Derecho Civil I - Tercera Parte - Relación Jurídica y Derechos Subjetivos - Universidad de Chile PDF

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Universidad de Chile Facultad de Derecho DERECHO CIVIL I TERCERA PARTE ---------------------------------------------- RELACIÓN JURÍDICA Y DERECHOS SUBJETIVOS ---------------------------------------------- Profesor Enrique Barros Estos materiales han sido preparados por el profesor para fines docentes sobre la base de sus apuntes de clases. El autor agradece cualesquiera comentarios que puedan contribuir a perfeccionar versiones posteriores.  CAPITULO PRIMERO RELACIÓN JURÍDICA I. RELACIONES DE LA VIDA SOCIAL Y RELACIONES JURÍDICAS 1. El derecho se ocupa de relaciones interpersonales. Por eso, aunque en el derecho moderno tiende a ocupar un lugar preponderante el derecho subjetivo (tanto en el derecho privado como en el constitucional), el concepto más elemental de todo ordenamiento es la relación jurídica1. La relación jurídica atiende precisamente a que el sustrato esencial del derecho no es el individuo aislado, sino en su situación relacional con otras personas. A pesar de su importancia para comprender el derecho, la relación jurídica no es un concepto técnico, que sea empleado por la ley. Es un concepto doctrinario, cuyo valor es, por un lado, acentuar el carácter social del derecho y, por otro, mostrar que sólo ciertas relaciones sociales son jurídicamente relevantes. En efecto, aunque el derecho tiene necesariamente su sede en la sociedad, no todas las relaciones sociales son también relaciones jurídicas. Las relaciones de amistad, de cortesía, de afecto, de respeto recíproco por lo general no le son relevantes. Y si lo resultan, la relevancia jurídica de la relación está a menudo reducida a ciertos elementos fundamentales. Al derecho no le resultan por lo general relevantes los afectos o los grados de satisfacción que se producen en una relación entre arrendador y arrendatario, o incluso entre padres e hijos. Así, sólo le resultan pertinentes las obligaciones del arrendador y del arrendatario y las facultades, derechos y deberes de los padres respecto de los hijos. El grado de satisfacción del arrendatario con la cosa arrendada sólo es relevante en la medida que se relacione con las obligaciones asumidas por el arrendador; y el grado de ternura o de confianza que exista entre padres e hijos sólo resulta relevante para el derecho en casos extremos, como, por ejemplo, al decidir el juez acerca de lo que más conviene al hijo menor a efectos de otorgar la tuición en caso de separación de los padres. 2. La eficacia del derecho está dada en importante medida porque se limita a normar aspectos o secciones específicas de la realidad. Por eso, es característica del experto en 1 La palabra derecho se usa indistintamente en sentido objetivo (de ordenamiento jurídico) y subjetivo (de potestad para obrar en satisfacción de los propios intereses). La manera más precisa de referirse a uno y otro es adjetivando el concepto de derecho como derecho objetivo y subjetivo, respectivamente. Sin embargo, en el lenguaje corriente usamos por lo general sólo la palabra derecho y del contexto suele resultar inequívoco si nos referimos a uno y otro. Por tal razón se usará en lo sucesivo la palabra derecho en ambos sentidos, salvo que se estime necesaria la calificación. 1  derecho su destreza para seleccionar los hechos a efectos de dar por establecida una relación jurídica y definir su alcance. La relación jurídica supone una abstracción respecto de la realidad. Del conjunto de relaciones sociales el derecho califica sólo algunas como relevantes: Y, aún más específicamente, aquellas relaciones sociales que el derecho norma, no son considera- das en toda su complejidad vital concreta, sino en razón de algunos de sus elementos. En otras palabras, del continuo de las relaciones de la vida, sólo una parte es calificada como pertinente por el derecho. 3. En consecuencia, la relación jurídica comprende dos elementos: uno relacional, que se expresa en un vínculo entre personas que acaece en la realidad social; otro propiamente jurídico, que está dado por una norma de derecho, que puede provenir de la ley, de un contrato u otro acto jurídico, o de otra fuente reconocida por el derecho, y que establece como relevantes ciertos aspectos de ese vínculo social. El concepto de relación jurídica muestra que el ámbito de lo social que resulta jurídicamente relevante es variable, pero siempre limitado. Por un lado, ello es consistente con la naturaleza de la justicia, la virtud o bien jurídico por excelencia. La justicia es la menos exigente de las virtudes; no exige particular heroísmo en el cumplimiento del deber, ni amor hacia el prójimo (como la caridad), sino le basta con atribuir a cada uno lo suyo (esto es, lo que le corresponde como derecho). Por otro lado, en las sociedades constituidas bajo los principios del constitucionalismo democrático, el derecho es reticente a interferir en el ámbito crecientemente privado de las convicciones religiosas o de las diversas formas de vida que coexisten en una sociedad pluralista; ello, en contraste, ha dado lugar a nuevos institutos de protección jurídica de la individualidad, como se muestra en los derechos de la personalidad. II. SENTIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA 4. La relación jurídica comprende un vínculo entre personas, en virtud del cual surgen, por lo general, uno o más derechos subjetivos y uno o más deberes jurídicos correlativos. La doctrina jurídica contemporánea ha tendido a concebir el derecho privado y crecientemente el derecho público, desde la perspectiva de los derechos subjetivos. Ello se explica por razones éticas (porque el derecho subjetivo es el instrumento jurídico de la libertad), como por razones lógicas (porque la gran generalidad de las normas jurídicas puede ser concebida a la luz de un sujeto titular de un derecho amparado por el orden jurídico). Sin embargo, la noción de relación jurídica posee la ventaja de poner en evidencia la estructura interpersonal que subyace al derecho, incluido el derecho privado. El derecho privado atiende a las relaciones que se tienen por una persona con otras personas determinadas (como ocurre en las relaciones de familia o con las que emanan de un contrato de arrendamiento), o las que surgen entre el titular del derecho y el resto de la comunidad como efecto del señorío reconocido respecto de ciertos bienes, y que 2  puede ser hecho valer respecto de los demás (como ocurre con el derecho a la vida privada o con el derecho de propiedad). En el primer caso la relación jurídica es relativa, pues están determinados tanto el titular del derecho, como quien soporta el deber jurídico. En el segundo caso es absoluto, pues el vínculo queda establecido entre el sujeto a quien el derecho reconoce el derecho subjetivo y el resto de la comunidad, que tiene un deber de tolerancia y respeto. La distinción será analizada en mayor detalle al tratar los derechos absolutos y relativos. 5. La relación jurídica usualmente es compleja, pues comprende un conjunto de relaciones específicas que están relacionadas entre sí. El contrato de compraventa, por ejemplo, es una institución que crea entre comprador y vendedor un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas, interdependientes entre sí: el comprador tiene, entre otros, el derecho a que le sea transferida la cosa vendida, a que el vendedor le garantice la posesión si un tercero reclama derecho preexistente sobre ella, a que la cosa sirva para su uso convenido o natural; el vendedor, por su parte, tiene el derecho principal a recibir el precio y otros derechos conexos. Por otra parte, los derechos y deberes del comprador y del vendedor están internamente conexos entre sí, de modo que se influencian recíprocamente; así si el comprador no paga el precio, el vendedor puede suspender la tradición de la cosa (art. 1552) o pedir la resolución del contrato con indemnización de perjuicios (art. 1489 y 1826 II). Algo parecido rige respecto de los derechos absolutos. Así, por ejemplo, los derechos de la personalidad suelen encontrar su límite en la libertad de información, de modo que la relación jurídica que tenemos con los demás respecto de nuestra honra o privacidad está sustancialmente configurada también por la posición que el derecho reconoce a los demás para informar al público sobre asuntos de interés general (Constitución, art. 19 números 4° y 12°). Lo mismo se muestra en el derecho absoluto patrimonial por excelencia, el de propiedad, cuya definición legal contiene en sí dos extremos: por un lado, la propiedad asegura el derecho a usar, gozar y disponer arbitrariamente de una cosa, pero, por el otro, se establece que tales atributos deben ejercerse dentro de los límites de la ley (en el sentido genérico de derecho objetivo con que frecuentemente es usado el término ley en el derecho civil) y el derecho subjetivo ajeno (art. 582). En atención a la complejidad que suele presentar, la relación jurídica ha sido concebida metafóricamente como un organismo o estructura que comprende un conjunto de relaciones específicas definidas por el derecho (Larenz/Wolf). La ventaja de poner énfasis en la relación jurídica como elemento estructural del derecho privado radica en que la atención se pone en la función relacional que el derecho necesariamente posee. Ese vínculo interpersonal se expresa en derechos y en deberes, que suelen estar interrelacionados entre sí. Ello no significa discutir la función técnica primordial que tiene el derecho subjetivo en el derecho moderno. Sólo que a la luz de la relación jurídica, los derechos subjetivos resultan discernibles como atribuciones que la ley confiere a las personas en sus relaciones con los demás; que es el enfoque clásico de la doctrina de la justicia. 