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Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables 1 LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA PROTECCIÓN DE LA INFANCIA EN LA NORMATIVA INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Alejandro Morlachetti UNICEF Resumen Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos humanos, lo que significa que son titulares no sólo de los derechos contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), sino también de los contenidos en la totalidad de las normas de Naciones Unidas. Todo este bagaje normativo aporta el marco ético e ideológico, así como los estándares de derechos humanos que regulan las acciones dirigidas a la niñez. Esta aproximación justifica el repaso que se hace en estas páginas de los instrumentos generales de reconocimiento y garantía de los derechos humanos y, por supuesto, de la presentación de los mecanismos específicos de reconocimiento de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, estos últimos en plena y constante evolución y consolidación. 1. INTRODUCCIÓN Desde la segunda mitad del siglo pasado, nos encontramos con el desarrollo de un extenso cuerpo normativo para proteger el ejercicio y disfrute de los derechos humanos. Después de la Segunda Guerra Mundial surgen una serie de declaraciones y tratados que implican el reconocimiento expreso por los Estados de los derechos humanos. No se trata de una serie de normas que se agregaron a un orden existente, sino que la propia naturaleza de ese orden había cambiado, llevando entonces al reconocimiento del individuo como sujeto del derecho internacional1. 1 "... la persona humana ya no puede ser considerada como un mero objeto del orden internacional pues el deber de respetar los derechos humanos constituye en el Derecho Internacional contemporáneo una obligación erga omnes de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto... Ver Carrillo Salcedo, Juan A; Soberanía de los Estados y ” Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo Ed. Técnos, Madrid, 1995. 21 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia La base fundamental normativa está constituida por la llamada Carta Internacional de Derechos Humanos, que es el conjunto integrado por la Declaración Universal de Derechos Humanos2, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales3 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4 y que se constituyen como los principales instrumentos para la protección de los derechos humanos cuya aplicación es de carácter universal. Posteriormente, se han adoptado tratados protegiendo a grupos específicos desde la prevención de la discriminación racial o contra la mujer, a la protección de derechos de la niñez y adolescencia o de las personas con discapacidad con la reciente adopción y entrada en vigencia de la Convención sobre las Personas con Discapacidad. Los derechos humanos en general y los de la niñez en particular, encuentran protección internacional tanto en el sistema universal de las Naciones Unidas, como también en los sistemas regionales como es el caso para América de la Organización de los Estados Americanos y del Sistema Interamericano5. 2. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA NORMATIVA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Los derechos humanos son universales, inalienables e indivisibles y por lo tanto se reconoce a los niños, niñas y adolescentes (NNA) como personas titulares de derechos y obligaciones sin distinción de su condición socioeconómica, étnica, de religión, sexo, idioma, opinión política o de otra índole, origen 2 Declaración Universal de los Derechos Humanos, G.A. Res. 217 A U.N GAOR, 3 rd Sess., U.N. doc. 810 (1948). 3 Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y Culturales, GA Res. 2200 A, U.N Gaor, 21st Sess., Supp No16, 49, U.N. Doc. A/6316 (1966). 4 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, GA Res. 2200 A, U.N Gaor, 21st Sess., Supp No16, 49, U.N. Doc. A/6316 (1966). 5 El presente documento solo desarrolla el sistema normativo y de protección universal de Naciones Unidas, correspondiendo el sistema interamericano de derechos humanos a otro capítulo. 22  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables nacional o social, nacimiento, edad o cualquier otra condición social propia o la de sus padres. Tanto la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), como la totalidad de las normas de Naciones Unidas, aportan el marco ético e ideológico, así como los estándares de derechos humanos que regulan las acciones dirigidas a la niñez. Los derechos fundamentales consagrados por los instrumentos internacionales de derechos humanos, como la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales6, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares y la más reciente Convención sobre las Personas con Discapacidad enumeran un vasto número de derechos que son también relevantes y plenamente aplicables para la protección de los derechos de las personas menores de 18 años. Por supuesto que desde el concepto de ciclo de vida, se hace obvia la vinculación y la concordancia de la CDN y la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW). Asegurar los derechos de las niñas y las adolescentes significa asegurar los derechos de las mujeres. Pero, también implica replantear las relaciones de género, desde la infancia, con el fin de construir nuevas formas de relacionarse entre los adultos, transformando las relaciones jerárquicas entre hombres y mujeres. Elevar el tema de las necesidades de las niñas y las mujeres adolescentes en la agenda internacional representa 6 El Preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño dice que Teniendo presente que la “ necesidad de proporcionar al niño una protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General el 20 de noviembre de 1959 y reconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en particular, en los artículos 23 y 24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño. ” 23 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia un paso importante hacia el cumplimiento de uno de los mandatos de la CEDAW sobre la mujer: modificar los patrones sociales y culturales de conducta del hombre y la mujer, con vista a lograr la modificación de los prejuicios y las costumbres y todas las otras prácticas que están basadas en la idea de la inferioridad o la superioridad de cualquiera de los sexos o los roles estereotipados del hombre y la mujer.7 3. INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Los NNA son titulares de los derechos fundamentales consagrados por los instrumentos internacionales, y conforme al principio de igualdad y no discriminación, la protección de los derechos humanos y su ejercicio y goce corresponde a todos los seres humanos – incluyendo los NNA- sin distinción alguna. Sin embargo, ha sido necesario adoptar instrumentos vinculantes para reafirmar esa protección a grupos específicos de población atento la persistente y sistemática violación de esos derechos sea por razones de edad, raciales, de género, o por tener alguna discapacidad. Cuando se trata de los derechos de la niñez y la adolescencia, el cuerpo legal universal más relevante es la CDN8. En su primer artículo define su ámbito de aplicación: “... todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. Por lo tanto, todo lo dispuesto en la Convención es aplicable tanto a niños y niñas como a adolescentes, constituyéndose en el principal instrumento de protección de los mismos, que se constituye el marco mínimo de reconocimiento y respeto de los derechos de los NNA y que combina en un sólo tratado los derechos 7 Morlachetti, Alejandro, Towards the Integral Protection of the Rights of Children/Girls and “ Adolescents in the Inter-American System , in the publication Interpretation of the Equality and ” Non-Discrimination Principles for Women s Rights in the Inter-American System Instruments. ’ Inter-American Institute of Human Rights. 