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Obligatorio n°2: BARROS, Enrique y ROJAS, Nicolás. Curso de Derecho Civil. Primera parte: Introducción al Derecho Privado. Apunte de clase. 2007, pp. 1-39. I. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO §1. NATURALEZA Y FUNCIÓN DE LAS INSTITUCIONES. 1. El derecho es una institución cultural, privativamente humana, como lo son también el lenguaje, el arte o la economía. La particular naturaleza del hombre permite percibirlo desde una doble perspectiva. Por un lado, como un ser integrante de la naturaleza; como un tipo de animal dotado de una especialísima biología. Por el otro, como un ser que trasciende al mundo natural, capaz de crear cultura, orientado a lo justo y lo correcto por medio del uso racional de su libertad, característica que lo hace mirar a lo divino. 2. Los estudios provenientes de la biología del comportamiento y de la psicología nos muestran al hombre en sus diferencias específicas con los animales, de un modo mucho más escéptico que la metafísica tradicional. En términos relativos, el hombre es constitutivamente débil, desde su nacimiento es un ser prematuro; su definición aún incompleta lo hace inepto para sobrevivir en forma independiente, vulnerabilidad que prolonga su niñez. Por otra parte, su comportamiento en relación con los otros hombres y con la naturaleza está dirigido por tendencias naturales (instintos) que adolecen de vaguedad (imprecisión), indiferenciación (cada instinto no tiene una función específica) y heterogeneidad (la cantidad de instintos es incomparable a la de otros animales). Así, a menudo es difícil precisar cuál es el instinto determinante de una acción. Incluso instintos muy definidos en otras especies, como el de apareamiento, no responde en el hombre sólo a inclinaciones propiamente sexuales, sino también A otras, muy heterogéneas entre sí, como comunicación, cobijo, poder, prestigio, emancipación. Por la pobreza de su carga biológica, el hombre ha sido definido como un ser de carencias (Vid. GEHLEN). Pero, en contraste, tales carencias hacen posible que esté asimismo sometido a un exceso de impulsos, por lo cual podría ser también caracterizado como el ser de los excesos. Al estar sujeto el hombre a indefinidos y variados impulsos debe sobrellevar una carga de inseguridad e inestabilidad, que, en gran medida, es neutralizada por las instituciones, como el derecho. 3. También es posible encontrar en el ser humano otro orden de características por completo extraordinarias, que explican su lugar preponderante en el mundo natural. CURSO DE DERECHO CIVIL El hombre posee una capacidad de apertura al mundo que le permite aprender y modificar su mundo exterior, siendo capaz de dirigir su conducta. Así, a pesar de sus deficiencias físicas, el hombre es capaz de adaptarse a los medios más diferentes. Por eso, ha sido definido desde esta perspectiva como “un especialista de la no especialización” (LORENZ). A ello se agrega que el hombre posee el lenguaje, generado por una capacidad innata (su estructura biológica), llenada culturalmente. El lenguaje proporciona los medios y establece los límites de la comunicación, que, a su vez, permite la sociabilidad y la transmisión de la experiencia. Lo que somos lo debemos, en gran medida, a nuestra herencia, transmitida por el lenguaje y otras tradiciones, bajo la forma de instituciones como la moral, la costumbre y el derecho. El hombre tiene además la capacidad de transformar y dominar sus instintos. Según FREUD la “domesticación de los instintos” se logra reorientando la energía que proviene de ellos, lo que es posible en razón de que el hombre posee la peculiaridad humana de ser capaz de desplazar el fin de un instinto sin que éste pierda su intensidad en el obrar (esta posibilidad constituye la “sublimación”). Según la doctrina clásica de la moral, las pasiones pueden ser orientadas y controladas por medio de la virtud. Se parte de la base que el hombre es capaz de orientar sus impulsos por medio de su actividad espiritual. En definitiva, según la antropología clásica, la acción humana está bajo el control de la razón y la voluntad. A pesar de los embates del psicoanálisis y de la filosofía existencial contemporánea, esta capacidad humana de dirigir el comportamiento por reglas y máximas (esto es, de ser responsable de sus actos) sigue siendo un presupuesto del derecho. 4. Las debilidades y las fortalezas del hombre convergen en hacerlo asociativo. Es el ser más intensamente dependiente de la sociabilidad. Nuestro lenguaje y nuestra capacidad de aprender de la experiencia de los demás, nos permiten incorporarnos a formas de vida compartidas. Estas formas de vida constituyen la cultura, que orienta las inclinaciones y llena los espacios que dejan vacíos los instintos. Ese es el rol de las instituciones, como el lenguaje, las costumbres, la religión, el estado y el derecho. [Ver Gehlen 91] Es característica de las instituciones que si bien se apoyan en nuestras disposiciones naturales, su forma precisa es cultural, esto es, el resultado de la historia. 5. Las instituciones cumplen las funciones críticas de neutralizar nuestra inestabilidad estructural y de facilitar y potenciar la comunicación. Por un lado, son el límite de la plasticidad e indefinición del hombre, neutralizando su inestabilidad estructural. Incluso el lenguaje corriente, con sus connotaciones valóricas y normativas, cumple esta función. Las instituciones nos liberan de la contingencia, I. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO economizan esfuerzos y permiten el actuar creativo. Es la cultura la que nos enseña el camino para procurarnos el sustento y define las expectativas que recíprocamente podemos tener en nuestras relaciones. Las instituciones facilitan la comunicación, son una gramática de nuestra conducta en sociedad. El debilitamiento de las instituciones produce el efecto de dejar a la deriva nuestros instintos débiles e incoherentes. Por eso la idea romántica (Rousseau) de un "estado natural" feliz, en que no hay aún instituciones, es una utopía nostálgica, más que una realidad histórica. 6. El derecho es una de las principales instituciones normativas, y, por cierto, es la más eficaz y elaborada. Todos los pueblos han desarrollado instituciones normativas, pero sólo en épocas de elevado refinamiento se ha elaborado un orden diferenciado de la moral, las costumbres y la religión, como es típico del derecho moderno. §2. DERECHO PRIMITIVO Y DERECHO MODERNO 7. Para entender el derecho moderno es conveniente atender a las formas sociales primitivas. Éstas presentan entre sí fuertes analogías en la manera de solucionar los conflictos, a pesar de sus grandes diferencias ecológicas y de la carencia de comunicación recíproca entre los diversos pueblos. Tiene poco sentido la pregunta acerca de si los pueblos primitivos tienen o no “derecho”. Es más conveniente limitarse a observar que existe un conjunto de instituciones sociales que presentan significativas diferencias con lo que hoy conocemos como tal. Por otro lado, la comprensión de las instituciones jurídicas contemporáneas puede verse facilitada por las referencias que los etnólogos hacen de las instituciones típicas de ciertos pueblos primitivos. Por eso es conveniente analizar como una determinada sociedad primitiva resuelve problemas estrictamente jurídicos, como la protección de la vida, la propiedad o la familia. 8. Un ejemplo de esos análisis etnológicos es el realizado por E.E. EVANS PRITCHARD (“The Nuer”, 1941) respecto al pueblo de los Nuer, establecidos en el norte de Sudán. Este pueblo compuesto por quince tribus posee una estructura institucional típica en que la familia es la base de la organización y constituye su unidad económica y social y la sede de crianza de los hijos. Las relaciones se dan en forma exogámica al interior de la familia (efecto del tabú del incesto), pero en forma endogámica en la tribu. Dentro de la tribu la familia es una institución de protección, y las relaciones entre las familias de la tribu son por lo común de respeto recíproco. Por el contrario, no hay norma que regule las relaciones con terceros extraños a la tribu. En cuanto a la ordenación social de la tribu, no existe una estructura de poder organizado; en otras palabras, no hay jerarquía. No existe organización política ni judicial. La única CURSO DE DERECHO CIVIL instancia de protección es la propia familia y los conflictos son resueltos por la autocomposición; el crimen no es un asunto público. El restablecimiento del orden perdido sólo puede lograse por la “ley del talión” que genera un derecho y un deber para la familia ofendida. La sanción del crimen grave en la vida o integridad física es la venganza de sangre de la familia de la víctima. De esta manera, la solución a los conflictos está en el desafío físico y las mayores virtudes son la habilidad física y la valentía. Sólo en casos de violentos crímenes que amenazan la convivencia social interviene un sacerdote. Este acoge al ofensor en su choza (que constituye un recinto inviolable) y permite las negociaciones entre la familia de éste y la del ofendido. La solución para estos casos es generalmente favorecida por el transcurso del tiempo (que mediatiza las pasiones) y se materializa mediante compensaciones pecuniarias. 9. Es una falacia decir que los pueblos primitivos carecen de instituciones. Existe un conjunto de normas que mantienen codificado el comportamiento y que en su mayoría están amparadas por el mito y cuya observancia está soportada por el interés y por la presión social. En general, los pueblos primitivos poseen instituciones fuertes, que permiten dar protección a bienes fundamentales como la vida, la familia, la propiedad y el contrato. En el interior de la tribu existen relaciones de reciprocidad y, por consiguiente, rigen reglas implícitas de justicia. Sin embargo, la moral y el derecho están indiferenciados y se carece de una organización política. Este orden normativo (como cualquier otro) permite distinguir el actuar correcto del incorrecto. La regla es una forma común de calificar una conducta y desatenderla siempre trae aparejado algún tipo de sanción: sea la venganza, la composición económica o el aislamiento social del infractor. 10. Todas estas cuestiones son resueltas en una sociedad primitiva de un modo diferente que en una contemporánea. De ahí entonces surgen las características peculiares del derecho moderno. Ante todo, en una sociedad moderna el derecho tiene una especificidad que no poseen las comunidades primitivas, donde la moral, la religión y el derecho convergen en un orden indiferenciado. El derecho moderno, expresado en términos sociológicos, ha pasado a ser un subsistema dentro de la sociedad, que tiene su propia lógica interna. Aunque inevitablemente está relacionado con la religión, la moral y la política, que influyen en sus contenidos, el sistema jurídico posee criterios autónomos de validación de normas. La diferenciación del derecho resulta ser una consecuencia de la creciente complejidad de la sociedad contemporánea (LUHMANN). En el derecho moderno existe un poder público que monopoliza el ejercicio legítimo de la fuerza. Sólo el Estado (muy excepcionalmente los particulares, como el caso de legítima defensa) está autorizado, dentro de límites preestablecidos, para usar la fuerza. Por esto, las I. