RGE).............................................................................................................. 85 2.3. Les circonstances imprévisibles dans le chef de l’adjudicataire (art. 38/9 RGE).............................................................................................................. 85 2.4. Les circonstances quelconques en faveur de l’adjudicataire (art. 38/10 RGE)....................................................................................................................... 86 2.5. Les faits de l’adjudicateur et de l’adjudicataire (art. 38/11RGE).......... 87 2.6. Les indemnités suite aux suspensions ordonnées par l’adjudicateur et les incidents durant l’exécution (art. 38/12 RGE)............................................ 87 3. L’interdiction de ralentir ou d’interrompre l’exécution (art. 38/13 RGE) ………….…85 4. Les conditions d’introduction des demandes (art. 38/14 à 38/17 RGE)................ 88 5. Les conditions de recevabilité.................................................................................... 88 6. La publication de certaines modifications................................................................ 89 VIII. Le contrôle et la surveillance............................................................................... 89 1. L’étendue du contrôle et de la surveillance (art. 39 RGE)...................................... 89 2. Les modes de réception technique (art.41 RGE)..................................................... 89 2.1. La réception technique préalable (art.42 RGE)...................................... 89 2.2. La réception technique a posteriori (art. 43 RGE)................................... 90 IX. Les moyens d’action du pouvoir adjudicateur..................................................... 90 1. Le défaut d’exécution (art.44 RGE)............................................................................ 90 2. La procédure en cas de constat d’un défaut d’exécution (art.44§2 RGE)......... 91 3. Les sanctions en cas de défaut d’exécution............................................................ 92 3.1. Les pénalités (art.46 et 51 RGE).................................................................. 92 3.2. Les amendes pour retard (art. 46 et 50 RGE)........................................... 93 3.3 Les mesures d’office (art.47 RGE)................................................................ 94 3.4. Autres sanctions............................................................................................ 95 X. La fin du marché....................................................................................................... 96 1. La résiliation.................................................................................................................... 96 2. Les réceptions................................................................................................................ 96 3. La garantie..................................................................................................................... 96 XI. Les conditions générales de paiement................................................................. 96 1. Le principe (art. 66 RGE).............................................................................................. 96 6 Depuis le 1er mai 2023, cette obligation est étendue aux marchés publics et aux concessions, dont la valeur estimée est inférieure au seuil de publicité européenne mais supérieure ou égale à 30.000 euros hors tva................................ 97 2. Les avances (art. 67RGE)............................................................................................. 97 3. Les intérêts de retard (art. 69 RGE)............................................................................. 97 4. Interruption ou ralentissement de l’exécution par l’adjudicataire. (art.70 RGE). 98 5. Réfaction pour moins-value (art.71 RGE).................................................................. 98 Bibliographie...................................................................................................................... 99 Abréviations (utilisées dans le PPT)................................................................................ 100 7 PARTIE I : LA PASSATION DES MARCHES PUBLICS I. La réglementation applicable La pratique des marchés publics est encadrée par une règlementation qui s'impose aux parties contractantes : La Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (Loi) ; La Loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics ; L’Arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques (ARP) ; L’Arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ; L’Arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics (sauf dérogations conformes à son article 9 ou marchés publics de faible montant ne rendant pas expressément cet arrêté applicable) (RGE). Schéma = Structure de la réglementation Panation du marché Exécution du marché public public Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics MB 14 juillet 2016 Titre 2 - Marché publics Titre 3 - Marchés dans les secteurs publics dans les classiques secteurs spéciaux AR du 18 mai 2017 AR du 18 juin 2017 AR du 14 janvier 2013 relatif à la passation des relatif à la passation des établissant les règles MP dans les secteurs MP dans les secteurs générales d'exécution classiques spéciaux des MP MB 9 mai 2017 MB 23 juin 2017 MB 14 février 2013 8 Cette réglementation découle des directives européennes : o 2014/24/UE sur la passation des marchés publics o 2014/25/UE relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux. La matière des marchés publics n’a pas échappé au processus de fédéralisation de l’Etat. En application de l’article 6, §1er, VI, alinéa 3, 1° de la loi spéciale du 8 août 1980 de réformes institutionnelle, c’est l’autorité fédérale qui est compétente pour fixer les règles générales en matière de marché public. Les règles générales comprennent : - La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics et ses arrêtés d’exécution ; - La législation et la réglementation relatives à l’agréation des entrepreneurs. La compétence de l’autorité fédérale n’est pas absolue. Elle est limitée à la fixation de règles générales. Les entités fédérales peuvent, dès lors, complétées ces règles générales ou y déroger, dans certaines limites. L’intervention des entités fédérées dans cette matière ne s’envisage que subsidiairement soit afin de fixer des règles complémentaires en matière de marchés publics dans le respect des règles générales fixées par le législateur fédéral, soit pour fixer des règles complémentaires impactant les règles générales fixées par le législateur fédéral dans le cadre de la mise en œuvre de l’article 10 de la loi spéciale de réformes institutionnelles du 8 août 1980. Dans ce dernier, il s’agit des pouvoirs implicites. Le recours aux pouvoirs implicites n’est possible que moyennant la réunion de trois conditions : 1. Il doit s’agir de compétences accessoires, en lien avec des compétences matérielles principales ; 2. Le législateur régional n’est autorisé à régler des compétences qui ne lui sont pas attribuées qu’à la condition que cela s’avère nécessaire à l’exercice de ses compétences matérielles ; 3. La matière dans laquelle s’inscrivent ces mesures doit se prêter à un règlement différencié et l’impact de la mise en œuvre des pouvoirs implicites ne peut être que marginal. 9 II. La notion de marché public La réglementation définit le marché public comme étant le contrat à titre onéreux conclu entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services. Les éléments caractéristiques de cette définition sont : - L’existence d’un contrat à titre onéreux ; - Deux parties au contrat : - L’objet du contrat : des travaux, des fournitures ou des services. 