2009. 8 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de Noviembre de 1989 y entró en vigencia el 2 de Septiembre de 1990. 24  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables civiles y políticos9, económicos, sociales y culturales, considerándolos como interdependientes y complementarios para asegurar la protección integral de NNA. La Convención reconoce como antecedente a la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada en 1924 por la Sociedad de Las Naciones, organismo que antecedió a las Naciones Unidas. En esta declaración se reconocía que “...la humanidad debe a los niños lo mejor que puede ofrecer”. El único texto de carácter universal anterior a la Convención sobre los Derechos del Niño, fue la Declaración de los Derechos del Niño adoptada en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1959. Sin embargo, al ser una declaración esta no tiene carácter vinculante, es decir no es obligatorio para los Estados10. El impacto que ha tenido la CDN ha sido muy importante, siendo el instrumento internacional específico de protección de derechos humanos que ha gozado de mayor aceptación y reconocimiento internacional11. Acompañan a la CDN tres protocolos facultativos: El Protocolo Facultativo Relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados; el Protocolo Facultativo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil, y la Utilización de Niños en la Pornografía y el reciente Protocolo Facultativo relativo a un Procedimiento de Comunicaciones (todavía no está vigente). Además de la CDN, y de los demás tratados de derechos humanos ya mencionados, es importante también tener en cuenta las tres resoluciones adoptadas por la Asamblea General de Naciones: 9 No figuran en la Convención sobre los Derechos del Niño, los derechos políticos en el sentido estricto. Esto es, el derecho de votar, de ser candidato y de tener acceso a la función pública. De todas maneras, esto no implica negación de derechos políticos en un sentido amplio. En efecto, la Convención reconoce a los niños, niñas y adolescentes los derechos a la libertad de expresión, de reunión y participación. 10 Establece el principio de que el niño...gozara de una protección especial y dispondrá de “ oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollar física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, el interés del niño será la consideración primordial ”. 11 Morlachetti, Alejandro. Sistemas Nacionales de protección integral de la infancia en América Latina y el Caribe. Fundamentos jurídicos y estado de aplicación. UNICEF y División de Desarrollo Social. CEPAL. Enero 2013. 25 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia  Reglas Mínimas de la Naciones Unidas para la 12 Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing).  Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad13.  Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad - Resolución 45/112) 14 de diciembre de 1990)14. Si bien las tres resoluciones no son directamente vinculantes ni obligatorias para los gobiernos, (atento que no son tratados), eso no soslaya la importancia de estas normas que constituyen recomendaciones y adquieren una fuerza especial ya que muchos de sus principios se encuentran reflejados en el texto de la Convención. Y en el caso de las Reglas de Beijing están expresamente incorporadas al Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño. 12 Las Reglas de Beijing, constituyen primordialmente una orientación para los Estados para que elaboren sistemas especiales para la administración de la justicia de menores que proteja y responda a las necesidades de los derechos de las personas jóvenes. A.G. res. 40/33, anexo, 40 U.N. GAOR Supp. (No. 53) p. 207, ONU Doc. A/40/53 (1985). 13 Estas Reglas salvaguardan los derechos fundamentales y obliga los Estados a tomar medidas para la reinserción de las personas menores de edad que ya están privados de su libertad. Establece que se entenderá por privación de libertad toda forma de encarcelamiento o internación en un entorno privado o público del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de autoridad judicial o administrativa. (Regla 11.B). Entre los principios fundamentales que establecen las Reglas son que la privación de la libertad debe ser una disposición de último recurso, que dure lo menos posible y se limite a casos excepcionales y que, además, toda privación de libertad debe ajustarse estrictamente con los principios del derecho internacional. Asamblea General en su resolución 45/113, del 14 de diciembre de 1990. 14 Las Directrices de Riad constituyen en una guía de prevención para que las personas adolescentes y jóvenes no entren en conflicto con la ley. Se destacan los capítulos dedicados a la familia, la comunidad, la escuela, los medios de comunicación, la política social, la legislación y la administración de la justicia. Se dispone que: Para poder prevenir eficazmente la delincuencia “ juvenil, es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes y respete y cultive su personalidad a partir de la infancia (art. 2). De acuerdo al artículo 3...Los “ ” jóvenes deben desempeñar una función activa y participativa en la sociedad y no deben ser considerados meros objetos de socialización o control. A.G. res. 45/112, anexo, 45 U.N. GAOR Supp. (No. 49A) p. 201, ONU Doc. A/45/49 (1990). 26  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables La CDN parte del concepto de NNA como sujetos de derechos y obligaciones, y estipula que como tales deben gozar de las mismas garantías que los adultos, aparte de aquellas que les corresponden por su especial condición. De este modo, reafirma, en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general en otros instrumentos de derecho internacional a NNA. Asimismo, establece requisitos específicos en cuanto a algunos derechos ya reconocidos por otros tratados, tomando en cuenta las necesidades especiales de la niñez. Y por último, la Convención establece normas que atañen exclusivamente a la problemática de la infancia y la adolescencia. La CDN involucra a la totalidad de la niñez y la adolescencia y convierte a cada NNA en sujeto pleno de derechos, abandonando el concepto de la población infanto-juvenil como objeto pasivo de intervención por parte de la familia, el Estado y la sociedad. Esta concepción se basa en el reconocimiento expreso de ellos y ellas como sujetos de derechos que se desprende de su carácter de persona humana, en oposición a la idea de ser definidos a partir de su incapacidad jurídica. Este enfoque que aporte la CDN y que involucra a la totalidad de la niñez y la adolescencia tiene los siguientes efectos: a) Niños, niñas y adolescentes son personas titulares de derechos y obligaciones, igual que los adultos, y por tanto, sujeto de derechos. No pueden ser considerados objetos pasivos de protección del Estado y de los padres. b) Más allá del respeto a los derechos y deberes de los progenitores y representantes, es de destacar el artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño, cuando aclara que las facultades otorgadas a los padres son conferidas con el objetivo de impartirlas en consonancia con la evolución de sus facultades para que los NNA ejerzan los derechos reconocidos en ese instrumento internacional. c) Los NNA deben gozar de las mismas garantías procesales reconocidas constitucionalmente a los adultos. 