הסמכות לכרות אמנות במדינת ישראל: ניתוח ביקורתי והצעה לרפורמה

‫הפורום למשפט בין‪-‬לאומי‬ ‫הפקולטה למשפטים‪ ,‬האוניברסיטה העברית‬ ‫בסיוע מכון דיוויס ליחסים בין‪-‬לאומיים‪ ,‬האוניברסיטה העברית‬ ‫משה הירש‪ ,‬רות לפידות‪ ,‬תומר ברודי‪ ,‬גיא הרפז‪ ,‬ברק מדינה‪ ,‬גיל‪-‬עד נועם‪ ,‬יובל שני‬ ‫הסמכות לכרות אמנות במדינת ישראל‪:‬‬ ‫ניתוח ביקורתי והצעה לרפורמה‬ ‫הקדמה...

‫הפורום למשפט בין‪-‬לאומי‬ ‫הפקולטה למשפטים‪ ,‬האוניברסיטה העברית‬ ‫בסיוע מכון דיוויס ליחסים בין‪-‬לאומיים‪ ,‬האוניברסיטה העברית‬ ‫משה הירש‪ ,‬רות לפידות‪ ,‬תומר ברודי‪ ,‬גיא הרפז‪ ,‬ברק מדינה‪ ,‬גיל‪-‬עד נועם‪ ,‬יובל שני‬ ‫הסמכות לכרות אמנות במדינת ישראל‪:‬‬ ‫ניתוח ביקורתי והצעה לרפורמה‬ ‫הקדמה‬ ‫המגמה הבולטת של הגברת התלות ההדדית בין המדינות והצורך הגובר להקים מגוון רחב של משטרים בין‪-‬‬ ‫לאומיים להסדר שיתוף פעולה בין‪-‬לאומי‪ ,‬מבליטים את החשיבות הגוברת והולכת של אמנות בין‪-‬לאומיות‬ ‫במערכת הבין‪-‬לאומית המודרנית‪ .‬כריתת אמנות היא מכשיר מרכזי העומד לרשותה של כל מדינה‪ ,‬ובכלל זה‬ ‫של מדינת ישראל‪ ,‬להגשמת יעדי מדיניות החוץ שלה‪ .‬יתרה מזאת‪ ,‬חשיבותם והשלכותיהם של הסכמים בין‪-‬‬ ‫לאומיים רבים חורגות כיום מתחום מדיניות החוץ‪.‬‬ ‫תחום כריתת האמנות הבין‪-‬לאומי ות נחשב בעבר הרחוק כתחום בלעדי (או כמעט בלעדי) של מדיניות החוץ של‬ ‫המדינה‪ ,‬ותהליך כריתת האמנות נשלט במדינות רבות על‪-‬ידי הרשות המבצעת‪ .‬השינויים המבניים שחלו‬ ‫במערכת הבין‪-‬לאומית ובמשפט הבין‪-‬לאומי וכן מגמת הדמוקרטיזציה הובילו גם לשינויים יסודיים בדינים‬ ‫הפנימיים של מדינות רבות בדבר כריתת אמנות ובמעמדן של אמנות בדין הפנימי‪ .‬אמנות בין‪-‬לאומיות רבות‬ ‫שנערכו בעשרות השנים האחרונות מגבילות את חופש הפעולה של רשויות ציבוריות של מדינות העוסקות‬ ‫בתחומים שנחשבו בעבר ל"תחומים פנימיים" מובהקים (כגון הגנת הסביבה‪ ,‬משפט פלילי‪ ,‬זכויות אדם‬ ‫וכדומה)‪ .‬יתר על כן‪ ,‬לאמנות בין‪-‬לאומיות רבות יש השפעה הולכת וגוברת על הדין המקומי‪.‬‬ ‫על‪-‬אף חשיבותן הגוברת של אמנות בין‪-‬לאומיות במדינת ישראל ובמערכת הבין‪-‬לאומית‪ ,‬כללי הדין החוקתי‬ ‫בישראל בתחום זה נשארו כמעט ללא שינויים מזה עשרות שנים‪ .‬עשרות הצעות לשינוים מהותיים במצב‬ ‫המשפטי הקיים ולעדכונו הוגשו על‪-‬ידי גורמים שונים‪ ,‬אך אף אחת מהן לא התקבלה‪ .‬הדין החוקתי בישראל‬ ‫עדיין מעניק כמעט את כל הסמכויות בתחום משמעותי זה לרשות המבצעת‪ ,‬וזאת בהתאם להחלטה שנתקבלה‬ ‫לפני כארבעים שנה‪ -‬החלטתו של בית המשפט העליון בפרשת קמיאר‪ ,‬שלפיה הממשלה לבדה היא המוסמכת‬ ‫לכרות אמנות בשם מדינת ישראל‪.‬‬ ‫השינוי הבולט בתפקידן של אמנות בין‪-‬לאומיות במדינת ישראל ובמערכת הבין‪-‬לאומית (ובמשפט הבין‪-‬לאומי‬ ‫בכלל)‪ ,‬והעדר שינויים משמעותיים בדין הישראלי בתחום זה הובילו אותנו לבחון מחדש את התאמת הדין‬ ‫הנוהג בישראל מזה כארבעים שנה ולדיון בדבר הצורך ברפורמה בתחום חשוב זה‪ .‬מסקנותינו העיקריות‬ ‫נוגעות לצורך לזנוח את הגישה שלפיה תהליך כריתת אמנות קשור באופן בלעדי ליחסי החוץ של המדינה‬ ‫ולסמכויותיה של הרשות המבצעת‪ .‬במקום זאת‪ ,‬אנו מציעים לראות בכריתת אמנות פעולה בעלת השלכות‬ ‫ציבוריות ומשפטיות חשובות במישורי מדיניות פנים וחוץ שונים‪ ,‬ולכן היא צריכה להיות בסמכות משותפת של‬ ‫הרשות המבצעת והמחוקקת‪.‬‬ ‫המחקר התנהל במסגרת הפורום למשפט בין‪-‬לאומי של הפקולטה למשפטים ובמתיכת מכון דיוויס לחקר‬ ‫היחסים הבין‪-‬לאומיים שסייע לנו רבות בעריכת המחקר ובארגון ערב העיון שבו הוצגו מסקנותיו העיקריות‬ ‫(נובמבר ‪ .) 2007‬אנו אסירי תודה לראש המכון‪ ,‬פרופ' אלפרד טוביאס‪ ,‬ולצוות העובדים המסור שסייע לנו רבות‬ ‫בשלבי המחקר השונים‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫תודתנו נתונה למומחים ממשרדי הממשלה והאקדמיה שקראו טיוטה מקדימה של פרק המסקנות והעירו‬ ‫הערות רבות ומועילות אשר אפשרו לנו לשפר את ההצעות שלהלן‪ .‬במיוחד נבקש להודות לעו"ד בנימין רובין‪,‬‬ ‫לד"ר שביט מטיאס‪ ,‬לפרופ' איל בנבנישתי‪ ,‬לד"ר רובי סיבל‪ ,‬לד"ר אמנון רייכמן‪ ,‬ולמומחים נוספים שמסרו לנו‬ ‫את דעתם על היבטים שונים של מחקר זה‪ .‬מובן שהמלצות המחקר הן על דעת החוקרים בלבד‪ .‬אנו מבקשים‬ ‫להודות גם לעוזרי המחקר שסייעו לנו רבות בהכנת פרקי המחקר‪ :‬ערן שטגר‪ ,‬שירי קרבס‪ ,‬נדב לווינטון ואיילת‬ ‫גורדון‪.‬‬ ‫משה הירש‪ ,‬רות לפידות‪ ,‬יובל שני‪ ,‬תומר ברודי‪ ,‬גיא הרפז‪ ,‬ברק מדינה‪ ,‬גיל‪-‬עד נועם‬ ‫קיץ ‪2008‬‬ ‫‪4‬‬ ‫פרק ראשון‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות המדינה באמנות בין‪-‬לאומיות‪:‬‬ ‫עקרונות יסוד‬ ‫ברק מדינה ויובל שני‬ ‫א‪ .‬מבוא‬ ‫ההתקשרות של מדינה באמנות בין‪-‬לאומיות היא תופעה נפוצה‪ .