1. Le marché public est un contrat La notion de contrat n’implique pas forcément un écrit. C’est le cas des marchés de faible montant (6 p.27.) qui peuvent se constater sur simple facture acceptée. Ne sont pas considérés comme des marchés publics : - Les subventions, dès lors qu’elles sont en principe octroyées à fonds perdu et que le bénéficiaire ne noue pas un contrat mais remplit les conditions d’octroi ; - Les simples concessions domaniales. 2. Le marché public est un contrat à titre onéreux Généralement, le marché public s’exécute en contrepartie d’un prix payé par le pouvoir adjudicateur à l’opérateur économique. Dans certains cas, il s’agira d’une contrepartie évaluable économiquement ou d’une contrepartie en nature opérée au profit de l’adjudicataire. C’est le cas dans l’hypothèse où un entrepreneur en charge de la démolition d’un bâtiment obtient en échange la disposition des matériaux. La contrepartie peut également consister en un abandon de recettes. Il importe peu que le prix soit payé par un tiers comme c’est le cas dans le marché relatif à l’enlèvement et à l’entreposage de véhicules en infraction sur la voie publique où le prix est payé par le propriétaire du véhicule. Ne sont pas considérées comme des marchés publics, les opérations à titre gratuit. 10 3. Le marché public est un contrat à titre onéreux entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique 3.1 Sont des pouvoirs adjudicateurs au sens de la loi relative aux marchés publics et à ce titre, tenus de respecter la réglementation des marchés publics : L’Etat. L’Etat comprend tous les organes qui exécutent les pouvoirs législatifs, exécutifs et judiciaires. Les Régions, les Communautés et les autorités locales que sont les communes, les provinces. Les organismes de droit public et personnes, quelles que soient leur forme et leur nature qui, à la date de la décision de lancer un marché, remplissent les conditions suivantes : – être créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial, et – être dotées d’une personnalité juridique, et – dépendre de l’état, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes susvisées, de l’une des manières suivantes : 1. Soit leurs activités sont financées majoritairement par l’état, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes susvisées 2. Soit leur gestion est soumise à un contrôle de l’état, des Régions, des Communautés, des autorités locales ou d’autres organismes ou personnes susvisées 3. Soit plus de la moitié des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance sont désignés par l’état, les Régions, les Communautés, les autorités locales ou d’autres organismes ou personnes susvisées. Une liste non limitative des organismes de droit public est reprise en annexe de l’AR P. A titre d’exemples : - l’Agence wallonne à l’Exportation - le Bureau fédéral du Plan - le Centre wallon de Recherches agronomiques. - etc. La notion d’organisme de droit public recouvre notamment les CPAS, les fabriques d’églises, les zones de police pluri communales, les régies communales autonomes, etc. Les associations formées par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs susvisés. Cela concerne notamment les intercommunales. Focus sur la centrale d’achat. Celle-ci est un pouvoir adjudicateur qui réalise des activités d’achat centralisées et éventuellement des activités d’achat auxiliaires. Par activités d’achat centralisées, on vise des activités menées en permanence qui prennent l’une des formes suivantes : l’acquisition de fournitures et/ou de services destinés à des adjudicateurs (grossiste) la passation de marchés publics et d’accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services destinés à des adjudicateurs (intermédiaire) Quant aux activités d’achat auxiliaires, il s’agit des activités qui consistent à fournir un appui aux activités d’achat, notamment sous les formes suivantes : 11  infrastructures techniques permettant aux adjudicateurs de passer des marchés publics ou des accords-cadres de travaux, de fournitures ou de services conseil sur le déroulement ou la conception des procédures de passation préparation et gestion des procédures de passation au nom de l’adjudicateur concerné et pour son compte Le pouvoir adjudicateur qui recourt à une centrale d’achat est dispensé de l’obligation d’organiser lui-même la procédure de passation. Les pouvoirs adjudicataires bénéficiaires qui acquièrent des travaux, des fournitures ou services par le biais d’une centrale d’achat sont considérés comme ayant respecté les obligations relatives à la passation des marchés publics pour autant que la centrale ait elle-même respecté la réglementation relative aux marchés publics. 3.2. L’autre partie au contrat est l’opérateur économique. Ce dernier est défini comme toute personne physique, toute personne morale de droit public ou de droit privé ou tout groupement de ces personnes y compris les associations temporaires d’entreprises, qui offre, respectivement, la réalisation de travaux, d’ouvrages (entrepreneur), des fournitures (fournisseur) ou des services (prestataire de services) sur le marché. En fonction de la phase de procédure ou du stade du marché, l’opérateur économique sera appelé : Soumissionnaire = un opérateur économique qui présente une offre ; Candidat = un opérateur économique qui a demandé à être invité ou a été invité à participer à une procédure en 2 temps (procédure restreinte, procédure concurrentielle avec négociation ou dialogue compétitif) ; Adjudicataire = le soumissionnaire avec lequel le marché est conclu. 4. Les types de marchés L’objet du contrat peut consister soit en des travaux, soit en des fournitures, soit en des services. Dans certains, il s’agira de marchés mixtes. 4.1. Le marché public de travaux a pour objet soit l’exécution seule, soit à la fois la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe 1 de la Loi ou d’un ouvrage ; Cette définition distingue deux notions : - La notion de travaux, c-à-d de prestations diverses liées à la construction d’un bâtiment ou de génie civil. Il faut ici se référer à l’annexe 1 de la loi du 17 juin 2016 qui limite le champ d’application de la définition du marché de travaux aux seules activités qui y sont listées. Ainsi ne sont pas des marchés de travaux, les prestations d’entretien et de nettoyage de bâtiments, l’assainissement de terrains, etc; - La notion d’ouvrage défini comme le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. La notion d’ouvrage est principalement utile pour déterminer la publicité à assurer. Sont ainsi considérés comme des ouvrages : o la construction d’une nouvelle gare : le projet est divisé en deux phases, d’une part le gros œuvre et le parachèvement, d’autre part, les installations 12  spécialisées ; elles sont réparties dans le temps et lancées sur la base de procédures distinctes. L’ouvrage est constitué de ces 2 phases ; o la construction d’une nouvelle école : l’ouvrage est formé par l’ensemble des bâtiments, installations et aménagements nécessaires pour que l’école puisse remplir sa fonction. soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’adjudicateur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception. Ne sont donc pas considérés comme des marchés de travaux : les opérations immobilières sensu stricto (ex: vente d’un terrain non bâti ou d’un terrain comprenant des bâtiments déjà existants non édifiés ou non adaptés en vue des besoins du PA). 4.2. Le marché public de fournitures est le marché public autre qu’un marché public de travaux ayant pour objet l’achat, le crédit-bail, la location ou la location-vente, avec ou sans option d’achat, de produits. Un marché de fournitures peut comporter à titre accessoire des travaux de pose et d’installation. La notion de fournitures recouvre, quelle que soit la forme juridique, tout marché ayant pour objet la mise à disposition, durant une part importante de leur existence économique, de biens meubles accompagnés ou non, pour être utilisés, de travaux d’installation dont le caractère, comme la valeur, sont accessoires. A la différence des travaux, la loi n’énumère pas les fournitures. La notion de fournitures est celle de fournitures selon le sens commun. A titre d’exemple, l’acquisition par location d’un photocopieur est un marché de fournitures. 