27 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia 3.1. Principios rectores de la Convención sobre los Derechos de los Niños Es importante destacar y que se tengan en cuenta ciertos principios rectores que establece la CDN sobre los cuales se apoya el resto de los derechos, estos son los principios de interés superior, no discriminación, ser oído y participación, y derecho a la vida y desarrollo.  Interés superior del niño: Si bien la Convención no ofrece una definición precisa de este principio, el interés superior debe siempre ser la consideración primordial para todas las acciones que afecten a los niños y niñas, sean tomadas por actores públicos como instituciones sociales, tribunales, autoridades administrativas y cuerpos legislativos o por actores privados como organizaciones sociales. Para el Comité de los Derechos del Niño, el interés superior del niño se refiere a las medidas que tomen tanto las instituciones públicas o privadas, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos y exige la adopción de medidas activas por el gobierno, el parlamento y la judicatura15. En su reciente Observación General 14, el Comité de los Derechos del Niño aborda el significado del interés superior desde una triple perspectiva: 1. Como un derecho sustantivo. Es decir el derecho del niño y niña a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño o niña, a un grupo de ellos y ellas concreto o genérico o a la niñez en general. 2. Como un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de 15 CDN. Artículo 3: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones “ públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. ” 28  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. 3. Como una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño o niña en concreto, a un grupo de niños o niñas o a la niñez en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en niñas o niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales y un procedimiento que las garantice. La legislación debería garantizar que se tenga en cuenta explícitamente el interés superior del niño, y establecer criterios para la decisión y ponderación de los intereses de la infancia y la adolescencia frente a otras consideraciones.  Derecho a opinar, ser oído y tenido debidamente en cuenta16: Los NNA tienen derecho a expresar libremente su opinión en todos los asuntos en que tengan interés y que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su madurez y desarrollo. En los últimos años se ha ido extendiendo el entendimiento de este principio como también de "participación", aunque este término no aparece propiamente en el texto del artículo 1217. Los Estados partes deben asegurarse de que el niño reciba toda la información y el asesoramiento necesarios para tomar una decisión que favorezca su interés superior. El término "que esté 16 CDN. Artículo 12: Los Estados partes garantizarán al niño que esté en condiciones de “ formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional." 17 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 12 (2009). El derecho del niño a ser escuchado, CRC/C/GC/12 del 20 de julio de 2009. 29 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia en condiciones de formarse un juicio propio" no debe verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones18. Se debe garantizar el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente, en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a una decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de su interés superior y no basta con escuchar a los NNA; Las opiniones de los NNA tienen que tomarse en consideración seriamente a partir del momento en que sean capaces de formarse un juicio propio. Para los NNA, expresar sus opiniones es una opción, no una obligación19.  Igualdad y no discriminación: Se trata de la igualdad de NNA, sin discriminación alguna fundada en motivos raciales, de sexo, color, edad, idioma, religión, creencias, opinión política, cultura, origen social o étnico, discapacidad, apariencia física, o cualquier otra condición del niño, niña o adolescente, de sus padres, de su grupo familiar, representantes legales o 20 responsables en su caso. 18 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 12. 19 Comité de Derechos del Niño, Observación General Nro. 12. 20 CDN. Artículo 2: 1. Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente “ Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. 2. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares. ” 30  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables  El derecho a la vida y el desarrollo21: Implica el derecho a la vida y la obligación de los Estados Partes de garantizar en la máxima medida posible la 22 supervivencia y el desarrollo del niño. El artículo 6 de la CDN señala que los Estados Partes deben garantizar la vida, la supervivencia y desarrollo de los NNA; y en su artículo 27, se reconoce el derecho de la niñez a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; mientras que el artículo 19 compromete a los Estados a tomar todas las medidas necesarias (legislativas, administrativas, sociales y educativas), para proteger a NNA de todo tipo de abuso, malos tratos, explotación, etc. Este concepto involucra el derecho a la asistencia material. El Art. 27 inc. 2 compromete al Estado a proporcionar asistencia material y programas de apoyo, particularmente vivienda, vestuario y nutrición. 3.2. Derechos en la Convención sobre los Derechos del Niño Además de los principios transversales ya enumerados, la CDN contiene una importante lista de derechos, además de explicitar la necesidad de adopción de medidas especiales para garantizar el pleno goce y ejercicio de esos derechos por parte de NNA integrantes de minorías étnicas, religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena, o personas con discapacidad. 21 CDN. Artículo 6: 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a “ la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño. ” 22 El Comité espera que los Estados interpreten el término "desarrollo" en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social del niño. Las medidas de aplicación deben estar dirigidas a conseguir el desarrollo óptimo de todos los niños. Observación General Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44) CRC/GC/2003/5 27 Noviembre 2003. 31 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia Algunos derechos de la Convención de los Derechos del Niño Artículos 8, 9, 10, 16 Derecho a la familia y a la vida familiar y 18. Derecho a la identidad, documentación e Artículos 7 y 8 inscripción nacimiento Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia Artículo 14 y religión Derecho a la libertad de expresión y derecho a la Artículos 13 y 17 información Derecho a la libre asociación y reunión Artículo 15 Derecho a la integridad personal y protección contra abuso físico o mental, descuido o trato Artículos 19 y 34 negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual y la explotación sexual Derecho al descanso, recreación, esparcimiento, Artículo 31 deporte y juego. Derecho a la salud Artículo 24 Derecho a la educación Artículos 28 y 29 Derecho a un nivel de vida adecuado (incluyendo asistencia material y programas de apoyo, Artículos 27 particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda) Derecho a la seguridad social Artículo 26 Derecho a la protección contra el trabajo infantil Artículo 32 y explotación económica Derecho a la libertad personal y debido proceso Artículos 37 y 40 4. RESPONSABILIDAD DE LOS ESTADOS ANTE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Es mediante el poder para consentir y celebrar acuerdos que los Estados han creado un sistema político internacional y también han creado normas e instituciones para gobernar esas relaciones, es decir, es el derecho internacional que rige ese sistema. La autoridad fundacional del derecho internacional reside en el reconocimiento que los Estados han hecho como obligatorio para ellos y en el principio pacta sunt servanda, que se encuentra reflejado en la Convención de Viena sobre los tratados, al 32  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables establecer que “todo tratado es obligatorio para las partes del mismo y debe ser respetado de buena fe”23. En la misma Convención en el artículo 27 se establece además que los Estados no podrán invocar su derecho interno para justificar el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un tratado válidamente celebrado. Todos los tratados de derechos humanos comportan para los Estados una serie de obligaciones básicas:  La obligación de respetar requiere que los Estados partes se abstengan de interferir en el goce de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales consagrados en los instrumentos de derechos humanos24.  