Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU PDF

© Copyright 2024, Tribunal de Contas de União Impresso no Brasil / Printed in Brazil www.tcu.gov.br Permite-se a reprodução desta publicação, em parte ou no todo, sem alteração do conteúdo, desde que citada a fonte e sem fins comerciais. FICHA CATALOGRÁFICA BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações & Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. 5ª Edição, Brasília: TCU, Secretaria-Geral da Presidência, 2024. 1.Contratações. 2.Licitação. 3. Contrato Administrativo. I. Título. APRESENTAÇÃO A última edição deste manual foi publicada em 2010. Desde então, ocorreram mudanças significativas nas normas e jurisprudência relacionadas às contratações públicas. Um marco importante nesse sentido foi a publicação da Lei 14.133/2021, que estabelece as regras gerais de licitações e contratos administrativos para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Diante dessas mudanças e considerando o objetivo estratégico do Tribunal de Contas da União de contribuir para a regularidade e a economicidade de atos e contratos administrativos, tornou-se oportuna a revisão e atualização deste documento. Com satisfação, apresento a 5ª edição do Manual de Licitações & Contratos: orientações e jurisprudência do TCU. Assim como as edições anteriores, esta nova edição possui um caráter pedagógico e preventivo, sendo um recurso valioso para gestores e todos aqueles que atuam na função de contratações das organizações públicas. Espero que ela seja amplamente utilizada e que contribua para o aprimoramento dos processos de contratação no setor público. Ministro BRUNO DANTAS Presidente do Tribunal de Contas da União Sumário 1. INTRODUÇÃO..................................................................................................................................................................1 1.1. Objetivo e escopo...............................................................................................................................................................1 1.2. Organização do conteúdo.................................................................................................................................................2 2. GOVERNANÇA DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS.............................................................................................5 2.1. Promoção da integridade nas contratações................................................................................................................ 13 2.2. Gestão de riscos das contratações................................................................................................................................ 23 2.3. Promoção da gestão estratégica das contratações..................................................................................................... 32 2.3.1. Modelo de gestão das contratações.................................................................................................................................. 32 2.3.1.1. Estrutura e processos de trabalho............................................................................................... 37 2.3.1.2. Gestão de pessoas na função de contratações........................................................................... 45 2.3.1.3. Demais diretrizes para a função de contratações...................................................................... 58 2.3.2. Instrumentos de planejamento da função de contratações............................................................................................. 69 2.3.2.1. Objetivos, indicadores e metas para a função de contratações................................................ 69 2.3.2.2. Plano de logística sustentável (PLS).......................................................................................... 75 2.3.2.3. Plano de contratações anual (PCA)........................................................................................... 81 2.4. Monitoramento do desempenho da função de contratações.................................................................................... 92 2.5. Promoção da transparência e da accountability das contratações.......................................................................... 97 2.6. Atuação da auditoria interna para adicionar valor à função de contratações................................................... 108 3. METAPROCESSO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA.......................................................................................... 126 3.1. Noções gerais sobre licitação....................................................................................................................................... 131 3.1.1. O que é licitação?............................................................................................................................................................ 131 3.1.2. Por que licitar?................................................................................................................................................................ 132 3.1.3. Quem deve licitar?.......................................................................................................................................................... 133 3.1.4. O que licitar?................................................................................................................................................................... 135 3.1.5. Como licitar?................................................................................................................................................................... 139 3.2. Princípios das licitações e dos contratos administrativos....................................................................................... 145 3.3. Agentes públicos............................................................................................................................................................ 154 3.4. Critérios de julgamento............................................................................................................................................... 167 3.4.1. Menor preço.................................................................................................................................................................... 168 3.4.2. Maior desconto................................................................................................................................................................ 171 3.4.3. Melhor técnica ou conteúdo artístico............................................................................................................................. 176 3.4.4. Técnica e preço............................................................................................................................................................... 179 3.4.5. Maior lance (no caso de leilão)...................................................................................................................................... 186 3.4.6. Maior retorno econômico............................................................................................................................................... 187 3.5. Modos de disputa.......................................................................................................................................................... 191 3.6. Modalidades de licitação.............................................................................................................................................. 197 3.6.1. Pregão.............................................................................................................................................................................. 198 3.6.2. Concorrência................................................................................................................................................................... 202 3.6.3. Concurso.......................................................................................................................................................................... 205 3.6.4. Leilão............................................................................................................................................................................... 207 3.6.5. Diálogo Competitivo...................................................................................................................................................... 211 4. PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO............................................................................................................. 216 4.1. Estudo Técnico Preliminar (ETP).............................................................................................................................. 217 4.1.1. Descrição da necessidade da contratação...................................................................................................................... 229 4.1.2. Demonstração da previsão da contratação no PCA...................................................................................................... 232 4.1.3. Requisitos da contratação............................................................................................................................................... 234 4.1.4. Estimativas das quantidades........................................................................................................................................... 