‬אמנות בין‪-‬לאומיות מסדירות היבטים שונים‬ ‫הקשורים לפעילותה של המדינה בתחומים מגוונים‪ :‬כינון יחסים דיפלומטיים בין מדינות והסדרת היחסים‬ ‫ביניהן (כגון‪ :‬התחייבות ליישוב סכסוכים בדרכי שלום בלבד‪ ,‬הסכם להעברת הריבונות בשטח מסוים ממדינה‬ ‫אחת לאחרת)‪ ,‬הסדרת היחסים בין המדינה לבין מוסדות בין‪-‬לאומיים‪ ,‬סחר בין‪-‬לאומי‪ ,‬מיסוי בין‪-‬לאומי‬ ‫(כגון‪ :‬מיסוי הכנסות של תושבי המדינה שמקורן במדינות אחרות ומיסוי הכנסות תושבי מדינות אחרות‬ ‫שמקורן במדינה) ועוד‪ .‬סדרה של אמנות בין‪-‬לאומיות כוללת התחייבות של המדינות המתקשרות לכבד זכויות‬ ‫אדם שונות ולפעול בהתאם לעקרונות יסוד של דמוקרטיה ליברלית‪ .‬עד כה התקשרה מדינת ישראל בעשרות‬ ‫אמנות‪ ,‬ובכלל זה אמנות שלום והסכמי שביתת נשק‪ ,‬שש אמנות חשובות בנושא זכויות אדם וארבע אמנות‬ ‫ג'נבה בדבר הדין ההומניטרי הבין‪-‬לאומי בעת סכסוך מזוין וכיבוש‪.‬‬ ‫מחקר זה עוסק בשאלות בדבר ההליך הראוי להסדרת ההתקשרות של מדינת ישראל באמנות בין‪-‬לאומיות וכן‬ ‫בחלוקת סמכויות בין הכנסת לממשלה בהליך כריתת אמנות‪ :‬מהו תפקידה של הכנסת בהקשר זה – האם‬ ‫ההתקשרות של מדינת ישראל באמנה בין‪-‬לאומית‪ ,‬ככלל או בנוגע לאמנות מסוימות‪ ,‬צריכה להיות כפופה‬ ‫לאישור הכנסת? ואם כן‪ ,‬מהו ההליך הראוי לאישור התקשרות כאמור?‬ ‫המשפט הבין‪-‬לאומי אינו נוקט עמדה בסוגיה זו ומותיר אותה להכרעת הדין הפנימי של כל מדינה‬ ‫ומדינה‪1.‬‬ ‫כמפורט בפרק ד' של המחקר‪ ,‬מדינות דמוקרטיות שונות אימצו גישות שונות באשר למידת המעורבות של בית‬ ‫המחוקקים בהליך ההתקשרות‪ .‬עם זאת‪ ,‬במרבית שיטות המשפט הסמכות ליזום את התקשרות המדינה‬ ‫באמנה וניהול המשא ומתן הכרוך בכך מסורים לרשות המבצעת (הנשיא במשטר נשיאותי והממשלה במשטר‬ ‫פרלמנטרי)‪ ,‬ואילו ההתקשרות בלפחות חלק מסוגי האמנות כפופה לאישור בית המחוקקים‪ .‬יתר על כן‪ ,‬בשנים‬ ‫האחרונות אפשר להבחין בקרב המדינות הדמוקרטיות (ובעיקר במשטרים פרלמנטריים) במגמה של חיזוק‬ ‫‪ 1‬שאלה נפרדת היא מה דינה של התקשרות באמנה אשר נפל פגם בהליך האשרור שלה לפי הדין החוקתי הפנים‪-‬מדינתי‪ .‬לפי המשפט‬ ‫הבין‪-‬לא ומי‪ ,‬אמנות הן תקפות אף אם נפל פגם (מבחינת הדין הפנימי) בתהליך ההתקשרות והאשרור‪ ,‬אלא אם מדובר בהפרה בולטת‬ ‫של דין בעל חשיבות יסודית‪ .‬ראו‪( Vienna Convention on the Law of Treaties (1969), 1155 U.N.T.S. 331 :‬להלן‪" :‬אמנת‬ ‫האמנות")‪ ,‬סעיף ‪ .46‬לדיון ראו יורם דינשטיין‪ ,‬אמנות בין‪-‬לאומיות (תשל"ד) ‪.55-53‬‬ ‫‪5‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫המעורבות של בית המחוקקים בהליך ההתקשרות באמנות‪ ,‬הבאה לידי ביטוי בעיקר בהרחבת סוגי האמנות‬ ‫שההתקשרות בהן בשם המדינה טעונה את אישורו‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬במדינת ישראל נשתמרה הגישה שלפיה‬ ‫הסמכות להתקשר בשם המדינה באמנות מסורה באופן בלעדי לממשלה (בכפוף לחריג אחד‪ ,‬באשר להסכמי‬ ‫שלום הכרוכים בוויתור על ריבונות ישראל על שטח כלשהו‪ .)2‬אמנם‪ ,‬במהלך השנים הוצעו הצעות שונות לשינוי‬ ‫הסדר זה ולהעניק לכנסת מעמד מסוים בהליך "אשרור" ההתקשרות באמנות‪ 3,‬אך אף אחת מהן לא אומצה‬ ‫בחוק‪ .‬מגמת המשפט המשווה להגביר את מעורבותו של בית המחוקקים בהליך כריתת אמנות‪ ,‬וקריאות‬ ‫חוזרות ונשנות של מומחים ומדינאיים מכל קצוות הקשת הפוליטית לשנות את הדפוסים שהשתמרו מזה‬ ‫עשרות שנים בתחום זה‪ ,‬הן אינדיקציה חשובה לצורך לבחון מחדש את ההסדר הקיים במדינת ישראל‪.‬‬ ‫שיקול נוסף‪ ,‬חשוב יותר‪ ,‬לבחינה מחדש של ההסדר הרצוי בתחום זה הוא התחזקות מעמדן המשפטי של‬ ‫התחייבויות המדינה מכוח אמנות בין‪-‬לאומיות‪ ,‬הן במישור יחסי החוץ של ישראל והן במשפט הפנימי‪ .‬עמדתנו‬ ‫היא כי על המדינה מוטלת החובה לקיים את ההתחייבויות הבין‪-‬לאומיות שהיא נטלה על עצמה עת הצטרפה‬ ‫לאמנות בין‪-‬לאומיות‪ ,‬וזאת לא רק כעניין הנובע מ"משפט העמים"‪ ,‬דהיינו כחובה כלפי מדינות אחרות‪ ,‬אלא‬ ‫גם כעניין הנוגע ל משפט הפנימי של המדינה‪ .‬משום כך‪ ,‬אין זה ראוי בדרך כלל כי הדין המקומי לא יספק כלים‬ ‫למדינה או לבתי המשפט שלה למלא אחר ההתחייבויות שהמדינה נטלה על עצמה באמצעות האמנה‪ .‬לביסוס‬ ‫עמדה זו מובא כאן דיון בעקרונות יסוד של משפט בין‪-‬לאומי ויחסים בין‪-‬לאומיים‪ ,‬ובשאלה מהי תכליתה של‬ ‫התקשרות המדינה באמנה בין‪-‬לאומי ת‪ .‬בתמצית‪ ,‬עמדתנו היא כי אין לראות בהתקשרות באמנה ביטוי של‬ ‫הצהרת כוונות גרידא‪ ,‬המכוונת כל כולה למישור היחסים הבין‪-‬לאומיים‪ ,‬שאין בצדה כל כוונה ליצור (ולכן גם‬ ‫אינה יוצרת) מסגרת בעלת תוקף משפטי מחייב‪ .‬ההתפתחויות במשפט הבין‪-‬לאומי ובמשפט הפנימי מלמדות‬ ‫כי התפיסה הנוהגת כיום היא שונה‪ ,‬ולפיה ההתקשרות באמנות נועדה ליצור מערכת של התחייבויות בעלות‬ ‫תוקף משפטי‪ .‬במישור הבין‪-‬לאומי תפיסה זו באה לידי ביטוי בהתגבשות של מנהג‪ ,‬שהוא כשלעצמו בעל תוקף‬ ‫מחייב‪ ,‬שלפיו מוטלת על מדינות החובה לכבד הסכמים בין‪-‬לאומיים בהם התקשרו‪ 4,‬ובהכרה בכך שאמנות‬ ‫בין‪-‬לאומיות הן המקור המרכזי של המשפט הבין‪-‬לאומי המודרני‪ 5.