3  III. ELEMENTOS DE LA RELACIÓN JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO (a) Sujetos 6. La relación jurídica de derecho privado es un vínculo entre personas privadas. Pertenece al ámbito que los pensadores políticos han definido como sociedad civil. Ello no impide que el poder público participe en la creación y control de la observancia de reglas aplicables a relaciones privadas (como lo hace efectivamente en ámbitos tan diferentes como la familia y el mercado de valores). Significa más bien que en la relación jurídica ninguno de los sujetos actúa como portador de una autoridad pública respecto de los otros. Por eso, aunque en una relación jurídica de derecho privado participen personas jurídicas de derecho público, ello no altera su naturaleza, pues el ente público no puede invocar una prerrogativa especial frente a las otras personas que participan del vínculo. En las relaciones jurídicas de derecho privado participan sujetos que pueden tener diferentes conocimientos, destrezas o fortunas, pero que carecen de potestad para normar el comportamiento de los demás. El derecho privado tiende más bien a corregir ciertos desequilibrios, estableciendo reglas que limitan posiciones de poder (como el ordenamiento sobre libre competencia y los estatutos protectores de incapaces, trabajadores, inversionistas o consumidores. por ejemplo). (b) Derecho subjetivo, acción civil y acción procesal 7. En su forma más usual las relaciones jurídicas privadas dan lugar a uno o más derechos subjetivos. El derecho subjetivo privado se muestra en el reconocimiento por la ley de una acción civil o pretensión que se puede hacer valer por medio de un tribunal. Así, el propietario tiene el derecho a gozar privativamente de la cosa; y si ese derecho es perturbado porque un tercero actuando con negligencia destruye la cosa, el propietario tiene el derecho conexo a ser indemnizado por quien causó el daño. Esta pretensión que el derecho reconoce al titular del derecho subjetivo infringido puede tener por objeto que sea restituido en el derecho (como cuando el propietario reclama restitución de la cosa que está bajo posesión de un tercero) o puede tener un objeto diferente (como ocurre en el caso de la indemnización del perjuicio causado por la destrucción de la cosa). Desde un punto de vista técnico, el elemento esencial del derecho subjetivo reside en el reconocimiento de la acción o pretensión que se puede hacer valer coactivamente por intermedio de los tribunales. La relación jurídica, que expresa un vínculo normativo entre dos o más personas sólo es reconocible como específicamente jurídica si existe una norma que establece una pretensión (algo que se puede pedir que se haga efectivo coactivamente si el derecho es infringido). Por mucho que se pueda objetar la tesis positivista de que el único elemento estructural del derecho reside en la sanción que el derecho establece, no puede desconocerse que una diferencia esencial del derecho respecto de otras instituciones normativas (la religión, la moral, las costumbres) radica en que su eficacia está garantizada porque se reconocen acciones. 4  La acción civil es el instrumento que pone el derecho subjetivo en pie de guerra: es la pretensión que se puede hacer valer coactivamente. Para hacer valer la pretensión, a su vez, se hace valer un tercer derecho, el de reclamar la intervención de un tribunal. Se trata de una forma particularmente eficaz del derecho de petición, cual es la de provocar que se trabe una relación jurídica procesal con el demandado y con el tribunal competente. Este derecho a solicitar la intervención judicial también recibe el nombre de derecho a la acción. Sin embargo, este derecho procesal a la acción, es diferente de la pretensión o acción civil. La acción en sentido procesal es un derecho potestativo (ver infra pár. 44), que se posee y ejerce aunque en definitiva el juez declare que el demandante no tenía la pretensión o acción civil que reclamaba. En tal evento la acción en sentido procesal (derecho a exigir la intervención de la justicia) ha sido ejercida exitosamente (porque el tribunal se ha pronunciado sobre el asunto) aunque haya denegado la existencia legal de la pretensión (por ejemplo, por falta de prueba o porque estaba prescrita). En ello se muestra que hay una diferencia entre la acción civil o pretensión y la acción procesal. La doctrina romana extendió el nombre de acción (actio) a ambos derechos, de modo que en el lenguaje jurídico marcado por la tradición romanista, se habla de acción indistintamente en el sentido procesal y material (civil o constitucional, por ejemplo). Aunque la palabra ‘pretensión’ expresa correctamente el sentido de la acción civil, de modo que puede usarse indistintamente con ésta, no resulta sencillo para la dogmática civil abandonar el término acción (reservándolo al derecho procesal). En efecto, el Código Civil y la doctrina civil hablan de acción en sentido de pretensión, y no resulta necesario sustituir ese uso. Como ocurre con la palabra ‘derecho’, del contexto casi siempre resulta inequívoco si el término es usado en un sentido sustantivo o procesal. En lo sucesivo se hará referencia indistinta a los conceptos de acción o pretensión para referirse a la acción en sentido sustantivo (civil o constitucional). (c) Deber jurídico 8. En su sentido más elemental el derecho es normativo porque establece deberes de conducta. El deber cautelado por medio de una sanción coactiva es la definición más simple que se ha dado del derecho positivo. Por elemental que sea el deber (como ocurre con los deberes de tolerancia que son el correlato de los derechos absolutos), en general el derecho subjetivo se soporta en un deber de conducta que el derecho establece respecto de otros. Ello se muestra especialmente cuando al derecho subjetivo sigue la acción civil. Aquello que desde el punto de vista activo, del titular del derecho subjetivo, aparece como acción (reinvindicación, indemnización, resolución), desde el punto de vista de quien ha infringido el deber aparece como sanción (tener que restituir la cosa que poseía; pagar indemnización; soportar la ineficacia de un contrato). Aunque lo usual en el derecho privado es que la observancia de los deberes está cautelada por quienes son titulares de derechos subjetivos correlativos (al comprador corresponde exigir que el vendedor entregue la cosa vendida), es usual en el caso de las regulaciones legales y administrativas que no den lugar a derechos subjetivos privados. Es el caso, por ejemplo, de las reglas del tránsito o de las que regulan las emisiones industriales, que dan lugar a sanciones penales o administrativas, pero que sólo excepcionalmente dan lugar a una acción civil indemnizatoria. El mero incumplimiento de la regla no da lugar a acción privada; sólo quien sufre un daño a consecuencias del 5  incumplimiento de unl deber de cuidado tiene una acción civil para perseguir que cese el daño y se le indemnicen los perjuicios. De ahí que los derechos subjetivos privados no sean el correlato necesario de los deberes jurídicos. Por cierto que ello no significa que el cumplimiento del deber no esté protegido por una acción; sólo que ésta pertenece a la autoridad pública q ue asume el interés de la comunidad (como ocurre con las infracciones a la ley del tránsito que no den lugar a accidentes). A la inversa, también existen derechos que no tienen como contrapartida un deber de otra persona. Es el caso de los derechos que el orden jurídico otorga para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas privadas. Así, por ejemplo, el mandatario tiene derecho a renunciar al encargo y el titular de un derecho de opción tiene la potestad de configurar el contrato que la otra parte le ha prometido celebrar. En estos casos se habla de derechos en el sentido de potestades para producir efectos jurídicos por medio de actos jurídicos (unilaterales o bilaterales). Alguna distinguida doctrina niega que en estos casos pueda hablarse propiamente de ‘derechos’, reservando este concepto para los derechos que tienen por correlato un deber ajeno (Coviello). Sin embargo, en el lenguaje jurídico se habla usualmente de ‘derechos’ para referirse a estas potestades, que la doctrina denomina ‘derechos potestativos’ (infra, pár. 44). Lo peculiar de estos derechos es que tienen su antecedente en una regla contractual o legal que confiere la respectiva competencia2. 9. El deber jurídico puede aparecer relegado a un segundo plano en ciertas relaciones jurídicas privadas, como ocurre en el caso de la propiedad, de los derechos de la personalidad y, en general, de los derechos absolutos. En otros casos, por el contrario, el deber tiene una significación esencial, como ocurre en las relaciones de familia o en las que tienen su origen en un contrato. El lenguaje que emplea el derecho civil es sintomático de la diferencia: la propiedad es tratada como uno de los ‘derechos reales’; los derechos de crédito, por el contrario, forman parte del ‘derecho de obligaciones’. En un caso, lo determinante es la relación del titular de derecho con el bien y resalta el aspecto activo del derecho (como define el art. 577 I el derecho real); en el otro, resulta esencial la conducta del obligado (véanse ilustrativamente los arts. 578 I, 1438, 2314). Por eso, aunque desde un punto de vista lógico se puede afirmar que toda relación jurídica tiene idéntica estructura, lo cierto es que, como las relaciones de la vida, el deber jurídico tiene una dimensión variable en la relación jurídica: hay prerrogativas que podemos hacer valer respecto de cualesquiera otros (donde el deber es difuso y secundario), y derechos a que alguien se comporte de una cierta manera (donde el deber es preciso y determinante del contenido del derecho). Ello se muestra si se compara la relación jurídica existente en razón de un contrato entre un técnico que presta un servicio a una empresa y el derecho de propiedad. Mientras en el último caso lo determinante es definir atributos o potestades que el derecho reconoce al titular sobre la cosa, en el 2 Técnicamente estos derechos potestativos no tienen su origen en normas que prescriben una conducta (reglas normativas o simplemente normas), sino en reglas que confieren potestades o competencias normativas (llamadas por H.L.A. Hart reglas secundarias o de reconocimiento). 6  segundo, el derecho de la empresa sólo resulta discernible a la luz de los deberes de conducta que soporta el técnico. En ambos casos la relación podrá tener los mismos elementos lógicos, pero el tipo de vínculo es diferente. Así se explica que la más importante clasificación del derecho patrimonial sea en derechos reales (Código Civil, libro II) y obligaciones (Código Civil, libro IV). IV. NACIMIENTO, VIGENCIA Y EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN JURÍDICA 10. Las relaciones jurídicas tienen vigencia en un horizonte temporal definido; el vínculo interpersonal que ellas expresan nace, perdura y se extingue. El derecho señala cuales hechos tienen precisamente el efecto creador, modificatorio o extintivo de las relaciones jurídicas. Por eso, para dar por establecida una relación jurídica (y, por tanto, los derechos subjetivos que ella expresa), resulta necesario acreditar los hechos que la ley califica como condicionantes para su nacimiento, modificación o extinción. Genéricamen- te, esos hechos que tienen efectos jurídicos son denominados hechos jurídicos. En este plano también se plantea la relevancia de las cuestiones de hecho en la vida práctica del derecho. Para hacer valer judicialmente una pretensión, el actor debe probar los hechos que sirven de antecedente a la relación jurídica respectiva: si se reclama reinvindicación, habrá de probarse la propiedad, lo que a su vez supone probar los hechos que dan lugar a los modos de adquirir la propiedad; si se reclaman perjuicios emanados de un hecho ilícito que ha causado daño, deberán probarse todos los hechos que la ley señala como requisitos para que haya lugar a la acción indemnizatoria (daño, hecho culpable, causalidad entre el hecho y el daño): si se reclaman alimentos, deberá ser probada la relación de familia que da lugar a ese derecho. En cada caso la ley fija las condiciones o requisitos de hecho concurrentes para que la pretensión sea reconocida. Por eso, la vida del derecho supone atender a los hechos a la luz del derecho, lo que se muestra en el lugar decisivo que tiene la prueba de los hechos en el proceso judicial. 