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO penas y las ejecuciones civiles son aplicadas con el respaldo de la fuerza pública, única tenida por legítima. En todas las sociedades modernas existe un poder público especializado en legislar, lo que permite introducir cambios y nuevas reglas a través de mecanismos expeditos y ciertos. Ello supone reglas de segundo grado, que no prescriben directamente conductas, sino que otorgan poder legal para dictar nuevas normas (HART). La característica anterior produce, además, que el derecho moderno sea susceptible de rápida innovación y consolidación. Si las normas han sido dictadas conforme al procedimiento previsto pasan a ser legales. Para determinar su validez sólo secundariamente se atiende a su contenido. El derecho moderno recibe la legitimación del procedimiento empleado en su creación. Así, la ley vale porque ha sido aprobada de acuerdo a un procedimiento y sólo negativamente se controla su contenido por vía del control de constitucionalidad (LUHMANN). La estabilidad de las costumbres, que son la principal fuente normativa del derecho primitivo, genera, por el contrario, que su mutación sea lenta e imperceptible, no poseyendo mecanismos para el cambio. La solución de los conflictos en el derecho moderno se debe a sofisticados mecanismos institucionales: reglas que atribuyen facultades a determinadas autoridades para resolverlos, reglas que definen procedimientos de solución y establecen sanciones para los ilícitos. El conflicto en el derecho moderno deja de ser un asunto privado, pues existe un interés general en que el derecho sea observado. El derecho moderno presenta un grado creciente de racionalidad. La función de las instituciones en el derecho primitivo está amparada principalmente por el mito y la costumbre, que justifica su validez en sus ancestros y en una práctica asentada. La racionalidad se produce en diversas dimensiones: (a) Frente a la justificación mítica o consuetudinaria de las normas primitivas, el derecho de la modernidad se interroga críticamente acerca de la justicia del ordenamiento. Tal es el aporte de la tradición intelectual del derecho natural. (b) En el derecho moderno la forma como opera la regla es abstracta, sin considerar la particular situación a la que se aplica (tiempo, lugar y persona). La justicia tiende a ser un concepto formal, con el paliativo de la equidad (que sólo excepcionalmente atiende a las particularidades del caso). El derecho primitivo tiende, por el contrario, a ser singularizado y considera los más diversos detalles de cada situación. (c) El derecho moderno presenta un alto grado de desarrollo técnico. La necesidad de precisión en la redacción de las reglas ha llevado a que se haya desarrollado un lenguaje jurídico específico. Así, por ejemplo, el dominio se distingue de la posesión y los derechos que emanan de un contrato (de compraventa, por ejemplo) son créditos que pueden ser transferidos a terceros. CURSO DE DERECHO CIVIL (d) El derecho moderno suele tener un carácter puramente técnico o instrumental, en que las normas son dictadas para obtener beneficios sociales mediatos. Las regulaciones administrativas tienen típicamente este carácter: se establecen reglas urbanísticas, ambientales o de salubridad. §3. DERECHO Y MORAL 11. Por estas circunstancias se plantea la pregunta acerca de la relación existente entre el derecho y la moral (entendida como aquello que es considerado valioso). En el fundamento del derecho hay consideraciones valóricas (como la protección a la dignidad de la persona, la sujeción de la autoridad a derecho y la buena fe). Sin embargo, el derecho también incluye normas eminentemente técnicas, sin otro apoyo axiológico que su eficacia (reglas de tránsito, normativa monetaria y cambiaria). a. Dos sentidos de la moral 12. Las prácticas sociales y sus valoraciones implícitas que encierra toda cultura, contribuyen a configurar decisivamente nuestras preferencias y nuestra conducta. Hay, con todo, un ámbito interno y otro social en el que se desarrolla nuestro actuar. Por tanto, se pueden distinguir dos dimensiones del fenómeno moral, una interna y una social. La primera se asocia a la idea de virtud; la segunda a la de sociabilidad. La moral tiene una dimensión interna que expresa la idea de autónoma: el precepto moral deviene en una máxima de conducta que el propio sujeto reconoce como criterio de su actuar. Es su manera de mirar al mundo y de definir un proyecto de vida que incluye la autoimposición de las máximas de conducta. En su formulación más abstracta, KANT señala que las máximas de conducta moral están regidas por el principio “actúa de tal manera que la libertad tuya sea compatible con la libertad de los demás según una ley universal”. En este terreno íntimo la acción es valorada por el sujeto atendiendo a su motivación. Por eso, una conducta que se adecúa externamente al precepto moral, pero que lo hace en razón de oportunismo o para evitar una sanción, carece de dignidad moral: no es la conducta externa lo prevalente en el juicio moral, sino el juicio interno que determina libremente y justifica la conducta1. En su dimensión social, la moral se expresa en las costumbres, que suponen un sentido compartido acerca de lo correcto. Ante todo, como en cada institución, la regla social de la moral tiene su origen en una práctica compartida como obligatoria o en un acto de legislación. En tal sentido, la regla se impone desde afuera; es heterónoma respecto de quienes deberán observarla. Además, su observancia se juzga en atención a la conducta externa, de modo que es indiferente la razón íntima que motiva el actuar. A pesar de ello, 1 Así, la comparación entre la parábola del buen samaritano (Lucas 10, 25-37) y la sentencia Donoghue (or M’Alister) v Stevenson. House of Lords ( AC 532, 1932 S.C. 31, All ER Rep 1). I. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO las normas sociales de la moral y del derecho, atienden frecuentemente a la intención (que es inferida de actos externos), como ocurre cuando se distingue una muerte provocada por un accidente de la causada por homicidio o cuando se recurre a la intención para interpretar la ley o un acto jurídico (artículos 19 y 1560 del Código Civil). En analogía con lo anterior, el juicio moral íntimo no se agota en un puro razonamiento, sino que exige una conducta externa. Lo que ocurre, más bien, es que sin interioridad y aceptación de la norma no hay juicio moral (en el sentido de la ética); a su vez, sólo cuando la regla tiene un carácter social, esto es, cuando configura expectativas de los demás respecto del comportamiento externo del sujeto, puede hablarse de una regla de derecho o de moral social. De ello se sigue que el control y la sanción del comportamiento en las reglas sociales sea externo al sujeto. Lo peculiar del derecho es que en su caso el control social deviene en coactivo. El juicio moral va más allá, porque sería imposible si no hubiese conciencia, de modo que tiene esencialmente un elemento interior que se manifiesta en la conducta. Es la diferencia existente entre el correcto ciudadano y la persona virtuosa. b. Diferencias entre el derecho y la moral social 13. El derecho moderno difiere de la moral social de un modo análogo a como se distingue del derecho primitivo, caracterizado precisamente por su indiferenciación respecto de la religión y de las costumbres. Ante todo, existen diferencias formales entre el derecho moderno y la moral social (que han sido destacadas por H.L.A. HART). La sanción en el derecho está apoyada por la coerción (monopolización por el estado del uso legítimo de la fuerza). La moral social es un orden estático de normas, cuyo cambio es lento e imperceptible; por el contrario, el derecho moderno posee un enorme dinamismo al comprender reglas que han institucionalizado el cambio. En el derecho moderno existe un órgano al que se le encarga la solución de los conflictos (tribunales de justicia). Las normas jurídicas pueden ser redactadas en forma abstracta y en términos generales, otorgando certeza a las relaciones sociales. En definitiva, la moral y el derecho son órdenes que han llegado a tener una estructura formal diferente. Más allá de estas diferencias formales, existen diferencias materiales en cuanto al contenido. Las normas morales valen en atención a su contenido; el derecho, en cambio, vale crecientemente en razón del procedimiento (KELSEN; LUHMANN). Lo justo puramente legal es aquello que en principio no importa que sea de una manera u otra, pero que una vez mandado sí importa (idea contenida ya en la “Etica a Nicómaco” de ARISTÓTELES, TOMÁS DE AQUINO [...]). Gran cantidad de las normas jurídicas son instrumentales, técnicas (como CURSO DE DERECHO CIVIL las normas de tránsito o aduaneras). La moral, por el contrario, es el ámbito de lo que es exigido por ser materialmente correcto2. 14. A pesar de ello, existe una antigua discusión acerca del papel de la ley civil en lo referente a la realización de ideales morales. Ya en el iusnaturalismo clásico, Santo TOMÁS DE AQUINO le atribuyó al derecho un papel limitado, pero decisivo. En el pensamiento jurídico de fundamento liberal el ámbito del derecho se ha restringido a lo necesario para compatibilizar las libertades, a fin de que cada uno pueda realizar su principio de autodeterminación (máxima del obrar ético en KANT). En esta perspectiva, la virtud pasa a ser de cada cual, debiendo la comunidad limitarse a crear las condiciones para que cada cual desarrolle su plan de vida. La sociedad pluralista se basa en los principios de la libertad de conciencia y en la aceptación (incluso en la valoración positiva) de formas de vida diferentes entre sí. El uso de los medios coactivos del derecho es discutible en ámbitos de intimidad (como el consumo privado de drogas o la homosexualidad). Existe una tendencia en el derecho a despenalizar tales conductas, que pasan a ser controladas por el orden moral que surge espontáneamente en la sociedad o quedan entregadas a la conciencia personal. De este modo se crea en la sociedad moderna una diferenciación del derecho y la moral que responde no solo a la tecnificación del estado, sino que también posee otra justificación: en la modernidad el pluralismo lleva aparejado que no se considere aceptable la represión coactiva, por medio del derecho, de aquello que es propio del desarrollo personal (incluido el ámbito de privacidad familiar). c. Influencia de la moral en el derecho moderno 15. Los ideales morales relativos al perfeccionamiento del orden social tienden a adquirir forma legal. La doctrina moderna del derecho natural (que tiene uno de sus principales antecedentes la escolástica española del siglo XVI) planteó y desarrolló conceptualmente un modelo de derecho construido sobre la base de la autonomía de la persona para definir su propio ámbito de acción: para contratar, para casarse, para disponer de lo suyo, para realizar la actividad lícita que desee, todo bajo el supuesto de la responsabilidad personal. En suma, debido a cambios en la economía y la sociedad y a su propia fuerza de convicción tales ideales de igualdad ante la ley y de autonomía personal terminaron por transformarse en derecho positivo en el proceso codificador. Una evolución similar se produjo en el derecho anglosajón. Lo mismo ocurre en el derecho público. El principio del gobierno sometido al derecho, que tiene antecedentes en la época medieval, es reformulado por el constitucionalismo moderno que establece en las garantías constitucionales un límite al poder público. Así, la idea de 2 Sin perjuicio que la doctrina del derecho natural sostiene que en materias esenciales la ley humana debe responder a la ley natural. I. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO dignidad básica de la persona constituye un límite material al dinamismo, antes referido, del derecho moderno: la disposición legal que atenta contra un derecho fundamental es ineficaz por inconstitucional. Otros ámbitos en que se observa una fuerte influencia de ideas morales son los relativos a los conceptos de persona; promesas; buena fe; culpa; responsabilidad; obligación; daño y buenas costumbres, entre otros. En definitiva, la estructura básica del derecho privado y del derecho público contemporáneos tiene su origen en diversos postulados morales que al momento de ser formulados no tenían aún reconocimiento jurídico positivo. d. Los valores o bienes como criterios hermenéuticos 16. Por lo mismo, resulta errado entender todo el derecho como un mero conjunto inconexo de proposiciones normativas que definen deberes y derechos. El núcleo del derecho público y privado se funda en bienes y valores que permiten entender sus normas y que estimulan su desenvolvimiento. Sin la idea de justicia el derecho es estéril. Por eso, las ideas de lo justo y lo correcto no sólo actúan desde fuera del derecho, sino también desde dentro, en la forma de principios que son parte del sistema jurídico y que son aceptados como tales. Así, por ejemplo, el derecho constitucional tiene expresión positiva en una ley, como es la Constitución. Las reglas constitucionales que son muy pobres desde el punto de vista semántico; por ello, si no se atiende a principios como los de libertad, de igualdad y de interés general que a ellas subyacen, no se descifra su sentido. Lo mismo vale para el derecho privado: la formulación conceptual rigurosa tiene el respaldo de principios como el de autonomía, responsabilidad, buena fe y seguridad. Ejemplo de ello es que las normas básicas sobre efectos de los contratos posean un acento claramente moral (artículos 1545 y 1546). Si se prescindiera de la idea de justicia el derecho carecería de unidad interna; sería un conjunto de prescripciones inconexas que no pueden ser objeto de interpretación que indague su sentido. e. Derecho natural y derecho positivo: evaluación 17. La doctrina del derecho natural ha sido decisiva en la evolución del derecho al introducir un elemento de crítica racional del derecho vigente. Las ideas que han tenido éxito se han transformado en derecho positivo. Pero es sólo en razón de esta incorporación que tales ideas adquieren el carácter de instituciones. Las ideas sobre la ordenación del estado y la sociedad no pueden materializarse por sus propios medios: requieren de la transformación en principios y reglas de derecho reconocidas para asegurar su eficacia. CURSO DE DERECHO CIVIL Por otro lado, acierta la perspectiva iusnaturalista cuando afirma que la comprensión de las más importantes instituciones jurídicas se produce a partir de los valores y principios que la sustentan. El derecho, como se ha visto, es una práctica social compleja, cuyas reglas no existen como meras prescripciones aisladas. Pero usualmente las teorías del derecho natural van más allá. Suponen la existencia de un orden armónico y sin contradicciones de valores y de bienes que correspondería realizar en todo evento al derecho positivo. Este postulado tropieza con diversas dificultades. En primer lugar, los fines, valores y preferencias se pueden encontrar en situación de conflicto o de pugna, que no es reconducible a un orden exento de contradicciones: en esta restricción radica la crisis de las utopías. Así como en el terreno personal existen proyectos de vida diferentes, que ponen énfasis en uno u otro bien, así también las sociedades deben establecer relaciones entre bienes que no responden a un orden lógico (necesario) de prelación. Baste para ilustrar esto el antiguo conflicto entre libertad e igualdad. Por otra parte, el iusnaturalismo tiende a pensar que las instituciones responden a un designio atemporal, de modo que existiría algún método que garantiza la certeza permanente de los juicios acerca de lo que es justo. El valor de la experiencia y de la historia es usualmente ignorado en tales doctrinas. La actitud iusnaturalista es nostálgica de la unidad rota y está a menudo marcada por la utopía de restaurar un orden unívoco y objetivo. Una actitud más moderada, y más consistente con la antigua tradición de la razón práctica, no renuncia a las ideas de lo justo, lo útil y lo correcto, a pesar de que los juicios tienen siempre algo hipotético. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA ARISTÓTELES, Política. Madrid: Editorial Gredos (1988) I, 1, 1252a, 45-53. MALINOWSKI, Bronislaw. Crimen y Costumbre en la Sociedad Salvaje. Barcelona: Editorial Ariel (1956 ) 27-73 GEHLEN, Arnold, Antropología Filosófica. Barcelona: Paidós (1993) 23-40; 87-95. SANTO TOMÁS DE AQUINO, Suma Teológica, 163-191. KANT, Inmanuel, Introducción a la Teoría del Derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (1978) 52-58; 77-87 HART, H.L.A., El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot (1968) 193-228. ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea. Madrid: Editorial Gredos (1988) 236-266. II. DIVISIONES DEL DERECHO 18. En las ciencias naturales, tales como la zoología o la botánica, las clasificaciones logran una gran precisión al responder a caracteres del objeto claramente definidos. Así, en los clásicos modelos de LITTRÉ o de LINNEO no hay zonas grises: la clasificación aísla ciertos caracteres que permiten ubicar inequívocamente a cada sujeto dentro de su respectiva clase y especie, definidas en atención a peculiaridades precisas. En el caso del derecho, en cambio, las distinciones rara vez tienen este carácter clasificatorio. Los conceptos y divisiones son generalmente tipológicos, esto es, operan sobre la base de analogías, suponiendo ciertas semejanzas, pero no logrando distinguirse por lo general de una manera exacta. Ello es producto, en parte, de que la ciencia del derecho se acerca más al lenguaje común que al formalizado, propio de las ciencias exactas. Esto, sin embargo, no implica que en la práctica las distinciones no resulten útiles para comprender y aplicar el derecho. 19. La primera división que puede hacerse en el derecho, y que es, por lo demás, la más amplia que pueda pensarse, es la que separa el derecho internacional del derecho nacional. Aquél se superpone a todos los ordenamientos nacionales, estableciendo reglas y principios que rigen las relaciones entre estados y fijando contenidos mínimos a respetar por cada uno de ellos, como ocurre en materia del derecho internacional de los derechos humanos. El derecho nacional, en cambio, es el derecho de cada país, que guarda su unidad o estructura propia, lo que permite diferenciar política y jurídicamente a un estado de otros. Esta gran división del derecho es tema importantísimo para la filosofía del derecho y para el derecho internacional público, por lo que no será analizada en este curso. El derecho será analizado, por eso, desde la perspectiva de la división entre derecho público y derecho privado. Luego se hará referencia específica a las ramas de uno y otro y, especialmente, al derecho civil. §4. DIVISIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO a. Planteamiento 20. El derecho nacional está constituido por un inmenso conjunto de disposiciones de la más diversa naturaleza. Ello es producto de que los más variados impulsos e instintos humanos CURSO DE DERECHO CIVIL y las más diversas actividades de la vida diaria son objeto de normas jurídicas. Hay normas que regulan el ejercicio del poder público, que ordenan las relaciones al interior de la familia, que definen el funcionamiento de la economía, que regulan el tránsito y, así, otras que cumplen innumerables funciones. Estas normas jurídicas obedecen a principios de ordenación diversos, se refieren a personas distintas y cumplen objetivos diferentes. De la conveniencia de ordenar estas normas en grupos, definidos sobre la base de principios y criterios de ordenación, surgen las divisiones del derecho, de las cuales la principal es la que distingue entre derecho público y derecho privado, distinción elaborada por los juristas romanos, quienes llegaron a considerarla la summa divisio del derecho. b. Criterios de distinción 21. Los criterios de distinción, no conducen, como se ha señalado, a resultados exactos, pero combinándolos adecuadamente pueden obtenerse soluciones relativamente evidentes y precisas. Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho público y del privado son el interés de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relación. A su vez, estos criterios suelen ser combinados entre sí. 22. Criterio del interés de la norma. En un texto recogido en el Digesto (Dig. I, 1) ULPIANO define al derecho público como “todo aquello que interesa al estado de Roma”, y al derecho privado como “lo que se refiere o concierne a la utilidad de los individuos”. Conforme a esta clásica distinción, la diferencia reside en el interés que persigue la norma. Si el interés protegido por la norma corresponde a la comunidad en general o a su personificación jurídica, el estado, ella pertenece al derecho público. Si, en cambio, se refiere a relaciones entre particulares, corresponde al derecho privado. Sin embargo, en esta clasificación cabe la duda si acaso puede sostenerse que alguna norma interese única y exclusivamente al particular, o bien, sólo al estado. Quizá en la Roma clásica era más inequívoca de lo que puede resultar hoy. En una sociedad donde existe multiplicidad de propósitos, derechos e intereses perseguidos por las normas, un postulado semejante resulta discutible. Así, por ejemplo, todas las normas de derecho privado que se refieren a la observancia de los contratos o las que garantizan la libertad de comercio aseguran la mantención de un régimen económico basado en el mercado y cumplen, por lo mismo, funciones públicas. De la misma manera, las normas constitucionales que consagran los derechos fundamentales de las personas pertenecen al ámbito del derecho público, a pesar de ser incuestionable que su propósito es proteger los intereses de los particulares. Ni el derecho público ni el derecho privado son asimilables estrictamente al interés individual o al