‬במישור המדינתי‪ ,‬להתחייבויותיה של‬ ‫‪ 2‬ראו הערות ‪ 15‬עד ‪ 19‬והטקסט שאליו הן נלוות‪ ,‬להלן‪.‬‬ ‫‪3‬‬ ‫למשל‪ ,‬הצעת חוק אשרור אמנות והסכמים בין‪-‬לאומיים על‪-‬ידי הכנסת‪ ,‬התשנ"ד‪ ;1994 -‬הצעת חוק כריתת אמנות בין‪-‬לאומיות‪,‬‬ ‫התשנ"ד‪ ,1994 -‬ועוד‪.‬‬ ‫‪4‬‬ ‫לדיון באופן התגבשותו של מנהג זה ובמעמדו המחייב ראו‪ ,‬למשל‪Oppenheim’s International Law (9th ed., 1992) R.Y. ,‬‬ ‫‪ .Jennings and A. Watts (eds.) 31‬יש הרואים בעקרון ה ‪ pacta sunt servanda -‬עקרון משפטי כללי ‪Bin Cheng, General‬‬ ‫‪ .Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals (1953) 112‬העיקרון שלפיו יש לכבד הסכמים מעוגן‬ ‫אף באמנת האמנות‪ ,‬בסעיף ‪.26‬‬ ‫‪5‬‬ ‫ביטוי לכך ניתן בסעיף ‪ 38‬לחוקת בית הדין הבין‪-‬לאומי (‪ ,)Statute of the International Court of Justice‬שהיא חלק ממגילת‬ ‫האו"ם (מגילת האומות המאוחדות וחוקת בית הדין הבין‪-‬לאומי‪ ,‬כתבי אמנה ‪ ,1‬מס' ‪ ,19‬עמ' ‪ .)237 ,203‬מדינות עשויות להיות‬ ‫מחויבות גם לכללים משפטיים שהן לא הסכימו להם (לפחות לא במפורש)‪ ,‬כגון להוראות המבטאות את הרצון הקולקטיבי של‬ ‫הקהילה הבין‪-‬לאומית או עקרונות צדק ומוסר‪ .‬עם זאת‪ ,‬מוסכם כי אמנות בין‪-‬לאומיות הן מקור תוקף מרכזי של הוראות המשפט‬ ‫‪6‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫מדינת ישראל מכוח אמנה בה התקשרה אין אמנם מעמד של חוק (וזאת בעיקר מכיוון שכיום הכנסת אינה‬ ‫מעורבת בהליך הכריתה)‪ ,‬אך להתחייבויות אלה השלכות חשובות על סמכויותיהן של רשויות השלטון ועל‬ ‫זכויותיהם של האזרחים‪ ,‬כמפורט בהמשך‪.‬‬ ‫עמדתנו באשר להשלכות הנובעות מהתקשרות המדינה באמנות בין‪-‬לאומיות‪ ,‬היא בסיס לגישתנו בדבר הצורך‬ ‫בהגברת מעורבות הכנסת בהליך הכריתה של אמנות‪ .‬גישה זו מבוססת על עקרון הפרדת הרשויות‪ ,‬שלפיו‬ ‫הקביעה של הסדרים בעלי חשיבות ציבורית רבת משקל ("הסדרים ראשוניים") חייבת להיעשות על‪-‬ידי‬ ‫הכנסת‪ ,‬בעוד סמכויותיה של הממשלה‪ ,‬המכונות "סמכויות ממשל כלליות"‪ ,‬אמורות להיות מוגבלות להכרעות‬ ‫שאינן בעלות חשיבות ציבורית כאמור‪ .‬ככל שלהתקשרות באמנה השלכות משמעותיות יותר על סמכויותיהן‬ ‫של רשויות השלטון ועל זכויותיהם של האזרחים – ובוודאי אם ההתקשרות באמנה משפיעה על הדין הישראלי‬ ‫– כן מתחייב חיזוק מעורבותה של הכנסת בהליך ההתקשרות‪ .‬ההסדר הקיים‪ ,‬שלפיו לממשלה יש הסמכות‬ ‫לפעול בעניין באופן עצמאי‪ ,‬בלא צורך באישור הכנסת להתקשרות באמנה‪ ,‬יכול היה להיות מוצדק רק אם היו‬ ‫טעמים משכנעים ליצירת הפרדה בין תוקפן של התחייבויות המדינה במישור הבין‪-‬לאומי לבין תוקפן במשפט‬ ‫הפנימי‪ .‬אולם‪ ,‬העובדה שההתקשרות באמנה יוצרת‪ ,‬מיניה וביה‪ ,‬השלכות חשובות על הדין הפנימי ומגבילה‬ ‫במידה ניכרת את חופש הפעולה של הממשלה (ובעקיפין‪ ,‬גם את חופש הפעולה של הכנסת)‪ ,‬מביאה למסקנה כי‬ ‫יש להגביר את המעורבות של הכנסת בהליכי כריתה של אמנות‪.‬‬ ‫בנוסף‪ ,‬הניסיון המצטבר מצביע על כך שלעתים רבות הממשלה נמנעת מלעגן בחקיקה יישום של ההתחייבויות‬ ‫שהמדינה נטלה על עצמה באמנות שבהן התקשרה‪ .‬עקב כך‪ ,‬רשויות השלטון (לרבות בתי המשפט) נדרשות‬ ‫לעתים לבחור בין הפרת התחייבויות המדינה במישור הבין‪-‬לאומי לבין אי כיבוד עקרון שלטון החוק במישור‬ ‫הפנימי‪ .‬העמקת מעורבות הכנסת בהליך הכריתה של אמנות יאפשר לחזק את תוקפן של ההתחייבות אשר‬ ‫המדינה נוטלת על עצמה עם ההתקשרות באמנה‪ ,‬ולקרב אותן למעמד של חוק‪ ,‬באופן שימנע היווצרות של אי‬ ‫התאמות בין חובת כיבוד הוראות האמנה לבין כיבוד עקרון שלטון החוק במישור הפנימי‪ ,‬כפי שהוזכר‪.‬‬ ‫בצד הדיון בשיקולים שעניינם התוצאות הנובעות מהתקשרות המדינה באמנות וההשלכות הנובעות מתוצאות‬ ‫אלה על קביעת דרך ההתקשרות באמנות‪ ,‬יש לדון גם בהשפעתם של שיקולים מעשיים הקשורים לייזום‬ ‫התקשרות באמנות ולניהול משא ומתן על הליך ההתקשרות הרצוי‪ .‬עקרונית‪ ,‬אם יש טעמים מעשיים טובים‬ ‫להקנות את סמכות הכריתה לממשלה ולא לכנסת‪ ,‬הרי שעקרון הפרדת הרשויות בהכרח גורם למצב שבו‬ ‫הוראות האמנות בהן התקשרה המדינה אינן יכולות להיות בעלות תוקף מחייב מבחינת הדין הפנימי‪ .‬עמדתנו‬ ‫היא כי גם שיקול זה אינו מצדיק את שימור הנוהג הקיים בתחום כריתת אמנות‪ .‬הניסיון שנצבר במדינות‬ ‫אחרות מלמד כי אין מניעה להגביר את המעורבות של בית המחוקקים בהליך הכריתה של אמנות בלא לפגוע‬ ‫באינטרסים של המדינה בניהול המשא ומתן‪.‬‬ ‫הבין‪-‬לאומי‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ארנה בן‪-‬נפתלי ויובל שני המשפט הבין‪-‬לאומי בין מלחמה לשלום (‪.378-361 )2006‬‬ ‫‪7‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫סדר הצגת הדברים בפרק זה הוא כדלקמן‪ :‬תחילה מוצג בקצרה הנוהג הקיים‪ ,‬שאינו מעוגן בהוראת חוק‬ ‫מפורשת‪ ,‬באשר לאופן ההתקשרות של מדינת ישראל באמנות בין‪-‬לאומיות (תת‪-‬פרק ב)‪ .