11. Los más elementales hechos jurídicos son el nacimiento y la muerte. Las relaciones jurídicas de mayor entidad se originan por el hecho del nacimiento y vinculan a la persona que nace con el resto de la comunidad y con su familia (derechos de la personalidad y de familia). Incluso antes del nacimiento, ya la gestión da lugar a relaciones jurídicas de protección (Constitución, art. 19 N°1 II, Código Civil, arts. 74 II y 75 y las normas penales que sancionan el aborto). A su vez, la muerte es otro hecho natural que produce tanto la extinción, como el nacimiento de relaciones jurídicas: extingue los derechos de quien muere y, al mismo tiempo, da origen a una nueva relación jurídica respecto de los bienes transmisibles del causante, que son adquiridos en razón de un modo de adquirir que tiene por hecho condicionante precisamente la muerte (sucesión por causa de muerte). 12. Además de los hechos naturales que el derecho califica de jurídicos, como el nacimiento y la muerte, parte esencial del derecho privado está constituido por hechos del hombre voluntarios que tienen efectos generadores, modificatorios o extintivos de relaciones jurídicas. El más genérico de los hechos voluntarios que poseen ese efecto es el acto jurídico. El acto jurídico tiene su fundamento en una atribución de competencia que el derecho otorga 7  a las personas para intervenir autónoma y descentralizadamente en la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas. Por eso, el acto jurídico ha sido definido como un hecho jurídico voluntario realizado con intención de producir efectos jurídicos. A la definición usual habría que agregar que tales efectos son reconocidos por el derecho en razón de una regla que otorga el respectivo derecho potestativo. El acto jurídico es expresión del principio de la autonomía privada, en virtud del cual, dentro de los límites que establecen la ley, el orden público y las buenas costumbres (arts- 1461 u 1467), los sujetos privados pueden regular sus propias relaciones. El más característico de los actos jurídicos es el contrato, caracterizado como el acto jurídico bilateral o convención que tiene por efecto crear obligaciones y, por consiguiente, los derechos personales correlativos). Pero también otros actos jurídicos, diferentes del contrato, poseen efectos en derecho privado (como el testamento, el reconocimiento de hijo natural o la convención que modifica el plazo de una obligación preexistente). Las finalidades pueden ser múltiples y en su perfeccionamiento pueden participar una o más partes (actos jurídicos unilaterales o bilaterales). Su tipificación completa no es posible, porque el principio de autonomía privada comprende la facultad de realizar actos jurídicos que no están previstos por la ley. Finalmente, la ley atribuye efectos jurídicos a otros hechos del hombre que no son realizados en ejercicio de una potestad creadora, modificatoria o extintiva de relaciones jurídicas. Es el caso de los hechos que causan daño a un tercero que bajo ciertas circunstancias dan a éste un derecho a ser indemnizado (usualmente cuando han sido realizados con dolo o culpa) o de otros hechos voluntarios que dan lugar a obligaciones restitutorias como ocurre cuando se ha pagado lo que no se debía y, en general, en las hipótesis de enriquecimiento sin causa (véanse arts. 1437, 2284, 2314). 13. En definitiva, el derecho atribuye a ciertos hechos jurídicos efectos que se materializan en el nacimiento, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Estos hechos corresponden a aquellas secciones de la realidad social, e incluso natural, que resultan relevantes a efectos del derecho. Del conjunto inaprensible de acontecimientos que afectan la vida de relación, el derecho selecciona algunos como relevantes y les atribuye efectos jurídicos. Esa es la conexión más elemental que existe entre las normas del derecho y la realidad. 14. Así, la estructura lógica esencial de la relación jurídica muestra lo característico del derecho: sólo algunos hechos de la realidad son calificados como relevantes. Esta tipificación de lo jurídicamente relevante puede ocurrir con distinta precisión, pero usualmente se exigirá de la técnica legislativa o contractual que el hecho que condiciona el nacimiento, modificación o extinción de la relación jurídica sea definido con tanta inequivocidad como resulte posible atendido el fin de la norma. La importancia del hecho condicionante que da origen a la relación jurídica se muestra en el derecho privado en la diferencia entre derecho subjetivo y meras expectativas. Sólo una vez cumplido el hecho condicionante del nacimiento de la relación jurídica, la mera expectativa, no protegida por el derecho objetivo, deviene en un derecho subjetivo, que sí 8 es objeto de protección civil y constitucional. 9  CAPITULO SEGUNDO DERECHO SUBJETIVO I. FUNCIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO EN EL DERECHO PRIVADO 15. La relación jurídica permite comprender el derecho como un vínculo normativo entre personas, acentuando el aspecto relacional del ordenamiento. Sin embargo, la noción de relación jurídica tiene un rol técnico secundario en el derecho privado, en comparación con la de derecho subjetivo. El derecho subjetivo se relaciona con el predominio de la persona en la tradición jurídica moderna. El derecho subjetivo es la forma como el derecho concibe la autonomía que el derecho reconoce a las personas para desarrollar su vida y su actividad del modo más libre que resulte compatible con la libertad de los demás y con los intereses colectivos o difusos de la sociedad. En tal sentido, la construcción dogmática del derecho privado en torno a la idea de derecho subjetivo no es moralmente neutra (es ideológica, señala Kelsen). Sin embargo, como lo ha expresado un jurista contemporáneo, “la idea del derecho subjetivo mantiene viva la concepción de que el derecho privado y la protección jurídica que le es característica, finalmente sirven a la conservación de la libertad del individuo en la sociedad, que la libertad personal es una de las ideas fundamentales del derecho, para cuyo efecto existe un derecho privado; pues el derecho privado es el derecho de los miembros de una comunidad que actúan con independencia recíproca y según sus propias decisiones” (H. Coing). A este individualismo ético, que constituye el trasfondo valórico de la construcción moderna del derecho privado a partir de la noción de derechos subjetivos, se agrega la versatilidad técnica del concepto. El derecho como se ha señalado, no se limita a reconocer posiciones respecto de los demás, sino agrega el elemento de la pretensión (acción en sentido civil) y de la acción procesal para reclamar la intervención de la justicia. Por lo general, la pretensión puede ser hecha valer exclusivamente por el titular del derecho subjetivo. En otras palabras, el orden jurídico otorga a cada persona los instrumentos para que haga valer sus derechos. El comprador tiene el derecho a que el vendedor le haga tradición de la cosa vendida. Si el vendedor no satisface su derecho, la ley define las pretensiones que puede hacer valer el comprador (ejecución forzada, resolución del contrato, indemnización por el retardo) y le abre la posibilidad de demandar al tribunal competente un pronunciamiento (en ejercicio de la acción procesal). La comunidad pone a disposición los medios, pero es el propio titular del derecho quien debe hacerlo valer. Por eso, el aspecto personal del derecho subjetivo no sólo se muestra conceptualmente como atributo de libertad, sino constituye una característica técnica del derecho privado y, esencialmente, también del constitucional: la observancia del derecho privado es tarea de los interesados, a quienes el derecho otorga las acciones civil y procesal. 16. Desde un punto de vista filosófico e histórico, se ha criticado que la noción de derecho subjetivo se apoya en una concepción individualista de la persona, que asume que la sociedad puede ser entendida como una yuxtaposición de personas dotadas de prerrogativas que recíprocamente pueden hacer valer en su propio interés (individualismo metódico). Así, el derecho quedaría despojado del aspecto relacional que le resulta 10  constitutivo. Por mucho que el derecho subjetivo, en el derecho privado y en el constitucional, haya sido el instrumento conceptual y técnico para ampliar la libertad personal, tendría por efecto ignorar el papel que tiene en el derecho la noción de justicia, que atiende a un orden armonioso que atribuye bienes en una perspectiva relacional (M. Villey); o tiene el efecto de limitar la deliberación pública acerca de lo que es correcto desde el punto de vista del derecho, que la retórica de los derechos subjetivos tiende a ocultar (M.A. Glendon). El concepto de derecho subjetivo también ha sido atacado desde la perspectiva opuesta del positivismo. La noción de derechos subjetivos resulta sospechosa para un concepto positivista de derecho construido a partir de la identificación de derecho y estado. Lo característico del derecho es su forma de validación y la coactividad asociada a sus sanciones. El rol del derecho es dirigir la conducta bajo amenaza de sanciones. Sólo indirectamente puede hablarse de derechos, en consecuencia, porque éstos sólo serían el reflejo de normas orientadas a regular el comportamiento: el derecho subjetivo sería un elemento secundario de una norma cuyo sentido esencial estaría dado por la sanción a una cierta conducta (H. Kelsen). A pesar de estas reservas, el concepto de derecho subjetivo ha conservado un rol predominante en la construcción legal y doctrinaria del moderno derecho privado. Las críticas, con todo, han obligado plantear problemas cruciales que la doctrina radicalmente individualista que culminó en el s. XIX había ignorado. Ejemplos de esta evolución son el recurso a conceptos normativos generales como los de buena fe (art. 1546), orden público y buenas costumbres (art. 1461) para establecer un límite interno y externo al ejercicio legítimo de los derechos (infra, cap. VIII). II. CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO (1) El derecho subjetivo como poder 17. Concebido el derecho subjetivo como instrumento técnico para garantizar esferas de libertad y autodeterminación a las personas, el núcleo de su definición jurídica resulta ser la atribución al titular de un poder de actuación cautelado por el derecho. El derecho subjetivo comprende un “poder hacer” y un “poder excluir” del goce de los bienes sobre los que recae. No debe extrañar que el concepto de derecho subjetivo se remonte a la temprana modernidad, especialmente a la escolástica española del s. XVI, que lo definió precisamente como facultad o potestad que se reconoce por el derecho a su titular. El concepto fue desarrollado a propósito de la propiedad y sirvió para expresar la libertad de que gozaba el propietario para usar, gozar y disponer de la cosa, en oposición a las vinculaciones típicas del ordenamiento medioeval (Luis de Molina). Esta idea es refirmada por los juristas de la escuela moderna del derecho natural y recibe su consagración en el código francés de 1804. A ello se agrega, en el s.XIX, la influencia del individualismo ético de Kant, quien había definido el derecho como “el conjunto de 11  condiciones, bajo las cuales el arbitrio de uno puede ser conjugado con el arbitrio del otro bajo una ley general de libertad”. El derecho positivo aparece como forma externa de la libertad; su papel es reconocer un ámbito de libertad a la persona, lo que supone ampliar el ámbito de decisiones que queden entregadas a su propia voluntad. Por mucho que el derecho subjetivo sólo aparezca en la relación jurídica (esto es, en la relación entre persona y persona, determinada por una regla de derecho), el concepto es abstraído de esa relación jurídica y deviene en un poder que se reconoce a la voluntad del titular, sea que lo ejerza personalmente o por medio de sus representantes legales (como ocurre con los incapaces). 