4.3. Le marché public de services est le marché public ayant pour objet des services autre que ceux visés à l’art, 2, 18° de la loi (définition d’un marché public de travaux) Le législateur a toutefois prévu un régime assoupli concernant les services sociaux et autres services spécifiques (Art. 88 et s. Loi). Les services visés sont listés à l’annexe III de la loi : – Services sociaux, sanitaires et connexes – Services d’enseignement et de formation – Services d’organisation de foires, de congrès, de séminaires – Services d’hôtellerie et de restauration – Services juridiques (si pas exclus) – Services postaux – Etc. Il s’agit des services dont les codes CPV1 sont limitativement énumérés à l’annexe III. Les caractéristiques de ce régime assoupli sont : - Le seuil de publicité européenne est fixé à 750.000€ htva ; 1 Depuis le 16.12.2003, un règlement européen impose l’usage d’un vocabulaire commun dans le but de simplifier la description de l’objet des marchés publics dans les avis de publicité. Le CPV constitue une nomenclature reposant sur une structure arborescente de codes comptant jusqu’à 9 chiffres auxquels correspond un intitulé qui décrit le type de fournitures, de travaux ou de services, objet du marché 13  - Une souplesse au niveau de la passation qui permet au pouvoir adjudicateur de choisir la procédure de passation la plus appropriée au regard de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire : - Il est possible de recourir à la procédure négociée directe avec publication préalable quel que soit le montant du marché ; - La procédure négociée sans publication préalable est permise si le montant estimé du marché est inférieur à 750.000 euros ; - Le pouvoir adjudicateur peut recourir à une des procédures de passation ou techniques d’achat prévues par la loi même si les conditions d’application de ces procédures ne sont pas nécessairement remplies. Il peut même recourir à une procédure sui generis avec publication préalable ; - En tout état de cause, les procédures utilisées doivent respecter les principes de transparence, de proportionnalité et traitement d’égalité ; - Sauf indication contraire dans les documents du marché, les critères d’attribution ne doivent pas être pondérés ; - Le pouvoir adjudicateur peut, au choix, utiliser un avis de marché ou un avis de pré- information comme moyen d’appel à la concurrence. 4.4. Les marchés mixtes. (Art. 20 Loi) Un marché peut avoir plusieurs objets. En cas de marché mixte, il importera toujours de rechercher l’objet principal du marché. La règle principale est que les marchés ayant pour objet plusieurs types de marchés sont passés selon les dispositions applicables au type de marché qui constitue l’objet principal du marché. Prenons l’exemple d’un marché portant sur l’organisation d’une foire qui comprend des prestations de traduction de la documentation des exposants et la mise à disposition du matériel de promotion (stands, supports, etc). La partie « organisation d’exposition » relève des services sociaux et autres services spécifiques et représente 70% du coût, la mise à disposition du matériel 25% du coût et les services de traduction 5%. Dans ce cas, le régime juridique applicable sera celui des services sociaux et autres services spécifiques visés à l’annexe III de la loi. Si marché portant à la fois sur des services et sur des fournitures, l’objet principal est déterminé en fonction de la valeur la plus élevée des valeurs estimées respectives des fournitures ou des services. Si marché ayant pour objet la fourniture de produits ou la prestation de services et, à titre accessoire des travaux de pose et d’installation, est considéré comme un marché public de fournitures ou de services. 4.5. L’importance de la qualification du marché Pourquoi bien qualifier son marché ? La qualification entre marché de travaux, de fournitures ou de services va notamment impacter : Les règles de publicité Les exigences en matière de sélection qualitative Les seuils de certaines procédures de passation Les règles d’exécution qui varient selon le type de marché 14 5. Les exclusions. 5.1 Ne sont pas soumis à la réglementation, les marchés de services (art. 28 Loi) ayant pour objet : ➣ L’acquisition ou la location, peu importe les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ➣ Les services juridiques suivants : Les services d’avocat : – La représentation légale d’un client par un avocat (contentieux judiciaires, contentieux administratifs, procédures administratives, etc.) – Le conseil juridique fourni en vue de la préparation de toute procédure en justice Les services de notaire : – Les services de certification et d’authentification de documents Les services d’huissier : – dresser et signifier tous exploits et mettre en exécution les décisions de justice – recouvrer les taxes ➣ Les services financiers liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de titres ou d’instruments financiers ➣ Les prêts, qu’ils soient ou non liés à l’émission, à la vente, à l’achat ou au transfert de titres ou d’instruments financiers ➣ Les contrats d’emploi ➣ Certains services d’urgence (services de défense civile, de protection civile et de prévention des risques) 5.2. Le droit exclusif (art. 29 Loi) Ne sont pas soumis à la réglementation, les marchés publics de services passés entre un pouvoir adjudicateur et un autre pouvoir adjudicateur ou une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d’un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou de dispositions administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. Le droit exclusif repose sur 4 conditions : Il doit s’agir d’un marché de services Le marché est passé entre 2 pouvoirs adjudicateurs Le droit exclusif doit résulter d’une disposition législative, réglementaire ou de dispositions administratives publiées Ces dispositions doivent être compatibles avec le Traité sur le fonctionnement de l’UE. 5.3. La relation in house (art. 30 Loi) N’est pas soumis à la réglementation, le marché public passé entre un pouvoir adjudicateur et une personne morale de droit privé ou de droit public, lorsque toutes les conditions suivantes sont réunies : 15  L’existence d’un contrôle analogue : le pouvoir adjudicateur exerce sur la personne morale un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services  contrôle in house Le critère de l’activité : plus de 80 % des activités de cette personne morale contrôlée sont exercées dans le cadre de l’exécution des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur qui la contrôle ou par d’autres personnes morales qu’il contrôle ; et L’absence de capitaux privés : la personne morale contrôlée ne comporte pas de participation directe de capitaux privés, à l’exception des formes de participation de capitaux privés sans capacité e contrôle ou de blocage, qui ne permettent pas d’exercer une influence décisive sur la personne morale contrôlée. Deux points d’attention :  La qualité des parties : un pouvoir adjudicateur et une personne morale de droit public ou privé, ex une commune et sa RCA, une commune et son ASBL, etc.  Le contrôle analogue : un PA exerce un tel contrôle dès l’instant où Les organes décisionnels de la personne morale contrôlée sont composés de représentants de tous les pouvoirs adjudicateurs participants ; Les pouvoirs adjudicateurs savent exercer conjointement une influence décisive sur les objectifs stratégiques ; La personne morale contrôlée ne poursuit pas d’intérêts contraires à ceux des pouvoirs adjudicateurs qui la contrôlent. 5.4. La coopération horizontale (art. 31 Loi) N’est pas soumis à la réglementation, un marché public conclu exclusivement entre deux pouvoirs adjudicateurs lorsque chacune des conditions ci-après est réunie :  Le marché établit ou met en œuvre une coopération entre les pouvoirs adjudicateurs participants dans le but de garantir que les services publics dont ils doivent assurer la prestation sont réalisés en vue d’atteindre les objectifs qu’ils ont en commun ;  La mise en œuvre de cette coopération n’obéit qu’à des considérations d’intérêt public ; et  Les pouvoirs adjudicateurs participants réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par la coopération. 