Penología Cuarta Edición PDF

1 LUIS RODRIGUEZ MANZANERA. PROFESOR TITULAR DE CRIMINOLOGÍA Y PENOLOGÍA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO Y EN LA UNIVERSIDAD LA SALLE, MIEMBRO DE NUMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE CIENCIAS PENALES DE LA ACADEMIA MEXICANA DE CRIMINALISTICA, PRESIDENTE DE LA...

1 LUIS RODRIGUEZ MANZANERA. PROFESOR TITULAR DE CRIMINOLOGÍA Y PENOLOGÍA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO Y EN LA UNIVERSIDAD LA SALLE, MIEMBRO DE NUMERO DE LA ACADEMIA MEXICANA DE CIENCIAS PENALES DE LA ACADEMIA MEXICANA DE CRIMINALISTICA, PRESIDENTE DE LA SOCIEDAD MEXICANA DE CRIMINOLOGIA, INVESTIGADOR NACIONAL. SISTEMA NACIONAL DE INVESTIGADORES PENOLOGIA CUARTA EDICION  86 CAPITULO VI PUNIBILIDAD, PUNICION, PENA VI. 1 INTRODUCCION Al analizar las diversas teorías que tratan de explicar la reacción penal y su finalidad, surgen una serie de contradicciones que confunden y no permiten avanzar la teoría penológica. Con un grupo de distinguidos colegas nos reunimos bajo el patrocinio de la Sociedad Mexicana de Criminología para estudiar las ideas básicas y proponer un nuevo marco teórico que pudiera ser de utilidad para los futuros desarrollos de la Penología, así como de las diversas ciencias penales.78 Lo primero que salto a la vista fue que, bajo el término "pena", se incluían diferentes fenómenos, con legitimación, instancia, finalidad, principios y características diversas. Era necesario distinguir, al menos, tres mementos diferentes en la reacción penal: el legislativo, al crearse la norma y la amenaza de sanción, a la que llamamos "punibilidad"; al judicial, al fijarse la punibilidad, denominada por nosotros "punición"; y el momento ejecutivo, para el que dejamos el termino "pena". En esta forma se supero el problema semántico, y de ahí se partió a analizar por separado: punibilidad, punición y pena, comprobando que se trata de fenómenos diferentes, logrando eliminar la retribución como función de la reacción penal y obteniendo un cuadro comparativo que pensamos puede ser de utilidad y por lo tanto lo reproducimos al final de este capitulo. 78 Entre otros participaron Elpidio Ramírez, Esteban Righi, Zulita Fellini, Luís de la Barreda, Eduardo Marínez de la Vega, Maria Elena Mancilla, Guillermina Sermina, José Antonio Saldaña y Maria de la Luz Lima.  87 LUIS RODRIGUEZ MANZANERA Para poder realizar el estudio a fondo, se tomaron en cuenta no solamente los fines o funciones, sino también otros elementos, como la legalidad, la legitimación, los límites y los principios. La legalidad hace referencia a la conformidad con un orden jurídico preestablecido, en tanto que la legitimación se relaciona con el valor intrínseco de la figura en estudio. Los límites nos indican las barreras que no pueden sobrepasarse, so pena de perder la legitimación. Los principios rectores básicos son también expuestos, sin intención de ser exhaustivos. Como podrá observarse, debe haber coincidencia entre principios, límites, legalidad y legitimación con la finalidad o función, de lo contrario, al encontrar contradicción, es necesario hacer los correctivos correspondientes. VI. 2 LA PUNIBILIDAD VI.2.1 Concepto La punibilidad es resultado de la actividad legislativa, independientemente de quien o quienes estén encargados de legislar en cada Estado, país o región. La punibilidad consiste en una amenaza de privación o restricción de bienes, que queda plasmada en la ley para los casos de desobediencia al deber jurídico penal. La punibilidad es, por lo tanto. la posibilidad de sancionar al sujeto que realiza algo prohibido o que deja de hacer algo ordenado por la ley penal. Para Luís de la Barreda es la "Conminación de privación o restricción de bienes del autor del delito, formulada por el legislador para la prevención general, y determinada cualitativamente por la clase de bien tutelado y cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataque a este". 