243 4.1.5. Levantamento de mercado............................................................................................................................................. 248 4.1.6. Estimativa do valor da contratação................................................................................................................................ 253 4.1.7. Descrição da solução como um todo............................................................................................................................. 259 4.1.8. Justificativas para o parcelamento ou não da contratação............................................................................................ 262 4.1.9. Demonstrativo dos resultados pretendidos.................................................................................................................... 268 4.1.10. Providências a serem adotadas pela Administração................................................................................................ 270 4.1.11. Contratações correlatas e/ou interdependentes........................................................................................................ 273 4.1.12. Descrição de possíveis impactos ambientais........................................................................................................... 275 4.1.13. Posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação.............................................................................. 281 4.2. Análise de Riscos........................................................................................................................................................... 283 4.3. Termo de referência (TR)............................................................................................................................................ 288 4.3.1. Definição do objeto........................................................................................................................................................ 296 4.3.2. Fundamentação da Contratação..................................................................................................................................... 302 4.3.3. Descrição da solução como um todo............................................................................................................................. 305 4.3.4. Requisitos da contratação............................................................................................................................................... 307 4.3.5. Modelo de execução do objeto...................................................................................................................................... 312 4.3.6. Modelo de gestão do contrato........................................................................................................................................ 318 4.3.7. Critérios de medição e de pagamento............................................................................................................................ 328 4.3.8. Formas e critérios de seleção do fornecedor................................................................................................................. 338 4.3.9. Estimativa do valor da contratação................................................................................................................................ 342 4.3.9.1. Pesquisa de preços.................................................................................................................... 345 4.3.9.2. Análise crítica dos preços coletados........................................................................................ 348 4.3.9.3. Definição e execução da forma de cálculo do valor estimado da contratação...................... 348 4.3.10. Adequação orçamentária........................................................................................................................................... 358 4.4. Planejamento para contratação de obras e serviços de engenharia..................................................................... 362 4.4.1. Regimes de execução de obras e serviços de engenharia............................................................................................. 364 4.4.1.1. Empreitada por preço unitário (EPU)...................................................................................... 371 4.4.1.2. Empreitada por preço global (EPG)......................................................................................... 371 4.4.1.3. Contratação Integrada............................................................................................................... 373 4.4.1.4. Contratação semi-integrada...................................................................................................... 377 4.4.2. Anteprojeto...................................................................................................................................................................... 378 4.4.2.1. Programa de necessidades, demanda, visão global e níveis de serviço................................. 384 4.4.2.2. Condições de solidez, de segurança e de durabilidade........................................................... 385 4.4.2.3. Prazo de entrega........................................................................................................................ 385 4.4.2.4. Estética do projeto arquitetônico............................................................................................. 386 4.4.2.5. Outros parâmetros..................................................................................................................... 387 4.4.2.6. Proposta de concepção da obra ou do serviço de engenharia................................................ 388 4.4.2.7. Projetos anteriores ou estudos preliminares............................................................................ 389 4.4.2.8. Levantamento topográfico e cadastral..................................................................................... 390 4.4.2.9. Pareceres de sondagem............................................................................................................. 390 4.4.2.10. Memorial descritivo................................................................................................................ 390 4.4.3. Projeto básico (PB)......................................................................................................................................................... 390 4.4.3.1. Levantamentos, sondagens, ensaios e estudos........................................................................ 400 4.4.3.2. Soluções técnicas globais e localizadas................................................................................... 401 4.4.3.3. Identificação dos serviços, dos materiais e dos equipamentos.............................................. 401 4.4.3.4. Informações que possibilitem o estudo e a definição de métodos construtivos.................... 402 4.4.3.5. Subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra......................................... 402 4.4.3.6. Orçamento detalhado do custo global da obra........................................................................ 402 4.4.4. Projeto Executivo............................................................................................................................................................ 405 4.5. Edital............................................................................................................................................................................... 409 4.5.1. Objeto da Licitação......................................................................................................................................................... 413 4.5.2. Regras relativas à convocação....................................................................................................................................... 415 4.5.2.1. Impedimentos de participar da licitação.................................................................................. 419 4.5.2.2. Participação de consórcios....................................................................................................... 425 4.5.2.3. Participação de cooperativas.................................................................................................... 429 4.5.2.4. Participação de microempresas e de empresas de pequeno porte.......................................... 440 4.5.2.5. Margem de preferência............................................................................................................. 455 4.5.3. Regras da licitação.......................................................................................................................................................... 459 4.5.4. Condições Contratuais.................................................................................................................................................... 462 4.5.5. Matriz de riscos............................................................................................................................................................... 463 4.5.6. Orçamento sigiloso......................................................................................................................................................... 469 4.6. Audiência pública e consulta pública........................................................................................................................ 