‬לאחר מכן מובאת‬ ‫בחינה של המשמעות הנובעת מהתקשרות המדינה באמנות‪ ,‬והמעמד של המשפט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬ככל שהוא בא‬ ‫לידי ביטוי באמנות בהן התקשרה המדינה‪ ,‬במשפט של מדינת ישראל (תת‪-‬פרק ג)‪ .‬בעקבות כך מוצגות‬ ‫ההשל כות הנובעות מדיון זה על המעורבות הראויה של הכנסת בהליך הכריתה‪ ,‬בהתבסס על עקרון הפרדת‬ ‫הרשויות (תת‪-‬פרק ד)‪ .‬לבסוף‪ ,‬נדונים היבטים מעשיים של הטיעון המוצג כאן בדבר הצורך להגביר את‬ ‫מעורבות הכנסת בהליך הכריתה של אמנות (תת‪-‬פרק ה)‪.‬‬ ‫ב‪ .‬הנוהג הקיים באשר לאופן ההתקשרות של מדינת ישראל באמנות בין‪-‬לאומיות‬ ‫‪6‬‬ ‫הסמכויות המאפשרות את ניהול יחסי החוץ של ישראל אינן מוסדרות בחקיקה‪ .‬לפי התפיסה המקובלת‪,‬‬ ‫סמכויות אלה מוקנות לממשלה מכוח ההכרה בקיומן של "סמכויות ממשל כלליות" בידי הממשלה בישראל‪7.‬‬ ‫מתוקף כך מוקנית לממשלה הסמכות להכיר במדינות אחרות ובממשלות זרות‪ ,‬לכונן יחסים דיפלומטיים עם‬ ‫מדינות אחרות ולהעניק מעמד דיפלומטי לנציגיהן‪ ,‬כמו גם לחדול מכל אלה‪ 8.‬כך‪ ,‬למשל‪ ,‬חסינות של מדינה זרה‬ ‫ניתנת רק למדינה שהוכרה על‪-‬ידי הממשלה‪ ,‬ובית‪-‬המשפט יקבל בעניין זה את קביעתו של משרד החוץ‪9.‬‬ ‫בהתאם לכך‪ ,‬הגישה המקובלת היא כי סמכות ההתקשרות בשם המדינה באמנות בין‪-‬לאומיות מסורה‬ ‫לממשלה‪ ,‬כחלק מסמכויות הממשל הכלליות המוקנות לה‪ .‬התפיסה שאומצה בפסיקה היא כי יש לראות‬ ‫בהתקשרות באמנות – ובכלל זה אשרורן – עניין הנוגע לניהול יחסי החוץ של המדינה‪ ,‬המסור לסמכותה של‬ ‫הממשלה‪.‬‬ ‫פסק הדין המנחה בהקשר זה הוא עניין קמיאר‪ ,‬שנפסק ב‪ ,1967 -‬ולפיו‪:‬‬ ‫"יצירתם וקיומם של יחסים בין‪-‬לאומיים בכלל‪ ,‬וכריתת הסכמים בין‪-‬לאומיים בפרט‪ ,‬עניין‬ ‫‪ 6‬דיון מפורט בסוגיה זו מובא בפרק ‪ 2‬של נייר העמדה‪.‬‬ ‫‪ 7‬המקור המקובל להכרה בכך שלממשלה מסורות "סמכויות ממשל כלליות" הוא סעיף ‪ 32‬לחוק‪-‬יסוד‪ :‬הממשלה‪ .‬בסיס אפשרי נוסף‬ ‫לפררוגטיבה של הממשלה בכל הנוגע לכריתת אמנות הוא המשפט המקובל באנגליה אשר שימש כמקור משפטי מחייב בישראל עד‬ ‫לשנת ‪.V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (10th ed., 1959) 424 .1980‬‬ ‫‪ 8‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"צ ‪ 186/65‬ריינר נגד שר המשפטים‪ ,‬פ"ד יט(‪.485 )2‬‬ ‫‪ 9‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בג"צ ‪ 2717/96‬וופא נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד נ(‪" :855 ,848 )2‬הממשלה מוסמכת לקבוע מה המצב העובדתי בעניינים‬ ‫מסוימים בתחום יחסי החוץ של המדינה‪ ,‬כגון‪ ,‬אם פלוני נהנה מחסינות דיפלומטית‪ ."...‬ראו גם ת"א (ירושלים) ‪ 208/52‬יורשי שבבו‬ ‫נ' היילן‪ ,‬פ"מ ח ‪.455‬‬ ‫‪8‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫מובהק הם לרשות המבצעת‪ ,‬ואין הם עניין לרשות המחוקקת כל עיקר‪ .‬בנדון זה שונה מצבנו‬ ‫החוקתי ממצבן של אותן מדינות‪ ,‬אשר בהן נודע לאמנות בין‪-‬לאומיות מעמד או תוקף של חוק‪,‬‬ ‫גם של חוק מיוחס‪ :‬במדינות כאלה‪ ,‬יש בכריתת אמנות בין‪-‬לאומיות ממילא משום מעשה‬ ‫חקיקה‪ .‬מה שאין כן אצלנו‪ ,‬ששום אמנה בין‪-‬לאומית אין לה תוקף חקיקתי‪ ,‬כל עוד לא ניתן לה‬ ‫תוקף כזה בחוק מפורש מידי הכנסת‪ ...‬יוצא‪ ,‬כי 'חלוקת הסמכויות' מובטחת היא כדבעי‪ .‬במידה‬ ‫ובמקרה שאמנה בין‪-‬לאומי ת מצריכה חקיקה‪ ,‬בין שיש בהוראותיה כדי להשפיע על החוק הקיים‬ ‫ובין שיש בהן חיובי עשייה או התנהגות‪ ,‬שאין לכפותם ולבצעם בלעדי חקיקה ‪ −‬תידרש הכנסת‬ ‫לחוק חוק‪ ...‬ולא ‪ −‬לא תהא האמנה ברת‪-‬ביצוע; ואולם‪ ,‬אמנה שניתן לבצעה על‪-‬ידי הממשלה‪,‬‬ ‫תוך כדי ניהול ענייניה של המדינה‪ ...‬אין הם עניין לכנסת לענות בו‪ ,‬אלא לממשלה בלבד"‪10 .‬‬ ‫העמדה ש לפיה הממשלה היא המתקשרת בשם מדינת ישראל באמנות נותרה הגישה המקובלת עד היום‪.‬‬ ‫במרוצת השנים העלו רבים את הטענה כי ראוי לשנות את התפיסה המקובלת בעניין‪ ,‬ולהעניק לכנסת מעמד‬ ‫בהליך הכריתה של אמנות‪ 11.‬ההכרה בחשיבות של שיתוף הכנסת בהליך הכריתה באה לידי ביטוי בהחלה של‬ ‫הסדרים שמכוחם מובאת לכנסת הידיעה על ההתקשרות של המדינה באמנות‪ .‬ב‪ ,1983 -‬בעקבות ההגשה של‬ ‫הצעת חוק לאישור אמנות עם מדינות חוץ על‪-‬ידי הכנסת‪ ,‬תשמ"ג‪( 1983-‬שלא נתקבלה בסופו של דבר)‪ ,‬התחייב‬ ‫שר המשפטים‪ ,‬משה ניסים‪ ,‬כי "הממשלה תקבע בתקנונהּ שאמנות לא יובאו לאשרור הממשלה אלא שבועיים‬ ‫לאחר שהונחו על שולחן הכנסת‪ ,‬למעט מקרים שדחיפותם אינה מוטלת בספק"‪ 12.‬בהתאם לכך נקבע בתקנון‬ ‫הממשלה כי אם "היה הנושא לסדר‪-‬היום אשרור אמנה בין‪-‬לאומית‪ ,‬יועמד הנושא על סדר‪-‬היום של הממשלה‬ ‫לאחר שעשרה עותקים של האמנה נשלחו על‪-‬ידי משרדו של השר המגיש למזכירות‪-‬הכנסת‪ ,‬למשך שבועיים‪,‬‬ ‫לידיעתם של חברי‪-‬הכנסת‪ ,‬זולת אם‪ ,‬לדעת השר המגיש‪ ,‬בהסכמת שר החוץ ושר המשפטים‪ ,‬נמנעת המצאת‬ ‫עותקי האמנה למזכירות הכנסת מטעמי דחיפות או סודיות; הממשלה רשאית לקבוע‪ ,‬כי אמנה פלונית‪ ,‬בשל‬ ‫חשיבותה‪ ,‬תובא גם לאישור הכנסת או לאשרורה"‪ 13.