79 79 DE LA BARREDA, Luís, Justicia Penal y Derechos Humanos, Porrúa México, 1997, p. 79.  88 PENOLOGIA VI.2.2 Legalidad y legitimación La actividad legislativa, y por lo tanto la punibilidad, se ven legalizadas, siempre y cuando se hayan seguido los procedimientos que impone la norma correspondiente (por lo general la norma constitucional). La legitimación existe, por el deber de tutela de los intereses sociales que el gobierno tiene frente a la comunidad. Pero además, solamente es legítima la punibilidad, si en el mundo fáctico se presenta una efectiva amenaza o un real daño a los bienes, si de hecho se presentan las conductas antisociales, y no hay más remedio que recurrir a la amenaza. Es decir, que deben haberse agotado todos los demás medios preventivos (jurídicos y no jurídicos) antes de llegar a la punibilidad, de lo contrario no estará legitimada. VI.2.3 Finalidad En cuanto a la finalidad (o función) de la punibilidad, no puede ser otra que la Prevención General. Como hemos visto ampliamente, la Prevención General consiste en el evitar determinadas conductas antisociales gracias a la intimidación que produce la amenaza contenida en la norma penal. La Prevención General se entiende y se explica en su mayor amplitud en el momento legislativo, además, en la punibilidad no se encuentran funciones secundarias como en la punición y en la pena, lo que nos hace ver con cierta claridad, que efectivamente se trata de tres circunstancias diferentes con finalidad diversa. Pero además, no podemos olvidar la llamada "prevención general positiva", pues aquí la punibilidad tiene una clara función de declaración y afirmación de valores, y su jerarquización por medio de la amenaza, para que la comunidad reconozca y respete los bienes tutelados. VI.2.4 Determinación y límites La determinación de la punibilidad debe obedecer a claros criterios cualitativos y cuantitativos.  89 LUIS RODRIGUEZ MANZANERA Desde el punto de vista cualitativo, la punibilidad debe ser idónea para la prevención, es decir, debe ser la adecuada para cumplir con su finalidad. Cuantitativamente, debe regir la magnitud del bien tutelado y la forma y calidad del ataque a este. De aquí, que la punibilidad tenga marcados limites, los cuales están determinados en primer lugar por la legitimación y la necesidad, y en segundo lugar por los derechos humanos y por el bien protegido. Aunque el termino Derechos Humanos pudiera ser muy amplio, y en ocasiones ambiguo, no cabe duda que es de gran utilidad para señalar un limite del cual no puede pasar la amenaza, dicho en otra forma, la conminación no puede consistir en privación de bienes que pudiera violar los derechos humanos. Es importante señalar esto ya que la protección de los Derechos Humanos debe surgir desde la punibilidad, para evitar la posibilidad al juez y al ejecutor de tener base legal para violarlos. En cuanto al bien protegido, este nos indica los límites de la amenaza, pues en forma alguna puede romperse la proporción, no podría amenazarse con la muerte a quien robara. Es indudable que el fin (la prevención general) no justifica los medios (la crueldad. la desproporción, la violación de los derechos humanos VI. 2.5 Principios La punibilidad debe seguir ciertos principios rectores, además de la legitimidad y legitimación, que son: la necesidad, la generalidad, la abstracción, y el monopolio del jus puniendi. a) Principio de necesidad. La amenaza debe ser indispensable, ya lo decía la Asamblea Constituyente Francesa del 89: "La ley no debe establecer mas que penas estrictamente necesarias." Es mas, ni siquiera debe legislarse si no se han agotado otras medidas de prevención. Desde este punto debe considerarse al Derecho Penal como un "mal necesario", en  94 PENOLOGIA En principio basta que el juez haya dictado legalmente la sentencia