474 4.7. Análise jurídica da contratação.................................................................................................................................. 477 5. SELEÇÃO DO FORNECEDOR................................................................................................................................ 482 5.1. Divulgação do edital..................................................................................................................................................... 483 5.1.1. Impugnação e pedidos de esclarecimento..................................................................................................................... 489 5.2. Apresentação de propostas.......................................................................................................................................... 497 5.2.1. Garantia de proposta....................................................................................................................................................... 506 5.3. Envio de lances.............................................................................................................................................................. 508 5.4. Julgamento..................................................................................................................................................................... 517 5.4.1. Aceitabilidade e desclassificação................................................................................................................................... 518 5.4.1.1. Prova de qualidade.................................................................................................................... 532 5.4.1.2. Amostra e prova de conceito.................................................................................................... 535 5.4.2. Desempate....................................................................................................................................................................... 540 5.4.3. Negociação...................................................................................................................................................................... 544 5.4.4. Garantia adicional........................................................................................................................................................... 547 5.5. Habilitação..................................................................................................................................................................... 551 5.5.1. Habilitação Jurídica........................................................................................................................................................ 564 5.5.2. Habilitação Técnica........................................................................................................................................................ 571 5.5.3. Habilitação Fiscal, Social e Trabalhista........................................................................................................................ 583 5.5.4. Habilitação Econômico-Financeira............................................................................................................................... 589 5.6. Recurso e pedido de reconsideração.......................................................................................................................... 598 5.7. Encerramento da licitação........................................................................................................................................... 605 5.8. Infrações e sanções administrativas - licitantes....................................................................................................... 612 5.9. Procedimentos auxiliares............................................................................................................................................. 625 5.9.1. Credenciamento.............................................................................................................................................................. 626 5.9.2. Pré-qualificação.............................................................................................................................................................. 633 5.9.3. Procedimento de Manifestação de Interesse................................................................................................................. 637 5.9.4. Sistema de Registro de Preços....................................................................................................................................... 641 5.9.5. Registro Cadastral........................................................................................................................................................... 658 5.10. Processo de contratação direta................................................................................................................................... 662 5.10.1. Inexigibilidade de licitação....................................................................................................................................... 675 5.10.1.1. Fornecedor exclusivo (inciso I).............................................................................................. 676 5.10.1.2. Artista consagrado pela crítica ou pela opinião pública (inciso II)..................................... 680 5.10.1.3. Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização (inciso III)................................................................................. 684 5.10.1.4. Credenciamento (inciso IV)................................................................................................... 693 5.10.1.5. Aquisição ou locação de imóvel singular (inciso V)............................................................ 693 5.10.2. Dispensa de licitação................................................................................................................................................. 698 5.10.2.1. Dispensa em razão do valor (incisos I e II)........................................................................... 700 5.10.2.2. Licitação deserta ou fracassada (inciso III)........................................................................... 704 5.10.2.3. Vigência de garantia de equipamentos (inciso IV, alínea “a”)............................................ 707 5.10.2.4. Contratações com base em acordo internacional (inciso IV, alínea “b”)............................ 708 5.10.2.5. Pesquisa e desenvolvimento (inciso IV, alínea “c”)............................................................. 710 5.10.2.6. Contratações realizadas por ICT ou agência de fomento (inciso IV, alínea “d”)............... 714 5.10.2.7. Aquisições de gêneros perecíveis (inciso IV, alínea “e”)..................................................... 716 5.10.2.8. Alta complexidade tecnológica e defesa nacional (inciso IV, alínea “f”)........................... 718 5.10.2.9. Materiais de uso das Forças Armadas (inciso IV, alínea “g”)............................................. 719 5.10.2.10. Atendimento de contingentes militares no exterior (inciso IV, alínea “h”)...................... 720 5.10.2.11. Abastecimento ou suprimento de efetivos militares (inciso IV, alínea “i”)...................... 722 5.10.2.12. Resíduos sólidos urbanos (inciso IV, alínea “j”)................................................................ 723 5.10.2.13. Obras de arte e objetos históricos (inciso IV, alínea “k”).................................................. 725 5.10.2.14. Equipamentos para rastreamento e obtenção de provas (inciso IV, alínea “l”)................ 726 5.10.2.15. Medicamentos para tratamento de doenças raras (inciso IV, alínea “m”)........................ 727 5.10.2.16. Contratações para incentivo à inovação científica (inciso V)............................................ 728 5.10.2.17. Comprometimento da segurança nacional (inciso VI)....................................................... 733 5.10.2.18. Guerra, estado de defesa, estado de sítio, intervenção federal, ou grave perturbação da ordem (inciso VII) 736 5.10.2.19. Emergência ou calamidade pública (inciso VIII)............................................................... 739 5.10.2.20. Bens produzidos ou serviços prestados por organização do poder público (inciso IX)... 744 5.10.2.21. Intervenção no domínio econômico (inciso X)................................................................... 747 5.10.2.22. Celebração de contrato de programa (inciso XI)................................................................ 747 5.10.2.23. Transferência de tecnologia de produtos estratégicos para o SUS (inciso XII)............... 750 5.10.2.24. Contratações de comissão para avaliação de critérios de técnica (inciso XIII)................ 753 5.10.2.25. Contratação de associação de pessoas com deficiência (inciso XIV)............................... 755 5.10.2.26. Contratações de instituição de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico ou de recuperação social da pessoa presa (inciso XV)......................................................... 757 5.10.2.27. Aquisição de insumos estratégicos para a saúde (inciso XVI).......................................... 761 5.11. Formalização do contrato............................................................................................................................................ 762 5.11.1. Cláusulas.................................................................................................................................................................... 