La obligación de proteger requiere que los Estados partes impidan la violación de los derechos por parte de terceros (Por ejemplo, asegurar que no exista discriminación en instituciones educativas privadas conforme el artículo 2 de la CDN).  La obligación de realizar abarca las obligaciones estatales de facilitar el acceso a y de garantizar la plena efectividad de los derechos. (Así, podría constituirse una violación si el Estado no proporciona la atención primaria de salud esencial a los NNA)  La obligación de facilitar entraña las obligaciones de promover y hacer efectivo cada derecho humano; es decir, el Estado debe adoptar medidas que faciliten el goce de los derechos humanos por toda la población (medidas legislativas, de política pública, de asignación de recursos, etc.) para lograr la plena realización de los derechos humanos25. 23 Art. 26 Convención de Viena (U.N. Doc. A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S ) 24 La primera obligación asumida por los Estados Partes, en los términos del (artículo 1.1 de la Convención Americana), es la de respetar los derechos y libertades reconocidos en la Convención. El ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado. Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso Velásquez Rodríguez. 25 Es obligación de los Estados Partes garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos “ “ ” reconocidos en la Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las 33 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia 5. EL ROL DE LOS PODERES DEL ESTADO EN LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Los derechos reconocidos en la CDN y los tratados de derechos humanos son vinculantes y eso exige que los Estados adopten todas las medidas administrativas, legislativas, presupuestarias y de otra índole para dar efectividad a esos derechos (Art 4 CDN). El Comité de los Derechos del Niño, afirma en su Observación general 5, que la aplicación efectiva de la Convención exige una coordinación intersectorial visible para reconocer y realizar los derechos de NNA en toda la administración pública, entre los diferentes niveles de la administración y entre la administración y la sociedad civil, incluidos especialmente los propios NNA26. El Comité de los Derechos del Niño considera esencial la revisión general de toda la legislación interna y las directrices administrativas conexas para garantizar el pleno cumplimiento de la Convención constituyen una obligación27. Es deber de los legisladores adoptar las medidas legislativas apropiadas para armonizar toda la legislación interna en concordancia con los tratados internacionales que el Estado se comprometió a respetar, así como la aprobación de presupuesto con perspectivas de derechos y que tengan como resultado la igualdad sustantiva y el pleno respeto a los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de las personas. En el ámbito de la justicia, se trata de tener jurisprudencia receptiva de los tratados de derechos humanos y en especial para que los derechos cobren sentido, se debe disponer de recursos efectivos para reparar sus violaciones. estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados Partes deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Corte Interamericana de Derechos Humanos - Caso Velásquez Rodríguez. 26 Ver al respecto Observación General Nº 5 (2003) Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. CRC/GC/2003/5 27 Noviembre 2003. Pár. 27. 27 Comité Derechos del Niño. Observación 5. Pár. 18. 34  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables Los Estados deben tratar particularmente de lograr que los NNA y sus representantes puedan recurrir a procedimientos eficaces que tengan en cuenta las circunstancias de NNA. Ello debería incluir el suministro de información adaptada a las necesidades de la niñez, el asesoramiento, la promoción, y el acceso a procedimientos independientes de denuncia y a los tribunales con la asistencia letrada28. Por último, también tiene un rol crucial, y el Comité lo considera como parte del compromiso asumido por los Estados Partes al ratificar la Convención, el establecimiento de instituciones independientes de derechos humanos (Defensor del Pueblo, Defensor del niño, etc. ) que tengan la capacidad de vigilar de manera independiente el cumplimiento por el Estado de las obligaciones contraídas en virtud de la Convención y los progresos logrados en la aplicación de la Convención y hacer todo lo posible para que se respeten plenamente los derechos de la niñez29. 6. EL SISTEMA DE LAS NACIONES UNIDAS DE VIGILANCIA DE LA APLICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS En el ámbito de las Naciones Unidas existe un sistema de monitoreo y vigilancia del cumplimiento de los derechos humanos por parte de los Estados basado en dos tipos de mecanismos. Los mecanismos convencionales, que son los Comités creados en virtud de los propios tratados, que vigilan el cumplimiento y progreso de los Estados Partes a las normas internacionales establecidas en dichos documentos. Y un sistema de verificación independiente del marco de los tratados, los llamados mecanismos extra-convencionales, los cuales dependen del Consejo de los Derechos Humanos30: los procedimientos especiales para examinar 28 Comité Derechos del Niño. Observación 5. Pár. 24 29 Ver Observación general Nº 2 (2002), titulada "El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño". 30 La Asamblea General de las Naciones Unidas decidió, el 15 de marzo de 2006, sustituir a la Comisión de Derechos Humanos30, como organismo intergubernamental central de las Naciones Unidas para los derechos humanos, por el Consejo de Derechos Humanos, como nuevo órgano subsidiario de la Asamblea General. El Consejo de Derechos Humanos asumió todos los mandatos, mecanismos, funciones y responsabilidades de la Comisión. La composición del Consejo quedó integrada por cuarenta y siete Estados Miembros elegidos de forma directa e 35 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia situaciones nacionales o temas específicos desde el punto de vista de los derechos humanos y el Examen Periódico Universal del Consejo de Derechos Humanos (EPU). En cuanto a los procedimientos especiales, se trata de los mecanismos establecidos por la Comisión de Derechos Humanos y asumidos por el Consejo de Derechos Humanos para afrontar situaciones concretas en los países o cuestiones temáticas a nivel global. Los procedimientos especiales pueden estar integrados por una persona -denominada “Relator Especial”, “Representante del Secretario General” o “Experto Independiente”-, o por un grupo de trabajo. Si bien todos