para que la pena sea legal, pero ya en ejecución propiamente dicha, es necesario el cumplimiento de las normas de Derecho Ejecutivo Penal. Para que la pena sea legitima, es necesario que haya existido previamente la comisión del delito por el sujeto penado. Lo anterior es claro en los casos de error judicial, en que se ha condenado a un inocente; la pena es legal, ya que está amparada por una sentencia, pero no es legítima, pues el sujeto no cometió el hecho. En algunos países procede el "indulto necesario" para remediar estos casos, en otros se habla de "reconocimiento de inocencia". "A la pena nadie esta obligado hasta ser condenado" decía Vitoria, y este principio no debe olvidarse, principalmente por las injusticias que se cometen en prisión preventiva. No se puede aplicar una pena (ni a titulo de tratamiento) si el sujeto no ha sido previamente oído en juicio y ha tenido oportunidad de defenderse. VI.4.3 Finalidad La finalidad de la pena es, principalmente la Prevención Especial, es decir, va dirigida básicamente a impedir que el sujeto en cuestión reincida, y se justificaría como instrumento de repersonalización de individuo. En este caso va implícita una segunda finalidad de Prevención General, ya que al sancionar al delincuente se refuerza la intimidación de la colectividad, y se ejemplifica a los demás para que se abstengan de violar la norma. VI. 4.4 Límites Los limites de la Pena, al igual que los de la Punibilidad y de la Punición, los determinan los Derechos Humanos en primer y principal lugar. En este punto es necesario recalcar la idea de respeto a los Derechos Humanos, ya que es en la ejecución de las sanciones, principalmente en la pena privativa de libertad, en donde mayores violaciones se han encontrado.  95 LUIS RODRIGUEZ MANZANERA Para los juristas, la Pena debe tener como limite máximo la culpabilidad del sujeto. VI. 4. 5 Principios Los principios rectores de la pena son: a) Principio de necesidad. Como en los casos anteriores el principio de necesidad es fundamental para entender la moderna Política Criminológica en todas sus partes, incluida, desde luego, la Política Penológica. En este caso, el principio de necesidad indica que solo se debe privar o restringir de bienes a titulo de pena, en casos en que sea indispensable. Lo que nos da la pauta en el principio de necesidad es la finalidad o función de cada momento o instancia, en este caso, la pena no se ejecuta si no es indispensable para la Prevención Especial y si no se altera seriamente la Prevención General. Los avances en este terreno han sido notables y han aparecido instituciones como la libertad condicional, la libertad bajo palabra parol, probation sursis , condena, condicional, etc., que suspenden o interrumpen la pena privativa de libertad. b) Principio de personalidad. Solamente al culpable de la infracción puede ejecutarse, la pena no puede ser trascendente. Actualmente las penas ya no son, trascendentes, al menos desde el punto de vista jurídico, pero penologicamente no cabe duda de que la pena trasciende, principalmente a la familia que se ve estigmatizada, empobrecida, lastimada, abandonada. Una de las misiones más importantes de la penología moderna debe ser la búsqueda de las penas no trascendentes. c) Principio de individualización. No puede ejecutarse a todos por igual, aunque dos sentencias sean iguales, en el momento de la ejecución deben tomarse en cuenta las peculiaridades individuales del reo. d) Principio de particularidad. Se sanciona a un sujeto en particular y determinado, no es como la Punibilidad, que sigue el principio de generalidad.  