18. El concepto de derecho subjetivo como poder que el derecho reconoce al titular es puramente formal. El derecho subjetivo otorga una prerrogativa que el titular ejerce a discreción. Así, el propietario respecto de la cosa, toda persona respecto de su vida privada, el acreedor respecto de la prestación del deudor tienen derechos cuyo ejercicio está entregado a su propio arbitrio. El titular del derecho no tiene por qué justificar sus actos u omisiones en la medida que actúe en el marco de su derecho. Por otra parte, el concepto de derecho subjetivo como poder muestra la forma de actuación del derecho subjetivo. Si éste es afectado, se ha visto que es al propio titular a quien está entregada la defensa, para cuyo efecto el derecho objetivo proporciona los medios sustantivos (pretensión, esto es, lo que se puede pedir o acción en sentido civil) y procesales (el derecho a exigir una decisión judicial o acción en sentido procesal). (2) El derecho subjetivo como interés cautelado por el derecho 19. Bajo influencia utilitarista, el derecho positivo ha sido concebido, en contraste con el enfoque del individualismo ético, como un medio para aumentar el bienestar. El elemento central del derecho pasan a ser los fines que persiguen satisfacer sus normas. Desde esta perspectiva, los más diversos intereses humanos pueden ser cautelados por medios jurídicos. El derecho subjetivo es definido, en consecuencia, como un interés jurídica- mente protegido (Jhering). La definición del derecho como interés se ha mostrado fértil para explicar el sentido y alcance del derecho subjetivo. En efecto, concebido como poder jurídico el contenido del derecho queda entregado exclusivamente a las normas del derecho positivo que definen sus atributos. Pero tal definición formal del alcance del derecho no resulta suficiente cuando se trata de discernir su contenido y sus límites (infra, cap. VIII). 20. Cuando se hace referencia al interés como elemento esencial del derecho subjetivo no se alude al interés concreto de los sujetos de una relación jurídica. Desde la perspectiva del bienestar o del bien general resulta necesario que el derecho ordene la vida en común, lo cual exige generalidad. Por eso, al derecho privado le preocupan las instituciones del contrato, de la propiedad. En consecuencia, el interés relevante para determinar el alcance y límites del derecho subjetivo no es el interés concreto del titular, sino el genérico de todos los que se encuentran en las situaciones de comprador, de propietario o de hijo. En otras palabras, del mismo modo como no puede haber un lenguaje privado de cada cual, tampoco pueden haber instituciones jurídicas que atiendan 12  a las peculiaridades específicas de los intereses en juego en cada relación jurídica. Los intereses relevantes a efectos del derecho subjetivo tienen necesariamente un carácter general y abstracto: son los cautelados por la respectiva institución jurídica. (3) Evaluación 21. Carece de sentido el intento de descubrir cual es la esencia del instituto jurídico del derecho subjetivo, porque se trata de un concepto instrumental del derecho, especial- mente en el derecho privado y constitucional. Con todo, pareciera que la noción de derecho subjetivo no puede prescindir de la idea de poder jurídico reconocido al titular. El derecho privado actúa sobre la base de entregar a cada cual el ejercicio y cautela de sus derechos. Por eso, a pesar de las reservas que plantea la doctrina del interés, no se ha debilitado la concepción de los derechos como el reconocimiento de un poder para controlar un deber (Raz). Incluso las doctrinas que niegan la categoría de derecho subjetivo finalmente deben recurrir a conceptos análogos (como el de ‘situación jurídica subjetiva’, que usa parte de la doctrina italiana contemporánea), al momento de analizar el sistema del derecho privado. En consecuencia, los intereses o bienes cautelados son relevantes al momento de determinar el contenido y límites del derecho subjetivo, pero no afecta el carácter esencialmente atributivo de un “poder hacer” o “poder impedir” que caracteriza a todo derecho subjetivo. Sin embargo, la definición de un concepto fundamental, como el de derecho subjetivo, supone un discernimiento diferenciado de las funciones del derecho: “cualquiera libertad, concebida como derecho altera la distribución de poderes: confirma o confiere poder a algunas personas restringiendo los poderes de otras” (Weinreb). De este modo, por mucho que la libertad contenga un elemento moral de autodeterminación, también supone consecuencias para los demás. Por eso, la definición del derecho subjetivo como poder necesariamente debe ser moderada por la finalidad del derecho de contribuir al bienestar general (o al bien común, según la clásica denominación del derecho natural). Así, no debe extrañar que la doctrina tienda a aceptar la unión de los contrarios, con la consecuencia de que el derecho subjetivo es concebido como un poder jurídico que el derecho reconoce a la persona con el fin de que disfrute de un bien o satisfaga sus propios intereses. En este concepto mixto la incondicionalidad formal del poder aparece moderada por la idea de fin: el poder es reconocido sólo para la satisfacción de intereses legítimos. III. CONTENIDO DEL DERECHO SUBJETIVO 22. De la explicación precedente se concluye que todo derecho subjetivo comprende un poder jurídico reconocido al titular para realizar muy diversos intereses o bienes humanos. Así, el derecho privado reconoce derechos subjetivos tan distintos como la propiedad sobre cosas corporales, el derecho de autor, el crédito que emana de un contrato de préstamo de dinero, o el que se tiene sobre la honra y la privacidad. En cada caso, el derecho subjetivo se expresa en la atribución de facultades al sujeto titular del derecho subjetivo. En la medida que el contenido de esa atribución puede ser 13  en extremo diferente según el tipo de derecho subjetivo, los deberes correlativos que genera la relación jurídica recíprocamente también pueden ser muy diversos: deberes de mero respeto (como la propiedad o la privacidad), de realizar una cierta conducta en favor del titular (como en la prestación de servicios) y, en general, cualquier conducta orientada a satisfacer el bien o interés protegido por el derecho. Como se ha expresado, también existen derechos que no corresponden a una norma de conducta que debe ser observada por un tercero, sino constituyen potestades que la ley o el contrato atribuyen al titular para crear, modificar o extinguir mediante acto jurídico una relación jurídica (infra párr. 44). 23. El grado de determinación del derecho subjetivo es una dimensión variable. Los derechos constitucionales están, por ejemplo, expresados en el texto de la Constitución de una manera muy general, de modo que su alcance, límites y la forma como concurren recíprocamente está esencialmente entregado al desarrollo jurisprudencial y doctrinal. Por su analogía constitucional lo mismo ocurre con el aspecto privado de los derechos de la personalidad, cuyas fronteras son difusas, porque aún no se establece una doctrina comúnmente aceptada respecto de su alcance y sus límites. Con todo, la tendencia de todo sistema de derecho evolucionado es a definir con cierta precisión las atribuciones que comprenden los derechos, lo que suele ocurrir por vía legal o contractual. Lo característico del derecho subjetivo es la exclusividad que se reconoce al titular, lo que exige al menos un núcleo relativamente inequívoco acerca del bien o interés cautelado. Con todo, a menudo, especialmente en el derecho constitucional, tal núcleo es muy abstracto y no contiene las condiciones específicas de ejercicio del derecho. La mayor ventaja relativa del derecho privado, que es asimismo condición de su eficacia como ordenamiento jurídico básico de la actividad económica, es la relativa precisión del contenido atributivo de los derechos subjetivos que confiere: los derechos del propietario, del acreedor, del heredero están definidos con la suficiente precisión como para que exista certeza acerca de su alcance y, por consiguiente, de su valor económico. IV. LA PROTECCIÓN MATERIAL DEL DERECHO SUBJETIVO: LA ACCIÓN CIVIL O PRETENSIÓN. (1) Derecho subjetivo y pretensión 24. Se ha visto que el contenido de un derecho subjetivo no necesariamente coincide con la pretensión que el derecho reconoce a su titular para hacerlo valer coactivamente ante terceros. La acción civil o pretensión constituye un derecho conexo al derecho subjetivo: así, por ejemplo, si un tercero interviene ilícitamente causando daño en la propiedad ajena, el propietario tiene el derecho conexo al de propiedad de ser indemnizado de los perjuicios. Este derecho conexo no es idéntico al derecho de propiedad, pero le es instrumental. En nuestra tradición jurídica generalmente se reconoce al titular de un derecho patrimonial una acción en naturaleza para obtener la satisfacción directa del interés 14  cautelado por el derecho: así, el titular de un derecho de crédito tiene la acción de ejecución forzada de la obligación y el titular real goza de la acción reinvindicatoria para recuperar su posesión. La acción constitucional de protección ha completado el sistema de acciones civiles en naturaleza, extendiéndolas a derechos extrapatrimoniales. Por cierto que a veces la acción en naturaleza no resulta posible (como cuando se ha causado un daño irreparable a una cosa ajena), caso en el cual el titular dispone de una acción en equivalencia (la indemnización de perjuicios). Aunque el derecho principal sea absoluto -esto es, sea de aquéllos que se pueden hacer valer contra cualquiera persona (infra, párr. 50), la pretensión siempre es un derecho relativo, que se hace valer contra una o más personas específicas (como se muestra en el ejemplo de la indemnización que se hace valer respecto de quien ha causado el daño y de la reinvindicación que se hace valer contra el actual poseedor). La acción civil o pretensión representa aquello que tiene derecho a pedir judicialmente el titular de un derecho subjetivo. El vehículo de que se sirve la pretensión es la acción en sentido procesal, que se materializa en la demanda judicial. Por eso, el Código de Procedimiento Civil al designar el contenido de la demanda civil señala que ésta debe contener “La enunciación clara y precisa, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal” (art. 254 N°5), esto es, de las acciones civiles o pretensiones que se hacen valer por medio de la acción procesal (demanda). 