‬בתקנון הכנסת אין הוראה בעניין‪ ,‬אך ההסדר האמור‬ ‫מקוים והוא מעוגן בהחלטה בענייני נוהל של ועדת הכנסת מיום ‪" ,25.7.95‬הבאת אמנות לעיון חברי הכנסת‬ ‫לפני אשרורן"‪ .‬הניסיון הראה‪ ,‬עם זאת‪ ,‬כי מסירת ההודעה לכנסת אינה מוליכה לפיקוח משמעותי של הכנסת‬ ‫‪ 10‬ע"פ ‪ 131/67‬קמיאר נ' מדינת ישראל‪ ,‬פ"ד כב(‪( 97 ,85 )2‬השופט ח' כהן)‪.‬‬ ‫‪ 11‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬בנימין רובין‪" ,‬אימוץ אמנות בין‪-‬לאומיות למשפט הארץ בידי בתי המשפט" משפטים יג (תשמ"ג‪-‬תשמ"ד) ‪ ;210‬חמדה‬ ‫גולן‪" ,‬הפרקטיקה הישראלית לגבי כריתת אמנות בין‪-‬לאומיות" משפט בין‪-‬לאומי (מאת ר' סייבל ואח'‪ ,‬תשס"ג) ‪ ;373‬נתן פיינברג‪,‬‬ ‫"אמנות דקלראטיביות ואמנות קונסטיטוטיביות במשפט הבין‪-‬לאומי" הפרקליט כד (תשכ"ח) ‪" :442 ,435‬יש מקום להניח‪ ,‬שגם‬ ‫בתחום זה תגיע לקצה המסורת‪ ,‬שנתגבשה עד כה‪ ,‬ויתייחד לכנסת המקום‪ ,‬שבית הנבחרים זכאי לתבוע לעצמו במשטר דמוקראטי‬ ‫מתוקן"; שמעון שטרית‪" ,‬תפקיד הכנסת בכריתת אמנות" הפרקליט לו (תשמ"ו) ‪" :353 ,349‬התפיסה הדמוקרטית מחייבת שיתוף‬ ‫הפרלמנט בכריתת אמנות"; רות לפידות‪" ,‬הסמכות לכרות אמנות בין‪-‬לאומיות בשם ישראל" קובץ מחקרים במשפט בין‪-‬לאומי‬ ‫פומבי לזכר לאוטרפכט (תשכ"ב) ‪.247‬‬ ‫‪ 12‬ד"כ תשמ"ג ‪ .2825-2822‬כלל דומה – ‪ – Ponsonby Rule‬אומץ בבריטניה כבר בשנת ‪ .1924‬ראו בפרק ‪ 4‬להלן‪.‬‬ ‫‪ 13‬ראו גם הנחיית היועץ המשפטי לממשלה ‪.)1.8.1984( 64.000‬‬ ‫‪9‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫על האמנות בהן מתקשרת הממשלה בשם‬ ‫המדינה‪14 .‬‬ ‫חריג לגישה האמורה‪ ,‬שלפיה לכנסת אין מעמד בהליך ההתקשרות באמנות‪ ,‬התגבש במהלך השנים בנוגע‬ ‫לאמנות העוסקות בהעברת שטחים שבריבונות המדינה או בהחזקתה של המדינה לריבונות זרה‪ .‬בשנים‬ ‫הראשונות שלאחר הקמת המדינה התעוררו ספקות בעניין זה‪ ,‬בנוגע להסכמי שביתת הנשק שנחתמו ב‪15 .1949 -‬‬ ‫אולם‪ ,‬מאז מלחמת יום הכיפורים לוו כל ההסכמים המדיניים‪-‬צבאיים החשובים בדיון ואישור בכנסת‪ 16.‬כפי‬ ‫שציין שמעון שטרית‪" ,‬בדיקה מדוקדקת של תהליך כריתת של אמנות‪ ...‬מאז קום המדינה מובילה למסקנה כי‬ ‫המנהג החוקתי מבחין בין‪ ...‬הסכמים ואמנות שגרתיים‪ ,‬כגון אמנות הסגרה‪ ,‬תעופה ותעבורה‪[ ...‬אותן]‬ ‫הממשלה מוסמכת לכרות לבדה‪ ,‬ללא השתתפות הכנסת‪ ,‬לבין אמנות והסכמים בעלי חשיבות מיוחדת‪ ,‬כגון‬ ‫הסכמים מדיניים‪-‬צבאיים‪[ ... ,‬אשר] מובאים לאישור הכנסת לפני כניסתם לתוקף"‪ 17.‬עם זאת‪ ,‬טרם נפסקה‬ ‫הלכה חד‪-‬משמעית בשאלה האם הכנסת היא אמנם הגורם המוסמך‪ ,‬מבחינת המשפט החוקתי בישראל‪ ,‬לאשר‬ ‫את התקשרות המדינה באמנות בעלות חשיבות מדינית וציבורית‪ 18.‬יש הסבורים כי המסורת האמורה יצרה‬ ‫נוהג חוקתי מחייב להביא הסכמים מדיניים חשובים לאישור הכנסת (ואף ללוותם‪ ,‬במידת הצורך‪ ,‬בחקיקה‬ ‫מתאימה‪ ,‬לשם התאמת הדין הפנימי להוראות ההסכמים)‪19.‬‬ ‫‪ 14‬ראו בעניין זה בפרק השלישי להלן‪ .‬להלכה‪ ,‬מסורה לכנסת גם האפשרות להביע אי אמון בממשלה בגין התקשרות באמנה‪ .‬אולם‪,‬‬ ‫זהו אמצעי שיעילותו מוגבלת‪ ,‬ואשר אף אם היה מופעל לא היה בכוחו לבטל את ההתחייבויות המוטלות על המדינה‪ ,‬במישור הבין‪-‬‬ ‫לאומי‪ ,‬מכוח האמנה‪ .‬ראו ברוח זו שטרית‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪.353‬‬ ‫‪ 15‬לסקירה בעניין זה ראו שטרית‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪ .363-362‬בנוגע לאמנה בדבר מניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם‪ ,‬התעוררה‬ ‫מחלוקת‪ ,‬האם בטרם חקיקת חוק למניעתו וענישתו של הפשע השמדת עם‪ ,‬התש"י‪ ,1949 -‬שנועד להחיל את האמנה במשפט הפנימי‪,‬‬ ‫על הכנסת לאשרר את האמנה‪ .‬במסגרת פשרה הוחלט לקבוע כי "הכנסת מחליטה כי יינתן אישור לאמנה‪ ...‬אשר עליה חתם נציג‬ ‫מדינת ישראל"‪ :‬ד"כ התש"י ‪ . 345-323‬בתגובתו למקרה זה ציין שר המשפטים כי "זו הייתה אמנה שהייתה לה משמעות מדינית‬ ‫רצינית‪ . ...‬לכן מצאה הממשלה לנכון‪ ...‬לבוא לכנסת ולהציע לה חגיגית לאשר את האמנה‪ .‬אך אין הדבר חל על כל מיני אמנות‬ ‫קטנות‪ ,‬שלא מקובל כלל וכלל בעולם להטריד בתי מחוקקים לשם אישורן"‪ :‬ד"כ התשי"ב ‪.368‬‬ ‫‪ 16‬סקירה של הליך אשרור הסכמים אלה בכנסת ראו בפרק ‪ 2‬להלן‪.‬‬ ‫‪ 17‬שטרית‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪.360‬‬ ‫‪18‬‬ ‫בעניין תנועת נאמני הר הבית‪ ,‬אגב דחיית עתירה בה נטען כי עצם ניהול המשא‪-‬ומתן עם סוריה בעניין העברת רמת הגולן‬ ‫לשליטתה היא עבירה‪ ,‬ציין המשנה לנשיא אלון כי "חזקה על ממשלת ישראל שתפעל במסגרת הוראות חוקי המדינה‪ ,‬ולכשתבוא‬ ‫לכלל סיכום כ לשהו במשא ומתן המדיני‪ ,‬כאמור‪ ,‬יובא סיכום זה לאישור הכנסת"‪ .