general respectivamente; uno y otro cumplen funciones con implicancias tanto en el ámbito privado como en el público. Por ello, este criterio se ha mostrado demasiado equívoco como para fundamentar la distinción. II. DIVISIONES DEL DERECHO 23. Criterio del sujeto destinatario de las normas. De acuerdo con este criterio el derecho público se aplica al estado y a las personas jurídicas de derecho público y, el derecho privado, a las personas privadas, sean éstas naturales o jurídicas (corporaciones, fundaciones, sociedades). El artículo 547 inciso 2° del Código Civil hace una enumeración de las personas que al tiempo de su dictación se consideraban públicas: la nación, término con que se refiere al estado mismo; el fisco, que es el propio estado en cuanto ente patrimonial; las municipalidades; las iglesias y las comunidades religiosas, inclusión ésta justificada en la época en atención al entrecruzamiento entre la iglesia y el estado; y, los establecimientos que se costean con fondos del erario, mención bajo la que se engloban los restantes entes públicos personificados sean corporaciones o fundaciones (como, por ejemplo, la Universidad de Chile o las empresas públicas creadas por ley). A estas personas se referiría el derecho público. Sin embargo, tanto el estado como los restantes entes públicos pueden ser partes de relaciones privadas: pueden convenir en algún contrato de compraventa con privados o pueden ocasionar daño a otros al prestar algún servicio, y esas relaciones están sujetas, por regla general, a normas de derecho privado. Es obvio que a ellas también se aplican normas de derecho público, porque para realizar cualquier acto todo ente público requiere de autorización legal previa y expresa (esto es, de un requisito sustancial) y de un procedimiento determinado para ejecutarlo (esto es, de un requisito procedimental). No obstante esta reserva, que una norma se aplique a un ente público es un fuerte indicio de que pertenece al derecho público y viceversa. Sin embargo, tampoco es un criterio que permita separar excluyentemente estas dos ramas. En muchas relaciones jurídicas en que participan personas jurídicas de derecho público coactúan normas de derecho público y de derecho privado. 24. Criterio de la naturaleza de la relación. Una crítica fundamental al criterio anterior radica en que no sólo el sujeto determina las normas aplicables a cada caso, sino que lo que las define es el tipo de relación. Así, aunque participen particulares si el tipo de relación es de subordinación, es decir, de poder o imperio, se rige por normas de derecho público. Por el contrario, cuando las relaciones son de coordinación, es decir, desarrolladas sobre el principio de igualdad jurídica, aunque intervengan en ellas entes públicos, están regidas por el derecho privado. Por eso las normas de derecho privado se limitan a establecer los efectos de las conductas de los sujetos, mediante normas preferentemente dispositivas y no imperativas. No obstante, también se puede encontrar relaciones de subordinación en el derecho privado. La estructura familiar clásica recogida por el Código Civil se desarrolla bajo la noción de relaciones de subordinación: el marido debe protección a la mujer y a los hijos, a cambio obtiene su sumisión. El artículo 131 original del Código, hoy derogado, disponía CURSO DE DERECHO CIVIL literalmente que el marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido. El art. 219, respecto de los hijos, recoge el mismo principio. Asimismo, en el derecho laboral la posición del trabajador es por su naturaleza subordinada a la del empleador, aún cuando el origen de esta relación sea contractual (art. 3 del Código del Trabajo). A la inversa, también en el derecho público existen relaciones de coordinación. En el derecho internacional público las relaciones entre los estados se estructuran sobre la base de su igualdad, sin ningún tipo de subordinación jurídica. En el derecho administrativo encontramos otros múltiples ejemplos, como los contratos de concesión, en virtud de los cuales se otorga a un particular la prestación de un determinado servicio público, y los acuerdos entre distintos órganos públicos (municipalidades, servicios centralizados) con miras a enfrentar problemas comunes (tránsito, contaminación, etc.). Aún cuando es posible encontrar esas dificultades prácticas en la aplicación de este criterio, éste representa un significativo avance al atender a las distintas formas de actuación del derecho. 25. Combinación de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relación. Este criterio (cuyo origen lo podemos encontrar en la doctrina alemana reciente y que está siendo adoptado crecientemente) presenta una combinación de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado como el más preciso para distinguir las relaciones en términos de derecho público o privado. La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho público es una división especial del derecho que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las que al menos una de las partes es una persona jurídica pública (como, por ejemplo, un órgano del estado) actuando en el ejercicio de una potestad pública. La actuación pública del órgano del estado puede revestir dos formas diferentes: (a) la de autoridad que ejerce el poder público; o, (b) la de prestatario de un servicio público (salud, educación, caminos, etc.) directamente o a través de particulares. Ambas son relaciones regidas por el derecho público. Fuera de estos ámbitos las relaciones se rigen por el derecho privado. Se deben agregar como parte del derecho público también aquellas normas que señalan la organización, las atribuciones y los procedimientos de actuación de los órganos públicos. c. Utilidad práctica de la distinción 26. La principal utilidad que presenta esta distinción es que sirve para discriminar entre los principios y normas aplicables a cada ámbito de materias, que son distintas en cada caso y, en ocasiones, para determinar el tribunal competente para conocer de tales materias. II. DIVISIONES DEL DERECHO 27. Principios. En cuanto a la posibilidad de actuar, el principio que rige en el derecho privado es el de la autonomía de las personas, llamado también dispositivo: las personas son libres para regir su conducta como deseen, a menos que una norma prohíba o mande algo distinto; sólo cuando las partes no han establecido por si mismas las reglas que han de regir sus relaciones, operan las leyes señalando las consecuencias de sus conductas en cuanto actuar libre. Tradicionalmente este principio ha sido enunciado diciendo que en derecho privado se está autorizado a todo cuanto no esté expresamente prohibido. Esta lógica dispositiva de las normas de derecho privado aparece explícita en artículos del Código Civil, tales como los artículos 12, 1545, 1587 y 1588. El primero de ellos señala el principio rector de las relaciones privadas: pueden renunciarse los derechos que sólo miren al interés individual del renunciante (un plazo, la propiedad de una cosa, etc.) con tal que su renuncia no esté prohibida. El art. 1545 contiene el principio de libertad contractual en virtud del cual lo que pacten las partes privadamente vale con la misma fuerza obligatoria de la ley. La primacía de lo que se acuerda privadamente se muestra en que las normas del derecho privado son, por regla general, dispositivas, esto es, pueden ser sustituidas por convenciones privadas (véanse, por ejemplo, los arts. 1587 y 1588, que son aplicaciones de estos principios al disponer en forma precisa el lugar donde debe ser hecho el pago por el deudor al acreedor, pero agregando, que tales reglas legales pueden ser modificadas por la voluntad de las partes). Por el contrario, en derecho público rige el principio exactamente inverso: el de vinculación. Los órganos que actúan bajo el derecho público sólo pueden hacerlo ciñéndose a las facultades que la Constitución y la ley les señalan. Lo establece el artículo 7º de la Constitución Política, que indica que “los órganos del estado actúan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”, y que “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Este principio que se encuentra recogido a su vez por la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley N°18.575, artículo 1°). A partir de este principio de vinculación se estructura un especial tipo de relación con el estado, que se conoce con el nombre de “estado de derecho”, que exige que los órganos del estado estén sujetos a la Constitución y la ley, tanto en su organización como en sus atribuciones y actuación. 28. Normas aplicables. En derecho privado, la legislación común es el Código Civil. A ello se agrega el Código de Comercio y el del Trabajo y numerosas otras leyes especiales, como, por ejemplo, las leyes de propiedad intelectual y las que tratan ciertos contratos en particular. En derecho público, además de la Constitución Política, no existe propiamente un código que se encargue de regular la actividad del estado. Por eso, a las relaciones de derecho CURSO DE DERECHO CIVIL público resultan aplicables, además de la ley fundamental, las leyes que establecen la organización y el funcionamiento de los órganos públicos y que establecen las normas especiales de derecho administrativo. 29. Tribunal competente. En el derecho comparado la distinción usualmente sirve también para determinar la competencia de los tribunales llamados a conocer de un determinado asunto. En Chile, la existencia de tribunales especializados en materias de derecho público no ha pasado de ser un mero anhelo programático que se planeó ya con la Constitución del año 1925 y que fue reiterado en el texto original de la de 1980. Junto con diversas otras reformas constitucionales, el año 1989 se modificó la norma sobre tribunales de lo contencioso administrativo, quedando en la actualidad entregados estos asuntos a los tribunales ordinarios de justicia (artículo 38). Naturalmente ello no obsta a su eventual creación futura. En el mes de febrero de 1995 se dictó una ley que prescribe el funcionamiento de la Corte Suprema en salas especializadas. Complementando esta disposición, la misma Corte dictó en marzo de ese mismo año un auto acordado3 que dispuso que una de sus salas se encargue exclusivamente de los asuntos de derecho constitucional y público4. d. Juicios críticos a la distinción 30. Una de las más poderosas críticas a esta división entre derecho público y privado ha provenido de parte de la teoría pura del derecho (KELSEN), para la que en última instancia todo el derecho es estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleo legítimo de la fuerza. Sostiene, por otra parte, que la distinción es meramente ideológica, al insinuar que existen ciertas áreas sometidas exclusivamente a la autonomía de las personas, substraídas del alcance estatal. El propio contrato tendría un componente público, pues tiene su fuerza obligatoria en una atribución de competencia que la ley da a los particulares y porque el estado ampara por la fuerza su observancia en caso de incumplimiento. Otra crítica apunta a que el derecho es una unidad y todas las normas están interconectadas, de suerte que confluyen frente a un mismo tipo de casos. Pretender una separación de conjuntos de normas sería imposible. Piénsese, por ejemplo, en la serie de implicancias, tanto en el orden administrativo, como en el tributario, el cambiario o el meramente civil que pueden traer las actividades de un inversionista extranjero. 