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L'imprenditore Art. 2082 cc: È IMPRENDITORE chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi: ★ Attività produttiva L'impresa è attività produttiva di nuova ricchezza, infatti non può...

L'imprenditore Art. 2082 cc: È IMPRENDITORE chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o di servizi: ★ Attività produttiva L'impresa è attività produttiva di nuova ricchezza, infatti non può essere solo attività di mero godimento (locazione); tuttavia può essere al tempo stesso sia attività di godimento di beni preesistenti (immobile) sia attività di produzione di nuovi beni e servizi (albergo). Altro esempio è l'impiego di proprio denaro nella compravendita di strumenti finanziari con lo scopo di investimento, di speculazione o di finanziamento a terzi. ★ Organizzazione Per attività organizzata si intende la creazione di un complesso produttivo formato da persone e da beni strumentali. Infatti non è concepibile l'impresa senza l'impiego di capitale e lavoro proprio o altrui. Elemento necessario è quindi un minimo di organizzazione di lavoro altrui o di capitale, altrimenti si avrà semplicemente lavoro autonomo non imprenditoriale. ★ Economicità e scopo di lucro Per aversi impresa è essenziale che l'attività produttiva sia condotta con metodo economico, ossia con modalità che consentano la copertura dei costi con i ricavi ed assicurino l'autosufficienza economica, altrimenti si ha consumo e non produzione. Lo scopo di lucro è un elemento essenziale dell’impresa? Tuttavia lo scopo di lucro non è elemento necessario affinché si abbia economicità. 1  ★ Professionalità Professionale significa essere abituale e non occasionale ossia uno stabile inserimento nel settore della produzione e della distribuzione. Questo però non richiede che l'attività sia svolta in modo continuato e senza interruzioni (es. attività stagionali). CATEGORIE DI IMPRENDITORI (sono suddivise secondo 3 criteri) 1° CRITERIO: OGGETTO DELL’IMPRESA ❖ IMPRENDITORE AGRICOLO Art. 2135 cc: È colui che esercita attività di coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. L'imprenditore agricolo è sottoposto solo alla disciplina prevista per l'imprenditore in generale, salvo per l'iscrizione nel registro delle imprese: NO SCRITTURE CONTABILI E FALLIMENTO, SÌ PUBBLICITÀ LEGALE. Cosa si intende per attività agricole essenziali e attività agricole per connessione? Attività essenziali: sono quelle attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale. Quindi, la produzione di specie vegetali ed animali è sempre attività agricola essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti. Attività connesse: sono quelle attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione, valorizzazione e commercializzazione che abbiano ad oggetto i prodotti ottenuti 2  prevalentemente dall’attività essenziale. Nonché le attività dirette alla fornitura di beni o servizi mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda normalmente impiegate nell'attività agricola essenziale. Normalmente queste attività sono oggettivamente commerciali, ma sono considerate agricole quando sono esercitate in connessione con una delle tre attività agricole essenziali. Due sono le condizioni, anzitutto è necessario che il soggetto che le eserciti sia già imprenditore agricolo (connessione soggettiva), poi è necessario che si tratti di attività aventi ad oggetto prodotti ottenuti prevalentemente dall'esercizio dell'attività agricola essenziale, o di beni o servizi forniti mediante l'utilizzazione prevalente di attrezzature o risorse dell'azienda agricola (connessione oggettiva). ❖ IMPRENDITORE COMMERCIALE Art. 2195 cc, è colui che esercita una delle seguenti attività: un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi; un'attività intermediaria nella circolazione dei beni; un'attività di trasporto per terra, per acqua o per aria; un’attività bancaria o assicurativa; altre attività ausiliarie delle precedenti. Questo elenco non è tassativo, quindi viene considerata commerciale ogni impresa che non sia qualificabile come agricola. L'imprenditore commerciale è sottoposto alla disciplina prevista dallo statuto per l'imprenditore commerciale: SÌ SCRITTURE CONTABILI, FALLIMENTO E PUBBLICITÀ LEGALE. 3 2° CRITERIO: DIMENSIONI DELL’IMPRESA ❖ PICCOLO IMPRENDITORE Art. 2083 cc: sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani (impresa artigiana), i piccoli commercianti e coloro che esercitano un'attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia. Quindi per aversi piccola impresa è necessario che l'imprenditore presti il proprio lavoro nell'impresa e che il suo lavoro, e quello degli eventuali familiari che collaborano, prevalgono sia rispetto al lavoro altrui sia rispetto al capitale proprio o altrui investito nell'impresa. Quali istituti dello Statuto dell'imprenditore commerciale trovano applicazione nei confronti del piccolo imprenditore? Il piccolo imprenditore è sottoposto allo statuto generale dell'imprenditore anche se esercita attività commerciale: NO SCRITTURE CONTABILI, FALLIMENTO, PROCEDURE CONCORSUALI, PUBBLICITÀ LEGALE, SÌ PUBBLICITÀ NOTIZIA. IMPRESA FAMILIARE: È impresa familiare quella nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado dell'imprenditore. Il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro ha diritto al mantenimento e partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi nonché agli incrementi dell'azienda, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato. In caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell'azienda, i partecipi hanno diritto di prelazione sull' azienda. 4  Tale impresa resta comunque un'impresa individuale, e ne consegue che i beni aziendali restano di proprietà esclusiva dell'imprenditore e gli atti di gestione ordinaria rientrano nella competenza esclusiva dell’imprenditore. L'imprenditore agisce nei confronti di terzi in nome proprio e non come rappresentante dell'impresa familiare, infatti solo a lui saranno imputabili gli effetti degli atti posti in essere. L’impresa familiare non va confusa con la piccola impresa. 3° CRITERIO: NATURA DEL SOGGETTO (impresa individuale o collettiva) ❖ IMPRESA SOCIETARIA Le società sono le forme associative tipiche previste dall'ordinamento per l'esercizio collettivo di attività di impresa. La società semplice è utilizzabile solo per l'esercizio di attività non commerciale, mentre gli altri tipi di società possono svolgere sia attività agricola sia commerciale. SÌ ISCRIZIONE REGISTRO IMPRESE, SCRITTURE CONTABILI, FALLIMENTO (NO FALLIMENTO PER SOCIETÀ COMMERCIALI AGRICOLE). ❖ IMPRESE PUBBLICHE Attività di impresa può essere svolta anche dallo Stato e dagli altri enti pubblici. Vi sono tre possibili forme di intervento dei pubblici poteri nel settore dell'economia: società a partecipazione pubblica, enti pubblici economici, imprese-organo. ❖ ASSOCIAZIONI. FONDAZIONI. IMPRESA SOCIALE. Le associazioni, le fondazioni e tutti gli enti privati con fini ideali o altruistici possono svolgere attività commerciale qualificabile come attività di impresa. 5  Gli enti che intendono assumere la qualifica di impresa sociale devono costituirsi per atto pubblico. Quali sono i requisiti necessari per l’acquisto della qualifica di impresa sociale? Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutti gli enti privati che esercitano in via stabile e principale un'attività di impresa di interesse generale, senza scopo di lucro e per finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale. Per quanto riguarda l'assenza dello scopo di lucro, utili e avanzi di gestione devono essere destinati allo svolgimento dell'attività statuaria, all'incremento del patrimonio dell'ente, oppure impiegati per erogazioni gratuite in favore di altri enti del Terzo settore. Sul patrimonio dell'impresa grava un vincolo di indisponibilità, in quanto né durante l'esercizio dell'impresa, né allo scioglimento è possibile distribuire utili, fondi o riserve a vantaggio di fondatori, soci, associati, componenti degli organi sociali, lavoratori o collaboratori. Indipendentemente dalla natura agricola o commerciale: SÌ REGISTRO IMPRESE, SCRITTURE CONTABILI, BILANCIO D'ESERCIZIO E SOCIALE, LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA, NO FALLIMENTO. L'acquisto della qualità di imprenditore Imputazione dell'attività di impresa: ➔ Esercizio DIRETTO dell'attività di impresa: Gli effetti degli atti giuridici ricadono sul soggetto il cui nome è stato validamente speso nel traffico giuridico (principio della spendita del nome). 6 ➔ Esercizio INDIRETTO dell'attività di impresa: Tuttavia l'attività di impresa può dar luogo ad un fenomeno di dissociazione fra il soggetto a cui è stata formalmente imputata la qualità di imprenditore ed il reale interessato. Questo è il fenomeno dell'impresa tramite interposta persona, da una parte abbiamo il soggetto che compie in proprio nome i singoli atti di impresa (prestanome o imprenditore palese) e dall'altra il soggetto che somministra al primo i mezzi finanziari necessari, dirige in fatto l'impresa e fa propri tutti i guadagni (imprenditore occulto). L’imprenditore occulto può fallire? Tesi affermativa: prende in considerazione l’art. 147 l. fall. e afferma che se viene dichiarata fallita una società di persone, falliscono tutti i soci e si estende anche ai soci occulti di cui si scopre l'esistenza. Sostenendo che per l'attività di impresa è sanzionata l'inscindibilità del rapporto potere-responsabilità, con la conseguenza che responsabili verso i creditori siano sia il prestanome sia il reale dominus. Tesi negativa: prende in considerazione l’art. 1707 c.c. e afferma che i creditori del mandatario non si possono soddisfare sui beni del mandante, nemmeno se erano a conoscenza della sua esistenza. L'imprenditore occulto e l'imprenditore apparente hanno tra loro, giuridicamente, un contratto di mandato senza rappresentanza. Questa è la tesi accolta dalla Corte di Cassazione che ha stabilito che l'imprenditore occulto non risponde dei debiti fatti dall'imprenditore apparente. Nel nostro ordinamento il dominio di fatto di un'impresa non è condizione sufficiente per esporre a responsabilità e fallimento, né determina l'acquisto della qualità di imprenditore. 7 Inizio e fine dell'impresa ➔ Inizio: Quando si può dire iniziata l'attività di impresa? La qualità di imprenditore si acquista con l'effettivo inizio dell'esercizio dell'attività di impresa, non è invece sufficiente l'intenzione di dare inizio all'attività. Si diventa imprenditori già durante la fase preliminare di organizzazione, purché indirizzata ad un fine produttivo. Tale principio trova applicazione anche per le società. ➔ Fine: L’art. 10 l. fall. dispone che gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l'insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l'anno successivo. Per beneficiare del termine annuale per la dichiarazione di fallimento è necessaria la cancellazione dal registro delle imprese e l'effettiva cessazione dell'attività di impresa mediante la disgregazione del complesso aziendale. Capacità e impresa La capacità all'esercizio di attività di impresa si acquista con la piena capacità di agire al compimento del diciottesimo anno di età, e si perde in seguito ad interdizione o inabilitazione. Non costituiscono limitazioni della capacità di agire, ma semplici incompatibilità, i divieti di esercizio di impresa commerciale posti a carico di coloro che esercitano determinati uffici o professioni. È possibile l'esercizio di attività di impresa per conto di un incapace da parte dei rispettivi rappresentanti legali o da parte dei soggetti limitatamente capaci di agire. 