25. La pretensión constituye en verdad un elemento esencial del derecho subjetivo. De la naturaleza de la pretensión se puede inferir el alcance de un derecho. En efecto, un derecho sin pretensión, sin algo que resulte exigible a la siga de su infracción, carece de sentido en el terreno del derecho (a diferencia de la moral). Por eso, se ha dicho que el derecho, una vez lesionado, soporta una especie de metamorfosis y deviene en una pretensión. El derecho reconoce la existencia de deberes jurídicos que no resultan exigibles (como ocurre en materia civil con las obligaciones naturales; ver art. 1470). Por lo mismo, a tales deberes no corresponden derechos subjetivos: sólo si el deudor cumple voluntariamente tales obligaciones, se muestra que la obligación existía, porque no existe pago de lo no debido y, por consiguiente, quien recibe no tiene el deber de restituir. 26. La esencialidad de la acción civil en relación con el derecho subjetivo se muestra ejemplarmente a propósito de la extinción por prescripción. Las acciones se pierden por prescripción extintiva (esto es, por no haberse ejercido durante un lapso de tiempo) o por prescripción adquisitiva del mismo derecho por un tercero (véanse arts. 2492, 2514 y 2498). La prescripción extintiva opera respecto de los derechos personales y la adquisitiva, respecto de los reales. Lo relevante en el caso de la prescripción extintiva es que el derecho subjetivo no se extingue por vía principal, sino consecuencial: porque prescribe extintivamente la acción civil, el derecho subjetivo amparado por ésta pierde su sustento. La satisfacción del derecho subjetivo queda entregada a la voluntad del deudor, como en el caso de los deberes morales: la obligación civil que tenía el deudor deviene en una obligación puramente natural que carece de acción (art. 1470 N°2). 15  (2) Tipos de acciones 27. Cada rama del derecho reconoce acciones para hacer valer las normas del respectivo ordenamiento: así, la acción penal persigue la responsabilidad por delitos penales; las acciones constitucionales de amparo, protección e inaplicabilidad persiguen la cautela de las garantías constitucionales y asegurar la supremacía de la Constitución. El más complejo sistema de acciones corresponde al derecho privado, lo que es explicable atendida la amplia sección de la vida social que es objeto de sus normas. La pretensión que tiene su fundamento en el derecho privado es la acción civil. 28. Cada tipo de derechos subjetivos privados, se caracteriza por un conjunto de acciones civiles que los protegen. De este modo, la clasificación de las acciones civiles corresponde esencialmente a los tipos de derechos. Así, en materia patrimonial el código habla de acciones reales para referirse a las pretensiones que hacen de derecho reales (art. 577 II) y de acciones personales para referirse a los que nacen de derechos personales (art. 578). 29. Las acciones patrimoniales pueden, además, ser muebles o inmuebles, según sea la cosa que se debe (art. 580). El propio Código señala los ejemplos: “Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble” (art. 580 in fine). Asimismo son muebles las acciones que persiguen la ejecución de un hecho, toda vez que según la ley, “los hechos que se deben se reputan muebles” (art. 581). La clasificación de las acciones en muebles e inmuebles tiene importancia a efectos de determinar el tribunal que será competente para conocer del conflicto: si la acción es inmueble, será por lo general el del lugar donde éste se halle; si es mueble, por lo general será el del domicilio del demandado (Código Orgánico de Tribunales, arts. 134 ss.). (3) Pluralidad de acciones 30. Es frecuente que el incumplimiento de la conducta debida de lugar a diversas acciones. Un ejemplo legal es el conjunto de acciones que surgen para el acreedor si el deudor incumple una obligación de hacer (como la de construir un camino). El art. 1553 entrega al acreedor tres acciones diferentes: que se apremie al deudor, con arrestos o multas a efectos de que cumpla su obligación (Código de Procedimiento Civil, art. 543); que se transforme de obligación en una de pagar una suma de dinero necesario para encargar la realización de la obra o servicio a un tercero; o que se paguen derechamente los perjuicios sufridos en razón del incumplimiento. Otro ejemplo de pluralidad de acciones se presenta con ocasión del incumplimiento de una de las obligaciones que nacen de un contrato bilateral, esto es, de aquéllos en que las partes se obligan recíprocamente (art. 1489); la parte cumplidora posee respecto de la incumplidora dos acciones alternativas, además de una copulativa: que se haga efectivo el cumplimiento forzado de la obligación, o bien que se declare resuelto el contrato, además de la indemnización de perjuicios en uno y otro caso. El ejemplo también muestra que las acciones plurales pueden ser incompatibles (como ocurre con las de resolución y cumplimiento forzado, en caso de incumplimiento de 16  obligaciones emanadas de un contrato bilateral) o pueden ser compatibles y, consecuen- cialmente, acumulables (como ocurre con la de indemnización de perjuicios, en el mismo ejemplo). 31. Un problema se presenta cuando el hecho que precede a la acción puede ser calificado de diversas maneras. Es lo que ocurre, por ejemplo, con las lesiones causadas a un paciente por un médico negligente: el hecho puede ser calificado como incumplimiento de un contrato de prestación de servicios profesionales, que se rige por las normas de la responsabilidad contractual; o también puede ser calificado como un atentado contra el derecho a la integridad corporal, que se rige por las normas de la responsabilidad extracontractual. ¿Puede la víctima elegir la acción que habrá de ejercer, según cuál sea la de su mayor ventaja?, ¿o bien debe predominar una calificación sobre la otra, de modo que la víctima sólo tenga la acción que emana de la calificación que resulta correcta? Si la ley no resuelve la cuestión, se plantea un problema interpretativo que, por lo general, sólo se puede resolver atendiendo a la relevancia relativa de las instituciones en juego. En el ejemplo hay razones para afirmar que sólo procede la acción contractual en razón de la supremacía del acuerdo contractual (que haría prevalecer el principio de que las relaciones privadas se rigen preferentemente por el acuerdo de las partes, si lo hay). Pero también se puede invocar que el interés de las normas de responsabilidad contractual y extracontractual es proteger a la víctima (lo que haría prevalecer la función reparadora de la indemnización). La doctrina más reflexiva se resiste a dar una respuesta puramente conceptual a la materia, lo cual muestra que incluso en problemas de apariencia puramente técnica, como es el concurso de acciones, la solución de vacíos legales o de concurrencia de soluciones interpretativas supone recurrir a fines y principios orientadores que no usualmente están formulados en la ley. (4) Excepciones del demandado 32. Se ha mostrado la diferencia entre la pretensión o acción civil (aquello que el titular del derecho subjetivo tiene derecho a exigir en caso que le sea infringido) y la acción procesal (la petición que se plantea a un tribunal para que conozca y resuelva acerca de la pretensión que plantea el demandante o actor en sentido procesal). La acción procesal es el medio o vehículo para hacer valer la pretensión o acción civil (supra, párr. 24). Una diferencia análoga, se puede plantear desde el punto de vista pasivo. Tanto la acción civil o pretensión, como la acción procesal, pueden ser impugnadas por el demandado. El derecho de defensa del demandado está reconocido constitucionalmente (art. 19 N°3 II) y constituye un derecho potestativo que no está sujeto a otros límites que los propios de todo derecho subjetivo (infra, párr. VIII 3b v). 33. El demandado puede defenderse por dos vía alternativas: puede simplemente negar la pretensión que hace valer el demandante, caso en el cual se habla de alegaciones o defensas; o bien puede alegar hechos o circunstancias que persiguen atacar la acción procesal o la pretensión o acción civil, en cuyo caso interpone excepciones. La interposición de alegaciones o defensas produce esencialmente un efecto probatorio en el juicio. El actor se verá en la necesidad de probar los hechos jurídicos que han dado lugar a la relación jurídica que invoca como fundamento de su pretensión (art. 1698). 17 34. La acción procesal no es en principio neutralizable, pues sólo excepcionalmente los tribunales tienen la competencia para declararla inadmisible. Sin embargo, el demandado dispone de las llamadas excepciones dilatorias, cuyo fin es corregir vicios de procedi- miento (Código de Procedimiento Civil, art. 303). Su efecto es postergar el inicio del juicio (de ahí su denominación). Son, por ejemplo, excepciones dilatorias la incompetencia del tribunal ante el cual ha sido presentada la demanda (de modo que la demanda debe ser presentada ante otro tribunal) y la falta de un requisito formal en la interposición de la demanda (como, por ejemplo, que la demanda no contenga pretensiones concretas). Una vez corregidos los vicios o rechazadas las excepciones dilatorias, el demandado no puede evitar ser llevado a juicio. 35. Las excepciones que tienen por fin neutralizar la acción civil o pretensión se denominan excepciones perentorias, y son interpuestas, por lo general, en la contestación de la demanda. Las excepciones perentorias, a diferencia de las alegaciones o defensas, se basan en hechos jurídicos cuyo efecto es impedir el nacimiento, destruir o suspender la pretensión del actor. La más típica de las excepciones perentorias que impiden el nacimiento del derecho invocado, es la nulidad del acto o contrato que el actor señala como fundamento de su pretensión. La nulidad produce el efecto de que las partes son restituidas al estado en que se hallarían si no se hubiese celebrado el acto o contrato nulo (art. 1.687 I). Aunque también puede ser objeto de acción, la nulidad es la más fuerte de las excepciones: se impugna que el derecho subjetivo haya alguna vez existido, porque se priva de eficacia jurídica al acto que le sirve de antecedente. Una excepción perentoria que tiene por objeto destruir la pretensión es la prescripción. No se discute la existencia del derecho subjetivo, sino la extinción de la acción civil para hacerlo efectivo, sea porque otra persona adquirió la propiedad sobre la cosa (prescripción adquisitiva, que es la forma como consecuencialmente se pierden los derechos reales) o porque ha prescrito extintivamente por no haberse ejercido la acción en el plazo que la ley concede (prescripción extintiva, que es la forma como se extinguen los derechos personales). Genéricamente, son excepciones de este tipo las que no tienen por objeto negar la existencia del derecho, sino alegar su extinción. Es, por ejemplo, el caso del pago de lo que se debía y, en general, los modos de extinguir las obligaciones (ver art. 1567). Las excepciones perentorias pueden también referirse a que el deber no resulta exigible, aunque sea reconocido. La finalidad de la excepción en estos casos es suspender el ejercicio de la acción. Presentan una cierta analogía con las excepciones dilatorias, pero no pretenden corregir procedimiento (defectos de la acción procesal), sino postergar la exigibilidad del derecho invocado por el actor. Son excepciones de este tipo la existencia de un plazo aún pendiente (art. 1496, primera frase) y la que tiene cada parte en un contrato bilateral a no cumplir con su propia obligación mientras la otra no cumpla, o no se allene a hacerlo en la forma y tiempo debidos (art. 1552). 