los mandatos son relevantes para la protección de los derechos civiles, económicos, sociales y culturales de la niñez31, existen dos mandatos específicos para la niñez como es la Relatora especial sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, y la Relatora especial sobre la trata de personas, especialmente las mujeres y los niños. El EPU es un proceso impulsado por los Estados, bajo los auspicios del Consejo de Derechos Humanos, que brinda la oportunidad para que cada Estado pueda detallar qué acciones han tomado para mejorar la situación de derechos humanos en sus países y para cumplir con sus obligaciones de derechos humanos. Este procedimiento que garantiza que todos los Estados serán evaluados cada 4 años acerca de su nivel de cumplimiento de sus obligaciones en materia de derechos humanos comprende el examen de la situación de derechos humanos del Estado examinado y la implementación de las recomendaciones y promesas y de la situación de derechos humanos en el país desde la revisión anterior. Se tienen en cuenta para la revisión como base individual en votación secreta por la mayoría de los miembros de la Asamblea General, con base en una distribución geográfica equitativa. 31 Entre ellos se destacan el Relator especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental; Relator Especial sobre el derecho a la educación; Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas; Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes; Experto independiente en cuestiones de las minorías; Relator Especial sobre la libertad de religión o de creencias; Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, con inclusión de sus causas y consecuencias; Relator Especial sobre la vivienda adecuada; Experto independiente sobre los derechos humanos y la extrema pobreza; Relator Especial sobre el derecho a la alimentación. 36  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y los instrumentos de Derechos Humanos a los que el Estado es parte, incluyendo la Convención sobre los Derechos del Niño. En cuanto los llamados mecanismos convencionales, cada tratado de las Naciones Unidas sobre derechos humanos tiene un órgano cuyo propósito principal es supervisar el cumplimiento de las disposiciones de aquel por parte de los Estados que lo han ratificado. Los países contraen la obligación de presentar a cada Comité informes periódicos sobre la manera en que se toman medidas para la protección y promoción de los derechos. Además del procedimiento de presentación de informes, algunos órganos de tratados pueden desempeñar funciones de supervisión complementarias con otros tres mecanismos: el procedimiento de investigación, el examen de denuncias entre los Estados y el examen de denuncias de particulares. La actividad de los Comités se expresa de la siguiente forma:  Observaciones generales: aquellas que contribuyen a la interpretación para aclarar el contenido y alcance de las obligaciones consagradas por los tratados.  Observaciones finales: aquellas que recogen las conclusiones que proceden del examen que estos órganos realizan periódicamente a cada Estado.  Dictamen sobre comunicaciones individuales: aquellas que se refieren al resultado del análisis del Comité sobre el fondo de las comunicaciones individuales. 6.1. Órganos de vigilancia de los tratados Organismo de vigilancia de Protocolos Facultativos tratados Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ICCPR), aprobado en 1966 Comité de Derechos Humanos Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que posibilita las denuncias de los particulares, aprobado en 1966 Segundo Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y 37 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia Políticos relativo a la abolición de la pena de muerte, aprobado en 1989 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ICESCR), aprobado en 1966 Comité de Derechos Protocolo facultativo (no entró todavía Económicos, Sociales y en vigencia) Culturales Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (ICERD), aprobada en 1965 Comité para la Eliminación de Sin protocolo facultativo la Discriminación Racial Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), aprobada en 1979 Comité de las Naciones Unidas Protocolo Facultativo de la Convención para la Eliminación de la sobre la eliminación de todas las formas Discriminación contra la Mujer de discriminación contra la mujer, que posibilita la presentación de denuncias de los particulares y las investigaciones, aprobado en 1999 Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (CAT), aprobada en 1984 Comité contra la Tortura Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, que instituye los mecanismos nacionales e internacionales de vigilancia y que fue aprobado en 2002 Convención sobre los Derechos del Niño (CRC), aprobada en 1989 Comité de los Derechos del Tercer Protocolo Facultativo de la Niño Convención sobre los Derechos del Niño, el cual permitirá al Comité de Derechos del Niño conocer denuncias individuales por vulneraciones de los derechos consagrados en la Convención. Todavía no entró en vigencia Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (ICMW), aprobada en 1990 Comité de Protección de los Sin protocolo facultativo Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares Convención Internacional sobre las Personas con Discapacidad, aprobada en 2008 38  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables Comité sobre los Derechos de Protocolo facultativo las Personas con Discapacidad 6.2. Comité de los Derechos del Niño El Comité de los Derechos del Niño es el órgano compuesto por 18 expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. El Comité también supervisa la aplicación del Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, así como del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Todos los Estados Partes deben presentar al Comité informes periódicos con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la Convención (Art. 43). Inicialmente, los Estados deben presentar un informe dos años después de su adhesión a la Convención y luego cada cinco años (Art 44). De la misma forma que el resto de los Comités, también adopta observaciones generales que expresan su interpretación del contenido de las disposiciones sobre derechos humanos. OBSERVACIONES GENERALES 1. Propósitos de la educación. 2. El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño. 3. El VIH/SIDA y los derechos del niño. 4. La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. 6. Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen. 7. Realización de los derechos del niño en la primera infancia. 8. El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y otras formas de castigo crueles o degradantes. 9. Los derechos de los niños con discapacidad. 10. Los derechos del niño en la justicia de menores. 11. Los niños indígenas y sus derechos en virtud de la Convención. 12. El derecho del niño a ser escuchado. 39 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia 13. El Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia. 14. El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. 