31. Las críticas apuntan, empero, en una dirección equivocada: el problema reside en que la distinción es puramente instrumental a los fines que hemos visto. Nos muestra las maneras alternativas en que puede estar estructurada la sociedad: en torno a principios dispositivos de derecho privado, que dan lugar a relaciones espontáneas o de mercado, o bien, en torno a 3 Norma general emanada de la propia corte. 4 Las demás salas se encargan de conocer asuntos civiles, penales y laborales-previsionales. II. DIVISIONES DEL DERECHO principios imperativos, sobre la base de normas de derecho público, que están asociadas a la idea de planificación. e. Tendencias actuales 32. La primera parte de este siglo estuvo marcada por una tendencia permanente a la adquisición de caracteres públicos por las normas de derecho privado. JOSSERAND llamó esta tendencia “publicización del derecho privado”: el estado va creando un número creciente de regulaciones para dirigir las relaciones de derecho privado (por ejemplo, fijación de precios, prohibición de ciertos actos, fijación de cuotas de producción, restricciones a las importaciones, etc.), con el resultado de que se ponen límites a la autonomía de las personas por medio de normas imperativas. Ello ocurre, desde luego, en una economía planificada, como lo fueron las economías de la Europa oriental, Cuba o Corea del Norte, donde el principio dispositivo cede ante las normas imperativas dictadas por el Estado. Pero también se plantea, en menor escala, en una economía fundada en torno al derecho privado. En el último tiempo se ha producido un vuelco hacia la economía de mercado, lo que supone una revitalización del derecho privado. Pero éste ha venido acompañado de un nuevo orden de normas cuyo fin no es ya dirigir la economía en función de un plan preconcebido, sino ordenarla haciendo posible las transacciones con la mayor fluidez y transparencia. Así, por ejemplo, este fin las normas sobre libre competencia, sobre mercado de valores, sobre protección de consumidores. De alguna manera se sitúa detrás de este fenómeno la idea kantiana de que para gozar de la libertad, un sistema de derecho tiene que establecer reglas que la hagan compatible con la libertad de los demás. Paralelamente se ha ido desarrollando un fenómeno de “privatización del derecho público”. Por un lado, en el derecho público contemporáneo tienen cada vez mayor importancia las garantías de libertad y los derechos que las personas pueden hacer valer incluso contra el estado. Es una tendencia que resalta lo privado como límite y orientación de lo público. Por otra parte, la prestación de los servicios públicos ha pasado a efectuarse frecuentemente por medio de mecanismos del derecho privado, limitándose el estado a resguardar la participación de las personas en ciertos bienes y derechos sociales mínimos. Ello no sólo se logra mediante prestación de tales servicios en forma directa (como servicios públicos prestados por el estado o sus órganos), sino también en forma indirecta, delegando el cumplimiento de esta función en entes particulares, como los servicios educacionales municipales que pasan a ser otorgados por medio de corporaciones, o los servicios previsionales por medio de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). La provisión de estos servicios queda entregada a normas de derecho privado, pero el estado conserva la función de garantizar su prestación por medio de disposiciones de orden público que las regulan (Véase, por ejemplo, el D.L. Nº3.500 sobre régimen provisional). 33. A pesar de su imprecisión, la distinción entre el derecho privado y el público sigue siendo la más importante en nuestra tradición jurídica: expresa distintos modos de actuación del derecho, que están sujetos a diferentes principios de ordenación: El derecho privado es el CURSO DE DERECHO CIVIL orden de las relaciones que pueden ser estructuradas por medio de actos no sujetos, en principio, a normas inexcusables; por el contrario, el derecho público establece un orden de relaciones vinculadas por la ley, en términos que sólo es lícito realizar lo que la ley autoriza. Ello no obsta a que en una misma relación pueden intervenir, desde distintos puntos de vista, normas de ambos órdenes. Así, por ejemplo, la compraventa de un departamento es típicamente un acto sujeto al derecho privado; sin embargo, en la relación intervienen indirectamente normas de orden público que establecen los requisitos para que el contrato resulte válido (recepción final del edificio por la respectiva municipalidad), que otorgan beneficios tributarios (por ejemplo, el DFL Nº2, de 1959) o que otorgan subsidios públicos para la adquisición de viviendas. §5. SUBDIVISIONES DEL DERECHO 34. El siguiente es un esquema general de las distintas ramas del derecho: Derecho Constitucional Derecho Administrativo Derecho Penal Derecho Público Derecho Financiero Derecho Internacional Público Derecho Económico Ordenamientos Mixtos Derecho Procesal Derecho Civil Derecho Privado Derecho Comercial Derecho del Trabajo Derecho Internacional Privado b. Ramas del derecho público 35. La doctrina tradicional ha convenido en que las principales ramas del derecho público son el derecho constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacional público. El derecho procesal y el derecho económico conservan algunas características mixtas. 36. Derecho Constitucional. Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como un sistema jerarquizado de normas, la Constitución es la ley fundamental del estado, la norma positiva de mayor jerarquía en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar en contradicción con ella. II. DIVISIONES DEL DERECHO Materialmente la constitución contemporánea (cuyo modelo original es la de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787) consta de dos partes que cumplen dos funciones diferentes: una parte orgánica que establece los órganos fundamentales del estado, sus atribuciones y procedimientos de actuación, y una parte normativa que señala cuales son los derechos fundamentales de las personas. (a) La parte orgánica es el estatuto del poder del estado: establece sus órganos, competencias y los principales procedimientos (por ejemplo, para la formación de las leyes). La Constitución vigente define y organiza los poderes públicos, les atribuye sus competencias fundamentales y determina los modos de selección de sus autoridades. En nuestra democracia constitucional tales poderes públicos son el electorado, el poder constituyente, el parlamento (Congreso Nacional), el ejecutivo (Presidente de la República y órganos del Gobierno), y el poder judicial. Todos ellos están definidos extensamente por la Constitución. Además, la propia Constitución enuncia y establece los principios de organización de otros órganos del estado: la Contraloría General de la República, el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, el Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunales Electorales Regionales, el Banco Central, el Consejo de Seguridad Nacional y las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad y las instituciones del gobierno y administración regional, provincial y municipal. La Constitución se refiere en esta materia a las reglas fundamentales del funcionamiento del Estado. Esta estructura básica es complementada por leyes especiales, normalmente con rango orgánico constitucional, que requieren un quórum especial de aprobación (Leyes Orgánicas Constitucionales o L.O.C.): L.O.C. del Congreso Nacional, L.O.C. de Bases Generales de la Administración del Estado, L.O.C. del Banco Central, L.O.C. de Municipalidades, Código Orgánico de Tribunales, entre otras. La parte orgánica de la Constitución determina las reglas básicas de la organización del poder, es decir, si el régimen es democrático o dictatorial; distribuye facultades, poderes y competencias entre los poderes públicos, estableciendo el régimen político, que puede ser presidencial, si el gobierno recae en manos del Presidente de la República quien tiene el control sobre el gabinete, sin que pueda el Parlamento impugnarlo sobre la base de censuras o votos de desconfianza; semi-presidencial, si el Presidente ejerce la jefatura del estado y además posee funciones de gobierno, pudiendo designar al gabinete, pero conservando el Parlamento la posibilidad de censurarlo o aprobarlo; o, parlamentario, si el gobierno es ejercido por un gabinete a cuya cabeza se encuentra un Primer Ministro, quien debe contar con el apoyo mayoritario del Congreso, al menos al entrar en ejercicio, pudiendo el Parlamento censurar en cualquier momento al gabinete si no cuenta con su confianza. En este CURSO DE DERECHO CIVIL régimen el Jefe de Estado (Presidente o Rey) carece de funciones de gobierno, mas tiene funciones de representación pública del estado, y puede proponer al Primer Ministro. La Constitución también determina las formas de Estado, que puede variar en atención a la mayor o menor autonomía territorial en la toma de decisiones políticas, pudiendo ser federal, si se compone de unidades políticas autónomas y autogobernadas que sólo en materias fundamentales están organizadas centralizadamente (EEUU, Alemania, Brasil, Argentina, etc.); o, unitario, si la administración interior del estado está a cargo de funcionarios designados por el poder central, de suerte que hay sólo un centro de decisiones políticas (en Chile, los intendentes regionales y los gobernadores provinciales son funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la República). (b) La parte normativa de la Constitución constituye el núcleo de la tradición constitucionalista clásica en cuya virtud se establecen restricciones y limitaciones al ejercicio del poder, el que queda sometido al derecho. El poder deja de ser un concepto neutral abierto a cualquier fin y carente de limitaciones, sino que se busca una cierta justificación espiritual, moral o ética a la potestad pública. La parte normativa de la constitución incluye garantías formales y materiales. La principal garantía formal es el principio del estado de derecho en virtud del cual se establece la sujeción de todos los órganos del estado a la Constitución y a la ley. En la Constitución estos principios están tratados en su Capítulo I, llamado Bases de la Institucionalidad (especialmente, artículos 6° y 7°). Desde un punto de vista material la Constitución establece garantías constitucionales, que son derechos sustantivos o materiales que se reconocen a las personas. Se encuentran enumerados en el art. 19 de la Constitución, cuyo enunciado expresa: “La Constitución asegura a todas las personas (...)”, sin hacer discriminación alguna entre chilenos y extranjeros, hombres o mujeres, ni entre categorías