5.5. Si la réglementation des marchés publics ne s’applique pas, quelles règles faut-il toutefois respecter ? Les pouvoirs adjudicateurs étant pour l’essentiel des autorités publiques, ils sont tenus de respecter les principes du droit primaire européen et du droit administratif belge comme :  Égalité et non-discrimination  Transparence  Proportionnalité  Reconnaissance mutuelle  Principe de bonne administration III. Les principes généraux La règlementation des marchés publics contient les principes généraux qui s’appliquent à tous les marchés. Il s’agit de : - Principe d’égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité 16  - Soustraction au champ d’application et limitation artificielle de la concurrence - Conflits d’intérêts - Respect du droit environnemental, social et du travail - Principe forfaitaire - Révision des prix - Bouleversement de l’équilibre contractuel - Paiement pour service fait et accepté - Confidentialité - Règles applicables aux moyens de communication - Marchés réservés - Estimation du marché 1. Principe d’égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité (art. 4 loi 17.6.2016) Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée. Les principes d’égalité de traitement et de transparence signifient, notamment, que les soumissionnaires doivent se trouver sur un pied d’égalité aussi bien au moment où ils préparent leurs offres qu’au moment où celles-ci sont évaluées par le pouvoir adjudicateur. Le principe d’égalité implique également que tous les soumissionnaires bénéficient des mêmes informations. Le principe de la transparence a des conséquences en ce qui concerne la motivation. Il impose au pouvoir adjudicateur une obligation d’information précise des candidats et soumissionnaires. L’obligation de transparence à charge du pouvoir adjudicateur consiste aussi à assurer un niveau de publicité adéquat permettant une ouverture du marché à la concurrence. Le principe de non-discrimination peut intervenir à différents niveaux comme celui de la nationalité mais aussi en ce qui concerne la question de l’établissement au niveau local. Le pouvoir adjudicateur respecte le principe de proportionnalité en ne posant pas d’exigences excessives dans les documents de marché par rapport au marché considéré. Les exigences doivent être en lien avec l’objet du marché. 2. Soustraction au champ d’application et limitation artificielle de la concurrence (art. 5 loi 17.6.2016) Le pouvoir adjudicateur ne peut concevoir un marché public dans l’intention de le soustraire au champ d’application de la loi ou de limiter artificiellement la concurrence. La concurrence est considérée comme artificiellement limitée quand un marché est conçu dans l’intention de favoriser/défavoriser indûment certains opérateurs économiques. Le pouvoir adjudicateur qui méconnait cette règle est tenu de renoncer à attribuer ou conclure le marché, si celui-ci n’est pas encore attribué ou conclu, ou de prendre des mesures d’office telles que la résiliation du marché, dans le cas contraire. La notion de concurrence se définit comme l’obligation pour tout pouvoir adjudicateur de consulter des opérateurs économiques désireux de lui offrir leurs biens et services contre rémunération. La concurrence emporte deux conséquences : - Le marché public est soumis à une publicité préalable ; - Lorsqu’aucune publicité préalable n’est requise, le pouvoir adjudicateur veille à consulter plusieurs opérateurs économiques. C’est notamment le cas en procédure négociée sans publication préalable. Le principe de concurrence n’est toutefois pas absolu. Il connaît des restrictions légales : 17  - Le recours à des procédures de passation en deux phases telles que la procédure restreinte et la procédure concurrentielle avec négociation ; - Le principe de l’autorisation préalable à l’exercice de certaines professions matérialisé par l’obligation d’inscription sur une liste professionnelle officielle (ex : agréation des entrepreneurs de travaux, ordre des architectes, etc). 3. Conflits d’intérêts (art. 6 loi 17.6.2016) Le pouvoir adjudicateur est tenu de prendre les mesures nécessaires permettant de prévenir, de détecter et de corriger de manière efficace des conflits d'intérêts survenant lors de la passation et de l'exécution du marché, et ce afin d'éviter toute distorsion de concurrence et d'assurer l'égalité de traitement de tous les opérateurs économiques. Par conflits d’intérêts, on entend au moins toute situation dans laquelle lors de la passation ou de l'exécution tout fonctionnaire concerné, tout officier public ou toute autre personne liée à un adjudicateur de quelque manière que ce soit, en ce compris le prestataire d'activités d'achat auxiliaires agissant au nom de l'adjudicateur, ainsi que toute personne susceptible d'influencer la passation ou l'issue de celle-ci, a directement ou indirectement un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la passation ou de l'exécution. La notion de conflit d’intérêts vise à éviter que des personnes chargées d’intervenir dans la passation et l’exécution d’un marché se laissent guider par des mobiles autres que la défense des intérêts du pouvoir adjudicateur. La notion de conflit d’intérêts vise la situation où une personne regroupe en sou chef plusieurs intérêts qui s’opposent. Le mécanisme du tourniquet (Art. 51 ARP) constitue une nouvelle hypothèse de conflit d’intérêt. Il s’agit de toute situation dans laquelle une personne physique qui a travaillé pour un pouvoir adjudicateur comme collaborateur interne, dans un lien hiérarchique ou non, comme fonctionnaire concerné, officier public ou toute autre personne liée à un pouvoir adjudicateur de quelque manière que ce soit, intervient ultérieurement dans le cadre d’un marché public passé par ce pouvoir adjudicateur et qu’un lien existe entre les précédentes activités que la personne susmentionnée a prestées pour le pouvoir adjudicateur et ses activités dans le cadre du marché. 4. Respect du droit environnemental, social et du travail (art. 7 loi 17.6.2016) Les opérateurs économiques sont tenus de respecter et de faire respecter par tout sous- traitant ou personne mettant du personnel à disposition pour l’exécution de tel marché, toutes les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail. Il est interdit au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché à un soumissionnaire qui ne respecte pas les obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social ou du travail, lorsqu’il s’agit d’obligations dont le respect est pénalement sanctionné. 5. Le forfait (art. 9 loi 17.6.2016) Tout marché est, en principe, conclu pour un prix forfaitaire. L’adjudicataire doit en principe assurer ses prestations à un prix normalement définitif. Le principe du forfait implique donc que le marché est exécuté pour un prix déterminé ou déterminable à l’avance et que celui-ci ne sera pas susceptible de variation, ni à la hausse, ni à la baisse. Pour permettre l’application du principe du forfait, les documents du marché doivent fixer un mode de détermination du prix qui se doit d’être indépendant du coût de revient réel et la 18 productivité de l’adjudicataire. Les modes de détermination des prix (cf. art. 2,3° à 2,6° ARP) sont : - marché à prix global : le marché dans lequel un prix forfaitaire couvre l'ensemble des prestations du marché ou de chacun des postes. Le forfait est ici absolu; - marché à bordereau de prix : le marché dans lequel les prix unitaires des différents postes sont forfaitaires et les quantités, pour autant que des quantités soient déterminées pour les postes, sont présumées ou exprimées dans une fourchette. Les postes sont portés en compte sur la base des quantités effectivement commandées et mises en œuvre. Le forfait est donc relatif; - marché