768 5.11.2. Garantias.................................................................................................................................................................... 779 5.11.3. Alocação de riscos..................................................................................................................................................... 789 5.11.4. Prerrogativas da Administração............................................................................................................................... 795 5.11.5. Duração...................................................................................................................................................................... 797 5.11.6. Convocação para contratar....................................................................................................................................... 804 5.11.7. Divulgação................................................................................................................................................................. 811 6. GESTÃO DO CONTRATO........................................................................................................................................ 813 6.1. Execução do contrato................................................................................................................................................... 814 6.1.1. Subcontratação................................................................................................................................................................ 818 6.1.2. Providências prévias ao início da execução do contrato.............................................................................................. 824 6.1.3. Início da execução do contrato...................................................................................................................................... 833 6.1.4. Fiscalização técnica e recebimento provisório............................................................................................................. 840 6.1.5. Fiscalização administrativa e recebimento provisório administrativo........................................................................ 850 6.1.6. Gestão do contrato e recebimento definitivo................................................................................................................ 860 6.1.7. Pagamento....................................................................................................................................................................... 869 6.1.8. Infrações e sanções administrativas - contratado.......................................................................................................... 881 6.1.9. Meios alternativos de resolução de controvérsias........................................................................................................ 897 6.2. Alteração do contrato................................................................................................................................................... 901 6.2.1. Unilateral......................................................................................................................................................................... 907 6.2.2. Consensual...................................................................................................................................................................... 916 6.2.2.1. Equilíbrio econômico-financeiro............................................................................................. 919 6.3. Manutenção e prorrogação do contrato.................................................................................................................... 940 6.4. Extinção do contrato.................................................................................................................................................... 951 6.4.1. Extinção normal do contrato.......................................................................................................................................... 952 6.4.2. Formas de extinção prematura do contrato................................................................................................................... 957 6.4.2.1. Por ato unilateral da Administração......................................................................................... 958 6.4.2.2. Consensual................................................................................................................................. 959 6.4.2.3. Por decisão arbitral ou judicial................................................................................................. 960 6.4.3. Causas para a extinção prematura do contrato.............................................................................................................. 963 6.4.3.1. Nulidade do contrato................................................................................................................. 963 6.4.3.2. Inadimplemento por culpa do contratado................................................................................ 970 6.4.3.3. Inadimplemento por culpa da Administração......................................................................... 974 6.4.3.4. Outras razões............................................................................................................................. 978 1 1. INTRODUÇÃO 1.1. Objetivo e escopo A Lei 14.133/2021 estabelece as normas gerais de licitações e contratos administrativos para as Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Essa lei foi publicada e entrou em vigor em 1º de abril de 2021. No entanto, até dezembro de 2023, a Lei 14.133/2021 deve coexistir com as legislações anteriores, como a Lei 8.666/1993, a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) e os art. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações), em um regime de transição 1. Após o período de transição, a legislação anterior será revogada e as novas contratações das administrações direta, autárquica e fundacional dos diversos entes da federação passarão a ser regidas pela Lei 14.133/20212. Diante dessa importante alteração legislativa, o Tribunal de Contas da União identificou a oportunidade e a necessidade de revisar, atualizar e reestruturar o Manual de Licitações & Contratos, cuja última edição foi publicada em 2010. O objetivo desta nova edição do manual é fornecer orientações preventivas e pedagógicas para facilitar a interpretação e aplicação da Lei 14.133/2021 por parte da alta administração das organizações públicas e por todos os envolvidos na função de contratações. A intenção é promover a conformidade das contratações públicas com a nova legislação e estimular a adoção de boas práticas de governança e gestão de contratações pelas organizações da Administração Pública federal, aprimorando a capacidade de contratar do setor público. É importante ressaltar que, embora ainda não haja uma jurisprudência vasta e consolidada referente aos novos dispositivos da Lei 14.133/2021, nem regulamentação que esclareça todos os aspectos legais, o TCU entendeu ser oportuna a disseminação de orientações iniciais. Essas orientações incluem considerações sobre conceitos, riscos e jurisprudência que, mesmo fazendo referência à legislação anterior, sejam compatíveis com as regras atuais. 1 Lei 14.133/2021, art. 193, com redação dada pela Lei Complementar 198/2023. 2 Até 30/12/2023, as organizações tiveram a alternativa de escolher entre licitar e contratar pela legislação anterior, desde que a opção escolhida fosse indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta (Lei 14.133/2021, art. 191). 2 A expectativa é de que esta edição seja atualizada periodicamente para acompanhar o amadurecimento natural de aplicação da Lei 14.133/2021, bem como as alterações do texto legal, a publicação da regulamentação pertinente e o surgimento e evolução da jurisprudência do TCU sobre o tema de contratações públicas. Ressalva-se que o escopo deste manual não abrange a Lei 13.303/2016, que rege as empresas públicas e sociedades de economia mista, nem os regulamentos próprios das entidades do terceiro setor. Além disso, não foram abordados regulamentos e legislações específicos de estados e municípios. Portanto, os comentários presentes no manual foram direcionados para organizações públicas federais. No entanto, gestores de outros entes federativos podem utilizar as orientações deste manual, no que for aplicável às suas organizações. 1.2. Organização do conteúdo Esta edição do Manual de Licitações & Contratos aborda a governança e o metaprocesso de contratação, incluindo os processos de planejamento da contratação, seleção do fornecedor e gestão do contrato. No primeiro capítulo, é feita a introdução do manual, no qual são apresentados os principais temas abordados nas demais partes do livro. O segundo capítulo trata da governança das contratações públicas, que consiste em mecanismos e práticas adotados pelas instâncias internas de governança das organizações para direcionar, avaliar e monitorar a gestão das contratações. Neste capítulo, são apresentados os conceitos e práticas relacionados ao tema. Já o terceiro capítulo apresenta o metaprocesso de contratação e os conceitos básicos da Lei 14.133/2021. Neste capítulo, são explicados os principais termos e fundamentos que devem ser compreendidos para o correto entendimento do metaprocesso. O quarto capítulo detalha o processo de planejamento das contratações. Neste capítulo, são apresentados diversos instrumentos e artefatos de planejamento, como o estudo técnico preliminar, o termo de referência, a análise de riscos e o edital. Cada um desses instrumentos é explicado de forma detalhada, com o objetivo de auxiliar os gestores na realização de um planejamento de contratação eficiente e transparente. 