8 Per l'attività commerciale il legislatore stabilisce che in nessun caso è consentito l'inizio di una nuova impresa commerciale in nome e nell'interesse del minore, dell' interdetto e inabilitato. Lo statuto dell'imprenditore commerciale LA PUBBLICITÀ LEGALE art. 2188 c.c. Per le imprese commerciali e societarie è previsto l'obbligo di rendere di pubblico dominio determinati atti o fatti relativi alla vita dell'impresa attraverso lo strumento del registro delle imprese. In tal modo le relative informazioni sono rese accessibili ai terzi interessati (pubblicità notizia) e sono opponibili a chiunque indipendentemente dall'effettiva conoscenza (conoscibilità legale). Il registro è articolato in una sezione ordinaria e poi varie sezioni speciali. Nella sezione ordinaria sono iscritti gli imprenditori per i quali l'iscrizione nel registro delle imprese produce gli effetti di pubblicità legale previsti dal codice civile. Quali atti o fatti relativi all'impresa devono essere registrati? Riguardano essenzialmente gli elementi di individuazione dell'imprenditore e dell'impresa (dati anagrafici dell'imprenditore, ditta, oggetto, sede), nonché la struttura e l'organizzazione delle società (atto costitutivo, nomina e revoca degli amministratori, dei sindaci). Le iscrizioni devono essere fatte nel registro delle imprese della provincia in cui l'impresa ha la sede. L'iscrizione è eseguita su domanda dell'interessato ma può avvenire anche d'ufficio se l'iscrizione è obbligatoria e l'interessato non vi provvede. Che tipo di controllo esercita l'ufficio del registro? Prima di procedere all'iscrizione l'ufficio del registro deve controllare che la documentazione è formalmente regolare (regolarità formale) e l'esistenza e la veridicità dell'atto o fatto (regolarità sostanziale). 9 Per quanto riguarda gli effetti dell'iscrizione è necessario distinguere fra iscrizione nella sezione ordinaria e quella nella sezione speciale. Quella nella sezione ordinaria ha funzione di pubblicità legale e può avere efficacia dichiarativa, costitutiva o normativa: Dichiarativa: Cosa si intende per efficacia dichiarativa? L’efficacia dichiarativa rileva solo sul piano della conoscenza e della opponibilità dell'atto o fatto. Cioè i fatti e gli atti soggetti ad iscrizione e iscritti sono opponibili a chiunque e lo sono dal momento stesso della loro registrazione, intervenuta la registrazione i terzi non potranno eccepire l'ignoranza del fatto o dell'atto iscritto e qualsiasi prova a riguardo sarà inutilmente data. L’omessa iscrizione invece impedisce che il fatto possa essere opposto ai terzi. Tuttavia l'imprenditore non è senza difesa in questo caso, in quanto gli è consentito di provare che nonostante l'omessa registrazione, i terzi hanno avuto ugualmente conoscenza effettiva del fatto o dell'atto. Costitutiva: Ha efficacia costitutiva totale l'iscrizione nel registro delle imprese dell'atto costitutivo della società di capitali e delle società cooperative, in quanto prima della registrazione non esistono giuridicamente. Normativa: Qui l'iscrizione è presupposto per la piena applicazione di un determinato regime giuridico. L'iscrizione nella sezione speciale invece ha di regola solo funzione di certificazione anagrafica e di pubblicità notizia, cioè l'iscrizione consente di prendere conoscenza dell'atto o del fatto iscritto, ma non 10 lo rende opponibile ai terzi dovendosi a tal fine sempre provare l'effettiva conoscenza da parte degli stessi. Questo ad eccezione che per gli imprenditori agricoli, anche piccoli, e per le società semplici esercenti attività agricola, per loro l'iscrizione nella sezione speciale ha anche efficacia di pubblicità legale. LE SCRITTURE CONTABILI art. 2214 c.c. Le scritture contabili sono i documenti che contengono la rappresentazione dei singoli atti di impresa, della situazione del patrimonio dell'imprenditore e del risultato economico dell'attività svolta. Quali imprenditori sono obbligati alla tenuta delle scritture contabili? Sono obbligati a tenerle gli imprenditori che esercitano attività commerciale, con esclusione dei piccoli imprenditori. Inoltre le società commerciali sono obbligate alla tenuta delle scritture contabili anche se non esercitano attività commerciale, così anche le imprese sociali. Quali sono le scritture contabili obbligatorie? L'imprenditore deve tenere tutte le scritture contabili che siano richieste dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa, in ogni caso devono essere tenuti il libro giornale è il libro degli inventari. A. Libro giornale: è un registro cronologico-analitico in cui devono essere indicate giorno per giorno le operazioni relative all'esercizio dell'impresa; B. Libro degli inventari: è un registro periodico-sistematico che deve essere redatto all'inizio dell'esercizio dell'impresa e poi successivamente ogni anno. Ha la funzione di fornire il quadro della situazione patrimoniale dell'imprenditore e si chiude con il bilancio. 11  Il bilancio è un prospetto contabile riassuntivo dal quale devono risultare la situazione complessiva del patrimonio alla fine di ciascun anno, e gli utili o le perdite; C. Libro mastro: qui le singole operazioni sono registrate sistematicamente, non cronologicamente; D. Libro cassa: contiene le entrate e le uscite di denaro; E. Libro magazzino: registra le entrate e le uscite di merci. Per quanto riguarda le regole formali, il libro giornale è il libro degli inventari devono essere solo numerati progressivamente pagina per pagina prima di essere messi in uso, vi è poi anche l'obbligo della bollatura foglio per foglio da parte dell'ufficio del registro delle imprese o di un notaio. Tutte le scritture contabili inoltre devono essere tenute secondo le norme di una ordinata contabilità e senza spazi in bianco, senza interline, senza abrasioni ed in modo che le parole cancellate restino leggibili. Quando le scritture contabili possono essere utilizzate come mezzo di prova contro l'imprenditore? E quando a favore dello stesso? L'imprenditore che non tiene regolarmente le scritture contabili non può utilizzarle come mezzo di prova a suo favore. Affinché l'imprenditore possa utilizzare le proprie scritture contabili come mezzo di prova contro terzi è necessario che ricorrano tre condizioni: si deve trattare di scritture regolarmente tenute, la controparte deve essere a sua volta imprenditore, la controversia deve essere relativa a rapporti inerenti all'esercizio dell'impresa. Invece le scritture contabili possono sempre essere utilizzate dai terzi come mezzo di prova contro l'imprenditore che le tiene, siano o meno regolarmente tenute. L'imprenditore potrà tuttavia dimostrare con qualsiasi mezzo che le proprie scritture non rispondono a verità. 12 LA RAPPRESENTANZA COMMERCIALE artt. 2203-2213 c.c. Nello svolgimento dell’attività l’imprenditore può avvalersi della collaborazione di altri soggetti che possono essere legati all’imprenditore da un rapporto di lavoro subordinato (ausiliari interni o subordinati), oppure possono essere soggetti esterni all’organizzazione che collaborano sulla base di rapporti contrattuali di varia natura (ausiliari esterni o autonomi). In entrambi i casi la collaborazione può riguardare anche la conclusione di affari con terzi in nome e per conto dell’imprenditore (rappresentanza commerciale). ➔ INSTITORE: è colui che è preposto dal titolare all’esercizio dell’impresa o di una sede secondaria o di un ramo particolare della stessa. Egli è di regola posto al vertice della gerarchia del personale (vertice assoluto o relativo). Fonte ed estensione del potere di rappresentanza dell’institore. L'institore è investito dall'imprenditore di un potere di gestione generale, che abbraccia tutte le operazioni della struttura alla quale è preposto. Egli è dunque tenuto congiuntamente con l'imprenditore, all'adempimento degli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili, e in caso di fallimento dell'imprenditore troveranno applicazione anche nei confronti dell'institore le sanzioni penali a carico del fallito, fermo restando che solo l'imprenditore sarà esposto agli effetti personali e patrimoniali del fallimento. L'institore può compiere in nome dell'imprenditore tutti gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa o della sede o del ramo a cui è preposto, non può invece compiere atti che esorbitano dall'esercizio dell'impresa. L'institore può stare in giudizio sia come attore sia come convenuto per le obbligazioni dipendenti da atti compiuti 13  nell'esercizio dell’imprese a cui è preposto, quindi non solo per gli atti da lui compiuti ma anche per quelli posti in essere direttamente dall'imprenditore. L'institore deve rendere palese al terzo con cui contratta tale sua veste, affinché l'atto compiuto e i relativi effetti ricadano direttamente sul rappresentato. Perciò l'institore è personalmente obbligato se omette di far conoscere al terzo che egli tratta per il preponente. ➔ PROCURATORE: è colui che in base ad un rapporto continuativo, abbia il potere di compiere per l'imprenditore gli atti pertinenti all'esercizio dell'impresa, pur non essendo proposto ad essa. Il loro potere decisionale è circoscritto ad un determinato settore operativo dell'impresa, hanno un potere di rappresentanza generale rispetto alle operazioni per le quali essi sono stati investiti di autonomo potere decisionale. Il procuratore non ha la rappresentanza processuale dell'imprenditore, non è soggetto agli obblighi di iscrizione nel registro delle imprese e di tenuta delle scritture contabili, non risponde per gli atti compiuti da egli senza spendita del nome dell'imprenditore stesso. ➔ COMMESSI: sono ausiliari subordinati a cui sono affidate mansioni esecutive o materiali che li pongono in contatto con i terzi (es. commesso di un negozio). Ai commessi è riconosciuto il potere di rappresentanza dell'imprenditore anche in mancanza di uno specifico atto di conferimento, possono compiere gli atti che ordinariamente comporta la specie di operazioni di cui sono incaricati. 