à remboursement :le marché dans lequel le prix des prestations effectuées est déterminé après vérification des prix réclamés en fonction des précisions contenues dans les documents du marché relatives aux éléments de coût qui peuvent être pris en compte, la manière d'établir ceux-ci et l'importance des marges à y appliquer - marché mixte : le marché dont les prix sont fixés selon plusieurs des modes décrits ci-dessus. Le principe du forfait connaît deux exceptions : 1° dans des cas exceptionnels, pour des travaux, fournitures ou services complexes ou d'une technique nouvelle, présentant des aléas techniques importants, qui obligent à commencer l'exécution des prestations alors que toutes les conditions de réalisation et obligations ne peuvent être déterminées complètement 2° en cas de circonstances extraordinaires et imprévisibles qu'un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir, dans le cas de travaux, fournitures ou services urgents dont les conditions d'exécution sont difficiles à définir. Le principe du forfait connaît également un tempérament : la révision des prix (art. 10 loi 17.6.2016). Le caractère forfaitaire des marchés publics ne fait pas obstacle à la révision des prix en fonction de facteurs déterminés d'ordre économique ou social, à la condition qu'une clause de révision de prix claire, précise et univoque, soit prévue dans les documents du marché. La révision des prix doit rencontrer l'évolution des prix des principaux composants du prix de revient. Le Roi fixe les modalités complémentaires matérielles et procédurales de cette révision des prix et peut rendre obligatoire l'insertion d'une telle clause pour les marchés qui atteignent certains montants ou certains délais d'exécution qu'Il fixe. Ainsi, une clause de révision des prix est obligatoire pour les marchés de travaux et les marchés de services visés à l'annexe 1 de l’AR RGE. Mais elle est facultative si le marché est d'un montant estimé inférieur à 120.000 euros et si le délai d'exécution initial inférieur à cent-vingt jours ouvrables ou cent-quatre-vingts jours de calendrier (/!\ conditions cumulatives). La clause de révision est facultative pour les autres marchés. 6. Bouleversement de l’équilibre contractuel ou imprévision (art. 11 loi 17.6.2016) Il s’agit également d’un tempérament au principe du forfait. Pour les marchés qu'Il détermine, le Roi définit un mécanisme de révision pour les cas de bouleversement de l'équilibre contractuel, au cas où cette révision résulte de circonstances imprévisibles. Le caractère forfaitaire des marchés publics visé à l'article 9 ne fait pas obstacle à l'application de ce mécanisme de révision. Le Roi fixe les conditions et la procédure pour l'application du mécanisme de révision. 7. Paiement pour service fait et accepté (art. 12 loi 17.6.2016) Un paiement ne peut être effectué que pour un service fait et accepté. Ce principe interdit donc tout versement de provision : le marché ne peut être payé à l’adjudicataire qu’une fois celui-ci exécuté et réceptionné par le pouvoir adjudicateur. 19 Toutefois, les approvisionnements constitués pour l’exécution du marché public et approuvés par l’adjudicateur sont admis. Le cas échéant, des avances (art. 67 RGE) qui consistent en un paiement anticipé peuvent être accordées sous conditions matérielles et procédurales fixées par le Roi. L’AR du 29.11.22 adopté dans le cadre de la crise liée à la guerre en Ukraine offre la possibilité d’octroyer des avances en dehors des règles habituelles de l’article 67 AR RGE jusqu’au 31.12.23 pour les marchés publics qui ne sont pas encore publiés à cette date et pour les marchés publics pour lesquels, à défaut d’une obligation de publication préalable, l’invitation à introduire une offre n’a pas encore été lancée à cette date. Cf infra 8. Confidentialité (art. 13 loi 17.6.2016) Il s’agit d’un tempérament voire une dérogation au principe de transparence. Tant que le PA n'a pas pris de décision, les candidats, les participants, les soumissionnaires et les tiers n'ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure de passation. Une dérogation est possible moyennant l'accord écrit du candidat ou du soumissionnaire participant aux négociations, et ce, uniquement pour les informations confidentielles communiquées par ce candidat ou soumissionnaire. Le pouvoir adjudicateur ne divulgue pas les renseignements que l'opérateur économique lui a communiqués à titre confidentiel, y compris, les éventuels secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels de l'offre. Il en est de même pour toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées, a connaissance de tels renseignements confidentiels. 9. Règles applicables aux moyens de communication (art. 14 loi 17.6.2016) Il s’agit de la consécration progressive du tout électronique : - 18 avril 2017 → obligation, pour les centrales d’achat, d’utiliser des moyens de communication électroniques - 18 octobre 2018 → moyens électroniques obligatoires pour les marchés ≥ seuils européens pour tous les adjudicateurs - 1er janvier 2020 → moyens électroniques obligatoires pour tous les marchés sans distinction de seuil sauf exceptions prévues par l’art.14 de la loi - 1er septembre 2023 → moyens électroniques obligatoires pour les PNSPP en dessous des seuils européens. Ce principe comporte principalement 2 aspects : - Les communications et les échanges entre le pouvoir adjudicateur et les opérateurs économiques, en ce compris la transmission des offres, doivent à tous les stades de la procédure être réalisés par des moyens électroniques (excepté dans un certain nombre de cas, e.a. quand les outils, dispositifs ou formats de fichiers nécessaires ne sont pas communément disponibles (cf. art. 14 loi 17.6.2016)) - Le pouvoir adjudicateur est tenu d’offrir, par moyen électronique, un accès gratuit, sans restriction, complet et direct aux documents du marché à partir de la date de la publication d’un avis de marché (cf. art. 64 loi 17.6.2016) 10. Marchés réservés (art. 15 loi 17.6.2016) Un adjudicateur peut, dans le respect des principes du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, réserver l'accès à la procédure de passation à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l'objectif est l'intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées, ou réserver l'exécution de ces marchés dans le cadre de programmes d'emplois protégés, à condition qu'au moins trente pour cent du personnel de 20 ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés. /!\ Référence nécessaire à l’article 15 de la loi dans l’avis de marché 11. Estimation du montant du marché (art. 16 loi 17.6.2016) Le pouvoir adjudicateur est tenu d’estimer le montant du marché, suivant les règles fixées par l’ARP.cf infra Tous les montants visés dans la loi s’entendent hors TVA (sauf disposition contraire ou précision – ex. Art. 29, al. 3 A.R. passation tel que modifié par A.R. 15.4.2018 : « L'évaluation du montant des offres se fait taxe sur la valeur ajoutée comprise lorsque la taxe sur la valeur ajoutée engendre un coût pour le pouvoir adjudicateur. » → évaluation HTVA pour l’adjudicateur assujetti avec droit à déduction) IV. Les procédures de passation Pour autant qu’un avis de marché ait été publié, le pouvoir adjudicateur a le choix entre : la procédure ouverte la procédure restreinte la procédure concurrentielle avec négociation (conditions fixées à l’article 38 Loi) le dialogue compétitif (conditions fixées à l’art. 39 Loi) le partenariat d’innovation ( conditions fixées à l’art. 40 Loi) la procédure négociée directe avec publication préalable (conditions fixées à l’art. 41 Loi) Dans les cas et circonstances expressément visés à l’article 42 Loi, les marchés peuvent être passés par procédure négociée sans publication préalable. Les procédures ordinaires, à savoir la procédure ouverte et la procédure restreinte, sont celles auxquelles le pouvoir adjudicateur peut recourir sans justification. 