La Normativización del Tipo Subjetivo - José A. Caro John PDF

La normativización del Tipo Subjetivo en el ejemplo del dolo Por: José Antonio Caro...

La normativización del Tipo Subjetivo en el ejemplo del dolo Por: José Antonio Caro John∗ El autor desarrolla la exigencia de constatar un elemento subjetivo relevante normativamente, para afirmar la tipicidad de un comportamiento; no cualquier manifestación del pensamiento puede configurar ese componente indispensable. Para ello expone un orden metodológico que empieza por la imputación objetiva. Luego el autor, para desarrollar lo referente al aspecto subjetivo, expone las teorías psicologistas y normativistas, presentando en ambos casos sus pros y contras. A su vez, desarrolla de manera completa la configuración del dolo y la culpa. I. Consideraciones generales permitido al Estado inmiscuirse en el ámbito privado de Derecho & Sociedad 39 las personas ni reprimir meros pensamientos, por más El juicio de tipicidad se concibe como el proceso indecorosos o viles que éstos puedan ser. En ese sentido, valorativo de subsunción o adecuación de una se revela incuestionablemente vigente la máxima determinada conducta humana a la hipótesis contenida cogitationis poenam nemo patitur (¡el pensamiento no en un tipo penal1. Sin embargo, más allá de esta pacífica delinque!). Al respecto el Tribunal Constitucional ha conceptualización, la subsunción de un hecho en el tipo sostenido lo siguiente: objetivo no completa el juicio de tipicidad, es decir, no es suficiente para poder imputarle penalmente ese hecho «El principio de culpabilidad brinda la justificación de la Asociación Civil a una persona como una obra suya2. Para la imputación imposición de penas cuando la realización de delitos jurídico-penal, entonces, se requiere que esa conducta sea reprobable a quien los cometió. La reprobabilidad objetivamente adecuada al tipo penal esté abarcada por del delito es un requisito para poder atribuir a alguien el conocimiento de la persona que la realiza, de modo tal la responsabilidad penal de las consecuencias que que pueda serle atribuida como una objetivación de ese el delito o la conducta dañosa ha generado (…), de 22 aspecto interno que le es innegablemente inherente. acuerdo con el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena esté condicionada por la De allí la necesidad de que un Derecho penal respetuoso existencia de dolo o culpa»5. de las garantías fundamentales del Estado de Derecho se funde sobre el principio de culpabilidad y la consiguiente En esta línea, resulta claro que no cualquier forma proscripción de la responsabilidad objetiva (artículo VII o manifestación del pensamiento o conocimiento del Título Preliminar del Código Penal)3, lo cual conlleva humano puede configurar ese componente subjetivo la ineludible exigencia de constatar un elemento indispensable para el juicio de tipicidad, sino sólo subjetivo normativamente relevante para poder afirmar aquellos que el Derecho penal reconozca válidamente plenamente la tipicidad de un comportamiento4. Este como una expresión del fuero interno de la persona. nivel de análisis se constituye en una garantía para el Y tales formas de la subjetividad humana, de acuerdo ciudadano en tanto marca el límite del Derecho penal al artículo 12° del Código Penal6, sólo pueden ser el en el plano de lo subjetivo, de suerte que no le está dolo o la culpa, cuya determinación %dado que la ley * Doctor en Derecho por la Universidad de Bonn (Alemania). Profesor de Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1 Cfr. Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima 2006, p. 296. 2 Bacigalupo, Enrique, «Problemas actuales del dolo», en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Navarra, 2005, p. 65; Feijoo Sánchez, Bernardo, El dolo eventual, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2004, p. 13; Ídem, Imputación objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima 2002, p. 114, nota 234; Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general I, 3ª edición, Grijley, Lima 2005, p. 448. 3 Artículo VII, Título Preliminar CP: «La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda prescrita toda forma de responsabilidad objetiva.» 4 García Cavero, Percy, Lecciones de Derecho penal. Parte General, Grijley, Lima 2008, p. 391. 