o grupos de personas. El estado reconoce como límite a su poder este conjunto de derechos (artículo 5º). En el constitucionalismo clásico estos derechos fundamentales importan una garantía de la dignidad de la persona considerada como individualidad, están concebidos como inmunidades, es decir, como ámbitos de libertad y autonomía inviolables por el estado. Operan de una manera negativa: ni el estado ni los particulares pueden pasarlos a llevar, aún cuando se pueda regular los efectos de su ejercicio. Así, en el caso de la libertad de expresión (19 N°12) nada impide que quien ofenda a otro sea sancionado con una pena y eventualmente con una indemnización civil por el delito de injurias que cometa. Las principales inmunidades o libertades son el derecho a la vida (19 N°1); a la igualdad ante la ley (19 N°2, 19 N°17, 19 N°22); a las libertades personales (19 N°7); a la honra y a la intimidad (19 N°4); a la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas (19 N°5); la libertad de conciencia y culto (19 N°6); el debido proceso (19 N°3); la libertad de enseñanza (19 N°11); la libertad II. DIVISIONES DEL DERECHO de opinión y de expresión (19 N°12); la libertad de reunión (19 N°13); el derecho de petición (19 N°14); la libertad de asociación (19 N°15); la libertad de trabajo (19 N°16); la igualdad en la aplicación de tributos (19 N°20); la libertad de desarrollar actividades económicas lícitas (19 N°21); y el derecho de propiedad (19 N°24 y 19 N°25). En el constitucionalismo contemporáneo la Constitución comprende una segunda generación de derechos fundamentales que no responde a la lógica de las inmunidades. Las garantías de la persona aparecen aquí como expresión de la expectativa de todas las personas de llevar una vida digna, generando los llamados derechos sociales: el derecho a la educación (19 N°10), a la salud (19 N°9), a la previsión (19 N°18). Estas garantías no suponen prestaciones negativas del estado, sino positivas, que tiendan a la realización de esos bienes. A diferencia de las libertades, los derechos sociales rara vez pueden ser reconocidos imperativamente por los tribunales: su eficacia está restringida por la disponibilidad presupuestaria del estado. Tienen un carácter más bien programático que jurídico, pues indican a los gobiernos los planes que deben seguir, en cuanto se elevan a nivel constitucional ciertas necesidades públicas. El estado puede delegar el cumplimiento de estos cometidos en personas privadas, como en el sistema de pensiones (AFP) o el régimen privado de salud (Isapres). Desde otra perspectiva, los derechos sociales pueden servir, además, como parámetro o criterio para interpretar la Constitución. Parte de la doctrina se refiere a una tercera generación de derechos, concebidos como derechos del género humano en su conjunto. Nuestra Constitución comprende solamente al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (19 N°8). Con todo, este derecho no está concebido en la Constitución en términos abstractos, sino como garantía individual: es la persona afectada quien puede reclamar este derecho; no es una garantía establecida en beneficio de la comunidad (humanidad presente o futura) y menos aún supone (como también se ha propuesto) transformar a la naturaleza en sujeto del derecho. La Constitución también señala las principales acciones judiciales para hacer valer estas garantías o derechos: (i) Recurso de amparo (art. 21): Conocido en el derecho comparado como habeas corpus, tiene por objeto que los tribunales ordenen asegurar la debida protección del afectado por arresto, detención o prisión que infrinja la Constitución o la ley, o por cualquier acto que comporte amenaza, privación o perturbación ilegales al ejercicio del derecho a la libertad personal o a la seguridad individual. (ii) Recurso de protección (art. 20): Permite que cualquiera persona afectada (u otra en su nombre) recurra ante la Corte de Apelaciones respectiva pidiendo CURSO DE DERECHO CIVIL protección frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios, que amenacen, priven o perturben el ejercicio legítimo de los derechos a que se refiere el art. 20, y que son, por regla general, los que presentan el carácter de inmunidades (vida e integridad física, igualdad ante la ley, legalidad de la pena, honra e intimidad, libertad de conciencia y culto, libertad de expresión, de reunión, de asociación y sindicalización, derecho de propiedad, derecho a desarrollar actividades económicas, etc). Establecido como una ampliación del recurso de amparo a otros derechos distintos a la libertad personal, se ha mostrado como un recurso extraordinariamente flexible, por el cual los particulares pueden hacer valer sus garantías constitucionales tanto frente al estado y sus órganos como frente a otros particulares. Gracias a la acción (recurso) de protección se ha ido desarrollando una profunda ampliación de las garantías constitucionales a las relaciones privadas, más allá de las clásicas relaciones del estado con los particulares. Esta intervención de normas constitucionales en ámbitos privados ha sido considerada como una forma de publicización del derecho privado. Sin embargo, sólo se trata de una solución de emergencia, en sede constitucional, de problemas privados típicos (cuestiones de vecindad, propiedad privada, contratos, etc.), lo que ha llenado, gracias a la amplitud con que está diseñado el recurso de protección, vacíos de las acciones propiamente civiles. (iii) Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (art. 93 Nº6): Persigue que el Tribunal Constitucional declare inaplicable en un caso particular, respecto del que existe una gestión judicial pendiente, un determinado precepto legal que se pretende inconstitucional. Puede interponerse en cualquier estado del juicio, y dependerá del Tribunal si se suspende o no la tramitación de éste. (iv) Control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional (art. 93 Nºs 2, 3 y 4): El Tribunal Constitucional ejerce un control preventivo de la constitucionalidad de los proyectos de ley, impidiendo que lleguen a transformarse en ley. La potestad del Tribunal se extiende a otros actos normativos, como decretos y DFL. 37. Derecho Administrativo. El derecho administrativo se refiere al ejercicio concreto del poder. Es una rama que está en relación de especialidad con el derecho constitucional; específicamente con su parte orgánica: es el derecho común (general, a falta de norma especial) de la administración pública. Define como se organizan, como actúan y como responden los órganos de la administración del estado. Puesto que la Constitución sólo establece la estructura más básica de la administración, queda entregada a la ley la complementación de sus preceptos (así, la L.O.C. de Bases Generales de la Administración del Estado). II. DIVISIONES DEL DERECHO Una de las tareas más importantes del derecho administrativo contemporáneo es dar forma al principio abstracto del estado de derecho, en cuya virtud los titulares del poder político deben someter su actuar a la Constitución y la ley y no tienen otras atribuciones que las que expresa y formalmente les haya conferido el ordenamiento (principio de legalidad o juridicidad). Además, se preocupa de la responsabilidad del estado por los daños que cause en derechos ajenos a consecuencia de su actuar antijurídico (principio de responsabilidad) y de la forma como se relaciona la administración con otros órganos públicos y con los particulares (contratos administrativos). 38. Derecho Financiero. Es una rama del derecho administrativo relativa al manejo de las finanzas públicas. Comprende tanto las normas sobre tributos (cuánto y cómo recauda el estado los impuestos), así como las normas financieras propiamente tales (cómo se gasta). La primera área da lugar al derecho tributario y la segunda al presupuestario. 39. Derecho Penal. La ciencia penal acostumbra conceptualizar al objeto de su estudio como “el conjunto de disposiciones que reglan las condiciones para la aplicación de las penas o de medidas de seguridad o rehabilitación” (Juan BUSTOS). La aplicación de penas está justificada en atención a un requisito de culpabilidad en el sujeto delictual. Las medidas de seguridad están afincadas en la idea del riesgo que comportan para la sociedad conductas de esta naturaleza o a la falta del requisito de culpabilidad (menores de edad, dementes). Unas y otras no difieren sustancialmente, y en general los bienes jurídicos que pueden ser afectados por medio de su imposición son los más cercanos al hombre: su vida (en los lugares donde no se ha abolido la pena capital), su libertad o su patrimonio. El monopolio del estado sobre la fuerza física aparece en esta área del derecho más claro que en cualquier otra. El derecho penal establece relaciones de subordinación entre el estado y los individuos, y ejerce su coacción en los bienes más valiosos para una persona. Es por estas razones que tradicionalmente ha sido considerado como una rama del derecho público. Sin embargo, visto desde la perspectiva de la forma en que ordena conductas, también presenta elementos del derecho privado: la función que cumple el derecho penal, más que orientar comportamientos de acuerdo a una planificación definida por la autoridad, consiste en una ordenación de las conductas que hace posible el juego recíproco de libertades: el derecho penal puede favorecer la ordenación espontánea de las conductas, estableciendo límites a la libertad de unos para que tal ejercicio no interfiera en la libertad de los demás (KANT). 40. Derecho Internacional Público. Su objeto de regulación es relativamente definido: (a) ordena las relaciones entre los estados; (b) establece organizaciones internacionales; y, (c) determina ciertos derechos de las personas que pueden hacerse valer frente a cualquier estado. CURSO DE DERECHO CIVIL El derecho internacional público ha sido objetado en cuanto a su naturaleza jurídica al carecer de un régimen neutral y eficiente de sanciones: todas las presiones que puedan ejercerse (embargos económicos, bloqueos, etc.) son de eficacia más bien limitada. Sus normas resultan, por lo mismo, más bien programáticas que jurídicas. Sin embargo, permite discriminar entre lo que son conductas correctas y repudiables, lo que sumado a la incipiente aparición de tribunales con jurisdicción internacional, basta para considerarlo genéricamente como derecho. Otro de los problemas básicos que afectan al derecho internacional se refiere a la eficacia de sus normas en relación con las normas del derecho interno. Las soluciones tentativas a estos problemas varían desde la vigencia automática del derecho internacional en el derecho interno (doctrina de la supremacía del derecho internacional) hasta la doctrina de la incorporación por acto voluntario del estado de las normas internacionales al derecho interno (doctrina de la supremacía del derecho interno). En cuanto a su sistema de fuentes, difiere bastante del derecho interno de cada país: la fuente formal clásica del derecho internacional es la costumbre a la que se agregan los principios generales del derecho observados por las naciones civilizadas (Estatutos de la Corte Internacional de Justicia). Sin embargo, la fuente positiva internacional de mayor importancia es el tratado. Este presenta la forma de un contrato internacional sujeto al principio pacta sunt servanda. Sólo las organizaciones internacionales tienen algo similar a una legislación que se impone a los estados, como el caso de la Unión Europea. c. Ramas del derecho privado 41. Derecho Civil. Constituye el núcleo central del derecho privado. Es un derecho general, en cuanto es aplicable a todas las personas prescindiendo de sus circunstancias peculiares, y un derecho común, por cuanto se aplica a la generalidad de las relaciones, a menos que exista un ordenamiento o estatuto especial. Por lo mismo es supletorio: rige a falta de una norma especial diversa, como lo son las del Código del Trabajo o del Código de Comercio. El derecho civil regula las relaciones de los individuos desde el nacimiento hasta la muerte, tanto en su vida familiar, como en el ámbito económico. Por eso, es la más general y amplia de las ramas del derecho y constituye el ordenamiento básico de nuestra tradición jurídica. Sin embargo, de su estructura originaria se han desmembrado algunas ramas específicas, subsistemas especiales del derecho privado, como el derecho comercial o el derecho del trabajo. 