‬בג"צ ‪ 4354/92‬תנועת נאמני הר הבית הבית וארץ‬ ‫ישראל נ' ראש הממשלה‪ ,‬פ"ד מז(‪ .42 ,37 )1‬בעניין וייס ציין הנשיא ברק‪ ,‬אגב דחיית עתירה כנגד המשך ניהול המשא ומתן עם‬ ‫הרשות הפלסטינית על‪-‬ידי ממשלת מעבר‪ ,‬כי ניתן להסתפק בהצהרת הממשלה שלפיה "כל הסכם שייערך בעניין זה יובא לאשרור‬ ‫הכנסת"‪ ,‬בלא שהוכרעה השאלה האם מוטלת על הממשלה החובה לעשות כן‪ .‬בג"ץ ‪ 5167/00‬וייס נ' ראש הממשלה‪ ,‬פ"ד נה(‪,455 )2‬‬ ‫‪ . 466‬בית המשפט הוסיף עם זאת כי "לא הוכח בפנינו קיומו של מנהג חוקתי לפיו הסכמת הכנסת צריכה להינתן מראש"‪ :‬שם‪ ,‬בעמ'‬ ‫‪ . 470‬אשרורם של הסכמי השלום הובא לאישור הכנסת מסיבות פוליטיות וציבוריות בעיקרן‪ ,‬ולא בהתבסס על הכרה בחובה לעשות‬ ‫כן כתנאי לתוקפה של התקשרות המדינה בהסכמים אלה‪.‬‬ ‫‪ 19‬חוות‪-‬דעתו של היועץ המשפטי לממשלה מיכאל בן‪-‬יאיר מיום ‪ 23.10.94‬לעניין הבאת הסכם העקרונות עם ירדן מיולי ‪ 1994‬לאישור‬ ‫הכנסת ‪" :‬ראוי לה לממשלת ישראל להביא הסכמים מדיניים בפני הכנסת‪ ,‬על מנת שיזכו לברכת הרשות המחוקקת‪ .‬אין המדובר‬ ‫בהכרח‪ ,‬בחובה‪ ,‬שסנקציה או בטלות בצידה; המדובר במוסכמה או בנוהג הנגזרים מעצם המבנה החוקתי של מדינת ישראל ומן‬ ‫‪10‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫ג‪ .‬המשמעות הנובעת מהתקשרות המדינה באמנות‬ ‫ההלכה הנוהגת בישראל‪ ,‬הגורסת כי התחייבויותיה של המדינה מכוח אמנה אינן בעלות מעמד של חוק‪ ,‬היא‬ ‫תוצאה של הנוהג שלפיו סמכות ההתקשרות באמנות מסורה לממשלה ולא לכנסת‪ .‬כך למשל נימק זאת בית‬ ‫המשפט העליון בפרשת עפו‪:‬‬ ‫"אימוצה של ההשקפה‪ ...‬לפיה אין צורך בחקיקה של הכנסת לשם שילובו במשפטנו של כלל מן‬ ‫המשפט הבין‪-‬לאומי הפומבי ההסכמי שמצא ביטויו באמנה בין‪-‬לאומית שישראל הצטרפה‬ ‫אליה‪ ...‬היה‪ ,‬למעשה‪ ,‬מעניק בידי הממשלה סמכות של חקיקה‪ ,‬שהרי לפי המצב החוקתי אצלנו‬ ‫כורתת ומאשררת הממשלה אמנות בין‪-‬לאומיות‪ ,‬ללא אישור כלשהו של הכנסת‪[ ... .‬מצב זה אינו]‬ ‫בגדר הרצוי מבחינת תקינות סדרי הממשל ושלטון החוק"‪20.‬‬ ‫אנו סבורים כי הצגת הטיעון באופן הזה היא מוטעית‪ ,‬וכי הסדר הנכון של הדברים הוא הפוך‪ :‬תחילה יש‬ ‫להכריע בשאלה מהי המשמעות הנובעת מהתקשרות המדינה באמנות‪ ,‬ואילו עיצוב הכללים בדבר התקשרות‬ ‫של המדינה באמנות ומידת המעורבות של הכנסת צריך להיעשות רק לאחר ההכרעה בשאלה הראשונה ועל‬ ‫פיה ‪ .‬במלים אחרות‪ ,‬הליך הכריתה צריך להיגזר מהפונקציה שממלאות אמנות ומחשיבותן ולא להיפך‪ .‬הואיל‬ ‫הפרקטיקה שנהגה באשר להסכמים מעין אלה"‪ .‬לגישתו של בן‪-‬יאיר‪ ,‬ראוי שיינתן לשיתופה של הכנסת בהליכי כריתת "אמנות‬ ‫מדיניות" מעין אלה משקל של ממש‪ ,‬כלומר‪" ,‬ששיתופה של הכנסת לא יהיה על דרך הבאתו של 'מעשה עשוי' בפניה‪ ,‬אלא על דרך של‬ ‫הבאת הסדר מגובש ומוסכם עקרוני ת‪ ,‬שטרם הפך תקף לכל דבר ועניין"‪ .‬לגישתה של יפה זילברשץ‪ ,‬ראוי להתנות את סמכות‬ ‫הממשלה לחייב את המדינה באמנה באישור הכנסת במקרים בהם מדובר ב"אמנת שלום שאינה הסכם להפסקת אש או לשביתת‬ ‫נשק‪ ,‬באמנה העוסקת בשינויי גבולות‪ ,‬באמנה הדנה בכל נושא שיש להסדירו בחוק או באמנה העוסקת בכל נושא אחר בעל חשיבות‬ ‫מיוחדת"‪ :‬יפה זילברשץ‪" ,‬המשפט הבין‪-‬לאומי במשפט החוקתי" משפט וממשל ז (תשנ"ז) ‪ .47‬ראו גם שטרית‪ ,‬לעיל הערה ‪ 11‬בעמ'‬ ‫‪" : 378‬ניתן למיין אמנות בעלות חשיבות מיוחדת‪ ,‬שהמנהג מחייב להביאן לאישור הכנסת‪ :...‬אמנות הקובעות הסדרים צבאיים‬ ‫ומדיניים בעקבות מלחמה‪ ,‬אמנות הכוללות הסדר טריטוריאלי או ויתור טריטוריאלי‪ ,‬אמנות הקובעות שינוי רדיקלי ביחסים עם‬ ‫מדינה אחרת ואמנות בעלות חשיבות מדינית מוסרית"; בנימין רובין‪" ,‬אימוץ אמנות בין‪-‬לאומיות למשפט הארץ בידי בתי המשפט"‬ ‫משפטים יג ‪( 238 ,210‬תשמ"ג‪-‬תשמ"ד); אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל – רשויות השלטון‬ ‫ואזרחות (‪.921-918 )2005‬‬ ‫‪ 20‬בג"צ ‪ 785/87‬עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית‪ ,‬פ"ד מב(‪ .39 ,4 )2‬ראו בהקשר זה גם פיינברג‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,11‬בעמ' ‪:442‬‬ ‫"אין סיכוי להסדר שלפיו תוענק הסמכות לבתי‪-‬המשפט בישראל ליישם אמנות בין‪-‬לאומיות‪ ...‬ללא צורך באקט של אימוץ או‬ ‫הכללה‪ ,‬כל עוד לא נמצא פתרון לשאלה אחרת‪ ,‬שהעניין קשור בה בל יינתק‪ ,‬והיא שאלת מעמדה של הכנסת בכל הנוגע לאישרורן של‬ ‫אמנות בין‪-‬לאומיות‪ ]...[ .‬אם מתן האשרור יישאר אותה שעה בסמכותה הבלעדית של הרשות המבצעת‪ ,‬משמעותו היא מסירתן של‬ ‫כעין סמכויות‪-‬חקיקה לאותה רשות ופגיעה בעיקרון הפרדת הרשויות"‪ .‬ראו גם יורם דינשטיין‪ ,‬המשפט הבין‪-‬לאומי והמדינה (‪)1971‬‬ ‫‪. 147‬‬ ‫‪11‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫ומסירת סמכות ההתקשרות באמנות לממשלה ולא לכנסת אינה גזירת גורל‪ ,‬הרי שבהעדר טעם טוב למסירת‬ ‫סמכות זו לממשלה דווקא ‪ ,‬ראוי לבחון את סוגית תוקפן של אמנות בדין הפנימי בנפרד משאלת אופן‬ ‫ההתקשרות בהן‪ ,‬ולהכריע בסוגיה השנייה בהתאם להכרעה בסוגית תוקפן של האמנות‪.