15. El derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud. 16. Obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño. 17. El derecho del niño al descanso, el esparcimiento, el juego, las actividades recreativas, la vida cultural y las artes. Hasta el momento el Comité no puede examinar denuncias de los particulares, aunque se pueden plantear cuestiones relacionadas con los derechos del niño ante otros comités que si tienen competencia para examinar denuncias por parte de particulares o grupos de personas. Sin embargo ya está abierto a ratificación el Tercer Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones que fuera adoptado el 19 de Diciembre de 201132. Este instrumento, cuando entre en vigencia, va a permitir la presentación de comunicaciones en nombre de personas o grupos de personas que se hallen bajo la jurisdicción de un Estado parte y que afirmen ser víctimas de una violación por el Estado parte de cualquiera de los derechos enunciados en cualquiera de los siguientes instrumentos en que ese Estado sea parte: (a) La Convención; (b) El Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y El Protocolo facultativo de la Convención relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Al examinar denuncias, el Comité de los Derechos del Niño debe seguir el principio del interés superior del niño y considerar los derechos y las opiniones de los NNA víctimas. Las Reglas de Procedimiento para utilizar el mecanismo de denuncias serán adaptadas a los niños y las comunicaciones deben ser remitidas con el consentimiento de NNA víctimas, a menos de que la persona que presenta la denuncia pueda justificar que los está representando aún sin ese consentimiento. El Comité podrá adoptar medidas provisionales tras recibir una comunicación y antes de pronunciarse sobre la cuestión de fondo, que puedan ser necesarias en circunstancias excepcionales 32 A marzo de 2013, El Protocolo ha sido firmado por 35 Estados y ratificado por dos Estados: Gabón y Tailandia. (Información: http://treaties.un.org/) Se requiere un mínimo de diez Estados para que el Protocolo entre en vigencia. 40  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables para evitar posibles daños irreparables a la víctima o las víctimas de la presunta violación. El Protocolo también prevé la posibilidad de iniciar un procedimiento de investigación en caso que el Comité, reciba información fidedigna que indique violaciones graves o sistemáticas por un Estado parte de los derechos enunciados en la Convención o en sus Protocolos facultativos y en ese caso invitará a ese Estado a colaborar en el examen de la información y, a esos efectos, a presentar sin dilación sus observaciones al respecto. 7. BIBLIOGRAFÍA CARRILLO SALCEDO, JUAN A; Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Internacional Contemporáneo Ed. Técnos, Madrid, 1995. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación general Nº 2 (2002), titulada "El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño". ____ Observación General Nº 5 (2003). Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. CRC/GC/2003/5 27 Noviembre 2003. ____ Observación General Nro. 12 (2009) sobre “El derecho del niño a ser escuchado”. CRC/C/GC/12 del 20 de julio de 2009. ____ Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). CRC/C/GC/14. 29 de mayo de 2013. ____ Observación general Nº 15 (2013) sobre el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 24). CRC/C/GC/15. 17 de abril de 2013. MORLACHETTI, ALEJANDRO. Sistemas Nacionales de protección integral de la infancia en América Latina y el Caribe. Fundamentos jurídicos y estado de aplicación. UNICEF y División de Desarrollo Social. CEPAL. Enero 2013. ____ “Legislaciones nacionales y derechos sociales en América Latina. Análisis comparado hacia la superación de la pobreza infantil.” Serie Políticas Sociales. División de Desarrollo Social. CEPAL- UNICEF. Julio 2010, Santiago de Chile. ____ “Towards the Integral Protection of the Rights of Children/Girls and Adolescents in the Inter-American System”, in the publication Interpretation of the Equality and Non-Discrimination Principles for Women’s Rights in the Inter-American System Instruments. Inter-American Institute of Human Rights. 2009. 41 La convención sobre los Derechos del Niño y la protección de la infancia OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS. Folleto Informativo 30 El Sistema de Tratados de las Naciones Unidas. 42  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables 2 LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE NIÑAS Y NIÑOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Karlos Castilla Universidad Pompeu Fabra Resumen Este manual contiene información básica para acercarse al estudio de los derechos de niñas y niños en el sistema interamericano de derechos humanos. Para ese fin, en primer lugar, se hace una descripción amplia de lo que es el sistema interamericano de derechos humanos. Posteriormente, a partir del contenido de diversos tratados interamericanos se establecen los elementos que integran la definición ampliamente aceptada de quién es niño o niña. Con ese entendimiento, se hace en seguida un análisis detallado del conjunto de normas jurídicas en las cuales están reconocidos los derechos de niñas y niños, para después establecer quién tiene la obligación de proteger y garantizar los derechos de niños y niñas, así como cuáles son el conjunto de derechos que normativa y jurisprudencialmente han sido reconocidos a niñas y niños en el sistema interamericano de derechos humanos. Finalmente, teniendo todo el desarrollo anterior, se estudia qué es el interés superior de la niñez y cómo ha sido tratado y desarrollado éste en el sistema interamericano. 1. ¿QUÉ ES EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS? El sistema interamericano de derechos humanos es el conjunto de tratados, instituciones y personas que en el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), como organismo regional que reúne a los 35 Estados independientes de América, ha sido instituido para velar por la protección y garantía de los derechos humanos en este Continente. El sistema interamericano de derechos humanos tiene su sustento legal en la Carta de la Organización de Estados Americanos, que es el tratado por el cual se crea dicho organismo regional, pero principalmente encuentra su base legal de 43 La protección de los derechos humanos de niñas y niños funcionamiento en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también conocido como “Pacto de San José”, además de otros tratados que posterior a éste han sido aprobados por la OEA. Los órganos principales de este sistema lo son la Comisión (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH), pero además de éstos, es fundamental la participación de los Estados y, por supuesto, de todas las personas a quienes se dirige la protección de los derechos humanos en América. 2. ¿QUIÉN ES NIÑO O NIÑA? Ningún tratado de derechos humanos aprobado en el marco de la OEA establece una definición respecto a qué persona podemos considerar como niño o niña. En el marco de la OEA, sólo los tratados de derecho internacional privado establecen a quién se le considera menor. En ese sentido, la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias en su artículo 2, señala que: “se considerará menor a quien no haya cumplido la edad de dieciocho años”. Por su parte, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores establece también en su artículo 2, que: “se considera menor a toda persona que no haya cumplido dieciséis años de edad”. Finalmente, la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores en su artículo 2, inciso a), establece que menor es “todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años”. De lo anterior, podemos concluir que existe una coincidencia mayoritaria en los tratados aprobados en el marco de la OEA, que sin ser de derechos humanos se refieren de manera especializada a los menores, respecto a que se entiende como menor a todo ser humano cuya edad sea inferior a dieciocho años. No obstante ello, ante la falta de definición en los tratados de derechos humanos, en el marco del sistema interamericano se ha tomado como válida y aplicable la definición que de niño contiene la Convención sobre los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la cual, en su artículo 1, establece que: “…se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”. 