42. Derecho Comercial. Sus orígenes deben vincularse a la actividad profesional de los comerciantes. El derecho comercial aparece originalmente como el derecho estatutario de los comerciantes. Bajo la influencia liberal su carácter netamente profesional cede paso a una naturaleza más objetiva (en oposición a un estatuto personal) de un derecho que rige ciertas actividades: los actos de comercio. II. DIVISIONES DEL DERECHO El derecho comercial regula los actos de comercio (enumerados en el art. 3° del Código de Comercio) y además se encarga de regir la actividad de los comerciantes, entendidos como los que hacen de los actos de comercio su profesión habitual (Código de Comercio, art. 7°). La noción jurídica del comercio excede a una noción meramente económica (actividad de intermediación de mercaderías), abarcando actividades de carácter industrial, de transportes, de seguros, de bancos, negocios bursátiles, e incluso la emisión y circulación de los títulos de crédito y otros valores (letras de cambio, pagarés, acciones). El carácter especial del derecho comercial se encuentra refrendado por la existencia de un Código de Comercio paralelo a la legislación civil. Sin embargo, el derecho civil, como derecho común y general, sigue rigiendo supletoriamente: en lo no regulado especialmente por el Código de Comercio rigen las normas generales del Código Civil (Código de Comercio, art. 2°). 43. Derecho del Trabajo. El Código Civil no contiene una ordenación detallada de las relaciones de trabajo: sólo las regula a propósito de dos contratos: el arrendamiento de servicios inmateriales, y el arrendamiento de obra material, regidos por el principio de la igualdad jurídica de las partes, de acuerdo con los principios generales del derecho de los contratos. Con el correr del tiempo el derecho del trabajo se ha transformado en un ordenamiento autónomo que obedece a principios de protección que modifican los tradicionales principios de libertad e igualdad formal. Las peculiaridades que presenta, que justifican su independencia, atienden a tres órdenes de materias: (a) Existen, por una parte, una serie de normas de orden público de protección, normas irrenunciables establecidas por la ley que fijan un contenido mínimo al contrato de trabajo y que no pueden ser dejadas sin efecto por medio de negociaciones entre la empresa y los trabajadores, salvo en cuanto sea para mejorar los derechos de los trabajadores. Ejemplos de estos derechos irrenunciables por los trabajadores son el salario mínimo, los horarios máximos de la jornada de trabajo, las cotizaciones obligatorias de seguridad social, las indemnizaciones por accidentes del trabajo, los plazos de desahucio, el pago de las indemnizaciones por años de servicio, el régimen de feriado o vacaciones, el descanso dominical, etc. (b) En segundo término, hay mecanismos de negociación del contrato de trabajo que no se encuadran en el sistema tradicional del Código Civil (en que los contratos son negociados individualmente): la negociación colectiva, por medio de la cual un sindicato o un grupo de trabajadores negocia como una sola parte con el empleador, de modo que el contrato colectivo que se suscriba pasa a incorporarse a los contratos individuales de los trabajadores. (c) Por último, el estado interviene en la relación laboral por medio de un ente fiscalizador de la ley, garante de los derechos mínimos de los trabajadores. Esta CURSO DE DERECHO CIVIL institución es la Dirección del Trabajo. De este modo, el derecho del trabajo cuenta, además, con un componente de derecho administrativo. A todo lo anterior se agrega la existencia de una jurisdicción especial para materias laborales (tribunales del trabajo), sin perjuicio de que a nivel de tribunales superiores (Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) los asuntos laborales estén sujetos a jurisdicción común. 44. Derecho Internacional Privado. El derecho internacional privado está tradicionalmente llamado a resolver los conflictos de leyes; es una sección del derecho privado integrada por un conjunto de reglas que definen el derecho que resulta aplicable a relaciones jurídicas que presentan factores de conexión internacional. Los factores de conexión constituyen criterios que permiten definir la aplicación de un determinado derecho nacional (nacionalidad, domicilio, ubicación de los bienes, lugar de ejecución del contrato, etc.) en asuntos que interesan a más de un ordenamiento. Sus reglas son meramente atributivas: determinan el ordenamiento llamado a resolver un asunto determinado, con prescindencia de la regulación substantiva de éste. En circunstancias que cada estado tiene su propio sistema de derecho internacional privado, pueden surgir problemas de concurrencia de normas (en tanto los derechos nacionales respectivos elijan distintos factores de conexión para resolver un cierto tipo de asuntos). Así, por ejemplo, la sucesión se rige en Chile por la ley del último domicilio del causante (art. 955), mientras es usual que en países con fuertes migraciones (Italia, España), la ley aplicable sea la de la nacionalidad. Por ser el derecho internacional privado una tarea internacional que cada estado emprende por su cuenta (FERID) se plantean usualmente conflictos entre las propias normas de conflicto de leyes. Para ello se ha desarrollado un amplio cuerpo de doctrina jurídica. En Chile, las principales normas sobre derecho internacional privado se encuentran en el Código Civil. Además Chile ha ratificado el tratado que aprobó el Código de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante, en reconocimiento a su autor, un jurista cubano). Con todo, la ratificación fue efectuada con la reserva de que por sobre ese código prevalecería la legislación interna sobre la materia. De este modo, las normas del Código Civil prefieren a las del Código. Con el correr del tiempo se ha ido estableciendo un derecho internacional privado material, no meramente atributivo, en cuya virtud las relaciones que presentan factores de conexión internacionales no están sujetas a la aplicación de ninguna legislación nacional específica sino a un derecho especial, exclusivamente aplicable a esas relaciones internacionales (por ejemplo, la Convención de Viena de 1978 sobre compraventa internacional de mercaderías). II. DIVISIONES DEL DERECHO d. Ordenamientos mixtos Si bien todos los ordenamientos presentan algún grado de mezcla entre el derecho público y el derecho privado, en el derecho económico y procesal la naturaleza de sus normas acentúa esa mixtura. 45. Derecho Procesal. El derecho procesal es público en cuanto regula una de las actividades constitutivas de todo estado: la judicatura. La existencia de los tribunales es históricamente anterior a la existencia de las leyes, y difícilmente puede decirse que exista un estado sin órganos jurisdiccionales. La existencia y el funcionamiento de los tribunales es una cuestión pública. En materia penal el procedimiento es mayormente público. El Ministerio Público, organismo de nivel constitucional encargado de la persecución de los delitos decide cuáles casos serán investigados en su mérito y posteriormente formula las acusaciones a los presuntos delincuentes, sin perjuicio del derecho de las víctimas de participar en el proceso. En materia civil, en cambio, el derecho procesal reviste carácter predominantemente privado. Ante todo, las partes pueden elegir que el asunto sea resuelto por un juez privado: un árbitro. Es cierto que el arbitraje tiene connotaciones públicas, ya que se ejerce una función jurisdiccional, pero las partes tienen el derecho de elegir al juez, e incluso de señalarle el procedimiento. Además, aún ante los tribunales estatales rige en materia civil el llamado principio dispositivo, en cuya virtud las partes mantienen el control sobre el procedimiento: su iniciativa y prosecución están entregados fundamentalmente a las decisiones y actividad de las partes. Este principio ha sufrido ciertas atenuaciones en favor de un mayor control de parte del juez (por ejemplo, todos los plazos legales del Código de Procedimiento Civil son fatales). 