14  L'azienda Che cos'è l'azienda e qual è il suo rapporto con la nozione di impresa? Art. 2555 c.c.: L'azienda è il complesso dei beni organizzati dall'imprenditore per l'esercizio dell'impresa; costituisce quindi l'apparato strumentale di cui l'imprenditore si avvale per lo svolgimento della propria attività. Tra l'azienda e l'impresa sussiste un rapporto strumentale, ossia l'azienda è lo strumento tramite il quale l'impresa realizza i suoi scopi. I beni organizzati ad azienda consentono la produzione di utilità nuove, infatti sul piano statico l'azienda si risolve nei beni che la compongono, mentre sul piano dinamico essa è un nuovo valore proprio per la sua attitudine alla produzione di nuova ricchezza. IL TRASFERIMENTO DELL'AZIENDA Per aversi trasferimento di azienda, non è necessario che l'atto di disposizione comprenda l'intero complesso aziendale, in quanto è possibile che l'imprenditore trasferisca anche solo un ramo particolare della sua azienda, purché dotato di organicità operativa, infatti è sufficiente che sia trasferito un insieme di beni potenzialmente idoneo ad essere utilizzato per l'esercizio di una determinata attività di impresa. Il contratto di trasferimento dell'azienda è assoggettato a requisiti di forma? I contratti di trasferimento devono osservare le forme stabilite dalla legge per il trasferimento dei singoli beni che compongono l'azienda o per la particolare natura del contratto e dovranno altresì essere rispettate le regole di forma previste per il particolare tipo di negozio-traslativo posto in essere. Poi, solo per le imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicità legale, è poi previsto che ogni atto di disposizione 15 dell'azienda deve essere provato per iscritto e inserito nel registro delle imprese entro 30 giorni. Divieto di concorrenza, contratti, crediti e debiti nel trasferimento dell'azienda. L'alienazione dell'azienda produce poi ulteriori effetti che riguardano il divieto di concorrenza dell'alienante, i contratti, i crediti e i debiti aziendali: ➔ Divieto di concorrenza: chi aliena un'azienda commerciale deve astenersi, per un periodo massimo di cinque anni dal trasferimento, dall’iniziare una nuova impresa che possa per oggetto, ubicazione o altre circostanze sviare la clientela dell'azienda ceduta. Tale divieto è derogabile e relativo, infatti sussiste nei limiti in cui la nuova attività di impresa dell'alienante sia potenzialmente idonea a sottrarre clientela all'azienda ceduta. ➔ Contratti: se non è pattuito diversamente, l'acquirente dell'azienda subentra nei contratti stipulati per l'esercizio dell'azienda stessa che non abbiano carattere personale; tuttavia è riconosciuto il diritto di recedere dal contratto entro 3 mesi dalla notizia del trasferimento, se sussiste una giusta causa. Quindi un’espressa pattuizione fra l’alienante e l'acquirente è necessaria solo se si vuole escludere la successione in uno o più contratti in corso di esecuzione. Per quanto riguarda il terzo contraente, non è necessario, per il trasferimento, il suo consenso, infatti da questo momento il terzo contraente dovrà eseguire le proprie prestazioni nei confronti del nuovo titolare dell'azienda. Potrà recedere solo se sussiste una giusta causa provata dal terzo stesso. 16  ➔ Crediti: per quanto riguarda le imprese soggette a registrazione con effetti di pubblicità legale, per la cessione dei crediti basta l'iscrizione del trasferimento dell'azienda nel registro delle imprese, da tale momento Il debitore sarà considerato ceduto all'acquirente. Per gli altri tipi di impresa si applicherà invece la disciplina generale della cessione dei crediti. ➔ Debiti: per i debiti sorti prima del trasferimento vige il principio generale per cui non è ammesso il mutamento del debitore senza il consenso del creditore, infatti l’alienante non è liberato da tali debiti se non risulta che i creditori vi hanno consentito. Tuttavia, per le aziende commerciali, risponde dei debiti suddetti anche l'acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri obbligatori, nel caso in cui i creditori non abbiano consentito alla liberazione dell'alienante. L'azienda, infine può essere costituita in usufrutto, o può essere concessa in affitto. Per quanto riguarda l’usufrutto, l'usufruttuario deve esercitare l'azienda sotto la ditta che la contraddistingue e deve condurre l'azienda senza modificarne la destinazione ed in modo da conservare l'efficienza dell'organizzazione degli impianti e le normali dotazioni di scorte. Non solo potrà godere dei beni aziendali, ma anche del potere di disporre nei limiti segnati dalle esigenze della gestione, inoltre potrà acquistare e immettere nell'azienda nuovi beni che diventeranno di proprietà del nudo proprietario. Per quanto riguarda l'affitto invece si tratta dell'utilizzo del locale in quanto tale. 17  I segni distintivi Un mercato di regola vede coesistere più imprenditori che producono e distribuiscono beni o servizi identici o similari, perciò ogni imprenditore utilizza uno o più segni distintivi che consentono di individuarlo sul mercato e distinguerlo dagli altri imprenditori concorrenti. I tre principali segni distintivi sono: la ditta, che contraddistingue la persona dell'imprenditore, il marchio, che individua e distingue i beni o servizi prodotti e l'insegna, che individua i locali in cui l'attività di impresa è esercitata. Questi tre segni distintivi favoriscono la formazione ed il mantenimento della clientela in quanto consentono al pubblico di operare scelte consapevoli. LA DITTA Art. 2563 c.c.: la ditta è il nome commerciale dell'imprenditore ed è segno distintivo necessario; in mancanza di diversa scelta essa coincide con il nome civile dell'imprenditore. Quali sono i requisiti di validità della ditta? Principio di verità: se si tratta di ditta originaria, ossia quella formata dall' imprenditore che la utilizza, essa deve contenere almeno il cognome o la sigla dell'imprenditore; per la ditta derivata invece, ossia quella formata da un dato imprenditore e successivamente trasferita ad altro insieme all'azienda, la verità si riduce a pura verità storica. Principio di novità: la ditta non deve essere uguale o simile a quella usata da altro imprenditore e tale da creare confusione per l'oggetto dell'impresa o per il luogo in cui questa è esercitata. Quindi, chi ha adottato per primo una data ditta ha perciò diritto all'uso esclusivo della stessa; per le imprese commerciali trova 18  applicazione il criterio della priorità dell'iscrizione nel registro delle imprese, l'obbligo di integrare o modificare la ditta spetta infatti a chi ha iscritto la propria ditta nel registro in epoca posteriore. La ditta è autonomamente trasferibile? NO, la ditta è trasferibile solo insieme all'azienda, ex art. 2565. IL MARCHIO Art. 2569 c.c.: Il marchio è segno distintivo dei prodotti o dei servizi dell'impresa, ha la funzione di differenziare i prodotti da quelli dei concorrenti; il pubblico così è messo in grado di riconoscere con facilità i prodotti provenienti da una determinata fonte di produzione, perciò può selezionare fra i molti prodotti similari quello ritenuto migliore per qualità e/o prezzo. Su uno stesso prodotto possono coesistere più marchi (del fabbricante, del commerciante, ecc), il rivenditore non può però sopprimere il marchio del produttore. Tipi di marchio: L'imprenditore può utilizzare un solo marchio per tutti i propri prodotti (marchio generale), ma può anche servirsi di più marchi, e farà ciò quando vuole differenziare i diversi prodotti della propria impresa o anche tipi diversi dello stesso prodotto (marchi speciali). Il marchio può essere costituito solo da parole (marchio denominativo) e può coincidere con la stessa ditta o con il nome civile dell'imprenditore; inoltre può essere costituito anche esclusivamente da figure, lettere, cifre, disegni o colori (marchio figurativo) ed anche da suoni. Può essere costituito anche dalla forma del prodotto o dalla confezione dello stesso. Un tipo particolare di marchio è infine il marchio collettivo (pluralità di imprenditori), esso si distingue dai marchi di impresa in quanto titolare del marchio collettivo è un soggetto, ad esempio un consorzio 19 tra imprenditori, che svolge la funzione di garantire l'origine, la natura o la qualità di determinati prodotti o servizi. Quali sono i requisiti di validità del marchio? Il difetto dei requisiti richiesti comporta la nullità del marchio ed essi sono: Liceità: il marchio non deve contenere segni contrari alla legge, all'ordine pubblico o al buon costume, stemmi o altri segni protetti da convenzioni internazionali; è altresì vietato utilizzare l'altrui ritratto senza il consenso dell'interessato; Verità: il marchio non deve contenere segni idonei ad ingannare il pubblico, in particolare sulla provenienza geografica, sulla natura o sulla qualità dei prodotti o servizi; Originalità: deve essere composto in modo da consentire l'individuazione dei prodotti contrassegnati fra tutti i prodotti dello stesso genere immessi sul mercato. Quindi non possono essere utilizzate le denominazioni generiche, le indicazioni descrittive dei caratteri essenziali e della provenienza geografica del prodotto, i segni divenuti di uso comune nel linguaggio corrente; il requisito dell'originalità è però rispettato quando si utilizzano denominazioni o figure generiche che non hanno alcuna relazione con il prodotto contraddistinto; Novità: se il marchio registrato è diventato un marchio celebre, è ex lege non nuovo, chi lo usa, anche per altri prodotti o servizi non affini, trarrebbe indebito vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del segno anteriore o recherebbe pregiudizio agli stessi. Il marchio registrato: La registrazione attribuisce al titolare il diritto all'uso esclusivo del marchio su tutto il territorio nazionale; il diritto di esclusiva sul marchio registrato copre non solo i prodotti identici ma anche quelli 20 affini, qualora possa determinarsi un rischio di confusione per il pubblico, vale a dire tutti i prodotti in fatto destinati alla stessa clientela. Il diritto di esclusiva sul marchio registrato decorre dalla data di presentazione della relativa domanda all'ufficio brevetti; la registrazione nazionale dura 10 anni ed è rinnovabile per un numero illimitato di volte sempre con efficacia decennale. La tutela del marchio registrato non impedisce però che altro imprenditore registri o usi lo stesso marchio per prodotti del tutto diversi, tuttavia il proprietario di un marchio registrato celebre può vietare a terzi di usare un marchio identico o simile al proprio, anche per prodotti o servizi non affini, quando tale uso consente di trarre indebitamente vantaggio dal carattere distintivo o dalla rinomanza del marchio horeca pregiudizio agli stessi. Il marchio non registrato: Ha una tutela sensibilmente minore di quella di cui gode il marchio registrato, chi ha fatto uso di un marchio non registrato ha la facoltà di continuare ad usarne, nonostante la registrazione da altri ottenuta, nei limiti in cui anteriormente se ne è avvalso. Il marchio può essere trasferito temporaneamente o solo definitivamente? Anche autonomamente dall'azienda? Il marchio è trasferibile e può essere trasferito sia a titolo definitivo sia a titolo temporaneo tramite licenza di marchio. Oggi infatti il marchio può essere trasferito in licenza per tutti o per parte dei prodotti per i quali è stato registrato, senza che sia necessario il contemporaneo trasferimento dell'azienda o del corrispondente ramo produttivo. È ammessa quindi la licenza di marchio non esclusiva, cioè è consentito che lo stesso marchio sia contemporaneamente utilizzato dal titolare originario e da uno o più concessionari. Quindi, è consentito che vengano immessi sul mercato prodotti dello stesso genere, contraddistinti dallo stesso marchio, ma con diversa fonte di 21 provenienza, attraverso i cosiddetti contratti di franchising e di merchandising. L’INSEGNA Art. 2568 c.c.: l'insegna contraddistingue i locali dell'impresa o, secondo una più ampia concezione, l'intero complesso aziendale, non può essere uguale o simile a quella già utilizzata da altro imprenditore concorrente, con conseguente obbligo di differenziazione qualora possa ingenerare confusione nel pubblico. L’insegna dovrà quindi essere lecita, non dovrà contenere indicazioni idonee a trarre in inganno il pubblico circa le attività o i prodotti e dovrà avere sufficiente capacità distintiva. Il diritto sull'insegna è trasferibile anche tramite licenza non esclusiva. Opere dell'ingegno e invenzioni industriali Le opere dell'ingegno Le opere dell'ingegno scientifiche, letterarie, musicali, figurative, architettoniche, teatrali e cinematografiche formano oggetto del diritto d'autore. L'unica condizione richiesta è che l'opera abbia “carattere creativo”, cioè che presenti un minimo di originalità oggettiva rispetto a preesistenti opere dello stesso genere. Fatto costitutivo del diritto d'autore è la creazione dell'opera e gode di una tutela sia morale sia patrimoniale. Il diritto patrimoniale d'autore ha però durata limitata, infatti si estingue 70 anni dopo la morte dell'autore. L'autore ha il diritto di utilizzazione esclusiva dell'opera in ogni forma e modo, originale o derivato. Il diritto di utilizzazione dell'opera d’ingegno è liberamente trasferibile sia tra vivi sia a causa di morte, sia a titolo definitivo sia a titolo temporaneo. 