36. Las excepciones se fundan en hechos jurídicos que les sirven de fundamento (por 18  ejemplo, un vicio de nulidad, el plazo de prescripción o el pago). Es un principio jurídico que quien invoca hechos en su favor debe probarlos. El principio está establecido por el código en materia de derecho de obligaciones (art. 1698), pero es de aplicación general en el derecho privado. En consecuencia, quien plantea una excepción tiene la carga de probar aquellos hechos que la justifican. Distinto es el caso si se plantea una mera alegación o defensa: en la medida que el demandado se limita a desconocer el derecho invocado por el demandante, corresponde a éste probar los hechos que sirven de antecedente a ese derecho (idem). V. SUJETO TITULAR DEL DERECHO SUBJETIVO. 37. Una doctrina jurídica asentada afirma que no hay derecho subjetivo sin sujeto que sea su titular. Recíprocamente, el lugar central del derecho subjetivo en la construcción moderna del derecho privado se asienta precisamente en la autonomía que se reconoce a la persona para hacer valer bienes o intereses que le son reconocidos. 38. Cualquier sujeto de derecho es titular de derechos subjetivos. Ello se expresa en la capacidad de goce, el más elemental de los atributos de la personalidad, y que se expresa precisamente en la aptitud jurídica para ser titular de derechos. Las personas naturales son titulares de derechos en una mayor extensión que las jurídicas, porque disponen, además de los derechos privados, los públicos de participación política y en toda su extensión los derechos de la personalidad. Sin embargo, en cuanto resulten compatibles con su propia naturaleza, tales derechos también se extienden a las personas jurídicas. Así, se ha llegado a discutir si disponen de un derecho a la honra y otros derechos de la personalidad. En general, la tendencia expansiva del derecho subjetivo a todas las formas de personalidad es un reflejo del lugar central que posee ese concepto en el derecho contemporáneo: un interés legítimo o un bien que una persona jurídica pretenda, requiere revestir la forma de un derecho para que obtenga cautela civil o constitucional. 39. Del mismo modo como los grupos de personas organizados en la forma de personas jurídicas son titulares de derechos, también lo es la comunidad en general, representada por el Estado, a nivel central, y por las municipalidades a nivel local. De este modo, los intereses de la comunidad son cautelados por personas jurídicas de derecho público a las que la Constitución confiere esa función. En este aspecto reside, desde la perspectiva de los derechos subjetivos, la summa divisio del derecho en público y privado: los intereses públicos son cautelados por órganos de la administración del Estado y por las municipalidades, que son los entes territoriales por excelencia en un régimen político unitario, como es el chileno; las relaciones privadas, incluso aquéllas en que participan entes públicos (como cuando el Estado contrata servicios o adquiere una cosa), dan lugar a derechos subjetivos privados regidos por el derecho privado. Desde luego que también el derecho privado cumple funciones de interés general. De hecho, las instituciones jurídicas de la propiedad, el contrato, la responsabilidad civil y la familia poseen funciones esenciales para el bienestar de la comunidad. Con todo existe una diferencia esencial si se atiende al interés cautelado: el derecho privado no autoriza a 19  los sujetos privados para actuar en representación de intereses o bienes colectivos, por lo general indivisibles (como la seguridad pública), sino radica en cada persona la responsabilidad para hacer valer sus derechos (en tal sentido, a pesar de su sede constitucional, el recurso de protección participa esencialmente de las características del derecho privado). 40. La distinción entre intereses colectivos, que deben ser hechos valer por entes públicos (órganos de la administración del estado y municipales) y la atribución a los sujetos privados de derechos y acciones civiles o constitucionales para ejercer sus propios derechos tiende a diluirse en el caso de los llamados intereses difusos. Es típico de los intereses difusos que pertenecen separadamente a diversas personas (a título de intereses privados de esa persona), pero que, sin embargo, tienen una cierta dimensión colectiva o supraindividual. Lo determinante en el interés difuso es que, a diferencia del interés colectivo, es discernible un interés concreto de diversos individuos, a diferencia de aquél que hace referencia a un interés general indivisible (como el interés en la defensa nacional, por ejemplo). Son típicamente intereses difusos los referidos en las antiguas acciones civiles populares, entregadas a cualquier sujeto para prevenir ciertos riesgos que amenazan a muchos: la acción civil para solicitar el cuidado o destrucción de obras que amenazan a los que transitan por caminos, plazas u otros lugares de uso público (art. 948), y para solicitar que cese el riesgo de daño que por imprudencia o negligencia ajena amenace a personas indeterminadas (art. 2.333). En ambos casos podría decirse que quien acciona participa de un riesgo, que, sin embargo, en virtud de su agregación al riesgo que afecta a muchos otros, adquiere una entidad colectiva, que justifica la acción popular y, especialmente el premio que se otorga a quien la ejerce judicialmente (arts. 948 II y 2.334). 41. Técnicamente, en el caso de intereses difusos validados por el derecho positivo existe un derecho individual a la acción civil, en la medida del daño o del riesgo que sufre cada persona en particular. Sin embargo, ocurre a menudo que este interés individual es de una intensidad tan débil que difícilmente podrá ser configurado como derecho subjetivo. Es lo que usualmente ocurre en materias de medio ambiente o de patrimonio cultural o natural, por ejemplo. Surge en el derecho moderno la pregunta acerca de los medios más eficaces para hacerse cargo de estos bienes. En general, el derecho es reticente a admitir que personas o grupos diferentes a las municipalidades o los órganos de la administración del Estado asuman la representación de intereses generales. Por eso, la tendencia es que la acción pertenezca personalmente sólo a aquéllos cuyos derechos hayan sido personalmente afectados. En tal sentido, las acciones populares reconocidas por el Código Civil son excepcionales y de derecho estricto (esto es, su alcance se limita a los precisas situaciones referidas por la ley). Un camino para evitar que las personas privadas se arroguen la representación de intereses generales y para que, sin embargo, los intereses difusos tengan suficiente protección es la creación de órganos administrativos especializados (como el Servicio Nacional del Consumidor o la Fiscalía Nacional Económica), que eventualmente pueden 20  ejercer una cautela administrativa o actuar judicialmente. Más cercanas a las técnicas propias del derecho privado son las acciones civiles colectivas (class actions) provenientes del derecho norteamericano, que autorizan, mediante procedimientos sencillos, la adhesión de un número indeterminado de titulares de una pretensión para actuar conjuntamente (por ejemplo, en casos de productos defectuosos que causan daño a amplios sectores de la población); el procedimiento de las acciones colectivas supone que cada cual ejerce su derecho; sin embargo al distribuirse los costos y riesgos de no tener éxito en la acción procesal se hace económicamente viable la acción civil que pertenece a muchos. VI TIPOS DE DERECHOS SUBJETIVOS 42. Atendida la generalidad que posee el concepto de derecho subjetivo, resulta inevitable que los diversos tipos de derechos presenten características diferentes entre sí. Las distinciones que a continuación son analizadas no tienen un interés puramente clasificatorio, sino corresponden a tipos de derechos que participan de una estructura distintiva, que se muestra en sus características y en las pretensiones conexas que se reconocen al titular. (1) Derechos públicos y derechos privados 43. Los derechos subjetivos públicos y los privados corresponden a la principal división del derecho objetivo. Por consiguiente el derecho subjetivo será público o privado según pertenezca al derecho público o al privado la norma que da lugar a la relación jurídica. En este lugar sólo se hará una referencia general a los derechos subjetivos públicos. Hay derechos subjetivos públicos que se reconocen a las personas. Algunos son derechos políticos de participación ciudadana, especialmente el derecho a sufragio y el de postulación a cargos públicos. Otro conjunto es el de los derechos fundamentales consagrados por la constitución y por tratados internacionales, cuya peculiaridad es que no sólo se pueden ejercer contra órganos del estado, sino también directamente respecto de otras personas privadas (especialmente en el caso de los derechos cautelados por el recurso de protección). En cuanto rigen las relaciones entre personas privadas, y a pesar de su fundamento constitucional, pertenecen típicamente al ámbito interpersonal del derecho privado. Algunos derechos fundamentales se materializan en el derecho privado en los llamados derechos de la personalidad (infra, párr. 81). Pero también existen derechos públicos que son el instrumento que el Estado y las municipalidades poseen respecto de las personas en ejercicio de la potestad pública (como el derecho a la percepción de impuestos). Recíprocamente, las personas privadas tienen derechos respecto del Estado en cuanto al funcionamiento de los servicios públicos en la forma establecida por la ley. El ámbito de los derechos que se pueden hacer valer contra el Estado (en tanto existe el deber legal de alguno de sus órganos de satisfacer un interés o un bien) depende de la extensión del llamado estado social; son típicamente derechos sociales, como la educación y la salud. La extensión de los derechos sociales es esencialmente tarea de la 21  ley, pues su satisfacción supone atribuir recursos públicos3. También existen los derechos funcionarios, que expresan el estatuto laboral y funcional de la administración del Estado, en cuanto establece derechos patrimoniales y estrictamente funcionarios a quienes participan en la gestión pública. De esta tipificación no exhaustiva se puede comprobar que los derechos públicos son de índoles muy diversas. Su estudio detallado pertenece al derecho constitucional y al administrativo. (2) Derechos potestativos y derechos a la conducta ajena 44. En general, según una distinción que se remonta a la filosofía analítica (Wittgenstein, J.L. Austin, Searle) y que ha sido recogida por la teoría del derecho (Hart), se pueden distinguir dos tipos de reglas: unas prescriben conductas estableciendo deberes y derechos subjetivos correlativos; otras establecen una autorización o competencia para crear nuevas reglas o modificar reglas vigentes. Las primeras son propiamente normas de conducta; las segundas confieren potestades para conformar relaciones jurídicas nuevas o para modificar las existentes. En un orden jurídico complejo las potestades normativas están distribuidas entre diversos órganos. Típica del derecho privado, sin embargo, es la potestad de las personas para crear, modificar y extingir relaciones jurídicas por medio de actos jurídicos privados. El acto jurídico resulta eficaz en virtud de la atribución a las personas de ordenar por si mismas las relaciones en que participan. El principio jurídico que expresa esta potestad se denomina autonomía privada (llamada libertad contractual en cuanto habilita para celebrar contratos que resulten jurídicamente obligaciones). 