96 VI.4.6 Cuadro reacción penal (niveles) DENOMICACIÓN MOMENTO CONCEPTO LEGALIDAD LEGITIMACIÓN FINALIDAD LIMITES PRINCIPIOS (instancia) (función) PUNIBILIDAD LEGISLATIVO Descrpcion Procedimientos Aparicion en el Prevencion Derechos Abstracción generalizad legislativos mundo factico de general humanos. GeneralidadPErmanancia y abstracta constitucionales conductas Bienes Monopolio legislativo conminación antisociales. protegidos que se hace Obligación del haber a los gobierno de agotado los subditos. tutelar los medios Amenaza de intereses sociales preventivos privación o restricción de bienes Psibilidad de sancionar al sujeto que falta al deber juridico penal. PUNICIÓN JUDICIAL Fijación de Proceso tal y Efectiva Reafirmar la Culpabilidad Concreción la concreta como la comision del prevencion Particularidad privación o garantiza la deito por el sujeto general Necesidad restricicion Constitución Iniciar la Personalidad de bienes. Cumplimiento prevencion Legalidad Concreción de las normas especial Competencia de la procesales Judicial punibilidad Defensa Individualización PENA EJECUTIVO Real Sentencia Efectiva comision Prevencion Culpabilidad Particularidad privación o condenatoria del delito por el especial Derechos Concreción restricción Cumplimiento sujeto Reforzar la Humanos Necesidad de bienes de las normas prevencion Individualización Ejecución de de ejecución general Personalidad la punicion penal  97 CAPITULO VII LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA REACCIÓN PENAL VII. 1 CONCEPTO Individualizar o individuar significa especificar una cosa, tratar de ella con particularidad y pormenor. Determinar individuos comprendidos en la especie.81 Para Marc Ancel82 "consiste en establecer un tratamiento de antisocialidad que se ha manifestado en el acto delictivo y del que la infracción realizada es contrariamente síntoma y medida". También se entiende como "adaptación de la sanción penal correspondiente a las circunstancias exteriores de ejecución y a las peculiares del delincuente". 83 Para nosotros, en su fase final, individualizar significa el adaptar la ejecución de una pena a las características personales del delincuente, pena que ha sido determinada por el juez tomando en cuenta, principalmente, el delito cometido el daño causado y otras circunstancias del infractor y de su victima (punición), y de acuerdo a la enunciación de la legislación correspondiente (punibilidad). La individualización tiene como limites el principio de legalidad, ya estudiado, y los medios materiales y técnicos con que se cuente en realidad. 81 Diccionario de la Real Academia de la Lengua. 82 Cit. por Neuman, p. 80. 83 DE PlNA, Rafael, Diccionario de Derecho, 3a ed., Ed. Porrúa, México, 1973, p. 205.  108 LUIS RODRIGUEZ MANZANERA el daño causado, y de acuerdo con la personalidad del delincuente. An Antes de emprender el es estudio de las las penas en particu icular lar, es necesario ver los intentos de clasificación que de las mismas se han hecho. La reacción penal puede clasificarse de acuerdo a su autonomía, duración, divisibilidad, aplicabilidad, reo, fin y bien jurídico. VII.8.1 De acuerdo a su autonomía, la reacción penal debe dividirse en: a) Principal: Es aquella que puede darse sola y no implica la existencia de otra pena, como ejemplo podemos mencionar: capital, privativas y restrictivas de libe libertad, rtad, pecun pecuniari iaria, a, etcétera. b) Accesoria: Que viene acompañando a la reacción principal y que es, de hecho, complemento de aquella: inhabilitación para ciertos cargos, limitación en el ejercicio de algunos derechos, etcétera. Au Aunque alg alguunas re reaccion iones acaccesorias ias so son en mu mucha co consecuencia de la la principal, deben limitarse para evitar el problema de la pena doble o mixta. VII.8.2 Por su duración las reacciones pueden, ser: a) Perpetuas: Cuando el reo se ve privado para siempre de un bien jurídico (multa, muerte, cadena perpetua). b) Temporales: Cuando la privación es pasajera (suspensión de derechos, cárcel, etcétera). Las reacciones perpetuas representan, principalmente cuando son privativas de libertad, el fracaso de la prevención especial, son el pesimismo penal y la negación de la fe en el hombre. VII.8.3 Por su divisibilidad, o sea la posibilidad de ser fraccionadas, sea en cantidad, sea en tiempo, las reacciones son: a) Divisibles (multa, prisión). b) Indivisibles (muerte, infamante).  