22 Con il contratto di edizione, l'autore concede in esclusiva ad un editore l'esercizio del diritto di pubblicare per stampa l'opera, per conto e a spese dell'editore stesso. Con il contratto di rappresentazione e di esecuzione l'autore cede, di regola non in esclusiva, il solo diritto di rappresentazione in pubblico di opere destinate a tal fine. Le invenzioni industriali Le invenzioni industriali sono idee creative che appartengono al campo della tecnica, esse consistono nella soluzione originale di un problema tecnico suscettibile di pratica applicazione nel settore della produzione di beni o servizi. Possono essere distinte in tre categorie: invenzioni di prodotto, invenzioni di procedimento, invenzioni derivate. Quando un'invenzione è brevettabile? Non può formare oggetto di brevetto ciò che già esiste in natura e l'uomo si limita a percepire o una nuova teoria, non sono altresì brevettabili i metodi per il trattamento chirurgico o terapeutico del corpo umano o animale e i metodi di diagnosi applicati al corpo umano o animale. Devono poi essere lecite, nuove, implicare un'attività inventiva e idonea ad avere un’applicazione industriale. Il brevetto ha funzione costitutiva ai fini dell'acquisto del diritto all’utilizzazione economica in esclusiva del trovato. È concesso dall'ufficio brevetti sulla base di una domanda corredata dalla descrizione dell'invenzione. Il brevetto dura 20 anni dalla data di deposito della domanda ed è esclusa ogni possibilità di rinnovo. Il brevetto è liberamente trasferibile sia tra vivi sia a causa di morte e su di esso possono essere costituiti diritti reali di godimento o di garanzia. Il titolare può inoltre concedere licenza in uso non esclusivo dello stesso. L’inventore può anche astenersi dal brevettare il proprio trovato (invenzione non brevettata) e sfruttarlo in segreto, corre però il rischio che altri pervenga al medesimo risultato inventivo, lo brevetti e 23 acquisti il diritto di esclusiva, dato che prevale chi per primo ha presentato la domanda di brevetto se non ricorre un diritto di proprietà. Tuttavia chi ha fatto uso dell’invenzione nella propria azienda nei 12 mesi anteriori al deposito dell’altrui domanda di brevetto, può continuare a sfruttare l’invenzione stessa nei limiti del preuso. I modelli industriali I modelli industriali sono creazioni intellettuali applicate all'industria di minor rilievo rispetto alle invenzioni industriali e sono distinti in modelli di utilità e disegni e modelli. I modelli di utilità sono nuovi trovati destinati a conferire particolare funzionalità a macchine, strumenti, utensili od oggetti d'uso; i disegni e i modelli invece sono nuove idee destinate a migliorare l'aspetto dei prodotti industriali o artigianali. Il brevetto dura 10 anni e per ottenerlo ricorre il requisito della novità e del carattere individuale. La registrazione dura 5 anni dalla domanda ma può essere prorogata per periodi di 5 anni fino ad un massimo di 25 anni. La disciplina della concorrenza La concorrenza perfetta è caratterizzata dalla contemporanea presenza sul mercato di numerose imprese in competizione fra loro, nessuna delle quali sia regolarmente in grado di condizionare il prezzo delle merci vendute; inoltre è caratterizzata dall'assenza di ostacoli all'ingresso di nuovi operali. Nonostante questo sia il modello ideale, la realtà è ben diversa, infatti vi è una tendenza ad un regime di mercato sempre più lontano dalla concorrenza perfetta, come situazioni di oligopolio, cioè un mercato caratterizzato dal controllo dell'offerta da parte di poche grandi imprese, o di monopolio, in cui gli imprenditori stipulano dei patti che sono volti a limitare la reciproca concorrenza. 24 Come si individua il mercato rilevante? Il mercato rilevante è il più piccolo contesto (insieme di prodotti, area geografica, ecc.) nel cui ambito è possibile, tenendo conto delle esistenti opportunità di sostituzione, la creazione di un significativo grado di potere di mercato, ossia la capacità dell'impresa di alzare un prezzo al di sopra del livello concorrenziale. Quali sono le fonti del diritto antitrust? Il principio della libertà di iniziativa economica e la competizione tra imprese viene regolato e tutelato sia a livello europeo sia a livello nazionale. Sia la Costituzione sia il codice civile consentono che tali libertà possono essere compromesse e limitate dai poteri pubblici. Infatti l'interesse generale può legittimare anche la radicale soppressione della libertà di concorrenza, attraverso la costituzione per legge di monopoli pubblici (art. 2597 c.c), sottoposti a un duplice obbligo: quello di contrattare con chiunque richieda la prestazione e di soddisfare le richieste che siano compatibili con i mezzi ordinari dell'impresa; e quello di rispettare le parità di trattamento fra i diversi richiedenti. La libertà individuale di iniziativa economica e di concorrenza è libertà parzialmente disponibile, tanto che il codice civile ne consente la stipulazione di accordi restrittivi della concorrenza (art. 2596 c.c.). Affinché sia lecito, il patto deve essere provato per iscritto, non può precludere al soggetto che si vincola lo svolgimento di ogni attività professionale, in quanto espressamente previsto è che l'accordo sia solo circoscritto ad un determinato ambito territoriale o determinato tipo di attività; inoltre è imposto un limite di durata di un massimo di 5 anni. 25 A fronte dell’accertamento di un illecito antitrust, che tipo di sanzione può irrogare l’AGCM? La legge 287/90 ha istituito un apposito organo pubblico indipendente ossia l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, che vigila sul rispetto della normativa antimonopolistica generale, e adotta i provvedimenti antimonopolistici necessari e irroga sanzioni amministrative e pecuniarie previste dalla legge. Quali sono le fattispecie rilevanti per il diritto antitrust? Tre sono i fenomeni rilevanti per la disciplina antimonopolistica nazionale e comunitaria: ★ Intese restrittive della concorrenza: intese o cartelli sono comportamenti concordati tra imprese, anche attraverso organismi comuni, volti a limitare la propria libertà di azione sul mercato, tuttavia non tutte le intese anticoncorrenziali sono vietate. Quali sono gli elementi costitutivi della fattispecie di intesa anticoncorrenziale? Vietate sono solo le intese che abbiano per oggetto e per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato. Sono quindi lecite le cosiddette intese minori che non incidono in modo rilevante sull’assetto concorrenziale del mercato. Inoltre l'autorità può concedere esenzioni temporanee, purché si tratti di intese che migliorano le condizioni di offerta del mercato e producono un sostanziale beneficio per i consumatori. Qual è l'autorità competente a decidere in ordine alle azioni di risarcimento dei danni? Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto, chiunque può agire in giudizio per farne accertare la nullità. Qualsiasi danneggiato può agire per il risarcimento davanti alla magistratura ordinaria, questa è una speciale disciplina 26  applicabile anche alle ipotesi di abuso di posizione dominante, ma non alle concentrazioni. La competenza per le relative azioni è concentrata presso i soli tribunali di Milano, Roma e Napoli. L'autorità adotta i provvedimenti per la rimozione degli effetti anticoncorrenziali già prodottisi ed eroga le relative sanzioni pecuniarie. ★ Abuso di posizione dominante: È vietata l'acquisizione di una posizione dominante sul mercato? L'acquisizione di una posizione dominante sul mercato non è di per sé vietata, tuttavia è vietato l’abuso di posizione dominante, ossia è vietato di imporre prezzi o altre condizioni contrattuali ingiustificatamente gravosi, oppure impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli accessi al mercato e infine di applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti. Accertata l'infrazione l'autorità competente ordina la cessazione dell'abuso prendendo le misure necessarie, infligge inoltre sanzioni pecuniarie e può anche disporre la sospensione dell'attività dell'impresa fino a 30 giorni. Ad oggi è vietato anche l'abuso dello stato di dipendenza economica nella quale si trova un’impresa cliente o fornitrice rispetto ad una o più altre imprese, anche in posizione non dominante sul mercato; si intende per dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia in grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra impresa, un eccessivo squilibrio dei diritti e di obblighi. ★ Concentrazione tra imprese: Quando si ha concentrazione tra imprese? La concentrazione si ha quando: due o più imprese si fondono dando luogo ad un'unica impresa (concentrazione giuridica); 27  quando due o più imprese, pur stando giuridicamente distinte, diventano un'unica entità economica (concentrazione economica); quando due o più imprese indipendenti costituiscono un impresa societaria comune. Il risultato è quello della riduzione del numero delle imprese indipendenti operanti nel settore, le concentrazioni non sono di per sé vietate, ma lo diventano quando danno luogo a gravi alterazioni del regime concorrenziale del mercato. La concorrenza sleale Quali sono i presupposti di applicazione della disciplina di concorrenza sleale? Visto che la concorrenza può essere rude e pesante, vi è un interesse generale che la competizione tra imprenditori si svolga in modo corretto e leale. Tale esigenza è soddisfatta dalla disciplina della concorrenza sleale, i cui principi base sono: che nello svolgimento della competizione fra imprenditori concorrenti è vietato servirsi di mezzi e tecniche non conformi ai principi della correttezza professionale; inoltre tali atti sono repressi e sanzionati anche se compiuti senza dolo o colpa, basta infatti il danno potenziale, cioè che l'atto sia idoneo a danneggiare l'altrui azienda. L'interesse tutelato non è solo quello a non vedere alterate le proprie probabilità di guadagno, ma anche quello a che non vengano falsati gli elementi di valutazione e di giudizio del pubblico, e che non siano tratti in inganno i destinatari finali della produzione, ossia i consumatori. Quali sono le conseguenze del compimento di un atto di concorrenza sleale? Le sanzioni tipiche sono quelle dell’inibitoria alla continuazione degli atti di concorrenza sleale e della rimozione degli effetti prodotti, salvo il diritto al risarcimento dei danni in presenza dell'elemento psicologico e di un danno patrimoniale attuale. 