46. Derecho Económico. En el derecho económico convergen el derecho privado y el administrativo. Abarca o se refiere a todas las áreas de la economía que son objeto de regulaciones públicas. Hay un interés público en que la economía funcione fluidamente. De ahí las reglas antimonopólicas, que privilegian la libre competencia en los mercados. También existe interés en que no hayan grandes alteraciones en los niveles macroeconómicos, lo que fundamenta las normas sobre cambios internacionales o las normas monetarias. Otorga, asimismo, protección a ciertos grupos menos fuertes, carentes de información suficiente o de medios para defenderse por sí mismos (consumidores, inversionistas, ahorrantes). El derecho administrativo interviene en diversas áreas de la economía sea ordenando, sea controlando los mercados. En los últimos años la tendencia es abiertamente decreciente en este sentido, y las normas propenden más bien a ordenar la economía que a regularla. Sin embargo, subsisten importantes áreas de regulación. Por ejemplo, en materia bancaria la Ley General de Bancos establece amplias facultades a la Superintendencia respectiva, la que tiene potestad para autorizar nuevos bancos, fijar las operaciones en que pueden CURSO DE DERECHO CIVIL intervenir, determinar las proporciones entre los montos que puede prestar al público y su capital y reservas, etc. Estas regulaciones revelan la importancia de los bienes jurídicos que se encuentran en tensión: por un lado, protección de los ahorrantes, que son relativamente débiles y la mantención de ciertos equilibrios macroeconómicos, y, por el otro, el libre desenvolvimiento de una economía fundada en un régimen de contratos. Casos similares son los de las compañías de seguros, mercado de valores, AFP, Isapres y otras actividades en que fines de protección o de ordenación macroeconómica exigen la participación de órganos públicos. El aspecto privado del derecho económico se pone de manifiesto en las relaciones particulares que se desarrollan al interior de los mercados. En ellas rige el principio dispositivo, que permite a las partes entrar en negociaciones que no están sujetas a un estatuto de orden público. Así, en el caso de los bancos, rige amplia libertad para que negocien tasas de interés, garantías, servicios al cliente, por ejemplo; todo ello respetando el marco de orden público dado por la ley. III. EL DERECHO CIVIL §6. NATURALEZA Y OBJETO a. Naturaleza 47. El derecho civil es la más general y fundamental de las ramas del derecho privado y del derecho en general. Etimológicamente, el derecho civil es el derecho de la civis (“derecho de la ciudad”). Era el estatuto personal aplicable en sus relaciones recíprocas a quienes tenían el carácter de ciudadanos romanos5. El derecho civil se refiere a las relaciones que surgen entre particulares, en oposición a las que existen entre los particulares y los órganos públicos o a las relaciones que se dan entre organismos del Estado. Así, a esta rama del derecho corresponde la regulación de las relaciones fundamentales de la vida humana: la ordenación de la familia, tanto la que surge del vínculo matrimonial, como aquélla que se basa en relaciones sanguíneas o derivadas de la adopción; las relaciones de propiedad y los demás derechos que recaen sobre las cosas; las relaciones contractuales; la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos y los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. Por lo mismo, es el derecho general, pues es aplicable a toda persona, al margen de toda calificación subjetiva, y es el derecho común, aplicable a todo tipo de relaciones y actividades, a menos que exista un ordenamiento especial; y aún si lo hay, aplicable en lo que no esté regido por ese estatuto particular. b. Objeto 48. El derecho civil tiene una amplitud y generalidad tal que abarca todos los ámbitos de las relaciones privadas. Sumariamente, se puede señalar que abarca las materias descritas en los párrafos siguientes. 5 A los no romanos se aplicaba el derecho de gentes; esto es, el derecho estimado común a todos los pueblos. CURSO DE DERECHO CIVIL 49. Individualización de la persona en la sociedad. El derecho es una ordenación relacional. Por ello, le interesan las relaciones entre personas –tanto naturales como jurídicas- para lo cual se requiere establecer ciertas reglas mínimas. En consecuencia, al derecho civil le preocupa que existan reglas: (a) Para determinar la existencia de las personas naturales, su nacimiento y muerte; y, en las personas jurídicas, los procedimientos para su constitución y disolución; (b) Que definan los atributos de la personalidad, rasgos propios a cada persona que permiten identificarla y diferenciarla de cualquier otra (tales como el nombre, el domicilio y el estado civil); y, (c) Que establezcan los derechos de la personalidad, derechos innatos e inherentes a todo ser humano. Estos derechos, a pesar de su origen civil, se han desarrollado mayormente en sede constitucional, en la forma de derechos fundamentales (los derechos a la vida, integridad física, honra, imagen, voz, intimidad, derecho a las creaciones del intelecto, entre otros, que son recogidos en la mayoría de las cartas fundamentales occidentales). Estas materias se encuentran reguladas fundamentalmente en el Libro I del Código Civil. 50. Relaciones extrapatrimoniales. Son aquellas relaciones interpersonales que no tienen un componente pecuniario, por lo que los derechos y obligaciones que de ellas surgen no son susceptibles de avaluación pecuniaria. (a) Relaciones derivadas de los derechos de la personalidad. Los derechos de la personalidad otorgan una cierta inmunidad a sus titulares frente a las acciones de otros (por ejemplo, en materia de libertad de expresión). Adicionalmente, su violación o perturbación puede dar lugar a obligaciones civiles para los responsables. (b) Relaciones de familia. El derecho reconoce el rol de la familia, como institución fundamental de la sociedad. Para tal efecto, establece las condiciones de la familia formal, reglando el matrimonio, sus efectos y disolución, así como también se preocupa de atribuir efectos a las relaciones informales (concubinato), aunque no existan en el Código Civil normas explícitas sobre este punto. Asimismo, se regulan las relaciones entre padres e hijos, sean habidos éstos dentro o fuera del matrimonio. Finalmente, se regulan las relaciones patrimoniales que surgen al interior de la familia: el derecho de alimentos, el régimen de bienes del matrimonio, la patria potestad, etc. Estas materias también se encuentran tratadas principalmente en el Libro I del Código Civil. III. EL DERECHO CIVIL 51. Relaciones patrimoniales. Las relaciones patrimoniales son aquellas que dan lugar a derechos y obligaciones susceptibles de avaluación pecuniaria. (a) Relaciones de propiedad y derechos que se tienen sobre las cosas. Los derechos sobre las cosas (bienes) caen bajo la denominación genérica de derechos reales (art. 577). Lo característico de los derechos reales es que son absolutos, esto es, se pueden hacer valer contra cualquiera persona. El más fuerte de todos los derechos que se pueden tener en una cosa es el derecho de dominio o propiedad, mientras que los demás derechos reales no constituyen sino desmembramientos de éste. Sobre esta materia el Código Civil adoptó un principio individualista: la propiedad entrega atributos de uso, goce y disposición sobre la cosa, que dependen del solo arbitrio del propietario, quien no está sujeto a control alguno, en principio, reconociendo como únicas limitaciones la ley y el derecho ajeno (art. 582). Otros derechos reales son el usufructo (derecho a usar y a aprovecharse de los frutos de una cosa ajena); las servidumbres; los derechos de uso y habitación (que permiten el uso natural de la cosa, pero no el aprovechamiento de frutos); el derecho real de herencia; y, los derechos de prenda e hipoteca (que son los denominados derechos de garantía). Los derechos reales se encuentran regulados en el Libro II del Código Civil, con excepción de la herencia (Libro III) y de la prenda e hipoteca (Libro IV). (b) Relaciones obligatorias. Son las relaciones patrimoniales que se tienen con personas determinadas, en cuya virtud una de las partes adquiere el derecho de exigir una determinada prestación y la otra se encuentra en la necesidad de otorgársela. Tienen su fuente en: (i) el contrato, de cuya celebración surgen obligaciones recíprocas para los contratantes; (ii) la imposición de la ley, como las obligaciones tributarias, o las derivadas del derecho de alimentos; (iii) la comisión de actos ilícitos que causan daño, entendidos como acontecimientos intencionales o causados por negligencia que originan un daño a otro y que acarrean la obligación de reparar los perjuicios causados indemnizándolos; o, (iv) los casos de enriquecimiento sin causa, como cuando se paga algo a alguien sin deberle nada, y en los demás cuasicontratos. Estas materias son desarrolladas en el Libro IV del Código Civil. (c) Relaciones por causa de muerte o sucesiones. Se trata de los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. De ellos trata en extenso el Libro III del Código Civil. CURSO DE DERECHO CIVIL §7. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL a. Origen 52. El derecho civil moderno tiene un origen eminentemente europeo. Es el resultado de una larga y lenta evolución, en que las influencias de distintos fenómenos histórico-culturales han dado paso a un ordenamiento sofisticado. Sus fuentes históricas más importantes son el derecho romano, el derecho canónico, las costumbres germánicas y la Ilustración. 53. El derecho romano fue un ordenamiento legal que se desarrollo a la par del Imperio Romano y que, por medio de la expansión territorial de éste, fue adoptado en la mayor parte de Europa. El derecho romano debe su desarrollo principalmente a la elaboración permanente de soluciones judiciales a los conflictos de la convivencia, apoyada en la prudente colaboración de la doctrina, en una práctica que se extendió por casi un mileno y que generó un cuerpo de disposiciones legales y de principios jurídicos de alto nivel técnico y sofisticación. 54. Habiendo permanecido en desuso tras la destrucción del Imperio Romano de Occidente, durante la Edad Media el derecho romano es redescubierto y estudiado en monasterios y universidades. En este ambiente recibe los influjos de los conceptos jurídicos canónicos desarrollados por la escolástica medieval, sobre la base de la enseñanza de los padres de la Iglesia. Esta evolución da forma al denominado derecho común, un derecho culto, científico y general, con pretensiones de aplicación universal en la Europa medieval, en oposición al derecho germánico consuetudinario que se había asentado luego de las invasiones y asentamiento los pueblos bárbaros. El derecho común, de técnica más depurada, fue el preferido de abogados y jueces profesionales, formados en las universidades, por lo que paulatinamente se va imponiendo en la vida diaria este derecho romano cristianizado, que combina el espíritu práctico e individualista de los romanos con el sustento moral y comunitario del cristianismo, sin perjuicio de la permanencia hasta nuestros días de instituciones de raigambre germánica. 55. A estas tradiciones se suman en la modernidad las ideas de la Ilustración. Este movimiento reafirma el individualismo ético, propugna el desaparecimiento de las corporaciones (de raigambre germánica) y establece el principio de la autonomía (materializada en una economía basada en los libres intercambios), poniendo fin a las restricciones del corporativismo y del mercantilismo económicos. La propiedad adquiere un inconfundible sello individualista y es concebida como un derecho de uso, goce y disposición arbitrarios. III. EL DERECHO CIVIL El influjo de la Ilustración sobre el derecho desembocará en el movimiento codificador, cuya mayor expresión será la dictación del Código Civil francés de 1804, por Napoleón. La idea misma de codificación es inherente a la preferencia de la Ilustración de la razón por sobre la tradición; los códigos son cuerpos ordenados, sistematizados y coherentes de leyes, aun cuando la mayoría de las normas que los integren provenga de las fuentes tradicionales. §8. EL CÓDIGO CIVIL CHILENO a. El movimiento codificador en Chile 56. El derecho vigente hasta la época de los movimientos independentistas, tanto en Chile como en toda la América Indiana, constituía un sistema inorgánico y complejo, cuyas fuentes normativas resultaban difíciles de jerarquizar. A los cuerpos de leyes constitutivos del derecho español (Fuero Juzgo, Fuero Real, Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, Novísima Recopilación y leyes

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