45. La autonomía privada tiene usualmente como límite que nadie puede imponer deberes a otro sin su propio consentimiento. Por eso, el acto jurídico más general es el contrato, un acto jurídico bilateral (convención), en virtud del cual dos partes convienen en ciertas 3 Es sintomático de ello que los derechos sociales consagrados por la Constitución no den usualmente acción para exigir su satisfacción. En general, los derechos que significan una prestación positiva del Estado (educación, salud) sólo pueden ser satisfechos mediante la atribución de recursos públicos, materia que corresponde esencialmente decidir al legislador (Constitución, art. 64). Por eso, resulta explicable que los derechos a la educación y a la salud no están amparados por la acción constitucional de protección (las garantías del art. 19 números 9 y 10 están excluidas de la enumeración que hace el art. 20 de la Constitución). Con todo, hay casos en que se ha reconocido por vía de protección el derechos a recibir prestaciones públicas de salud con fundamento en el derecho a la vida reconocido en el art. 19 N°1 de la Constitución (Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXII (1985) N°3, secc. 5a., pág. 277 ss.). 22  obligaciones. El derecho otorga plena fuerza obligatoria a los contratos que se celebran en el marco autorizado por la ley (art. 1.545). Esa es la más amplia regla potestativa que conoce el derecho privado. Las personas privadas también pueden tener facultades para modificar o extingir relaciones ya existentes: pueden convenir en que un contrato quede sin efecto (resciliación), en el pago de una obligación (en que una parte da a la otra lo debido y ésta acepta lo pagado), en conceder un plazo para el cumplimiento, en transferir una a la otra la propiedad sobre una cosa (tradición) y sobre cualesquiera otras materias lícitas. En congruencia con el principio de autonomía privada, las normas legales del derecho privado tienen un carácter supletorio, esto es, rigen a menos que las partes de la respectiva convención no acuerden lo contrario. 46. Más excepcionalmente, estos derechos potestativos también pueden ejercerse en la forma de actos jurídicos unilaterales que dan lugar a nuevas relaciones jurídicas. Los típicos derechos potestativos unilaterales que dan lugar a nuevas relaciones jurídicas son el derecho a testar y el derecho a la acción procesal. Mediante el testamento el testador establece relaciones jurídicas relativas a su patrimonio que tendrán efecto después de su muerte (alterando, dentro de los límites que la ley establece, el destino que la ley fija supletoriamente a ese patrimonio en ausencia de testamento). Mediante la acción procesal, quien asegura tener una pretensión fundada en un derecho subjetivo puede provocar unilateralmente la creación de una relación jurídica procesal. El acto unilateral más concreto que configura relaciones jurídicas es la ocupación, mediante la cual se adquiere por un acto voluntario de apropiación el dominio sobre una cosa que no pertenece a nadie, a condición de que su adquisición esté tolerada por el derecho (art. 606). Quien ocupa una cosa carente de propietario (res nulius) configura un derecho de propiedad por el mero acto jurídico unilateral de la ocupación (la aprensión de la cosa con ánimo de hacerse dueño). El derecho a configurar unilateral una relación jurídica puede tener su fuente también en un contrato. Es típicamente el caso del contrato de opción, en cuya virtud una parte se obliga para con otra a venderle o comprarle un bien a un cierto precio si ésta ejerce unilateralmente la opción en un plazo futuro. A pesar de su importancia en el comercio contemporáneo la opción no está regulada por el Código Civil, de modo que debe regirse por las normas del contrato de promesa de celebrar un contrato (art. 1.554). En circunstancias que es típico de los actos jurídicos que sólo producen efectos relativos a quienes participan en él, la creación unilateral de relaciones jurídicas es de derecho estricto, esto es, sólo procede cuando existe una autorización legal o contractual expresa. 47. Pero también puede ocurrir que una persona tenga el derecho potestativo a actuar unilateralmente sobre relaciones jurídicas ya existentes. Es el caso, por ejemplo, del derecho a poner término a una relación mediante declaración de terminación del contrato de trabajo (Código del Trabajo, art. 155 ss.); de desahucio del arrendamiento (art. 1.951); de renuncia del socio a la sociedad (art. 2.108); de renuncia del mandatario al encargo recibido (art. 2.167) o de revocación por el mandante del encargo conferido al mandatario 23  (art. 2.165). En general, se concede un derecho unilateral de terminación en los contratos que producen efectos permanentes en el tiempo (llamados de tracto sucesivo) y que no tienen plazo convenido. En estos casos, como en aquéllos en que una persona está autorizada para crear unilateralmente relaciones jurídicas, se hace excepción a la regla de que una relación jurídica personal sólo puede ser extinguida o modificada en razón del consentimiento de todas las partes. Por eso, la potestad unilateral debe estar establecida por la ley o en el contrato. La ley establece a menudo, sin embargo, limitaciones a este acto unilateral como medida de protección al otro contratante (como típicamente ocurre con los contratos de trabajo y arrendamiento de inmuebles), sea exigiendo fundamento o razón, como en el contrato de trabajo (Código del Trabajo, art. 160 s.), sea estableciendo plazos para que se haga efectiva la terminación como en el arrendamiento de bienes urbanos (ley N°18.101). 48. Los derechos potestativos se ejercen mediante acto jurídico. Tienen la característica, anticipada al comenzar esta sección, de que no dan derecho respecto de la conducta ajena, de modo que no tienen como contrapartida un deber jurídico. Corresponden a competencias o potestades que el orden jurídico confiere a las personas para crear, modificar y extinguir relaciones jurídicas privadas. Su estudio pertenece a la doctrina del acto jurídico y del contrato. En lo sucesivo, salvo que se haga referencia expresa a los derechos potestativos, cuando se hable de derechos se tendrán en consideración aquéllos que tienen como contrapartida un deber jurídico. (3) Tipos de derechos subjetivos según sus efectos; derechos absolutos y relativos 49. El aspecto técnico del derecho subjetivo se muestra en esta clasificación: el derecho subjetivo puede tener correlato pasivo el deber de todas las otras personas, caso en el cual es absoluto; o el deber de conducta de una o más personas determinadas, caso en el cual es relativo. La clasificación atiende a la estructura de la relación jurídica existente entre el titular del derecho y quienes soportan el deber. 50. (i) Los derechos absolutos tienen como contrapartida el deber universal de respetar el goce exclusivo de un bien por parte del titular. Los derechos de la personalidad, en el ámbito extrapatrimonial, y los reales, en el patrimonial, son los tipos de derechos absolutos que se distinguen en el derecho privado. Lo característico de los derechos absolutos es que conceden al titular un ámbito de libertad o señorío respecto de bienes patrimoniales de las creaciones del espíritu y de calidades esenciales de su personalidad. Por lo mismo el derecho absoluto comprende la facultad de excluir a terceros del bien que el derecho atribuye en exclusividad al titular: el propietario tiene derecho a excluir a terceros de la cosa (a menos que estos terceros tengan un derecho concurrente) y toda persona tiene derecho a que su intimidad, imagen, honra y los demás bienes de la personalidad no le sean turbados o privados (salvo que intervenga su aceptación). 24  La cautela de los derechos absolutos se produce por vía de la acción constitucional denominada de protección, que persigue prevenir o poner término a la turbación o privación del derecho (en la medida que sea reconducible a una garantía constitucional amparada con la protección según el art. 20 de la Constitución) y mediante las acciones civiles que corresponden (acción reinvindicatoria, acción de omisión o cesación de una turbación, acción indemnizatoria). Aunque el derecho sea absoluto, la acción civil o constitucional se tiene respecto de aquélla persona concreta que ha desconocido o afectado el goce del derecho. 51. (ii) Los derechos relativos tienen por objeto la conducta de personas determinadas que están obligadas a hacer o no hacer algo. El derecho es relativo porque sólo se refiere a una o más personas. Son típicamente derechos relativos en el orden patrimonial, los derechos personales o de crédito que tiene el acreedor respecto del deudor en una relación obligatoria (por ejemplo, la que emana de un contrato de compraventa). En el orden extrapatrimonial los principales derechos relativos se producen en el ámbito de la familia y de las corporaciones (asociaciones profesionales, por ejemplo). Las acciones civiles que surgen de los derechos personales son de muy diversa índole desde la ejecución forzada de la obligación o indemnización de perjuicios en el orden patrimonial, hasta la acción para reclamar la paternidad que el hijo (representado legalmente si es menor) puede entablar en contra del padre que no lo ha reconocido voluntariamente. La acción personal se dirige contra el sujeto pasivo de la respectiva relación jurídica. (4) Tipos de derechos subjetivos según su objeto 52. Los derechos extrapatrimoniales tienen por objeto un bien jurídico no susceptible de avaluación pecuniaria, como la vida, la honra, la libertad, la intimidad privada o la relación de cuidado al interior de la familia. Sin embargo, la infracción de un derecho extrapatrimonial puede tener efectos patrimoniales. Ante todo, porque la lesión de un bien extrapatrimonial suele causar un daño moral consistente en un perjuicio corporal o espiritual (lesiones físicas; dolor afectivo por la muerte de un hijo u otra persona particularmente cercana; pérdida de la honra o la privacidad, por ejemplo). El daño moral no es reparable en naturaleza; sin embargo, es comúnmente aceptado en el derecho moderno que deba ser retribuido a la víctima en la forma de una indemnización en dinero. Por otra parte, de la lesión de un derecho extrapatrimonial se pueden seguir, además del daño moral, perjuicios patrimoniales. Así, de un accidente causado negligentemente, que lesiona la integridad física (esto es, un derecho de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial) se pueden seguir perjuicios patrimoniales, en razón de la incapacidad temporal para trabajar (lucro cesante) o de los gastos de atención médica (daño emergente). De este modo, los derechos extrapatrimoniales suelen tener un aspecto patrimonial latente que se muestra en la pretensión indemnizatoria que usualmente sigue a su lesión. 