28 Quali condotte costituiscono atti di concorrenza sleale? Art. 2598 c.c., i comportamenti che costituiscono atti di concorrenza sleale sono: ➔ Ogni atto idoneo a creare confusione con i prodotti o l’attività di un concorrente. È lecito attrarre a sé l'altrui clientela, ma non è lecito farlo avvalendosi di mezzi che possono trarre in inganno il pubblico sulla provenienza dei prodotti e sull'identità personale dell'imprenditore. Ciò può avvenire con l'uso di nomi o di segni distintivi idonei a produrre confusione o con l’imitazione servile dei prodotti di un concorrente. ➔ Gli atti di denigrazione. Consistono nel diffondere notizie sui prodotti e sulle attività di un concorrente, idonee a determinarne il discredito, e nella appropriazione di pregi dei prodotti o dell'impresa di un concorrente. Comune ad entrambe le figure è la finalità di falsare gli elementi di valutazione del pubblico, con la denigrazione si tende a mettere in cattiva luce i concorrenti (es. pubblicità iperbolica), mentre con la vanteria si tende ad incrementare artificiosamente il proprio prestigio. ➔ Ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l'altrui azienda. Ad esempio la pubblicità menzognera, la concorrenza parassitaria, la vendita sottocosto e la sottrazione ad un concorrente di dipendenti particolarmente qualificati. 29  I consorzi tra imprenditori Art. 2602 c.c.: con il contratto di consorzio più imprenditori istituiscono un'organizzazione comune per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese. può essere costituito al fine di disciplinare la reciproca concorrenza tra imprenditori che svolgono la stessa attività o attività similari (consorzio con funzione anticoncorrenziale); oppure può essere costituito per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive imprese e rappresenta uno strumento di cooperazione interaziendale (consorzio con funzione di coordinamento). Qual è la differenza tra consorzi con attività interna e quelli con attività esterna? In entrambi i casi si crea un’organizzazione comune, ma nei consorzi con sola attività interna il compito di tale organizzazione si esaurisce nel regolare i reciproci rapporti tra i consorziati e nel controllare il rispetto di quanto convenuto, qui il consorzio non entra in contatto e non opera con i terzi. Nei consorzi con attività esterna invece, le parti prevedono l'istituzione di un ufficio comune destinato a svolgere attività con i terzi nell'interesse delle imprese consorziate. Per questi ultimi è previsto un regime di pubblicità legale, infatti un estratto del contratto di consorzio deve essere depositato per l'iscrizione presso l'ufficio del registro delle imprese, entro 30 giorni dalla stipulazione. Poi è prevista la formazione di un fondo patrimoniale, il fondo consortile, costituito dai contributi iniziali e successivi dei consorziati e dai beni acquistati con tali contributi. Costituisce un patrimonio autonomo rispetto al patrimonio dei singoli consorziati ed è destinato 30 a garantire il soddisfacimento dei creditori del consorzio e solo fin quando dura il consorzio. Le obbligazioni gravanti sul fondo consortile sono quelle assunte in nome del consorzio non quelle assunte dagli organi del consorzio per conto dei singoli consorziati. Consorzi e società sono istituti diversi, la diversità è netta quando il consorzio svolge attività esclusivamente interna, in quel caso manca infatti l'esercizio in comune di un'attività economica da parte dei consorziati, che è elemento essenziale della società. Quando invece il consorzio svolge anche attività esterna, la distinzione va ricercata nello scopo, in questo caso società e consorzi con attività esterna presentano in comune sia il normale carattere imprenditoriale dell'attività esercitata, sia il fine di realizzare attraverso tale attività un interesse economico dei partecipanti; diverso però è lo scopo egoistico tipicamente perseguito. Cosa si intende per “scopo consortile” e come differisce dallo “scopo mutualistico”? ★ Scopo consortile: funzione tipica di un consorzio è quella di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate, e destinati ad essere assorbiti dalle stesse, senza il conseguimento di utili da parte del consorzio; lo scopo non è quindi quello di ricavare un utile dall'attività del consorzio con i terzi, il consorzio acquista merci che servono alle imprese dei consorziati, per rivenderle poi ai consorziati stessi ad un prezzo calcolato in modo da coprire i costi di gestione e non di più; ★ Scopo di lucro: funzione tipica delle società è quella di produrre utili da distribuire fra i soci, esse perciò svolgono tipicamente attività di scambio con i terzi; di regola una società per azioni acquista merci per rivenderle sul mercato e ricavarne un guadagno da distribuire fra i soci; 31  ★ Scopo mutualistico: funzione tipica dell'impresa mutualistica cooperativa è quella di fornire direttamente ai soci beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato. La mutualità consortile si differenzia dalla mutualità delle cooperative in quanto specifico e tipico è il vantaggio mutualistico perseguito dai partecipanti ad un consorzio: ossia la riduzione dei costi di produzione e aumento dei ricavi delle rispettive imprese; scopo del consorzio è quello di migliorare l'efficienza e la capacità di profitto delle rispettive preesistenti imprese. Contratto di consorzio. Il contratto di consorzio può essere stipulato solo tra imprenditori e deve essere stipulato per iscritto a pena di nullità. Essenziale è la determinazione dell'oggetto del consorzio, degli obblighi assunti dai consorziati e degli eventuali contributi in denaro da essi devoluti. Per sua natura è un contratto di durata e nel silenzio dei contraenti è valido per 10 anni. Tale contratto è tendenzialmente aperto, è perciò possibile la partecipazione al consorzio di nuovi imprenditori senza che sia necessario il consenso di tutti gli attuali consorziati. Inoltre, il trasferimento dell'azienda comporta l’automatico subingresso dell'acquirente nel contratto di consorzio; tuttavia se sussiste una giusta causa, gli altri consorziati potranno deliberare l'esclusione dell'acquirente dal consorzio. Il contratto di consorzio può sciogliersi limitatamente ad un consorziato per volontà di questi (recesso) o per decisione degli altri consorziati (esclusione). Vanno tenute distinte da quest'ultime le cause di scioglimento dell'intero contratto di consorzio, art. 2611 c.c.: per il decorso del tempo stabilito per la sua durata; per il conseguimento dell'oggetto o per l'impossibilità di conseguirlo; per volontà unanime dei consorziati; per deliberazione dei consorziati, presa a norma dell'art. 2606, se 32 sussiste una giusta causa; per provvedimento dell'autorità governativa, nei casi ammessi dalla legge; per le altre cause previste nel contratto. Le società Le società sono organizzazioni di persone e mezzi creati dall’autonomia privata per l'esercizio in comune dell'attività produttiva, costituiscono perciò la categoria di imprese collettive. Vi sono 8 tipi di società: società semplice, società in nome collettivo, società in accomandita semplice (queste sono società di persone), società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata (queste sono società di capitali), società cooperativa, mutue assicuratrici. Il contratto di società è un contratto tipico? Che cosa si intende per contratto di società? Art. 2247 c.c.: Il contratto di società è il conferimento di beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica organizzata allo scopo di dividerne gli utili. Quindi, le società sono enti associativi a base contrattuale che si caratterizzano per la presenza di tre elementi: i conferimenti dei soci, l'esercizio in comune di attività economica (scopo mezzo), la divisione degli utili (scopo fine). Ai fini della costituzione di una società è sempre necessario un atto scritto? No, non è sempre necessario, si veda ad esempio la società semplice. I conferimenti I conferimenti sono i contributi dei soci alla formazione del patrimonio iniziale della società, la loro funzione è quella di dotare le società del capitale di rischio iniziale per lo svolgimento dell'attività 33 di impresa; con il conferimento ciascun socio destina stabilmente parte della propria ricchezza personale all'attività comune e si espone al rischio di impresa. Conferimento può essere ogni entità suscettibile di valutazione economica. Che differenza intercorre tra patrimonio sociale e capitale sociale? ★ Patrimonio sociale: è il complesso dei rapporti giuridici attivi e passivi che fanno capo alla società, esso è inizialmente costituito dai conferimenti eseguiti o promessi dei soci, poi successivamente subisce continue variazioni qualitative e quantitative in relazione alle vicende economiche della società. La sua consistenza è accertata periodicamente attraverso la redazione annuale del bilancio di esercizio, e si definisce patrimonio netto la differenza positiva tra attività e passività. ★ Capitale sociale: è una cifra che esprime il valore in denaro dei conferimenti quale risulta dall'atto costitutivo della società; esso dunque rimane immutato nel corso della vita della società fin quando, con modifica dell'atto costitutivo, non se ne decide l'aumento o la riduzione. Quali funzioni assolve il capitale sociale? Funzione vincolistica: indica il valore delle attività patrimoniali che i soci si sono impegnati a non distrarre dall'attività di impresa per tutta la durata della società; è un patrimonio netto non distribuibile tra i soci, assoggettato ad un vincolo di stabile destinazione all'attività sociale. Funzione organizzativa: è un termine di riferimento per accertare periodicamente se la società ha conseguito utili o subito perdite. Inoltre, funge anche da base di misurazione di alcune fondamentali situazioni soggettive dei soci, sia di carattere 34  amministrativo (diritto di voto), sia di carattere patrimoniale (diritto agli utili); tali diritti infatti spettano a ciascun socio in misura proporzionale alla parte del capitale sociale sottoscritto. Cosa si intende per principio di effettività e di integrità del capitale sociale? L’integrità è una nozione che richiama la disciplina diretta a salvaguardare il vincolo di indistribuibilità del capitale sociale, tutte le volte in cui vengono compiute operazioni il cui risultato ultimo potrebbe tradursi nella violazione del vincolo stesso. L’effettività fa appello ad una necessaria corrispondenza tra il capitale nominale, inteso quale limite di indistribuibilità, e il capitale reale quale patrimonio effettivamente esistente. Esiste un interesse generale a che vi sia una tendenziale corrispondenza tra capitale nominale, inteso come somma dei conferimenti promessi dai soci, e capitale reale, quale patrimonio effettivamente esistente. Esercizio in comune di attività economica Questo è lo scopo mezzo del contratto di società, in tutte le società l'oggetto sociale deve consistere nello svolgimento di un'attività economica, cioè deve trattarsi di un'attività produttiva condotta con metodo