‬‬ ‫כאמור לעיל‪ ,‬בפסק הדין המרכזי של בית המשפט העליון בתחום הנדון‪ ,‬פרשת קמיאר‪ ,‬נתקבלה העמדה שלפיה‬ ‫הממשלה היא המוסמכת להתקשר בשם המדינה באמנות‪ ,‬וזאת משום שלאמנות שבהן התקשרה המדינה אין‬ ‫תוקף מחייב במשפט הפנימי‪ ,‬אלא אם אומצו במפורש בחוק של הכנסת‪ .‬לפי גישה זו‪" ,‬שום אמנה בין‪-‬לאומית‬ ‫אין לה תוקף חקיקתי‪ ,‬כל עוד לא ניתן לה תוקף כזה בחוק מפורש מידי הכנסת"‪ 21.‬עמדה זו מבטאת גישה‬ ‫"דואליסטית"‪ ,‬שבה קיימת הפרדה בין תוקפן של התחייבויות המדינה במישור הבין‪-‬לאומי לבין תוקפן‬ ‫במישור הפנימי‪ .‬בפרק זה אנו מבקשים להראות כי אפיון זה של המשפט הישראלי אינו נכון עוד‪.‬‬ ‫אבחנה יסודית בתורת‪-‬המשפט היא בין גישה "מוניסטית" לבין גישה "דואליסטית"‪ .‬על‪-‬פי הגישה הראשונה‪,‬‬ ‫המשפט הבין‪-‬לאומי והמשפט המדינתי הם מערכת נורמטיבית אחת‪ .‬הביטוי הקלאסי לגישה ה"מוניסטית"‬ ‫ניתן על‪-‬ידי הנס קלזן‪ ,‬ולפיו המשפט הבין‪-‬לאומי הוא מקור ההצדקה לקיומה של המדינה וממילא מקור‬ ‫התוקף של המשפט המדינתי‪ ,‬ולפיכך המשפט הבין‪-‬לאומי הוא בהכרח בעל מעמד נורמטיבי עדיף על פני‬ ‫המשפט המדינתי‪ 22.‬משמעות הדבר היא כי הנורמות של המשפט הבין‪-‬לאומי הן בעלות תוקף מחייב במשפט‬ ‫המדינתי‪ ,‬ומכלול הוראות המשפט המדינתי‪ ,‬ובכלל זה הוראות החוקה‪ ,‬כפוף לנורמות המשפט הבין‪-‬לאומי‪.‬‬ ‫לעומת זאת‪ ,‬על‪-‬פי הגישה ה"דואליסטית"‪ ,‬מקור התוקף של המשפט המדינתי הוא עצמאי מן המשפט הבין‪-‬‬ ‫לאומי‪ ,‬ולפיכך מדובר בשתי מערכות נפרדות של נורמות משפטיות‪ 23.‬במישור התורת‪-‬משפטי‪ ,‬המחלוקת הזו‬ ‫הוכרעה לטובת הגישה ה"דואליסטית"‪ :‬הגישה המקובלת כיום היא כי מעמדן של נורמות המשפט הבין‪-‬לאומי‬ ‫במשפט המדינתי נקבע הלכה למעשה בהתאם למשפט החוקתי המדינתי‪ .‬המשפט הבין‪-‬לאומי הוא בעל מעמד‬ ‫משפטי מחייב במשפט המדינתי רק אם כך נובע מן המשפט המדינתי עצמו‪.‬‬ ‫אשר על כן‪ ,‬כיום מקובל לייחס את ההבחנה בין שתי הגישות לסיווג של ההסדר שנקבע במשפט החוקתי‬ ‫המדינתי בעניין מעמדן של נורמות המשפט הבין‪-‬לאומי‪ .‬גישה "מוניסטית" מתארת הסדר חוקתי שלפיו‬ ‫הוראות המשפט הבין‪-‬לאומי הן חלק אינטגרלי של המשפט המדינתי‪ ,‬בין אם מעמדן הנורמטיבי הוא כשל‬ ‫חוקה ובין אם הוא נמוך יותר (כשל חוק או אפילו כפוף לחוק)‪ .‬לעומת זאת‪ ,‬גישה "דואליסטית" מתארת הסדר‬ ‫חוקתי שלפיו הוראות המשפט הבין‪-‬לאומי אינן חלק מן המשפט הפנימי כלל‪ ,‬אלא הן מערך נפרד של נורמות‪,‬‬ ‫‪ 21‬עניין קמיאר‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,10‬בעמ' ‪( 97‬השופט ח' כהן)‪.‬‬ ‫‪ 22‬ראו ‪ .Hans Kelsen, General Theory of Law and State, (1945) 363-380‬ראו גם ‪H. Lauterpacht, International law and‬‬ ‫)‪.Human Rights (1950‬‬ ‫‪ 23‬הדובר המובהק של גישה זו הוא אופנהיים‪.Oppenheim, International Law (1905) :‬‬ ‫‪12‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫שאין לו כל תוקף משל עצמו במערכת הנורמות של המשפט המדינתי‪ .‬לפי גישה זו‪ ,‬הסדר הקבוע במשפט הבין‪-‬‬ ‫לאומי הוא בעל תוקף משפטי מחייב במשפט הפנימי רק אם אומץ במפורש בחוק מדינתי‪.‬‬ ‫במשפט הישראלי‪ ,‬בדומה למרבית מדינות המשפט המקובל‪ ,‬מעולם לא אומצה גישה "דואליסטית" טהורה‪ .‬זה‬ ‫מכבר נפסק כי סוג אחד של נורמות של המשפט הבין‪-‬לאומי – אלה המסווגות כ"דין מנהגי"‪ – 24‬הוא בעל תוקף‬ ‫מחייב במשפט המדינתי‪ ,‬כחוק של הכנסת‪ ,‬גם בלא אימוץ מפורש שלו בחקיקה של הכנסת‪ 25.‬בהתבסס על‬ ‫הגישה שלפיה הדין הבין‪-‬לאומי המנהגי הוא חלק מן הדין הישראלי‪ ,‬בית המשפט הגבוה לצדק אוכף את‬ ‫הוראות המשפט הבין‪-‬לאומי המנהגי בדבר הדין החל על מדינה שמחזיקה שטח ב"תפיסה לוחמתית" (בעיקר‬ ‫אמנת האג הרביעית בדבר הדינים והמנהגים של המלחמה ביבשה) בנוגע לפעילות צה"ל בשטחים‪ 26.‬לעומת‬ ‫זאת‪ ,‬בנוגע למשפט בין‪-‬לאומי "הסכמי"‪ ,‬כלומר הסדרים שמקורם באמנות בהן התקשרה המדינה‪ ,‬מונהגת‬ ‫גישה שונה‪ .‬ההלכה היא כי נורמות אלה אינן נקלטות למשפט הישראלי אלא מכוח אימוץ מפורש שלהן‬ ‫בחקיקה של הכנסת‪ ,‬באופן המבטא‪ ,‬לכאורה‪ ,‬גישה "דואליסטית"‪ .‬עמדתנו היא כי תיאור זה של מעמד‬ ‫המשפט הבין‪-‬לאומי ה"הסכמי" במשפט הישראלי‪ ,‬אינו נכון עוד‪.‬‬ ‫ביסוד עמדתנו זו שני טיעונים עיקריים‪ .‬טיעון אחד‪ ,‬הנדון בתת‪-‬פרק ג‪ .1.‬להלן‪ ,‬הוא כי על‪-‬פי הדין הנוהג כיום‬ ‫התקשרותה של המדינה באמנה יוצרת השלכות מהותיות על המשפט הקיים‪ ,‬ועל סמכויותיהן וחובותיהן של‬ ‫רשויות השלטון‪ .‬ראשית‪ ,‬בשנים האחרונות התבססה בפסיקה הגישה שלפיה המשפט הבין‪-‬לאומי הוא מקור‬ ‫חשוב לפרשנות החקיקה המקומית‪ .‬שנית‪ ,‬הדין הוא כי התחייבויותיה של המדינה מכוח אמנות שבהן‬ ‫התקשרה הן בעלות השלכה ניכרת בקביעת "מתחם הסבירות" (קרי‪ ,‬בקביעת החוקיות) של פעילות רשויות‬ ‫השלטון השונות‪ .