109 PENOLOGIA Para la individualización, las sanciones deben ser, hasta donde sea posible, divisibles. VII.8.4 En cuanto a su aplicabilidad, y esto hace reverencia los niveles de punibilidad, y punición las penas podrían clasificarse en: a) Paralelas: Cuando se puede escoger entre dos formas de aplicación de pena (detención o prisión). b) Alternativas: Cuando pueden elegirse entre dos sanciones de diferente naturaleza naturaleza (multa, (multa, prisión). c) Conjuntas : En las cuales se aplican varias sanciones una presupone la otra (prisión (prisión mas mas trabajo). d) Unicas: Cuando existe una sola punibilidad y no hay otra posibilidad. Com Como es fácil fácil entender, entender, lo ideal es que todas las punibilidades punibilidades fueran alternativas alternativas para para perm permititirir al juez fijar fijar la punición adecua adecuada. da. VII.8.5 Tomando en cuenta al sujeto al que van dirigidas. Las reacciones pueden ser de intimidación, de corrección y de eliminación, según Cuello uello Calón Calón (que aquí aquí confunde fin fin con sujeto) "se dividen dividen las penas penas en penas de intimidación', indicadas para individuos no corrompidos, en quienes aun existe el resorte de la moralidad que es preciso reforzar con el miedo a la pena; penas penas dede 'corrección' que tiende tienden n a reforzar reforzar el carácter carácter pervertido pervertido de aquell aquellos os delincuentes corrompidos moralmente, pero reputados corregibles; y penas de 'eliminación' o de 'seguridad', para los criminales incorregibles y peligrosos a quienes es preciso, para seguridad social, colocar en situación de no causar daños a los demás".94 VII.8.6 Atendiendo al fin que se se proponen, las reacciones se dividirían en: a) Reparatorias: Buscan suprimir el estado o acto antijurídico y reparar los daños causados. 94 CUELLO CALON, Eugenio, Derecho penal, 98 ed., Editora Nacional, México, 1973, p. 583.  110 LUIS LUIS RODRIGUEZ MANZANERA b) Represivas : Su finalidad es exclusivamente retributiva. c) Eliminatorias: Buscan mas la desaparición del delincuente que la misma retribución. d) Preventivas: Van hacia el tratamiento y la adaptación del criminal. Como hemos visto, se debe preferir la sanción preventiva a las demás, sin que esto implique el olvido de la función de prevención general. VII.8.7 De acuerdo al bien, jurídico amenazado (punibilidad), fijado (punición), o del cual priva, parcial o definitivamente al delincuente, la reacción se clasificaría como: a) Capital; f) Centrifuga; b) Corporal; g) Laboral Laboral;; c) Infamante; Infamante; h) Pecuniari Pecuniaria; a; d) Restrictiva; estrictiva; i) Imagina Imaginaria, ria, y e) Centrípeta; j) Mixta. No hay duda que las sanciones se diferencian, en un principio, de acuerdo al bien jurídicamente tutelado, pues al imperar el talión, el reo se ve dañado exactamente en el bien que el daño, y esto se va conservando durante mucho tiempo; y aun en nuestra época, el sentir popular lleva en mucho esta tónica, de pagar con un bien similar al que se agravio. La eficacia del talión se vio comprometida, en primer lugar, por haber bienes sociales que no tienen correspondencia con bienes individuales, como podría ser la "seguridad pública" o más claramente, la "estructura" o "seguridad" del estado o de las instituciones nacionales. En segundo lugar, existen delitos en los que repugna repetir el acto del amor en su contra, tal es el caso de los delitos llamados "sexuales", o los que llevan un profundo sentido religioso (sacrilegio). Por esto, no hay ya una exacta coincidencia entre el bien dañado por el criminal y el bien del que se priva a este.