economico e finalizzata alla produzione o allo scambio di beni o servizi, infatti sono vietate le società di mero godimento; questa è l'attività di impresa. Lo scopo fine delle società Quali tipi di scopo economico può perseguire un’impresa societaria? ➔ Scopo di lucro: perseguito dalle società lucrative, ed è lo scopo di divisione degli utili, infatti una società può essere costituita per svolgere attività di impresa con terzi allo scopo di conseguire 35  utili (lucro oggettivo), destinati ad essere successivamente divisi fra i soci (lucro soggettivo). ➔ Scopo mutualistico: perseguito dalle società cooperative, ed è lo scopo di fornire direttamente ai soci beni, servizi od occasioni di lavoro a condizioni più vantaggiose di quelle che i soci stessi otterrebbero sul mercato; lo scopo è quello di procurare ai soci un vantaggio patrimoniale diretto che potrà consistere in un risparmio di spesa o in una maggiore remunerazione del lavoro prestato dai soci nella società cooperativa. ➔ Scopo consortile: perseguibile da tutte le società, tranne da quella semplice, ed è lo scopo di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate, e destinati ad essere assorbiti dalle stesse, senza il conseguimento di utili da parte del consorzio. ➔ Scopo di beneficio comune: perseguito dalle società benefit, le quali, oltre allo scopo lucrativo o mutualistico, perseguono anche una finalità di beneficio comune nei confronti di comunità, ambiente, cultura, società ed in generale verso coloro su cui l'attività esercitata può avere un impatto. Indipendentemente dallo scopo, dato comune a tutte le società rimane il fatto che sono enti associativi che operano con metodo economico e per la realizzazione di un risultato economico a favore esclusivo dei soci. Tipi di società Le società possono essere distinte e classificate secondo diversi parametri: ❖ Scopo istituzionale: sotto tale profilo le società cooperative e le mutue assicuratrici, ossia società mutualistiche, si contrappongono a tutti gli altri tipi di società definiti come società lucrative. 36 ❖ Natura dell’attività: Per quale tipo di attività di impresa è utilizzabile la società semplice? La società semplice è utilizzabile solo per l'esercizio di attività non commerciale, tutte le altre società lucrative possono essere esercitate sia per attività commerciale che non commerciale. Tuttavia la scelta di un determinato tipo non è condizione essenziale per la valida costituzione di una società, infatti la società semplice e la società in nome collettivo costituiscono i regimi residuali dell'attività societaria, rispettivamente non commerciale e commerciale; una società con oggetto non commerciale è una società semplice ed una società con oggetto commerciale è invece una società in nome collettivo, se le parti non hanno manifestato una diversa scelta. ❖ Regime di responsabilità: ossia la responsabilità per le obbligazioni sociali, infatti vi sono società nelle quali per le obbligazioni sociali rispondono sia il patrimonio sociale sia i singoli soci, personalmente ed illimitatamente in modo inderogabile; poi vi sono società nelle quali coesistono soci a responsabilità illimitata e soci a responsabilità limitata; infine vi sono società nelle quali per le obbligazioni sociali di regola risponde solo la società con il proprio patrimonio ❖ Personalità giuridica: hanno personalità giuridica le società di capitali e le società cooperative, ne sono invece prive le società di persone. 37 Quali modelli organizzativi rientrano nella categoria di società di capitali? E quali nelle società di persone? Società di capitali: in quanto sono società con personalità giuridica, è legislativamente prevista ed è inderogabile un'organizzazione di tipo corporativo, cioè basata sulla necessaria presenza di una pluralità di organi ciascuno con specifiche funzioni e competenze. Il funzionamento degli organi sociali è dominato dal principio maggioritario e il singolo socio, in quanto tale, non ha alcun potere diretto di amministrazione di controllo. Società di persone: in quanto prive di personalità giuridica, non è prevista un’organizzazione basata sulla presenza di una pluralità di organi. Ogni socio a responsabilità illimitata ha il potere di amministrare e di rappresentare la società, indipendentemente dall'ammontare del capitale conferito. Cosa si intende per autonomia patrimoniale? Le società dotate di personalità giuridica sono trattate come soggetti di diritto formalmente distinti dalle persone dei soci, quindi tali società godono di una piena e perfetta autonomia patrimoniale. Infatti, i beni conferiti dai soci diventano beni di proprietà della società, è titolare di un proprio patrimonio, di propri diritti e di proprie obbligazioni distinte da quelli personali dei soci. Nelle società di capitali chi risponde per le obbligazioni sociali? Sul patrimonio sociale non possono più soddisfarsi i creditori personali dei soci, in quanto si tratta di un patrimonio appartenente ad altro soggetto, né i creditori sociali possono soddisfarsi sui singoli soci: delle obbligazioni sociali risponde di regola solo la società col proprio patrimonio. 38  Le società di persone costituiscono un centro autonomo di imputazione di diritti e di obblighi? Per quanto riguarda le società di persone, a cui il legislatore ha negato la personalità giuridica, il patrimonio resta comunque autonomo rispetto a quello dei soci, infatti i creditori personali dei soci non possono aggredire il patrimonio della società per soddisfarsi, finché dura la società possono solo far valere i loro diritti sugli utili spettanti al proprio debitore; invece, i creditori della società, non possono aggredire direttamente il patrimonio del socio illimitatamente responsabile, è necessario che prima tentino di soddisfarsi sul patrimonio della società. Quindi, anche nelle società di persone, il patrimonio della società è relativamente autonomo rispetto a quello dei soci, inoltre pur se prive di personalità giuridica, costituiscono soggetti di diritto distinti dalle persone dei soci. L’art. 2266 c.c. stabilisce che “la società acquista diritti, assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la responsabilità e sta in giudizio nella persona dei medesimi”, è quindi la società che diventa titolare dei diritti e delle obbligazioni relative, al pari di qualsiasi altro soggetto di diritto. Ne consegue che anche nelle società di persone: i beni sociali non sono beni in comproprietà speciale fra i soci, bensì beni in proprietà della società, le obbligazioni sociali non sono obbligazioni personali dei soci ma obbligazioni della società, imprenditore è la società non il gruppo dei soci. Società semplice, società in nome collettivo e società in accomandita semplice Le società di persone: ★ Società semplice: è un tipo di società che può esercitare solo attività non commerciale e trova applicazione ove non risulti che 39  le parti abbiano voluto costituire la società secondo uno degli altri tipi. ★ Società in nome collettivo: può essere utilizzata sia per l'esercizio di attività commerciale che non commerciale, ed è soggetta all'iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale e tutti i soci rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali. ★ Società in accomandita semplice: si caratterizza per la presenza di due categorie di soci, quelli accomandatari che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali, e quelli accomandanti che rispondono limitatamente alla quota conferita. È ammissibile una società di persone unipersonale? La pluralità di soci è requisito essenziale per la costituzione della società di persone e non per la sua prosecuzione, successivamente al verificarsi della causa di scioglimento della società per il venir meno della pluralità di soci, è possibile nella fase della liquidazione, la ricostituzione della pluralità attraverso cessione parziale della partecipazione del socio superstite. LA SOCIETÀ SEMPLICE E LA SOCIETÀ IN NOME COLLETTIVO La costituzione della società ➔ Contratto di società semplice: Il contratto di società semplice è sottoposto a forme particolari? Non è soggetta a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti, art. 2251 c.c.; il contratto può essere concluso anche verbalmente o può risultare da comportamenti concludenti. Inoltre è prevista l'iscrizione nel registro delle imprese, nella sezione speciale, con effetti di pubblicità legale. 40  ➔ Contratto di società in nome collettivo: Il contratto di una società in nome collettivo è sottoposto a requisiti di forma e di contenuto? L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata e deve inoltre contenere le seguenti indicazioni: le generalità dei soci, la ragione sociale, i soci che hanno l'amministrazione e la rappresentazione della società, la sede della società e le eventuali sedi secondarie, l'oggetto sociale, i conferimenti, le prestazioni a cui sono obbligati i soci d'opera, i criteri di ripartizione degli utili e la quota di ciascun socio degli utili nelle perdite, la durata della società. Cosa si intende per società irregolare e quale disciplina si applica? Qui l'iscrizione nel registro delle imprese è condizione di irregolarità della società, ma non è elevata a condizione di esistenza della stessa. La registrazione incide solo sulla disciplina della società in nome collettivo, la società regolare è quella iscritta nel registro delle imprese ed è integralmente disciplinata dalle norme della società in nome collettivo; la società irregolare è invece quella non iscritta nel registro delle imprese perché le parti non hanno provveduto a redigere l'atto o perché, pur avendolo redatto, non hanno provveduto alla registrazione dello stesso; in entrambi i casi la disciplina applicabile è quella della collettiva irregolare. La libertà di forma per la costituzione delle società di persone incontra un limite quando forme speciali sono richieste dalla natura dei beni conferiti (es. forma scritta per beni immobili). Quindi, per la costituzione di una società di persone non è necessario l'atto scritto, si può perfezionare anche per fatti concludenti: 41  Società di fatto: è regolata dalle norme della società semplice se l'attività non è commerciale, dalle norme della collettiva irregolare se commerciale; una società di fatto che esercita attività commerciale è esposta al fallimento, il quale determina automaticamente il fallimento di tutti i soci, sia quelli noti sia quelli occulti, quindi l'esteriorizzazione della qualità di socio non è necessaria; Società occulta: dalla società con soci occulti va tenuto distinto il fenomeno della società occulta, costituita con l'espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarene l'esistenza all'esterno; per comune accordo dunque l'attività di impresa deve essere svolta per conto della società ma senza spendere il nome, la società esiste nei rapporti interni tra i soci ma non viene esteriorizzata. Con la non esteriorizzazione della società, lo scopo è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio del solo gestore, quindi evitare che la società e gli altri soci rispondano delle obbligazioni di impresa e che siano esposti al fallimento. La giurisprudenza ha voluto limitare questo fenomeno sostenendo che la mancata esteriorizzazione della società non impedisce ai terzi di invocare la responsabilità anche della