3 O quinto capítulo aborda o processo de seleção do fornecedor. Aqui são apresentadas as etapas do procedimento licitatório, o processo de contratação direta, os procedimentos auxiliares e a formalização do contrato. Por fim, o sexto capítulo trata da gestão contratual. Neste capítulo, são abordados os principais aspectos relacionados à execução e fiscalização dos contratos. Para cada um dos temas abordados nos capítulos, são apresentados quadros com informações complementares, descritos a seguir. O quadro de referências normativas traz a base legal e regulamentar do assunto tratado, incluindo enunciados do Conselho da Justiça Federal (CJF) 3 e Orientações Normativas da Advocacia-Geral da União (AGU) 4. Também são citados normativos relacionados à Lei 8.666/1993, quando ainda não foram substituídos por outros relativos à Lei 14.133/2021. O quadro de jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) reúne súmulas e acórdãos em ordem cronológica, evidenciando os entendimentos do Tribunal sobre o tema em questão. Mesmo que as decisões tenham sido proferidas sob a égide de legislações anteriores, como a Lei 8.666/1993 ou a Lei 13.303/2016, são considerados os dispositivos da Lei 14.133/2021. Cabe esclarecer que, embora grande parte da jurisprudência esteja relacionada ao ordenamento da Lei 8.666/1993, é importante citá-la, pois os raciocínios subjacentes a essas interpretações ainda podem ser considerados válidos e aplicáveis às licitações e contratos regidos pela Lei 14.133/2021. Adicionalmente, são sugeridas expressões de pesquisa no portal do TCU na internet, para que os interessados possam se familiarizar com as ferramentas de busca e realizar pesquisas mais específicas e atualizadas. O quadro de riscos identificados destaca os potenciais riscos que podem comprometer o alcance dos objetivos em cada etapa dos processos de trabalho abordados no manual. Esses riscos podem servir como base para a implementação de controles internos pelos gestores. 3 Como dispõe o art. 26 da Portaria CJF 371/2022, os enunciados/entendimentos aprovados no Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal são meramente doutrinários e têm força persuasiva de caráter técnico- jurídico. 4 Orientações de caráter vinculante aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta do Poder Executivo, autarquias e fundações (Lei Complementar 73/1993, art. 4º, inciso XIII c/c art. 11, inciso III e art. 28, inciso II). 4 A descrição dos riscos apresenta a seguinte estrutura: “descrição da causa do risco”, levando ao “evento de risco”, com a consequente “consequência do risco”. Essa abordagem segue a lógica de outras publicações de referência do TCU, como o Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de Tecnologia da Informação e o documento Riscos e Controles nas Aquisições (RCA). No capítulo 3, que trata exclusivamente dos conceitos fundamentais sobre licitações e contratos, não são apresentados quadros de riscos. Isso ocorre porque o objetivo desse capítulo é fornecer uma base conceitual para os leitores, sem aprofundar-se nos riscos específicos associados a cada etapa do metaprocesso de contratação. Esses riscos são abordados em capítulos posteriores do manual. Por fim, o manual também apresenta modelos de documentos, diretrizes e orientações publicados por órgãos governantes superiores (OGS) ou por órgãos de controle, quando existentes. Esses modelos podem servir como referência para os gestores na elaboração de documentos e na condução dos processos de contratação. 5 2. GOVERNANÇA DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS O Tribunal de Contas da União adotou um conceito abrangente para governança pública organizacional, que envolve os mecanismos de liderança, estratégia e controle utilizados para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão nas organizações públicas. O objetivo da governança é garantir a condução adequada das políticas públicas e a prestação de serviços de interesse da sociedade5. Esse conceito foi assimilado pelo Decreto 9.203/20176 e tem como foco as organizações públicas. Ele busca superar um problema comum também presente na governança corporativa, que é o conflito conhecido como “principal-agente” ou “conflito de agência”. Esse conflito ocorre quando o agente, que é o administrador que recebe autoridade e recursos do principal (proprietário), adquire mais informações e controle sobre o que está sendo administrado. Essa vantagem pode levar o agente a agir em benefício próprio, em detrimento dos interesses do principal. Para lidar com esse conflito, as práticas de governança são implementadas visando aumentar a probabilidade de que os administradores atuem de forma efetiva para alcançar os objetivos estabelecidos pelo principal. No caso das organizações públicas, os usuários dos serviços, cidadãos e sociedade desempenham o papel de principal 7. Os agentes públicos atuam como administradores, gerenciando os recursos que são de propriedade do principal. O conceito de governança organizacional apresenta três atividades básicas a serem desempenhadas pelos seus responsáveis 8: a) avaliar, com fundamento em evidências, o ambiente, os cenários, as alternativas, o desempenho e os resultados atuais e os almejados [...] b) direcionar, priorizar e orientar a preparação, a articulação e a coordenação de políticas e de planos, alinhando as funções organizacionais às necessidades das partes interessadas (usuários dos serviços, cidadãos e sociedade em geral) e assegurando o alcance dos objetivos estabelecidos. O direcionamento dá os critérios para o monitoramento. [...] 5 Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 36. 6 Decreto 9.203/2017, art. 2º, inciso I. 7 CF/1988, art. 1º, parágrafo único: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. 8 Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 17 - 18 6 c) monitorar os resultados, o desempenho e o cumprimento de políticas e planos, confrontando-os com as metas estabelecidas e as expectativas das partes interessadas. (Grifo nosso) A Figura 1 a seguir apresenta as práticas de governança organizacional promovidas pelo TCU, no Referencial Básico de Governança Organizacional (RBGO), classificadas nos mecanismos de Liderança, Estratégia e Controle. Figura 1 - Mecanismos e práticas de governança pública organizacional Fonte: Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 52. As práticas de governança pública, quando aplicadas em conjunto, têm um papel crucial no direcionamento das funções de gestão e no monitoramento do desempenho organizacional. O objetivo dessas práticas é garantir que as funções de gestão estejam alinhadas com os objetivos da organização e que, de forma coordenada, contribuam para a entrega dos resultados esperados pela sociedade9. Ao adotar um recorte da governança organizacional com foco no direcionamento da função de contratações, pode-se definir a “governança das contratações públicas” como 10: 9 Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 15, 18 e 148. 10 Adaptado do Acórdão 2622/2015-TCU-Plenario, relatório do Ministro-Relator, parágrafo 2, excerto do relatório da unidade técnica, parágrafo 22. Esse conceito foi adotado em normativos infralegais dos poderes Judiciário e 7 O conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações públicas, com objetivo de que as contratações agreguem valor ao negócio da organização, com riscos aceitáveis. A Lei 14.133/2021 atribui à alta administração dos órgãos e entidades da Administração Pública a responsabilidade pela governança das contratações. Essa Lei estabelece a implementação de processos e estruturas necessários para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos. Isso inclui aspectos relacionados a riscos e controles internos, com ênfase nos de caráter preventivo 11. Conforme previsto na Lei, os processos e estruturas de governança devem ser implementados com vistas ao alcance dos seguintes objetivos 12: Assim, a instância interna de governança (conselho ou alta administração), com base na avaliação dos ambientes interno e externo, bem como nos resultados atuais e almejados, deve direcionar a função de contratações para o alcance desses objetivos, monitorando o desempenho dessa função organizacional. Em contrapartida, a função de contratações deve utilizar as diretrizes estabelecidas pela governança como base para o planejamento de suas ações. Ela deve executar o que foi planejado e controlar os resultados. Se forem detectados problemas ou sinais de possíveis problemas, a Executivo da União, como: a Resolução - CNJ 347/2020, que dispõe sobre a Política de Governança das Contratações Públicas no Poder Judiciário, e a Portaria - Seges/ME 8.678/2021, que dispõe sobre a governança das contratações públicas no âmbito da Administração Pública Federal, autárquica e fundacional. 11 Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único, e art. 169, caput e § 1º. 12 Lei 14.133/2021, art. 11, caput e parágrafo único. 