‬הנימוק כי דרך פעולה מסוימת מתחייבת מכוח הוראות אמנה הוא לרוב טעם מכריע להכרה‬ ‫בלגיטימיות של דרך פעולה מסוימת‪ ,‬המספיק כדי להכשיר מדיניות שעשויה הייתה להיחשב בלתי סבירה לולי‬ ‫‪ 24‬לדיון במהותו של ה"מנהג" כמקור לנורמות של המשפט הבין‪-‬לאומי ראו בן‪-‬נפתלי ושני‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,5‬בעמ' ‪.399-378‬‬ ‫‪ 25‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬המ' ‪ 41/49‬שמשון נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ע ט ‪ ;14‬ע"פ ‪ 174/54‬שטמפפר נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד י‬ ‫‪ ;5‬בג"צ ‪ 69/81‬אבו עיטה נ' מפקד אזור יהודה ושומרון‪ ,‬פ"ד לז(‪ ;239-238 ,197 )2‬יפה זילברשץ‪" ,‬קליטת המשפט הבין‪-‬לאומי‬ ‫למשפט הישראלי – הדין המצוי‪ ,‬רצוי" משפטים כד (תשנ"ד) ‪ ;342-337 ,317‬רות לפידות‪" ,‬מקומו של המשפט הבין‪-‬לאומי הפומבי‬ ‫במשפט הישראלי" משפטים יט (תש"ן) ‪ ;812-808 ,807‬רובי סייבל‪ ,‬משפט בין‪-‬לאומי (תשס"ג) ‪ .30-29‬ההלכה היא כי מנהג בין‪-‬‬ ‫לאומי נקלט באופן אוטומטי למשפט הישראלי אך ורק כל עוד אין הוא סותר הוראות של חקיקה ראשית קיימת‪ .‬ראו‪ ,‬למשל‪ ,‬ע"פ‬ ‫‪ 5/51‬שטיינברג נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד ה ‪ ;1061‬בג"צ ‪ 103/67‬דה אמריקן אירופין בית אל מישן נ' שר הסעד‪ ,‬פ"ד כא(‪)2‬‬ ‫‪.325‬‬ ‫‪ 26‬למשל‪ ,‬עניין עפו‪ ,‬לעיל הערה ‪ ,20‬בעמ' ‪ 35‬ו‪ ;76 -‬עניין אבו עיטה‪ ,‬לעיל הערה ‪ ;25‬בג"צ ‪ 591/88‬טאהה נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד מה(‪)2‬‬ ‫‪ ;45‬בג"צ ‪ 606/78‬אויב נ' שר הביטחון‪ ,‬פ"ד לג(‪ ;120 ,113 )2‬בג"צ ‪ 390/79‬דויקאת נ' ממשלת ישראל‪ ,‬פ"ד לד(‪ ;14 ,1 )1‬ועוד‪ .‬ראו גם‬ ‫‪David Kretzmer, The Occupation of Justice – The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories (2002) 31‬‬‫‪40; Meir Shamgar, “Legal Concepts and Problems of the Israeli Military Government – The Initial Stage” in Military‬‬ ‫)‪.Government in the Territories 13 (M. Shamgar ed, 1982‬‬ ‫‪13‬‬ ‫חלוקת סמכויות בהליך התקשרות‬ ‫ההתחייבות‪ .‬בדומה לכך‪ ,‬העובדה שמעשה שלטוני מסוים סותר התחייבות הנובעת מאמנה‪ ,‬עשויה להספיק‬ ‫כדי לשלול את סבירותו (ולכן גם את חוקיותו)‪ .‬התוצאה הנובעת מכך היא כי אף שלאמנה אין "תוקף‬ ‫חקיקתי"‪ ,‬במובן זה שהוראותיה אינן במעמד של חוק‪ ,‬יש לה תוקף משפטי משמעותי‪ ,‬ומכאן שאין לראות‬ ‫בהתקשרות באמנה מעשה בעל חשיבות ציבורית מוגבלת‪.‬‬ ‫טיעון שני‪ ,‬הנדון בתת‪-‬פרק ג‪ .2.‬להלן‪ ,‬הוא שעקרונות יסוד של המשפט החוקתי שלנו מחייבים את שלילתה של‬ ‫הגישה ה"דואליסטית"‪ .‬כאמור‪ ,‬במשפט הישראלי אין חקיקה מפורשת המסדירה את מעמדן של הוראות‬ ‫המשפט הבין‪-‬לאומי‪ ,‬וההכרעה בסוגיה זו היא עניין לפרשנות‪ .‬לפי הדין הקיים‪ ,‬תוקפן של התחייבויות המדינה‬ ‫באמנות בין‪-‬לאומיות הוא מוגבל‪ ,‬שכן במקרה של סתירה (שאינה ניתנת ליישוב באמצעים פרשניים) בין‬ ‫הוראות הקבועות בחקיקה של הכנסת לבין הוראות הקבועות באמנה שבה התקשרה המדינה‪ ,‬ניתנת עדיפות‬ ‫לחוקי הכנסת‪ ,‬אף אם מדובר בחוק שנחקק קודם להתקשרות באמנה‪ 27.‬עמדתנו היא כי אין זה ראוי להותיר‬ ‫על כנו מצב שבו הדין המקומי אינו מספק כלים למדינה או לבתי המשפט שלה למלא אחר ההתחייבויות‬ ‫שהמדינה נטלה על עצמה באמצעות האמנה‪ .‬אין לראות בהתקשרות באמנה ביטוי של הצהרת כוונות גרידא‪,‬‬ ‫המכוונת כל כולה למישור היחסים הבין‪-‬לאומיים‪ ,‬אלא אמצעי שנועד ליצור מערכת של התחייבויות בעלות‬ ‫תוקף משפטי‪ .‬מתחייב מכך הצורך לחזק את מעמדן המשפטי של הוראות הנכללות באמנות בין‪-‬לאומיות שבהן‬ ‫מתקשרת המדינה‪.‬‬ ‫‪ .1‬ההשלכות המשפטיות הנובעות מהתקשרות המדינה באמנות – הדין הנוהג‬ ‫כאמור‪ ,‬העמדה שלפיה התקשרות המדינה באמנות בין‪-‬לאומיות אינה משפיעה על הדין במדינת ישראל‪,‬‬ ‫ולפ יכך אינה אלא עניין הנוגע לניהול יחסי החוץ של המדינה‪ ,‬אינה מבטאת נכונה את המצב המשפטי הקיים‪.‬‬ ‫למעשה‪ ,‬ההתקשרות באמנות עשויה להביא לשינוי במצב המשפטי ולהשלכות חברתיות ניכרות‪ .‬תוצאה זו‬ ‫נובעת משני אפיקים מרכזיים‪.‬‬ ‫ראשית‪ ,‬הקביעה שלפיה אין לאמנות בין‪-‬לאומיות "תוקף תחיקתי" אינה מדויקת לגמרי‪ .‬עוד בפרשת‬ ‫אמסטרדם – שנפסקה בשנים הראשונות לאחר קום המדינה – נקבע כי שומה על בית המשפט להעדיף פרשנות‬ ‫חוקים העולה בקנה אחד עם התחייבויותיה הבין‪-‬לאומיות של המדינה על פני פרשנות המנוגדת להתחייבויות‬ ‫אלה‪ 28.‬ההלכה היא כי לאמנות שבהן התקשרה המדינה משמעות רבה בפרשנות החקיקה‪ ,‬וזאת מכוח החלת‬ ‫החזקה שלפיה דבר חקיקה לא נועד לסתור התחייבות של המדינה הנובעת מאמנה‪ 29.‬משום כך‪ ,‬הנטייה היא‬ ‫‪ 27‬למשל‪ ,‬ע"פ ‪ 336/61‬אייכמן נ' היועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬פ"ד טז ‪.2040-2041 ,2032‬‬ ‫‪ 28‬בג"צ ‪ 279/51‬אמסטרדם נ' שר