società occulta e degli altri soci, ove l'esistenza della stessa venga successivamente scoperta. Infatti è necessario e sufficiente che i terzi provino a posteriori l'esistenza del contratto di società e che gli atti posti in essere dal soggetto agente in proprio nome siano comunque riferibili a tale società. Quindi il fallimento viene esteso anche alla società e agli altri soci occulti una volta acquisita la prova che esiste una società fra il fallito e gli altri soggetti interessati alla sua attività di impresa; disciplina ora inclusa nell'art. 147 l. fall. La differenza tra socio occulto di società palese e società occulta, sta nel fatto che nel primo caso, l'attività di impresa è svolta in nome della società e ad essa è imputabile in tutti i suoi effetti, nel 42  secondo caso, invece, l'attività di impresa non è svolta in nome della società, quindi gli atti di impresa non sono ad essa formalmente imputabili. Società apparente: può capitare che il giudice si convinca che dietro un imprenditore individuale, insolvente o già fallito, ci sia una società, ma si rende conto che gli indici probatori raccolti sono fragili e non convincenti. Se ne è proprio convinto può invocare quindi il principio dell'apparenza, ossia una società, ancorché non esistente nei rapporti tra i presunti soci, deve tuttavia considerarsi esistente quando due o più persone operano in modo da ingenerare nei terzi la ragionevole opinione che essi agiscano come soci. I conferimenti Con la costituzione della società il socio assume l'obbligo di effettuare i conferimenti determinati nel contratto sociale; se non sono determinati si presume che i soci siano obbligati a conferire, in parti uguali tra loro, quanto è necessario per il conseguimento dell'oggetto sociale. Quali entità possono costituire oggetto di conferimento nelle società di persone? Nelle società di persone può essere conferita ogni entità suscettibile di valutazione economica ed utile per il conseguimento dell'oggetto sociale. Il socio può conferire beni in sua proprietà, cose in godimento, crediti e anche l'obbligo del socio di prestare la propria attività lavorativa (in quest'ultimo caso il socio non è lavoratore subordinato e non ha dunque il diritto al trattamento salariale). I conferimenti dei soci formano il patrimonio iniziale della società, che diventa proprietaria dei beni conferiti a tal titolo dai soci. 43 Una disciplina del capitale sociale è del tutto assente nella società semplice, dato che non è obbligata alla tenuta delle scritture contabili e alla redazione del bilancio. Per la società in nome collettivo invece vi è una disciplina frammentaria del capitale sociale, è prescritto che l'atto costitutivo indichi, non solo i conferimenti dei soci, ma anche il valore ad essi attribuito e il modo di valutazione, in modo da determinare l'ammontare globale del capitale sociale nominale. È vietata la ripartizione fra i soci di utili non realmente conseguiti, di somme cioè che non corrispondono ad un’eccedenza del patrimonio netto rispetto al capitale sociale nominale. Inoltre, è vietato agli amministratori di rimborsare ai soci i conferimenti eseguiti o di liberarli dall'obbligo di ulteriori versamenti in assenza di una specifica deliberazione di riduzione del capitale sociale. La partecipazione dei soci agli utili e alle perdite Tutti i soci hanno il diritto di partecipare agli utili e alle perdite della gestione sociale, essi godono della massima libertà nella determinazione della parte a ciascuno spettante e non è in particolare necessario che la ripartizione sia proporzionale ai conferimenti; il solo limite è quello della nullità del patto con il quale uno o più soci sono esclusi da ogni partecipazione agli utili o alle perdite. ➔ Partecipazione nella società semplice: qui il diritto del socio di percepire la sua parte di utili nasce con l'approvazione del rendiconto, che deve essere predisposto dai soci amministratori al termine di ogni anno, salvo il contratto stabilisca un termine diverso. ➔ Partecipazione nella società in nome collettivo: qui il documento destinato all'accertamento degli utili e delle perdite è invece un vero e proprio bilancio di esercizio, che deve essere predisposto dai soci amministratori e l'approvazione compete a tutti i soci. 44 Diversamente da quanto avviene nelle società di capitali, l'approvazione del rendiconto o del bilancio è condizione sufficiente perché ciascun socio possa pretendere l'assegnazione della sua parte di utili. Di ripartizione periodica invece non si può parlare per le perdite risultanti dal bilancio, in quanto incidono direttamente sul valore della singola partecipazione sociale, riducendola proporzionalmente, con la conseguenza che in sede di liquidazione della società, il socio si vedrà rimborsare una somma inferiore al valore originario del capitale conferito. La responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali Qual è il regime di responsabilità dei soci nelle società di persone? Nella società semplice e nella società in nome collettivo delle obbligazioni sociali risponde la società con il proprio patrimonio, questa è garanzia primaria ma non esclusiva, dato che per le obbligazioni sociali rispondono personalmente ed illimitatamente anche i singoli soci. La responsabilità per le obbligazioni sociali precedentemente contratte è estesa anche ai nuovi soci, e lo scioglimento del rapporto sociale non fa venir meno la responsabilità personale del socio per le obbligazioni sociali anteriori al verificarsi di tale evento. Cosa si intende per beneficio di escussione e in che modo opera nelle società di persone? I creditori sociali hanno di fronte a sé più patrimoni su cui soddisfarsi, quello della società è quello dei singoli soci illimitatamente responsabili. Tuttavia i soci sono responsabili in via sussidiaria rispetto alla società, in quanto godono del beneficio di preventiva escussione del patrimonio sociale; cioè i creditori sociali sono tenuti a tentare di soddisfarsi sul patrimonio della società prima di poter aggredire il patrimonio personale dei soci. 45  ➔ Responsabilità nella società semplice: qui la responsabilità personale di tutti i soci non è principio inderogabile, infatti può essere esclusa la responsabilità dei soci non investiti del potere di rappresentanza della società. Qui il creditore sociale può rivolgersi direttamente al singolo socio illimitatamente responsabile e sarà questi a dover invocare la preventiva escussione del patrimonio sociale, indicando i beni sui quali il creditore possa agevolmente soddisfarsi. Quindi, il beneficio di escussione opera in via di eccezione per il socio, e sarà tenuto a pagare ove non provi che nel patrimonio sociale esistono beni sufficienti e prontamente aggredibili dal creditore. Tale disciplina si applica anche alla società in nome collettivo irregolare, ferma però la responsabilità solidale ed illimitata di tutti i soci. ➔ Responsabilità nella società in nome collettivo: qui la responsabilità illimitata e solidale di tutti i soci è inderogabile. Il beneficio di escussione qui è più intenso, infatti opera automaticamente, i creditori sociali non possono pretendere il pagamento dei singoli soci se non dopo l'escussione del patrimonio sociale. Per quanto riguarda i creditori personali dei soci, il patrimonio della società è insensibile alle obbligazioni personali dei soci ed intangibile da parte dei creditori di questi ultimi. Tuttavia, sia nella società semplice sia nella collettiva, può far valere i suoi diritti sugli utili spettanti al socio suo debitore e compiere atti conservativi sulla quota allo stesso spettante nella liquidazione della società. Nella società semplice e in quella collettiva irregolare, inoltre, il creditore particolare del socio può chiedere la liquidazione della quota del suo debitore, deve però provare che gli altri beni del debitore sono insufficienti a soddisfare i suoi crediti. Per la società in nome collettivo irregolare invece, finché dura la società non può chiedere la liquidazione della quota del socio debitore. 46 L'amministrazione della società Come è disciplinata l'amministrazione nelle società di persone? L'amministrazione della società è l'attività di gestione dell'impresa, il potere di amministrare è il potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale. Amministrazione disgiuntiva: ciascun socio amministratore può intraprendere da solo tutte le operazioni che rientrano nell'oggetto sociale senza essere tenuto a richiedere il consenso o il parere degli altri soci amministratori; questo ampio potere tuttavia è temperato dal diritto di opposizione riconosciuto a ciascuno degli altri soci amministratori. Amministrazione congiuntiva: deve essere espressamente convenuta nell'atto costitutivo o con modificazione dello stesso, dato che nel silenzio delle parti la regola è quella dell'amministrazione disgiuntiva. Qui è necessario il consenso di tutti i soci amministratori per il compimento delle operazioni sociali. Tra le funzioni degli amministratori rientra quella di rappresentanza della società, cioè il potere di agire nei confronti dei terzi in nome della società, dando luogo all’acquisto di diritti e all'assunzione di obblighi da parte della stessa. Tale potere riguarda l'attività amministrativa esterna e in mancanza di diversa disposizione dell'atto costitutivo, spetta a ciascun socio amministratore. Il potere di rappresentanza può essere anche limitato all'interno dell'atto costitutivo rispetto ad alcuni soci amministratori. Questo solleva il problema della loro opponibilità ai terzi che entrano in contatto con gli stessi. Rappresentanza nella società in nome collettivo regolare: le limitazioni non sono opponibili ai terzi se non sono iscritte nel 47  registro delle imprese o se non si prova che i terzi ne hanno avuto effettiva conoscenza. Rappresentanza nella società in nome collettivo irregolare: qui invece, l'omessa registrazione si ritorce contro i soci, essendo tutelato l'affidamento dei terzi sulla corrispondenza della situazione di fatto al modello legale di rappresentanza. Infatti si presume che ogni socio che agisce per la società abbia la rappresentanza sociale anche in giudizio, perciò i patti modificativi del potere di rappresentanza non sono opponibili ai terzi a meno che non si provi che questi ne erano a conoscenza. Rappresentanza nella società semplice: le limitazioni originarie sono sempre opponibili ai terzi sicché su costoro incombe l'onere di accertare se il socio che agisce in nome della società abbia effettivamente il potere di rappresentanza; le limitazioni successive o l'estinzione del potere di rappresentanza, devono invece essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e in mancanza sono loro opponibili solo se la società prova che le conoscevano. Da questo potere si distingue il potere di gestione, che è il potere di decidere il compimento degli atti sociali, riguarda cioè l'attività amministrativa interna, la fase decisoria delle operazioni sociali. Per legge ogni socio illimitatamente responsabile è amministratore della società, tuttavia l'atto costitutivo può prevedere che l'amministrazione sia riservata solo ad alcuni soci. Si dà così luogo alla distinzione fra: Soci amministratori: i soci amministratori possono essere nominati direttamente nell'atto costitutivo o con atto separato. La