8 função de contratações deve informar à instância interna de governança para que medidas sejam tomadas para resolvê-los ou preveni-los. O Quadro 1 a seguir apresenta um conjunto de práticas para promover a governança das contratações13. Essas práticas são organizadas com base no modelo de governança pública organizacional 14 apresentado pelo Referencial Básico de Governança Pública (RBGO). Além disso, elas estão alinhadas a estudos de organizações de referência no tema 15, e fundamentadas na Lei 14.133/2021, em normativos aplicáveis aos órgãos e entidades da Administração Pública federal e na jurisprudência do TCU. As práticas destacam a necessidade de que a instância interna de governança seja formalmente responsável pela orientação e aprovação das estratégias e políticas internas relacionadas às contratações, bem como pela transparência e accountability16 dos recursos empregados no exercício dessa função organizacional. A primeira e segunda colunas apresentam mecanismos e práticas do modelo de governança organizacional publicado pelo TCU (apresentados anteriormente na Figura 1). A terceira e quarta colunas propõem as práticas de governança das contratações com os respectivos detalhamentos. Para melhor compreensão do texto, é necessário esclarecer o significado dos seguintes verbetes utilizados ao longo deste manual: 13 Não há a pretensão de esgotar todo o conjunto existente de práticas de governança das contratações públicas. 14 As razões para utilizar como referência o modelo de governança pública organizacional proposto pelo TCU foram: o enfoque em organizações públicas federais; o robusto referencial teórico; e o amplo histórico de validação, que inclui não apenas as validações realizadas durante a elaboração do próprio documento, mas também edições anteriores e fiscalizações de governança executadas pelo TCU desde o ano de 2007. 15 Principalmente da ABNT; OCDE; Naspo, o NIGP e o CIPS (associações profissionais sem fins lucrativos que prestam serviços de pesquisa, formação, capacitação e certificação nos temas de governança e gestão das contratações); além do COSO e do IIA, nos temas de gestão de riscos e de controles internos. 16 Vide item 2.5. 17 Decreto 10.947/2022, art. 2º, inciso VI; Resolução - CNJ 347/2020, Anexo, inciso VIII. 9 18 Tribunal de Contas da União, 2020a; Portaria - Seges/ME 8.678/2021, art. 2º, inciso IV. 10 Quadro 1 - Práticas de governança das contratações públicas19 Prática de governança pública Práticas de governança das Mecanismo Detalhamento organizacional contratações Liderança Promover a integridade Promover a integridade nas  Orientar, aprovar e apoiar programa de integridade aplicável às contratações públicas contratações  Orientar, aprovar e apoiar medidas de identificação e gerenciamento de conflito de interesses na função de contratações Estratégia Gerir riscos Gerir riscos das contratações  Estabelecer diretrizes para a gestão de riscos da função de contratações  Estabelecer diretrizes para a gestão de riscos em cada contratação Promover a gestão estratégica Promover a gestão  Estabelecer o modelo de gestão das contratações, que abrange: estratégica das contratações a) aprovar a estrutura da área de contratações e os processos de trabalho que caracterizam a função de contratações; b) estabelecer diretrizes para a gestão de pessoas na função de contratações; e c) estabelecer outras diretrizes necessárias para orientar a função de contratações 20  Orientar, aprovar e apoiar os instrumentos de planejamento da função de contratações, incluindo: 19 Não foram abordadas no modelo as práticas de nível organizacional consideradas não adequadas à particularização para direcionamento da função de contratações, a saber: a) “estabelecer o modelo de governança”, pois é de âmbito organizacional, e não funcional. O enfoque funcional está contemplado na prática “promover a gestão estratégica das contratações”, que aborda a definição do modelo de gestão de contratações; b) “promover a capacidade da liderança”, pois a prática “promover a gestão estratégica das contratações” já aborda a gestão de pessoas na função de contratações, aplicável não somente aos colaboradores e gestores, mas também ao diretor de contratações ou função similar; c) “estabelecer a estratégia”, pois trata-se de prática de âmbito organizacional, e não funcional. O enfoque funcional é visto na prática “promover a gestão estratégica das contratações”, a qual contempla a elaboração do plano diretor dessa função e dos demais instrumentos de planejamento da gestão das contratações; d) “monitorar os resultados organizacionais”, por ser prática de âmbito organizacional, e não funcional. O enfoque funcional é dado na prática “monitorar o desempenho da gestão de contratações”; e e) “monitorar a satisfação dos usuários”, por ser prática de âmbito organizacional, e não funcional. O enfoque funcional é dado na prática “monitorar o desempenho da gestão de contratações”. 20 Exemplos no item 2.3.1.3 deste manual. 11 a) objetivos, indicadores e metas para a função de contratações; b) plano de logística sustentável (PLS); e c) plano de contratações anual (PCA). Monitorar o desempenho das funções Monitorar o desempenho da  Aprovar as rotinas de monitoramento do desempenho da função de contratações de gestão função de contratações  Receber e avaliar os relatórios de controle da área de contratações e efetuar intervenções, quando necessário Controle Promover a transparência Promover a transparência e a  Estabelecer modelo de transparência das contratações accountability das  Responsabilizar-se pela administração dos recursos empregados nas contratações Promover a accountability contratações Assegurar a efetividade da auditoria Assegurar que a auditoria  Informar a auditoria interna acerca dos objetivos, riscos, processos relevantes e prioridades da função de contratações interna interna adicione valor à função de contratações  Contribuir para que os serviços de auditoria interna contemplem a avaliação da governança das contratações, e do processo de gestão de riscos (incluindo os controles internos) da função de contratações, e a apuração de irregularidades nas contratações  Tomar conhecimento das recomendações da auditoria interna e garantir a adoção das ações corretivas necessárias Fonte: Elaboração própria. 12 A seguir, serão apresentadas explicações mais detalhadas sobre cada uma das práticas de governança das contratações públicas. No entanto, é importante mencionar que a governança é um tema complexo e em constante evolução. Ao longo do tempo, novas práticas e abordagens têm sido desenvolvidas e aperfeiçoadas para lidar com os desafios e demandas da Administração Pública. Portanto, as práticas ora sugeridas não esgotam todo o conjunto possível de práticas de governança das contratações, mas somente aquelas consideradas, atualmente, aplicáveis às organizações regidas pela Lei 14.133/2021. Além disso, a implementação das práticas de governança deve ser feita de acordo com a realidade da organização, buscando um formato e nível de complexidade adequados para alcançar os seus objetivos e lidar com os riscos aos quais está exposta. Deve-se evitar a implementação de controles que tenham custos maiores do que os benefícios esperados, como mencionado no artigo 14 do Decreto-lei 200/1967. É importante lembrar que a governança das contratações não é um fim em si mesma. Seu objetivo não é criar estruturas e controles desnecessários ou meramente burocráticos 21. Pelo contrário, seu propósito é garantir que sejam adotadas as medidas necessárias para direcionar o esforço da gestão ao alcance dos resultados de interesse da sociedade. Isso inclui remover controles cujos custos sejam superiores aos possíveis benefícios. Como explicado no Referencial Básico de Governança Pública 22: O propósito da governança não é, nem poderia ser, a criação de mais controles e de mais burocracia. Ao contrário, a governança provê formas de descobrir oportunidades de remover controles desnecessários, que se tornam empecilhos à entrega de resultados, pois seu objetivo é a melhoria do desempenho da organização para a geração de valor (adaptado de OCDE (2017)). Por isso, a mera adoção burocrática de práticas, sem foco nos resultados, não conduz à boa governança e nem condiz com ela. Todas as práticas de governança servem para criar contextos favoráveis à entrega dos resultados esperados pelos cidadãos, com sustentabilidade. 21 Uma das ações possíveis para mitigar riscos é a adoção de controles internos, que devem ser implantados de forma parcimoniosa, de modo a evitar o surgimento de disfunções burocráticas, coloquialmente chamado de "burocratização", como consta de diversos normativos, tais como: Decreto-Lei 200/1967 (Organização da Administração Federal), art. 14; Lei 13.460/2017 (Código de Defesa do Usuário do Serviço Público), art. 5º, incisos IV, XI e XIII; Lei 9.784/1999 (Lei do Processo Administrativo), art. 2º, parágrafo único, incisos VI e IX; Lei 14.129/2021 (Governo Digital), diversos dispositivos, com destaque para o art. 3º, incisos I a IV, VII a XVI, XXII, XXV e XXVI); Decreto 9.094/2017 (Simplificação do atendimento prestado aos usuários dos serviços públicos), art. 1º, incisos IV a VIII; Decreto 8.936/2016 (Plataforma de Cidadania Digital), art. 1º; Decreto 9.191/2017 (item 17 do Anexo do decreto); e Decreto 9.203/2017 (Política de Governança da APF), art. 4º, inciso II. 22 Tribunal de Contas da União, 2020b, p. 15. 