1. La procédure ouverte (PO) est la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un avis de marché. Les caractéristiques de la procédure ouverte sont :  Procédure en une seule phase : l’offre est assortie des informations relatives à la sélection ;  Délai min de réception des offres de 35j (possibilité de réduction de ce délai) ;  Pas de négociation possible ;  Attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse ;  L’offre économiquement la plus avantageuse est au choix, déterminée : sur base du prix sur la base du coût selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité (coût cycle de vie) sur le meilleur rapport qualité/prix sur base de plusieurs critères d’attribution ;  Indemnité de 10% si procédure ouverte avec un seul critère d’attribution, le prix, et que le pouvoir adjudicateur n’attribue pas le marché à l’offre régulière la plus basse. 2. La procédure restreinte (PR) est la procédure de passation à laquelle tout opérateur économique intéressé peut demander à participer en réponse à un avis de marché et dans laquelle seuls les candidats sélectionnés par l’adjudicateur peuvent présenter une offre. Les caractéristiques de la procédure restreinte sont :  Procédure en deux phases : la sélection des candidats et l’attribution du marché ; 21  Délai min. de réception des demandes de participation de 30 j et délai min. de  réception des offres de 30 j (possibilité de réduction de ce délai) ;  Possibilité de réduire le nombre de candidats invités à soumissionner - nombre min : 5 - à mentionner si marché européen ;  Pas de négociation possible ;  Attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse ;  L’offre économiquement la plus avantageuse est au choix, déterminée : sur base du prix sur la base du coût selon une approche fondée sur le rapport coût/efficacité (coût cycle de vie) sur le meilleur rapport qualité/prix sur base de plusieurs critères d’attribution ;  Indemnité de 10% si procédure restreinte avec un seul critère d’attribution, le prix, et que le pouvoir adjudicateur n’attribue pas le marché à l’offre régulière la plus basse. Les autres procédures de passation impliquent que le pouvoir adjudicateur ne peut y recourir que dans certaines hypothèses et sous réserve, le cas échéant, d’une motivation. Certaines procédures de passation offrent au pouvoir adjudicateur la possibilité de négocier. Il s’agit de : - la procédure concurrentielle avec négociation ; - la procédure négociée directe avec publication préalable ; - la procédure négociée sans publication préalable. 3. La procédure concurrentielle avec négociation (PCAN) est la procédure de passation à laquelle tout opérateur économique intéressé peut demander à participer en réponse à un avis de marché, dans laquelle seuls les candidats sélectionnés par l’adjudicateur peuvent présenter une offre, les conditions du marché pouvant ensuite être négociées avec les soumissionnaires. La PCAN s’apparente à une PR assortie de la faculté de négocier les offres reçues. Les hypothèses dans lesquelles le recours à la procédure concurrentielle avec négociation est permis sont : 1° Pour les travaux, fournitures ou services remplissant un ou plusieurs critères suivants : a) les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; b) ils incluent la conception ou les solutions innovantes ; c) le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des raisons des risques qui s’y attachent ; d) le pouvoir adjudicateur n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune, … ; e) l’accès du marché est réservé à des ateliers protégés et à des opérateurs économiques dont l’objectif est l’intégration sociale et professionnelle de personnes handicapées ou défavorisées et le montant estimé du marché est inférieur au seuil de publicité européenne ; f) le montant estimé du marché HTVA est inférieur à :  Travaux : 750.000 €  Fournitures et services : 215.000 € 22 2° Pour les travaux, fournitures ou services pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. - si marché européen, un avis de marché n’est pas requis si le pouvoir adjudicateur consulte tous les soumissionnaires sélectionnés et dont l’offre est conforme aux exigences formelles de la 1re procédure. Cependant, un avis de marché est nécessaire si le pouvoir adjudicateur n’inclut pas tous les soumissionnaires sélectionnés et dont l’offre est conforme aux exigences formelles de la 1re procédure ; - si marché belge, le pouvoir adjudicateur a la possibilité d’élargir la concurrence. Les caractéristiques de la procédure concurrentielle avec négociation sont :  Procédure en deux phases : la sélection des candidats et l’attribution du marché  Délai min. de réception des demandes de participation de 30 j et délai min. de réception des offres de 30 j (possibilité de réduction de ce délai)  Possibilité de réduire le nombre de candidats invités à soumissionner – nombre min : 3 – à mentionner si marché européen  Négociation obligatoire des offres initiales et des offres ultérieures sauf offres finales  Possibilité d’attribuer sans négocier si possibilité de le faire mentionnée dans l’avis de marché  Les exigences minimales et les critères d’attribution ne font pas l’objet de négociations  Respect du principe d’égalité pendant les négociations  La procédure peut se dérouler en phases successives de manière à limiter le nombre d’offres à négocier si cela est mentionné dans l’avis de marché  Clôture des négociations  Attribution à l’offre économiquement la plus avantageuse. 4. La procédure négociée directe avec publication préalable (PNDAP) est la procédure de passation dans laquelle tout opérateur économique intéressé peut présenter une offre en réponse à un avis de marché et dans laquelle l’adjudicateur peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux. Les hypothèses de la procédure négociée directe avec publication préalable sont: 1° Les marchés de fournitures et les marchés de services dont le montant estimé est inférieur à 215.000 € htva ; 2° Les marchés de travaux dont le montant estimé est inférieur à 750.000 € htva. Pour rappel, il est possible de recourir à la PNDAP, sans limite de montant, pour la passation d’un marché concernant les services visés à l’annexe III de la loi (services sociaux et autres services spécifiques). Les caractéristiques de la procédure négociée directe avec publication préalable sont :  Procédure en une seule phase soumise à publicité préalable ;  Délai de réception des offres : 22 j ;  Négociation des offres initiale et ultérieures à l’exception de l’offre finale ;  Les exigences minimales et les critères d’attribution ne font pas l’objet de négociations ;  Respect du principe d’égalité de traitement pendant les négociations ;  Possibilité de phases successives pour limiter le nombre d’offres à négocier ;  Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de ne pas négocier, l’offre initiale vaut comme offre définitive. 