44  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables Como vemos, lo establecido en los tratados de la OEA y lo establecido en la Convención de la ONU son en realidad coincidentes en la definición, por lo que, sin duda alguna, podemos establecer que niño o niña es todo ser humano con menos de dieciocho años de edad, o como lo ha establecido la Corte Interamericana: toda persona que no ha cumplido 18 años de edad 1. “ ” 3. ¿DÓNDE ESTÁN RECONOCIDOS LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS? Lo primero que se debe decir en este apartado es que, los derechos humanos de las niñas, los niños y adolescentes son los mismos derechos humanos que tiene cualquier otra persona, sin importar la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición. Esto es importante reiterarlo ya que, los tratados y leyes especializadas, en este caso en niños y niñas, lo único que hacen es precisar, especificar y poner énfasis en que por la calidad de menores de dieciocho años, esas personas requieren de una protección reforzada, especial de sus derechos humanos. Pero insistiendo que las niñas y los niños, tienen todos y los mismos derechos humanos que cualquier otro ser humano. En ese sentido, debemos establecer que los derechos humanos de los niños y las niñas en el sistema interamericano están reconocidos en los instrumentos que a continuación se enlistan, debiendo advertir que, se resalta el contenido de aquéllos que cuentan con una norma que de manera expresa pone énfasis en los menores de 18 años, pese a que todo el contenido de dichos instrumentos se debe considerar como dirigido también a la protección de niños y niñas aunque no se establezca expresamente. 1 Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A, No. 17, párr. 42. 45 La protección de los derechos humanos de niñas y niños Así, los derechos humanos de los niños y las niñas se encuentran reconocidos en el sistema interamericano, en los siguientes instrumentos:  Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Artículo VII. Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales.  Convención Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San José. Artículo 19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.  Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la Abolición de la Pena de Muerte.  Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura.  Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Artículo XII. Los Estados Partes se prestarán recíproca cooperación en la búsqueda, identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores.  Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador". Artículo 7. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en general, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16 años, la jornada de trabajo 46  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instrucción recibida; Artículo 15. 3. Los Estados partes mediante el presente Protocolo se comprometen a brindar adecuada protección al grupo familiar y en especial a: b. garantizar a los niños una adecuada alimentación, tanto en la época de lactancia como durante la edad escolar; c. adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; d. ejecutar programas especiales de formación familiar a fin de contribuir a la creación de un ambiente estable y positivo en el cual los niños perciban y desarrollen los valores de comprensión, solidaridad, respeto y responsabilidad. Artículo 16. Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.  Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad.  Carta Democrática Interamericana. Artículo 16. La educación es clave para fortalecer las instituciones democráticas, promover el desarrollo del potencial humano y el alivio de la pobreza y fomentar un mayor entendimiento entre los pueblos. Para lograr estas metas, es esencial que una educación de calidad esté al alcance de todos, incluyendo a las niñas y las mujeres, los habitantes 47 La protección de los derechos humanos de niñas y niños de las zonas rurales y las personas que pertenecen a las minorías. Artículo 27. Los programas y actividades se dirigirán a promover la gobernabilidad, la buena gestión, los valores democráticos y el fortalecimiento de la institucionalidad política y de las organizaciones de la sociedad civil. Se prestará atención especial al desarrollo de programas y actividades para la educación de la niñez y la juventud como forma de asegurar la permanencia de los valores democráticos, incluidas la libertad y la justicia social.  Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer "Convención de Belem Do Para". Artículos 8. Los Estados Partes convienen en adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: d. suministrar los servicios especializados apropiados para la atención necesaria a la mujer objeto de violencia, por medio de entidades de los sectores público y privado, inclusive refugios, servicios de orientación para toda la familia, cuando sea del caso, y cuidado y custodia de los menores afectados; Artículo 9. Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad.  Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión.  Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Civiles a la Mujer.  Convención Interamericana sobre Concesión de los Derechos Políticos a la Mujer.  Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias ámbito de aplicación. 48  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables Artículo 19. Los Estados Parte procurarán suministrar asistencia alimentaria provisional en la medida de sus posibilidades a los menores de otro Estado que se encuentren abandonados en su territorio.  Convención interamericana sobre restitución internacional de menores. Artículo 25. La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño.  Convención Interamericana sobre tráfico internacional de menores.  Convención sobre asilo territorial.  Convención sobre asilo diplomático.  Convención sobre asilo político.  Convención sobre la nacionalidad de la mujer. Como puede observarse de todo lo anterior, en el sistema interamericano de derechos humanos no tenemos un tratado similar a la Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas, siendo los únicos tratados especializados en menores aquéllos de naturaleza y con origen en el derecho internacional privado, los cuales sin duda alguna también recogen importantes elementos para la protección de niñas y niños, pese a que no sean tratados de derechos humanos. Así, no debemos olvidar, y por ello se reitera que, además de los artículos que de cada tratado aquí han sido destacados, el conjunto de estos instrumentos debe entenderse como aplicable a la protección de los derechos humanos de niñas y niños en el marco del sistema interamericano. 49 La protección de los derechos humanos de niñas y niños 4. ¿QUIÉN ESTÁ ENCARGADO DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS NIÑAS Y LOS NIÑOS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS? De acuerdo con todo lo que antes se ha señalado y del contenido de los instrumentos que han sido citados, podemos establecer que la protección de los niños y las niñas recae en:  La familia  La sociedad  El Estado, y  Los órganos establecidos en cada tratado para la vigilancia y observancia del contenido de dichos tratados. En cuanto a la familia, como unidad básica de la sociedad y medio natural para el desenvolvimiento y bienestar de todos sus miembros, especialmente los niños y los jóvenes, está llamada a satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas de éstos, debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. La familia es el núcleo primario en el cual los niños y las niñas se deben desarrollar armónicamente, además del espacio en el cual en primer momento deben ejercer y contar de manera plena con los derechos de los cuales son titulares. La familia debe velar por que los niños y las niñas tenga las condiciones necesarias para lograr su desarrollo integral, lo que implica no sólo proporcionar medios materiales, sino también afectivos y psicológicos, además de la constante garantía y respeto pleno de los derechos de estos sin excepción2. 