13 2.1. Promoção da integridade nas contratações A promoção da integridade tem sido indicada como um dos principais mecanismos para combater o problema clássico do “principal-agente” no setor público. Como mencionado anteriormente, esse problema ocorre quando os agentes públicos (agente), embora contratados para trabalhar em prol do interesse da sociedade (principal), podem agir orientados de acordo com seus próprios interesses ou dos grupos aos quais pertencem. Desse conflito, surgem as práticas de corrupção e as ineficiências no setor público. No contexto das contratações públicas, esse dilema pode ser ainda mais evidente e preocupante, dado o alto volume de recursos empregados, a importância dos contratos como instrumentos de suporte das políticas públicas23 e, por vezes, a alta complexidade das operações relacionadas às contratações. Isso é agravado pela baixa capacitação das equipes e pela sobrecarga de trabalho. Assim, torna-se essencial a adoção de medidas que cultivem uma cultura focada no atendimento do interesse público na função de contratações e que reduzam a vulnerabilidade de seus processos à corrupção. Isso começa pela definição e comunicação clara, tanto interna quanto externamente à organização, dos valores e padrões de conduta esperados dos profissionais que atuam na função de contratações, bem como dos procedimentos para prevenir a violação desses padrões de integridade. A Lei 14.133/2021 reiterou em seus dispositivos a necessidade de observar controles internos para promover um ambiente de integridade nas contratações (como disposto no Quadro 2). Além disso, destacou o papel da alta administração das organizações de estabelecer um conjunto de medidas para reduzir a ocorrência de fraudes, corrupção e outros atos antiéticos24. A promoção da integridade nas contratações públicas envolve: 23 Exemplos na Lei 14.133/2021: preservação do meio ambiente (art. 26, inciso II, art. 45 e art. 144); promoção do desenvolvimento nacional sustentável (art. 5º e art. 11, inciso IV); desenvolvimento de microempresas, empresas de pequeno porte e microempreendedores (art. 4º); inclusão social (art. 25, § 9º; art. 60, inciso III, art. 63, inciso IV; art. 45, inciso VI; art. 75, inciso XIV; art. 92, inciso XVII; e art. 116); e preservação do patrimônio histórico (art. 45, inciso V). 24 Lei 14.133/2021, art. 7º, art. 11, parágrafo único, e art. 169, § 1º. 14 25 NASPO, 2019a, p. 3. 26 Lei 14.133/2021, art. 11, inciso I, art. 18, inciso VIII, art. 32, § 1º, incisos VIII e X, art. 44, art. 61, caput, art. 75, § 3º, art. 169, § 1º. 27 Lei 14.133/2021, arts. 5º, 6º, inciso XX, 18, inciso I, § 1º, inciso I; 76; 104, inciso I; 137 inciso VIII; 147; 148; e 171, § 1º, inciso II. 28 OCDE, 2015, p. 7. 29 Lei 14.133/2021, art. 11, parágrafo único, e art. 169, § 1º. 30 Como as dispostas no art. 7º, inciso III, no art. 9º, §§ 1º e 2º, e no art. 32, § 2º c/c § 1º, inciso XI. 31 Lei 14.133/2021, art. 5º, art. 7º, § 1º, e art. 169, § 3º, inciso II. 15 d.1) sua obrigatoriedade de implantação por empresas que celebrem contratos de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto 35 com a Administração Pública; d.2) sua utilização como critério de desempate de propostas; e d.3) sua adoção como fator a ser considerado na aplicação de sanções; e ainda como condição de reabilitação de licitante ou contratado. Quadro 2 - Referências normativas para promoção da integridade nas contratações Normativos Dispositivos Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios [...] do interesse público, [...] da segregação de funções [...] Art. 11. Parágrafo único. A alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, [...] com o Lei 14.133/2021 intuito de promover um ambiente íntegro e confiável [...]. Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade [...] designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:[...] 32 Lei 14.133/2021, art. 36, § 3º, art. 37, inciso III, art. 60, inciso II, e art. 88, § 3º. 33 Naspo, 2019a, p. 9. 34 Lei 14.133/2021, art. 25, § 4º, art. 60, inciso IV, art. 156, § 1º, inciso V, e art. 163, parágrafo único. 35 Consideradas aquelas de valor estimado superior a R$ 200.000.000 (Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso XXII. Valor atualizado anualmente pelo Poder Executivo federal). 16 III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil. § 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação. Art. 9º [...] § 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria. § 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica. [...] Art. 10. Se as autoridades competentes e os servidores públicos que tiverem participado dos procedimentos relacionados às licitações e aos contratos de que trata esta Lei precisarem defender-se nas esferas administrativa, controladora ou judicial em razão de ato praticado com estrita observância de orientação constante em parecer jurídico elaborado na forma do § 1º do art. 53 desta Lei, a advocacia pública promoverá, a critério do agente público, sua representação judicial ou extrajudicial. § 1º Não se aplica o disposto no caput deste artigo quando: [...] II - provas da prática de atos ilícitos dolosos constarem nos autos do processo administrativo ou judicial. [...] Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente: I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários; III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta; IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação; V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si; VI - pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista Art. 25. [...] § 4º Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, conforme regulamento que disporá sobre as medidas a serem adotadas, a forma de comprovação e as penalidades pelo seu descumprimento. Art. 32 [...] 17 XI - § 2º Os profissionais contratados para os fins do inciso XI do § 1º deste artigo assinarão termo de confidencialidade e abster-se-ão de atividades que possam configurar conflito de interesses. Art. 36 [...] § 3º O desempenho pretérito na execução de contratos com a Administração Pública deverá ser considerado na pontuação técnica, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 88 desta Lei e em regulamento. Art. 37 O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por: [...] III - atribuição de notas por desempenho do licitante em contratações anteriores [...]. Art. 48 [...] Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. [...] Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: [...] II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; [...] IV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Art. 88 [...] § 3º A atuação do contratado no cumprimento de obrigações assumidas será avaliada pelo contratante, [...], o que constará do registro cadastral em que a inscrição for realizada. [...] Art. 122 [...] § 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação. Art. 156. [...] § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: [...] V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle. Art. 163. [...] Parágrafo único. A sanção pelas infrações previstas nos incisos VIII e XII do caput do art. 155 desta Lei exigirá, como condição de reabilitação do licitante ou contratado, a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade pelo responsável. Art. 169. [...] § 1º Na forma de regulamento, a implementação das práticas a que se refere o caput deste artigo será de responsabilidade da alta administração do órgão ou entidade e levará em consideração os custos e os benefícios decorrentes de sua implementação, optando- se pelas medidas que promovam relações íntegras e confiáveis, com segurança jurídica para todos os envolvidos, e que produzam o resultado mais vantajoso para a Administração, com eficiência, eficácia e efetividade nas contratações públicas. Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B: “DOS CRIMES EM LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS [...] Art. 337-G. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração Pública, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário: [...] (Grifo nosso) 18 Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as Lei 13.460/2017 seguintes diretrizes: [...] XII - observância dos códigos de ética ou de conduta aplicáveis às várias categorias de agentes públicos; (Grifo nosso) Art. 2º Submetem-se ao regime desta Lei os ocupantes dos seguintes cargos e empregos: I - de ministro de Estado; II - de natureza especial ou equivalentes; III - de presidente, vice-presidente e diretor, ou equivalentes, de autarquias, fundações públicas, empresas públicas ou sociedades de economia mista; e IV - do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS, níveis 6 e 5 ou equivalentes. Art. 5º Configura conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal: I - divulgar ou fazer uso de informação privilegiada, em proveito próprio ou de terceiro, obtida em razão das atividades exercidas; II - exercer atividade que implique a prestação de serviços ou a manutenção de relação de negócio com pessoa física ou jurídica que tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe; III - exercer, direta ou indiretamente, atividade que em razão da sua natureza seja incompatível com as atribuições do cargo ou emprego, considerando-se como tal, inclusive, a atividade desenvolvida em áreas ou matérias correlatas; IV - atuar, ainda que informalmente, como procurador, consultor, assessor ou intermediário de interesses privados nos órgãos ou entidades da Administração Pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; V - praticar ato em benefício de interesse de pessoa jurídica de que participe o agente público, seu cônjuge, companheiro ou parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, e que possa ser por ele beneficiada ou influir em seus atos de gestão; Lei 12.813/2013 VI - receber presente de quem tenha interesse em decisão do agente público ou de colegiado do qual este participe fora dos limites e condições estabelecidos em regulamento; e VII - prestar serviços, ainda que eventuais, a empresa cuja atividade seja