23 5. La procédure négociée sans publication préalable est la procédure de passation dans laquelle le pouvoir adjudicateur demande une offre aux opérateurs économiques de son choix – au moins 3 - et peut négocier les conditions du marché avec un ou plusieurs d’entre eux. Les hypothèses de la procédure négociée sans publication préalable sont : 1° Dans le cas d’un marché de travaux, de fournitures ou de services, lorsque : a) La dépense à approuver, htva, est inférieure à : - 140.000 € - 215.000 € pour les services de placement et de fourniture de personnel et les services annexes et auxiliaires des transports, et pour les services de recherche et de développement - 100.000 € pour chacun des lots d’un marché dont le montant estimé du marché n’atteint pas les seuils de publicité européenne, à condition que le montant cumulé de ces lots ne soit pas supérieur à 20 % du montant estimé du marché. La dépense à approuver est le montant htva de l’offre retenue c-à-d le montant auquel le pouvoir adjudicateur va attribuer le marché ; b) Dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur ne permet pas de respecter les délais exigés par la procédure ouverte, restreinte ou concurrentielle avec négociation. Les circonstances invoquées pour justifier l’urgence impérieuse ne peuvent, en aucun cas, être imputables au pouvoir adjudicateur ; c) Aucune demande de participation ou demande de participation appropriée, aucune offre ou offre appropriée n’a été déposée à la suite d’une procédure ouverte ou restreinte, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées et, pour les marchés soumis à la publicité européenne, qu’un rapport soit communiqué à la Commission européenne à sa demande ; d) les travaux, fournitures ou services ne peuvent être fournis que par un opérateur économique déterminé pour l’une des raisons suivantes : – l’objet du marché est la création ou l’acquisition d’une œuvre d’art ou d’une performance artistique unique – il y a absence de concurrence pour des raisons techniques – la protection des droits d’exclusivité, en ce compris les droits de propriété intellectuelle ; 2° Dans le cas d’un marché public de travaux ou de services, lorsque les travaux ou services nouveaux consistant dans la répétition de travaux ou services similaires sont attribués à l’adjudicataire du marché initial par le même pouvoir adjudicateur, à condition que ces travaux ou services soient conformes à un projet de base et que ce projet de base ait fait l’objet d’un marché passé selon une procédure visée à l’art. 35 al 1er (= procédures impliquant un avis de marché). La faculté de recourir à cette disposition doit être indiquée dans le projet initial. Cette faculté de répétition doit être prise en compte dans l’estimation de la valeur totale du marché pour déterminer le niveau de publicité. La décision d’attribuer les marchés répétitifs doit intervenir dans les 3 ans après la conclusion du marché initial. La répétition ne doit pas être confondue avec la reconduction. Dans le cas d’une répétition, il s’agit d’un nouveau marché ; 24 3° Lorsque des fournitures ou des services sont achetés à des conditions particulièrement avantageuses, soit auprès d’un fournisseur cessant définitivement ses activités commerciales soit auprès des curateurs, des mandataires chargés d’un transfert sous autorité de justice ou liquidateurs d’une faillite, d’une réorganisation judiciaire ou d’une procédure de même nature existant dans les législations ou réglementations nationales ; 4° Dans le cas d’un marché public de fournitures, lorsque : a) les produits concernés sont fabriqués uniquement à des fins de recherche, d’expérimentation, d’étude ou de développement, cette disposition ne comprenant pas la production en quantités visant à établir la viabilité commerciale du produit ou à amortir les frais de recherche et de développement ; b) les fournitures complémentaires sont à effectuer par le fournisseur initial et sont destinées, soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations, soit à l’extension de fournitures ou d’installations existantes, lorsque le changement de fournisseur obligerait le pouvoir adjudicateur à acquérir des fournitures ayant des caractéristiques techniques différentes entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation et d’entretien disproportionnées. La durée de ces marchés, ainsi que des marchés renouvelables, ne peut pas, en règle générale, dépasser 3 ans ; c) il s’agit de fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières ; 5° Dans le cas d’un marché public de services, lorsque le marché de services considéré fait suite à un concours et doit, conformément aux règles y applicables, être attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours. Dans ce dernier cas, tous les lauréats doivent être invités à participer aux négociations. Les caractéristiques de la procédure négociée sans publication préalable sont :  Pas d’avis de marché mais consultation de plusieurs opérateurs économiques au travers d’une invitation à remettre offre. L’invitation à remettre offre doit être envoyée, si possible, à plusieurs opérateurs économiques. Ceux-ci doivent être au moins trois ;  Pas de délai min. de réception des offres ;  Possibilité de négocier les offres initiales et toutes les offres ultérieures ;  Pour les marchés atteignant les seuils de publicité européenne, les exigences minimales et les critères d’attribution ne font pas l’objet de négociations ;  Pour les marchés en dessous des seuils, les critères d’attribution ne font pas l’objet de négociations ;  Ne sont pas applicables : l’art. 69 Loi relatif aux motifs d’exclusion facultatifs et l’art. 71 Loi + art. 65 à 70 AR relatif aux critères de sélection ;  Les documents du marché peuvent formaliser la sélection ;  Lorsque plusieurs opérateurs sont consultés, invitation simultanée et par écrit ;  Les offres spontanées sont rejetées ;  Le marché est conclu par : soit la correspondance en fonction des usages du commerce soit la notification à l’adjudicataire de l’approbation de son offre soit la signature d’une convention par les parties. 25 Focus sur la négociation. La négociation désigne, dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché public, le processus qui tend à faire évoluer le contenu d’une offre de façon à le rendre plus intéressant du point de vue du PA, au regard du besoin à satisfaire. Le processus de négociation se matérialise par la remise, par le soumissionnaire d’une ou plusieurs offres nouvelles, postérieurement à la remise de son offre initiale. L’ultime offre que le soumissionnaire remet est appelée « offre finale » ou BAFO. Les éventuelles offres remises entre l’offre initiale et l’offre finale sont appelées « offres intermédiaires ». Dans toutes les procédures avec négociation, le PA peut décider de ne pas négocier et d’attribuer le marché sur la base des offres initiales. Toutefois, en PCAN, cette faculté doit avoir été prévue dans l’avis de marché. Le PA peut organiser la négociation par phases successives afin de restreindre à chaque phase, en appliquant les critères d’attribution, le nombre d’offres à négocier. En PCAN, en PI et en PNDAP, cela n’est possible qu’à condition d’avoir été prévu dans l’avis de marché ou dans un autre document du marché. Il n’est presque jamais permis de négocier les critères d’attribution et les exigences minimales. La seule exception est la PNSPP où les exigences minimales peuvent être négociées lorsque le montant estimé du marché est inférieur au seuil de publicité européenne et lorsque les documents du marché n’excluent pas une telle négociation. Que faut-il entendre par exigence minimale ? La réglementation ne définit pas cette notion. Il s’agirait d’une exigence que le PA qualifie explicitement comme telle. 6. Le marché de faible montant Le marché de faible montant est le marché dont le montant estimé est inférieur à 30.000 € htva. Il est soumis à un régime particulièrement souple dans la mesure où il n’est pas soumis à toutes les dispositions de la loi relative aux marchés publics mais seulement à celles relatives : aux définitions ; à certains principes généraux, à savoir : le principe d’égalité, de non-discrimination, de transparence et de proportionnalité ; la soustraction au champ d’application et limitation artificielle de la concurrence ; les conflits d’intérêts ; le respect du droit environnemental, social et du travail ; les opérateurs économiques ; le principe du forfait ; la révision des prix ; bouleversement de l’équilibre contractuel ; la confidentialité ; les marchés réservés ; l’estimation du montant du marché. Le principe d’un paiement pour service fait et accepté ne s’applique pas aux marchés de faible montant. Il en est de même des moyens électroniques ; au champ d’application. Le pouvoir adjudicateur passe son marché après consultation, si possible, des conditions de plusieurs opérateurs économiques mais sans obligation de demander l’introduction d’offres. La preuve de cette consultation doit pouvoir être fournie par le pouvoir adjudicateur. Le marché de faible montant peut être conclu par facture acceptée. En ce qui concerne la motivation, même si l’art 29/1§§ 1 à 6 de la loi du 17 