25  Los principales derechos privados extrapatrimoniales son los derechos de la personalidad y los derechos de familia. 53. (iii) Los derechos patrimoniales son susceptibles de avaluación pecuniaria. Tienen por objeto directo una ventaja económica apreciable en dinero. Los derechos patrimoniales constituyen el instrumento jurídico de la economía privada. Se clasifican en reales (el más amplio de los cuales es la propiedad) y personales (como los que surgen de un contrato). 54. En los párrafos siguientes se analizarán los principales tipos de derechos subjetivos. Primeramente serán analizados los derechos patrimoniales, luego los de familia y finalmente los de la personalidad. (5) Derechos patrimoniales (a) Derechos reales (i) Concepto: 55. El artículo 577 del Código Civil define los derechos reales como "aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona". Esta definición responde a la concepción clásica, que concibe al derecho real como una relación directa entre el sujeto titular del derecho y una cosa. El derecho real expresa una relación inmediata y excluyente de señorío de una persona sobre una cosa, de modo que el aspecto pasivo se manifiesta esencialmente cuando el derecho es infringido. Por cierto que el derecho real tiene por correlato un sujeto pasivo universal: todos tenemos el deber de respetar el derecho del titular sobre la cosa. Pero se trata de un deber de mera tolerancia y respeto, característica típica de los derechos absolutos. El más amplio derecho real es el de dominio o propiedad que confiere al titular facultades de usar, gozar y disponer de una cosa según su arbitrio dentro de los límites de la ley y del derecho ajeno (art. 582). El dominio establece un poder sobre la cosa que el titular ejerce discrecionalmente dentro de lo que según el derecho positivo resulta admisible. (ii) Objeto de los derechos reales: 56. Con la sola excepción de la herencia (que recae sobre una universalidad jurídica), los derechos reales recaen sobre cosas determinadas. Cosa en sentido jurídico es el objeto susceptible de apropiación, y que posee, por lo tanto, valor económico. A su vez, las cosas pueden ser corporales, incorporales e inmateriales. Las cosas corporales “son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos” (art. 565), como, por ejemplo, un terreno o un automóvil; y las cosas incorporales “son las que consisten en meros derechos (arts. 565; 576 y siguientes). La calificación de los derechos como cosas facilita la actuación del derecho como instrumento de una economía basada en intercambios: no sólo las cosas corporales 26  pueden ser objeto de derechos (y por consiguiente, transferibles), sino también los derechos. Así, el crédito que tiene el comprador para que el vendedor le entregue la cosa comprada es un derecho y, como tal, una cosa incorporal. Sobre estas cosas incorporales señala el artículo 583 existe una especie de propiedad. Es decir, la ley admite que seamos titulares de derechos sobre derechos: así, se puede transferir o gravar un crédito; se puede ceder un usufructo (para que el usufructuario se apropie de los intereses) y, en general, actuar sobre los derechos como propietario. Sólo el derecho de propiedad se confunde con la cosa sobre cual recae (porque carece de sentido una propiedad sobre la propiedad). En consecuencia, los derechos son cosas y como tales objetos de apropiación, de modo que pueden transferirse y transmitirse. En el ejemplo de la compraventa, el comprador tiene propiedad sobre su crédito contra el vendedor y éste tiene propiedad sobre su crédito por el precio, con la consecuencia de que uno y otro pueden ser heredados, en caso de muerte del titular, o transferidos a un tercero, por acto entre vivos. A pesar de las reservas de la doctrina (A. Guzmán), la jurisprudencia ha tendido a extender en cierto sentido descontroladamente el derecho de propiedad sobre derechos (así, por ejemplo, se ha afirmado que hay propiedad sobre la matrícula universitaria). Esta expansión del derecho de propiedad ha tenido su sede especialmente en el recurso de protección. En circunstancias que la protección es una pretensión que sólo puede hacerse valer respecto de los derechos constitucionales expresamente enumerados en el art. 20 de la Constitución, la jurisprudencia ha tendido en ocasiones a extender el concepto de “propiedad sobre derechos” a la titularidad sobre derechos que sólo remotamente podrían ser calificado siquiera de patrimoniales. No existe una evolución análoga en el ámbito estrictamente civil. Excepcionalmente, existen derechos personalísimos, que no pueden ser transferidos ni gravados: son cosas incomerciables (artículo 1464 N°2), ligadas exclusivamente a satisfacer una necesidad del titular (derecho de alimentos, art. 304; derechos de uso y habitación, art. 819). 57. Finalmente, el derecho conoce las cosas inmateriales, que comprenden las creaciones del espíritu, esto es, "las producciones del talento o del ingenio" (art. 584). Son cosas sobre las cuales se tiene una especie de propiedad protegida por la ley (leyes sobre propiedad intelectual N°17.336 que regula el derecho de autor, y sobre propiedad industrial N°19.039, que regula marcas, patentes, modelos y otras invenciones). Sobre las creaciones del espíritu se tiene un derecho moral a ser identificado como autor (ley N°17.336, art. 14) y además se tiene un derecho patrimonial, que la ley asimila a la propiedad (art. 584). Así, el autor de una obra o de un programa de computación puede autorizar contractualmente su edición o su utilización por tercero y el dueño de una marca o de una patente industrial puede transferirla a un tercero4. 4 El derecho de autor que consagra la ley sobre propiedad intelectual tiene un doble carácter, patrimonial y extrapatrimonial. Al derecho patrimonial que se tiene sobre la creación objetivada (que permite, por ejemplo, al escritor ceder los derechos a una empresa editorial), se suma el derecho moral que el autor tiene sobre la identidad y sobre la integridad de su obra (ley N°17.336, art. 14). 27  (iii) Los tipos de derechos reales están establecidos por la ley. 58. El artículo 577 II del Código Civil señala que son derechos reales: el derecho de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso y habitación, las servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. También son reales, en parte, el derecho de censo5, y el derecho de aprovechamiento de aguas (Código de Aguas, art. 6°). La única fuente de derechos reales es la ley. No hay otros derechos reales que los expresamente establecidos. A diferencia de los derechos personales, que quedan entregados a la creatividad espontánea, se ha entendido que los tipos de derechos reales son establecidos por normas de orden público. Su carácter absoluto hace que su efecto universal resulte demasiado extenso como para que quede entregado a la voluntad privada de creación de otros tipos de derechos reales. (iv) Tipos de derechos reales: 59. Si bien, el titular de un derecho real tiene un poder inmediato sobre la cosa, este poder puede ser pleno o limitado. El más amplio de los derechos reales es el de propiedad. Sin embargo, el derecho de propiedad puede estar limitado por la existencia de otros derechos reales concurrentes sobre la misma cosa. Estos derechos reales constituyen, por consiguiente, derechos reales limitados a ciertas facultades del dominio (usufructo, uso y habitación y servidumbre) o cumplen funciones de garantía de cumplimiento de obligaciones (prenda e hipoteca). Características especiales tiene el derecho de herencia, que recae sobre todo el patrimonio del causante (esto es, no sólo comprende derechos, sino también obligaciones). 60. Propiedad: La propiedad es el derecho más amplio que se puede tener sobre una cosa. El Código Civil lo define como "el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno" (art. 582). La propiedad es el derecho real más extenso tanto en atención a su objeto, como en cuanto a las propiedades o facultades que confiere. Así, pueden ser objeto de propiedad cualquier tipo de cosas, ya sea corporales (art. 582), incorporales (art. 583) o inmateriales (art. 584). 5 El censo es una institución legal que dejó de ser aplicada luego que el Código Civil le introdujera severas modificaciones. En el censo se conviene una renta (derecho personal) que queda garantizada por una propiedad censuada (derecho real). De ahí la norma del art. 579. Hace algunos años fue utilizada como medio de evadir las obligaciones para con los acreedores (sustrayendo un bien de la persecusión del os acreedores hipotecarios); sin embargo, los tribunales no dieron lugar a las excepciones en razón del fraude. 28  Igualmente es el más extenso en cuanto a las facultades que otorga, ya que confiere el derecho a usar, a gozar y disponer de la cosa. La facultad de usar la cosa consiste en aprovecharse de ella sin alterar su naturaleza, esto es, de servirse de la cosa (como habitar una casa o conducir un automóvil). La facultad de gozar la cosa agrega al uso un elemento adicional: el aprovecharse de los frutos y productos de la cosa6. La facultad de disponer de la cosa comprende dos prerrogativas distintas entre sí: la facultad de disponer materialmente de la cosa (como, por ejemplo, consumiéndola o transformándo- la) y la facultad de disponer jurídicamente de ella (como, por ejemplo, transfiriéndola o gravándola con prenda o hipoteca). Si el propietario está privado del uso o del goce porque se ha constituido algún derecho real de usufructo, uso o habitación sobre el bien, se dice que es nudo propietario: conserva la propiedad, pero carece de sus atributos principales. Con todo, siempre está latente que la propiedad se vuelva a consolidar porque en el derecho moderno las desmembraciones del dominio son esencialmente temporales. Solo las servidumbres suelen ser perpetuas (pero se pueden extinguir por prescripción si no son ejercidas). 61. Herencia: Si bien la herencia se asimila a la propiedad en cuanto a la extensión de las facultades que confiere a su titular, se diferencia porque no recae sobre cosas singulares, sino sobre un patrimonio (universalidad jurídica). Por eso, la herencia no sólo comprende derechos, sino también todas las obligaciones transmisi