controlada, fiscalizada ou regulada pelo ente ao qual o agente público está vinculado. Art. 6º Configura conflito de interesses após o exercício de cargo ou emprego no âmbito do Poder Executivo federal: I - a qualquer tempo, divulgar ou fazer uso de informação privilegiada obtida em razão das atividades exercidas; e II - no período de 6 (seis) meses, contado da data da dispensa, exoneração, destituição, demissão ou aposentadoria, salvo quando expressamente autorizado, conforme o caso, pela Comissão de Ética Pública ou pela Controladoria-Geral da União: a) prestar, direta ou indiretamente, qualquer tipo de serviço a pessoa física ou jurídica com quem tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego; b) aceitar cargo de administrador ou conselheiro ou estabelecer vínculo profissional com pessoa física ou jurídica que desempenhe atividade relacionada à área de competência do cargo ou emprego ocupado; c) celebrar com órgãos ou entidades do Poder Executivo federal contratos de serviço, consultoria, assessoramento ou atividades similares, vinculados, ainda que indiretamente, ao órgão ou entidade em que tenha ocupado o cargo ou emprego; ou d) intervir, direta ou indiretamente, em favor de interesse privado perante órgão ou entidade em que haja ocupado cargo ou emprego ou com o qual tenha estabelecido relacionamento relevante em razão do exercício do cargo ou emprego. (Grifo nosso) 19 Art. 5º Constituem atos lesivos à Administração Pública [...] IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de Lei 12.846/2013 licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a Administração Pública; V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional. (Grifo nosso) Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito [...] II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; [...] VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre qualquer dado técnico que envolva obras públicas ou qualquer outro serviço ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades referidas no art. 1º desta Lei; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) [...] IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário [...] VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, Lei 8.429/1992 acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública [...] V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) [...] XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (Grifo nosso) Art. 4º São diretrizes da governança pública: [...] V - fazer incorporar padrões elevados de conduta pela alta administração para Decreto 9.203/2017 orientar o comportamento dos agentes públicos, em consonância com as funções e as atribuições de seus órgãos e de suas entidades; Art. 5º São mecanismos para o exercício da governança pública: 20 I - liderança, que compreende conjunto de práticas de natureza humana ou comportamental exercida nos principais cargos das organizações, para assegurar a existência das condições mínimas para o exercício da boa governança, quais sejam: a) integridade; Art. 19. Os órgãos e as entidades da administração direta, autárquica e fundacional instituirão programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção, estruturado nos seguintes eixos: I - comprometimento e apoio da alta administração; II - existência de unidade responsável pela implementação no órgão ou na entidade; III - análise, avaliação e gestão dos riscos associados ao tema da integridade; e IV - monitoramento contínuo dos atributos do programa de integridade. (Grifo nosso) Art. 1º A vedação do nepotismo no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública federal direta e indireta observará o disposto neste Decreto. [...] Art. 3º No âmbito de cada órgão e de cada entidade, são vedadas as nomeações, contratações ou designações de familiar de Ministro de Estado, familiar da máxima autoridade administrativa correspondente ou, ainda, familiar de ocupante de cargo em comissão ou função de confiança de direção, chefia ou assessoramento, para: [...] § 3º É vedada também a contratação direta, sem licitação, por órgão ou entidade da Administração Pública federal de pessoa jurídica na qual haja administrador Decreto 7.203/2010 ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão e de cada entidade. [...] Art. 7º Os editais de licitação para a contratação de empresa prestadora de serviço terceirizado, assim como os convênios e instrumentos equivalentes para contratação de entidade que desenvolva projeto no âmbito de órgão ou entidade da Administração Pública federal, deverão estabelecer vedação de que familiar de agente público preste serviços no órgão ou entidade em que este exerça cargo em comissão ou função de confiança. (Grifo nosso) Art. 5º São diretrizes da governança nas contratações públicas: [...] III - promoção de ambiente negocial íntegro e confiável; Portaria - Seges/ME Art. 17. Compete ao órgão ou entidade, quanto à gestão dos contratos: [...] 8.678/2021 V - prever a implantação de programas de integridade pelo contratado, de acordo com a Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, na hipótese de objetos de grande vulto, e para os demais casos, quando aplicável; e [...] (Grifo nosso) Art. 2º A Política de Governança das Contratações Públicas dos Órgãos e Conselhos do Poder Judiciário rege-se pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, da economicidade, do desenvolvimento sustentável, da isonomia, da integridade, da confiabilidade, da probidade administrativa, da motivação, da segurança jurídica, da prestação de contas e responsabilidade, da transparência, do interesse público e pelos demais princípios constitucionais e legais e atos normativos correlatos. Art. 3º A Governança e a Gestão das Contratações Públicas dos órgãos do Poder Resolução - CNJ Judiciário devem observar as seguintes diretrizes: [...] 347/2020 III - fomento à integridade e conformidade legal dos atos praticados; Art. 4º São funções da governança das contratações públicas nos órgãos do Poder Judiciário: [...] III - promover a integridade do ambiente e a sustentabilidade das contratações públicas, incluindo aspectos de acessibilidade e inclusão; e Art. 28. Compete aos órgãos do Poder Judiciário: I - adotar código de ética formalmente, inclusive avaliando a necessidade de complementá-lo ante as atividades específicas da gestão de contratações; II - promover ações de disseminação, capacitação ou treinamento do código de ética; 21 III - constituir comissão de ética ou outro mecanismo colegiado de controle e monitoramento do cumprimento do código de ética instituído; e IV - estabelecer diretrizes para garantir que, de ofício, sejam apurados os fatos com indício de irregularidade ou contrários à política de governança de contratações, promovendo a responsabilização em caso de comprovação. Art. 36. Ficam definidos os seguintes subcomitês temáticos, os quais deverão desempenhar as funções explicitadas abaixo: [...] IV - Gestão de Pessoas [...] f. estabelecer e acompanhar as ações de incremento da integridade e éticas dos servidores envolvidos nas atividades de aquisições. (Grifo nosso) Art. 2º Os órgãos do Poder Judiciário poderão contar com sistemas de integridade, cujos principais objetivos serão a disseminação e a implementação de uma cultura de integridade e a promoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção e à punição de fraudes e demais irregularidades, bem como à correção das falhas sistêmicas identificadas. Parágrafo único. Os sistemas de integridade serão estruturados nos seguintes eixos: I - comprometimento e apoio explícito da alta administração dos respectivos órgãos; Resolução - CNJ II - existência de órgão gestor responsável pela sua implementação e coordenação em 410/2021 cada tribunal; III - análise, avaliação e gestão dos riscos; e IV - monitoramento permanente, aprimoramento contínuo e capacitação. Art. 3º São diretrizes para concepção e implementação de sistemas de integridade: [...] IV - avaliação do grau de risco de integridade nas contratações e convênios públicos; e (Grifo nosso) Fonte: Elaboração própria com base nas normas consultadas. Quadro 3 - Jurisprudência do TCU Acórdãos Dispositivos 1.8.1.5. fragilidades nas atividades de compras e contratações: [...] Acórdão 3457/2016- 1.8.1.5.7. ausência de rotinas de prevenção de fraudes e conluios, tais como a verificação TCU-Primeira de possíveis relacionamentos entre sócios/administradores das empresas, existência de Câmara parentesco entre dirigentes das empresas com servidores da [omissis]; 9.1. recomendar ao [omissis], com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I c/c art. 250, inciso III do RI/TCU, a adoção das seguintes medidas: [...] 9.1.4. adotar código de Acórdão 2373/2016- ética para orientar a atuação de todos os servidores, empregados e colaboradores; TCU-Plenário 9.1.5. promover ações de disseminação, capacitação ou treinamento do código de ética adotado; 9.1.6. constituir comissão de ética ou outro mecanismo de controle e monitoramento do cumprimento do código de ética instituído; (Grifo nosso) 9.3. recomendar à Comissão de Ética Pública que, em atenção ao Decreto 6.029/2007, art. 4º, IV, oriente as organizações sob sua esfera de atuação sobre a importância da implantação do código de ética, em especial a necessidade de: 9.3.1. adotar código de ética formalmente, inclusive avaliando a necessidade de Acórdão 2622/2015- complementar o código de ética do servidor público federal ante as suas atividades TCU-Plenário específicas; 9.3.2. promover ações de disseminação, capacitação ou treinamento do código de ética;

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