juin 2013 ne s’applique pas aux marchés de faible montant, la décision d’attribution d’un tel marché doit reposer sur des motifs pertinents et admissibles et comporter une motivation formelle conforme aux exigences de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs. 26 A côté des procédures classiques reprises ci-dessus, le législateur a prévu des procédures innovantes, à savoir : - Le dialogue compétitif - Le partenariat d’innovation 7. Le dialogue compétitif (DC) est la procédure de passation à laquelle tout opérateur économique intéressé peut demander à participer en réponse à un avis de marché et dans laquelle l’adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue dont la ou les propositions de solutions ont été retenues au terme de ce dialogue seront invités à remettre une offre. La principale différence avec les autres procédures de passation est donc que le PA ignore, au début de la procédure, ce qu’il souhaite acheter, ce qui sera précisé durant le dialogue. Les hypothèses du dialogue compétitif sont très proches des hypothèses de la procédure concurrentielle avec négociation. Il s’agit : 1° Pour les travaux, fournitures ou services remplissant un ou plusieurs critères suivants : a) les besoins du pouvoir adjudicateur ne peuvent être satisfaits sans adapter des solutions immédiatement disponibles ; b) ils incluent la conception ou les solutions innovantes ; c) le marché ne peut être attribué sans négociations préalables du fait de circonstances particulières liées à sa nature, à sa complexité ou au montage juridique et financier ou en raison des raisons des risques qui s’y attachent ; d) le PA n’est pas en mesure de définir les spécifications techniques avec une précision suffisante en se référant à une norme, une évaluation technique européenne, une spécification technique commune, … ; 2° Pour les travaux, fournitures ou services pour lesquels, en réponse à une procédure ouverte ou restreinte, seules des offres irrégulières ou inacceptables ont été présentées. Les caractéristiques du dialogue compétitif sont :  Une procédure en 3 étapes : la sélection, le dialogue et l’attribution ;  Délai min de réception des demandes de participation = 30 j ;  Possibilité de limiter le nombre de candidats admis au dialogue – min. 3 ;  L’objet du dialogue = l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux les besoins du pouvoir adjudicateur ;  Respect des principes de confidentialité et d’égalité de traitement pendant le dialogue ;  Possibilité que le dialogue se déroule en phase successive pour limiter le nombre de solutions à discuter ;  Les offres déposées après la clôture du dialogue peuvent, à la demande du pouvoir adjudicateur, être clarifiées, précisées et optimisées ;  Négociation possible avec le soumissionnaire reconnu comme ayant remis l’offre présentant le meilleur rapport qualité/prix  Attribution sur base du critère du meilleur rapport qualité/prix  Le pouvoir adjudicateur peut prévoir des primes ou des paiements au profit des participants au dialogue  Conclusion du marché par la signature d’une convention entre les parties 27 8. Le partenariat d’innovation (PI) vise au développement d’un produit, un service ou à des travaux innovants qui ne peut être satisfait par l’acquisition de produits, de services ou de travaux déjà disponibles sur le marché. Les caractéristiques du partenariat d’innovation sont :  Partenariat avec un ou plusieurs partenaires menant des activités de recherche et de développement séparées ;  Délai min. de réception des demandes de participation = 30 j ;  Limitation possible du nombre de candidats admis à déposer une offre – min. 3 ;  Le partenariat d’innovation est structuré en phases successives qui suivent le déroulement des étapes du processus de recherche et d’innovation ;  Le pouvoir adjudicateur négocie avec le ou les soumissionnaires l’offre initiale et les offres ultérieures à l’exception de l’offre finale ;  La négociation peut avoir lieu en phases successives pour limiter le nombre d’offres à négocier ;  Le marché doit être attribué sur la seule base du meilleur rapport qualité-prix. 9. Le pouvoir adjudicateur a donc le choix entre plusieurs procédures de passation. Laquelle choisir ? Il peut se baser sur plusieurs critères possibles : Le montant estimé du marché/dépense à approuver Le degré de définition du besoin du pouvoir adjudicateur Les délais de publicité Les phases de la procédure La possibilité de négocier V. La conception de la commande publique La 1ère étape fondamentale incombant au pouvoir adjudicateur dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public est de concevoir la commande. Pour ce faire, il lui appartient de définir précisément ses besoins et la manière de les satisfaire. 1. La prospection ou la consultation préalable (art. 51 loi) Dans le cadre de la préparation de son marché, le pouvoir adjudicateur peut procéder à des consultations préalables. La consultation préalable au marché poursuit en fait deux objectifs : Préparer la passation du marché ; Informer les opérateurs économiques des projets et des exigences. La consultation du marché n’est pas légalement définie, mais elle peut être définie comme englobant toute forme de contact avec le PA. Le PA est libre de choisir avec qui et de quelle façon il mène ces consultations du marché. Attention toutefois. La consultation préalable ne peut avoir pour effet de fausser la concurrence et d’entraîner une violation des principes de non-discrimination et de transparence. Elle ne constitue pas une pré-négociation et elle est nécessairement antérieure au lancement de la procédure. Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire, ou une entreprise liée, a donné son avis dans le cadre des consultations préalables ou dans un autre cadre, ou a participé à la préparation du marché, le pouvoir adjudicateur doit prendre des mesures pour rétablir 28 l’égalité de traitement, notamment par la communication des informations utiles échangées et la fixation de délai de réception des offres adéquat. Lorsqu’un avant-projet est rédigé par un soumissionnaire par exemple, il suffit que ce projet soit joint en annexe du CSC. Le candidat ou soumissionnaire n’est exclu de la procédure que s’il n’existe pas d’autres moyens d’assurer le respect de l’égalité de traitement. Avant d’être exclu, le candidat ou soumissionnaire dispose de la faculté d’exposer par écrit en quoi sa participation n’est pas de nature à fausser la concurrence. Le pouvoir adjudicateur dispose d’un pouvoir d’appréciation. La réglementation offre au pouvoir adjudicateur différentes techniques qui vont lui permettre de répondre au mieux à son besoin : Variantes Options Allotissement Tranches fermes et conditionnelles Reconductions Marché conjoint Accord-cadre 2. Les variantes (art. 2, 53° et 56 loi et art. 87 ARP) La variante est un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande de l'adjudicateur, soit à l'initiative du soumissionnaire. Elle est nécessairement liée à l’objet du marché. Les variantes sont de 3 types : Exigée/obligatoire : le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l’objet, la nature et la portée d’un projet de base et d’une ou plusieurs variantes ; les soumissionnaires sont obligés de présenter une offre à la fois pour le projet de base et pour chaque variante. Une offre qui ne contient pas de proposition pour une variante obligatoire ou qui ne contient qu’une variante obligatoire sans offre de base est irrégulière ; Autorisée : le pouvoir adjudicateur décrit dans les documents du marché l’objet, la nature et la portée de plusieurs variantes, dont une peut être désignée comme solution de base. Les soumissionnaires peuvent présenter une offre pour une ou plusieurs variantes. Le pouvoir adjudicateur peut imposer dans les documents du marché la remise d’une offre pour la solution de base. La présentation d’une offre sous la seule variante autorisée ne vicie pas automatiquement l’offre comme irrégulière : le soumissionnaire peut introduire une offre pour une