revoca dell'amministratore nominato nel contratto sociale comporta una modifica di quest'ultimo, che deve essere perciò decisa dagli altri soci all'unanimità e non ha effetto se non ricorre una giusta causa; la revoca dell'amministratore nominato 48  con atto separato invece è revocabile secondo le norme del mandato, perciò anche se non incorre una giusta causa. Per quanto riguarda i diritti e gli obblighi degli amministratori essi sono regolati dalle norme sul mandato, anche se sono più ampi. L'amministratore è investito per legge del potere di compiere tutti gli atti che rientrano nell'oggetto sociale, per esso non opera perciò il limite degli atti di ordinaria amministrazione posto per il mandatario generale; dai poteri degli amministratori restano esclusi solo gli atti che comportano modificazioni del contratto sociale. Per quanto riguarda i doveri essi devono tenere le scritture contabili e redigere il bilancio di esercizio, devono amministrare la società con la diligenza del mandatario e sono solidalmente responsabili verso la società, con conseguente obbligo di risarcire i danni alla stessa arrecati. Soci non amministratori: essi hanno il diritto di avere dagli amministratori notizie dello svolgimento degli affari sociali, il diritto di consultare i documenti relativi all'amministrazione e il diritto di ottenere il rendiconto al termine di ogni anno. Nelle società in nome collettivo inoltre su di essi incombe lo specifico obbligo di non esercitare per conto proprio o altrui un'attività concorrente con quella della società, e di non partecipare come socio illimitatamente responsabile ad altra società concorrente. La violazione di tale divieto espone il socio al risarcimento dei danni nei confronti della società e legittima gli altri soci a deciderne l'esclusione. Modificazione dell'atto costitutivo Nella società semplice e nella società in nome collettivo il contratto sociale può essere modificato soltanto con il consenso di tutti i soci, se non è convenuto diversamente, art. 2252 c.c. 49  È possibile infatti, l'inserimento di una clausola di modificabilità dell'atto a maggioranza all'interno dell'atto costitutivo. Potere che però deve rispettare due principi generali: ossia l'obbligo di esecuzione del contratto secondo buona fede ed il rispetto della parità di trattamento fra i soci. Nella società in nome collettivo, ed ora anche nella società semplice, le modificazioni dell'atto costitutivo sono soggette a pubblicità legale e, finché non sono state iscritte nel registro delle imprese, non sono opponibili ai terzi, a meno che si provi che questi ne erano a conoscenza. Nella collettiva irregolare invece, devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei e non sono opponibili a coloro che le abbiano senza colpa ignorate. Scioglimento del singolo rapporto sociale Quali sono le cause di scioglimento del singolo rapporto sociale nella società di persone? Il singolo socio può cessare di far parte della società per morte, recesso o esclusione, il venir meno di uno o più soci non determina in alcun caso lo scioglimento della società, è rimesso ai soci superstiti il decidere se porre fine alla società o continuarla. Il principio di conservazione della società opera anche quando resta un solo socio, infatti il venir meno della pluralità dei soci opera come causa di scioglimento della società solo se la pluralità non è ricostituita nel termine di sei mesi. Morte: se muore un socio, i soci superstiti sono per legge obbligati a liquidare la quota del socio defunto ai suoi eredi nel termine di sei mesi, in alternativa possono tuttavia: 1) decidere lo scioglimento anticipato della società, e in tal caso gli eredi dovranno attendere la conclusione delle operazioni di liquidazione della società per ottenere la loro quota; 2) oppure continuare la società con gli eredi del socio defunto, ma in tal 50  caso è necessario il consenso di tutti i soci superstiti e degli eredi. Recesso: è lo scioglimento del rapporto sociale per volontà del socio; il recesso deve essere comunicato a tutti gli altri soci con un preavviso di almeno tre mesi e diventa produttivo di effetti solo dopo che sia decorso tale termine. Se la società è a tempo indeterminato ogni socio può recedere liberamente, se è a tempo determinato può recedere solo se sussiste una giusta causa. Il contratto sociale può prevedere altre ipotesi di recesso ma non può privare il socio della facoltà di recedere nelle ipotesi previste per legge. Esclusione: l'esclusione può avvenire in via di diritto o in via facoltativa. Escluso di diritto è il socio che sia dichiarato fallito o il socio il cui creditore particolare abbia ottenuto la liquidazione della quota nei casi consentiti per legge. In via facoltativa, la società può deliberare l'esclusione di un socio per gravi inadempienze degli obblighi che derivano dalla legge o dal contratto sociale, per interdizione, inabilitazione del socio o la sua condanna ad una pena che comporti l'interdizione anche temporanea dai pubblici uffici, e per sopravvenuta impossibilità di esecuzione del conferimento per causa non imputabile al socio. In tutti i casi in cui il rapporto sociale si scioglie limitatamente ad un socio, questi o i suoi eredi, hanno diritto alla liquidazione della quota sociale, cioè hanno diritto ad una somma di denaro che rappresenti il valore della quota. Scioglimento della società L’art. 2272 c.c. fissa le cause di scioglimento della società semplice valide anche per la collettiva: 51  1) il decorso del termine fissato nell'atto costitutivo, (è tuttavia possibile la proroga della durata della società, espressa o tacita); 2) il conseguimento dell'oggetto sociale o la sopravvenuta impossibilità di conseguirlo; 3) la volontà di tutti i soci; 4) il venir meno della pluralità dei soci se nel termine di sei mesi questa non è ricostituita; 5) le altre cause previste dal contratto sociale. Sono poi cause specifiche di scioglimento della società in nome collettivo: il fallimento della stessa ed il provvedimento dell'autorità governativa con cui si dispone la liquidazione coatta amministrativa della società. Verificatasi una causa di scioglimento, la società entra automaticamente in stato di liquidazione; non si estingue immediatamente, si deve infatti prima provvedere al soddisfacimento dei creditori sociali ed alla distribuzione fra i soci dell'eventuale residuo attivo. Il procedimento di liquidazione inizia con la nomina di uno o più liquidatori che richiede il consenso di tutti i soci, se nell'atto costitutivo non è diversamente previsto. Con l'accettazione della nomina i liquidatori prendono il posto degli amministratori, insieme devono redigere l'inventario dal quale risulta lo stato attivo e passivo del patrimonio sociale Il compito dei liquidatori è quello di convertire in denaro i beni, di pagare i creditori, ripartire fra i soci l'eventuale residuo attivo e rappresentare legalmente la società. Sui liquidatori incombe un duplice divieto: 1. Non possono intraprendere nuove operazioni che non sono in rapporto di mezzo a fine rispetto all'attività di liquidazione; 52  2. Non possono ripartire tra i soci, neppure parzialmente, i beni sociali finché i creditori sociali non siano stati pagati o non siano state accantonate le somme necessarie per pagarli. Estinti tutti i debiti sociali la liquidazione si avvia all'epilogo con la ripartizione fra i soci dell'eventuale attivo patrimoniale residuo convertito in denaro. Il saldo attivo di liquidazione è destinato anzitutto al rimborso del valore nominale dei conferimenti, l'eventuale eccedenza è poi ripartita fra tutti i soci in proporzione della partecipazione di ciascuno nei guadagni. Per la società semplice non vi sono regole specifiche per la chiusura del procedimento di liquidazione, mentre per la società in nome collettivo i liquidatori devono redigere il bilancio finale di liquidazione. Con l'approvazione del bilancio i liquidatori sono liberati di fronte ai soci e il procedimento di liquidazione a termine. Nella società in nome collettivo irregolare la chiusura del procedimento di liquidazione determina l'estinzione della società, per la società in nome collettivo regolare, approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese, con la cancellazione la società si estingue. Se la società si estingue e non tutti i creditori sociali sono stati soddisfatti, questi non restano senza tutela, infatti possono agire nei confronti dei soci che restano personalmente ed illimitatamente responsabili per le obbligazioni sociali insoddisfatte, e possono agire anche nei confronti dei liquidatori se il mancato pagamento è imputabile a colpa o dolo di questi ultimi. LA SOCIETÀ IN ACCOMANDITA SEMPLICE È una società di persone, caratterizzata per la presenza di due categorie di soci: 53  ➔ Soci accomandatari: che rispondono solidalmente ed illimitatamente per le obbligazioni sociali; ➔ Soci accomandanti: che rispondono limitatamente alla quota conferita. È il solo tipo di società di persone che consente l'esercizio in comune di un'impresa commerciale con limitazione del rischio e non esposizione al fallimento personale per alcuni soci. Per la costituzione della società in accomandita semplice, valgono le regole della società in nome collettivo; l'atto costitutivo è soggetto all'iscrizione nel registro delle imprese, ma l’omessa registrazione comporta solo l'irregolarità della società. La ragione sociale deve essere formata col nome, almeno, di uno dei soci accomandatari e con l'indicazione del tipo sociale, non può essere inserito nella ragione sociale il nome dei soci accomandanti. Quando il socio accomandante perde il beneficio della responsabilità limitata? L’accomandante, il quale consente che il suo nome sia compreso nella ragione sociale, risponde di fronte ai terzi illimitatamente e solidalmente con i soci accomandatari per le obbligazioni sociali; perde quindi il beneficio della responsabilità limitata ma non diventa un socio accomandatario, quindi non acquista il diritto di partecipare all'amministrazione della società. L’accomandante perde il beneficio anche quando viola il divieto d’immistione, quindi risponde per le obbligazioni sociali ed è esposto al fallimento. Potere e responsabilità dei soci accomandanti; divieto di immistione ed eccezioni. L'amministrazione della società può essere conferita solo ai soci accomandatari. Per i soci accomandanti vige il divieto di immistione, ossia non possono compiere atti di amministrazione, né trattare o concludere 54 affari in nome della società, se non in forza di procura speciale per singoli affari. Quindi, per quanto riguarda l'amministrazione interna, l’accomandante è privo di ogni potere decisionale autonomo e, per l'amministrazione esterna, può legittimamente trattare e concludere affari in nome della società in forza di procura speciale per singoli affari. Il trasferimento della quota degli accomandatari può avvenire per atto tra vivi, solo con il consenso di tutti gli altri soci; a causa di morte sarà necessario invece anche il consenso degli eredi. Per gli accomandanti invece è necessario che sia atto fra vivi e il consenso dei soci che rappresentano la maggioranza del capitale sociale. Per quanto riguarda lo scioglimento della società, la duplice categoria dei soci deve permanere per tutta la vita della stessa, infatti tale