2 Cfr. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A, No. 17. 50  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables En este punto, se debe destacar que no hay un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo de la misma. El término familiares debe “ ” entenderse en sentido amplio, que abarque a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano3, no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar “ otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio 4. ” Respecto a la sociedad, como el entorno en el que se desarrollan las familias y el espacio de convivencia ampliado entre personas, ésta tiene la obligación de ayudar a la familia a cuidar y proteger al niño y asegurar su bienestar físico y mental. La sociedad como espacio de convivencia entre personas es el entorno en el que los niños y las niñas deben alcanzar un desarrollo que les asegure más allá de la familia las condiciones necesarias de vida, así como en donde el ejercicio, respeto y garantía de sus derechos sea un referente permanente, pues no sólo debe crear esas condiciones, sino que además, en caso necesario debe subsanar y apoyar lo que la familia esté imposibilitada a garantizar por medios propios. Qué integra y cómo se integra una sociedad no es fácil de determinar, pero debe entenderse como aquél conjunto de personas con las que más allá de la familia se tiene convivencia, por lo que incluye desde el conjunto de personas en una calle, un barrio, un pueblo, una ciudad, un país e incluso a la comunidad internacional, en donde, lógicamente la más cercana es la más vinculada. Pero en esto, no debemos olvidar que tampoco hay un solo modelo social, por lo que en América de manera muy relevante debemos tener presente no sólo a las sociedades mayoritarias, sino también a las minoritarias que, como los pueblos indígenas, forman una sociedad, pero también forman parte de la sociedad de nuestros países, de nuestra América. Por lo que hace al Estado, como estructura jurídica creada para asegurar el respeto y garantía de los derechos humanos, es el obligado permanente de velar porque la familia y la sociedad 3 Cfr. Corte IDH, Caso Trujillo Oroza. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92, párr. 57; Caso Bámaca Velásquez. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 22 de febrero de 2002. Serie C No. 91, párr. 34; y Caso Villagrán Morales y otros. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 26 de mayo de 2001. Serie C No. 77, párr. 68. 4 Cfr. STEDH, Keegan v. Ireland, Judgment of 26 May 1994, Series A no. 290, para. 44; y Kroon and Others v. The Netherlands, Judgment 27th October, 1994, Series A no. 297-C, para. 30. 51 La protección de los derechos humanos de niñas y niños satisfagan los derechos de los niños y las niñas, además de ser el coadyuvante y subsidiario principal de las obligaciones que no puedan ser cumplidas por la familia y la sociedad, así como el garante permanente de que dicha familia y sociedad no violen, afecten, ni vulneren los derechos de los que todas las niñas y niños son titulares. Los Estados deben adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos de niñas y niños, asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de ellas ante la ley. El Estado se halla obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar5. El Estado debe ser entendido en su manifestación administrativo-ejecutiva, judicial y legislativa, con lo cual se incluye a cualquier funcionario público de cualquier nivel que desempeñe actividades en cualquiera de esas ramas. La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la familia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalaciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccionales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los elementos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño6. Finalmente, en el marco del sistema interamericano de derechos humanos, son al menos cuatro los órganos de derechos humanos que están llamados a observar y en su caso, determinar la existencia de violaciones a los derechos humanos de niñas y niños, pero además, esos mismos órganos son quienes pueden dar asistencia a los Estados para que éstos cumplan con sus obligaciones en el ámbito que aquí se analiza. Así, dichos órganos son, principalmente: 5 Cfr. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A, No. 17. 6 Cfr. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A, No. 17, párr. 78. 52  Derechos Humanos de los Grupos Vulnerables a. Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). Como ya se estableció antes, ésta es un órgano principal y autónomo de la OEA encargado de la promoción y protección de los derechos humanos en el continente americano. Su trabajo lo desarrolla principalmente de tres maneras: por el sistema de peticiones individuales y medidas cautelares (denuncias por violación de derechos humanos), por el monitoreo de la situación de los derechos humanos en los Estados (visitas in loco, informes) y, por la atención de líneas temáticas prioritarias (relatorías, informes especiales, asesoría a los Estados). En ese sentido, tiene competencia para conocer de casos y situaciones en donde los derechos de niñas y niños estén en riesgo, hayan sido violados, así como para prevenir que ello ocurra. i. Relatoría sobre los Derechos de la Niñez. Es un mecanismo especializado de la CIDH que colabora con ésta en el análisis y evaluación de la situación de los derechos humanos de los niños, las niñas y los adolescentes en las Américas. Asimismo, asesora a la CIDH en el trámite de peticiones, casos y solicitudes de medidas cautelares y provisionales en materia de niñez y adolescencia. De igual forma, realiza visitas a los Estados, y elabora estudios e informes. Así, es la parte operativa principal en este tema para el cumplimiento de las funciones que tiene la CIDH. b. Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH). Como antes ya se señaló, es una institución judicial autónoma de la OEA cuyo objetivo es la aplicación e interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados concernientes a la misma materia. Su trabajo lo desarrolla de tres manera principales: por medio de la emisión de opiniones consultivas (interpretación de la Convención Americana, otros tratados y leyes de manera 53 La protección de los derechos humanos de niñas y niños abstracta, esto es, sin un caso en concreto), por la emisión de sentencias contenciosas (interpretación de la Convención Americana y otros tratados que le reconocen competencia a partir de casos concretos en los que se denuncia la violación de derechos humanos) y, por medio de resoluciones de medidas provisionales (estrechamente relacionado con los casos contenciosos, son medidas que se dictan para evitar que se consume de manera irreparable una violación de derechos humanos). En ese sentido, como ya lo ha hecho, puede conocer de casos en los que los derechos de niñas y niños deben ser precisados, determinados o interpretados. c. Instituto Interamericano del Niño, la Niña y Adolescentes (IIN). Es el organismo especializado de la OEA en materia de niñez y adolescencia. Como tal, asiste a