5 Sentencia recaída en el Exp. N° 014-2006-AI/TC, F.J. 25 y 26. 6 «Artículo 12º.- Delito doloso y culposo Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley.»  | José Antonio Caro John | penal peruana, a diferencia de otras legislaciones, profesional de la medicina debe responder penalmente no ofrece una definición acabada o concreta sobre por el delito de homicidio en grado de tentativa si el dichos elementos% requiere un proceso valorativo y paciente sobrevive a la operación quirúrgica. Lo mismo analítico. Este proceso se conoce precisamente como la podría afirmarse respecto al boxeador que con ánimo imputación subjetiva, a la cual se dedican las siguientes homicida, pero actuando reglamentariamente, ataca líneas (tras haber ya analizado anteriormente el aspecto a su contrincante9. Y, trasladando este razonamiento externo que corresponde a la imputación objetiva). al ámbito de los delitos contra la administración pública, carecería igualmente de sentido afirmar la II. Orden metodológico: la imputación objetiva responsabilidad penal del funcionario público que, aun como juicio previo a la imputación subjetiva con intención de obtener algún provecho económico, sostiene conversaciones o acercamientos legalmente El proceso que conlleva la imputación jurídico-penal, permitidos con un particular en torno a un proceso de para poder ofrecer soluciones coherentes a casos contratación estatal10. La respuesta en todos los casos es prácticos, requiere necesariamente de un orden la misma: los deseos, pensamientos o representaciones metodológico que guíe el análisis jurídico de cara al no fundamentan per se el juicio de imputación subjetiva. juicio de tipicidad. Este orden en el análisis responde Este tipo de situaciones reflejan la necesidad de particularmente al significado social que para el empezar por el examen de tipicidad objetiva, que sólo Derecho penal debe tener toda conducta sometida a puede verse superado si se constata objetivamente su ámbito de enjuiciamiento al superar los límites de lo el quebrantamiento de un rol o, lo que es lo mismo, jurídicamente tolerado, de modo que si ya de antemano la infracción de un deber derivado del ámbito de determinado comportamiento no representa ninguna competencias del sujeto, creando de este modo un alteración del orden social jurídicamente protegido ni riesgo penalmente prohibido. Sólo de esta manera implica la defraudación de ciertas expectativas que el se garantiza que el Derecho penal no invada la esfera Derecho penal estima esenciales para la convivencia más íntima del ciudadano y, en consecuencia, no social pacífica, carece de toda relevancia e interés reaccione ante meras representaciones, deseos o indagar el aspecto subjetivo de quien realizó dicho anhelos, más allá de su valoración específica como comportamiento y por ende atribuir cierto sentido al malintencionados, viles o perversos, los que pueden ser conocimiento7. censurables desde una perspectiva moral, más no –en modo alguno– desde un punto de vista jurídico11. Esto Derecho & Sociedad 39 Esto no significa sino que el orden de análisis más implica que al Derecho penal sólo le interesa analizar congruente desde una perspectiva social es el de el aspecto subjetivo, es decir, atribuir algún sentido al determinar en primer lugar la tipicidad objetiva y, sólo conocimiento, como se verá más adelante, siempre que una vez superada esta fase de la imputación, proseguir se realice una conducta que exceda objetivamente los con el análisis de la tipicidad subjetiva8. De este modo, límites de lo permitido por las reglas de convivencia el juicio de tipicidad debe partir por analizar si una social institucionalizadas normativamente, de suerte determinada conducta ha superado los límites de lo que ya no tendrá el más mínimo sentido efectuar algún jurídico-socialmente aceptado para luego recién pasar juicio de imputación subjetiva, ya sea a título de dolo o Asociación Civil a abordar la imputación subjetiva, en los términos culpa, si el comportamiento enjuiciado no perturba el expuestos más adelante. Sostener un orden inverso, orden jurídico-social. De este modo, una conducta que es decir, anteponer el análisis del fuero interno al del goza de reconocimiento social no admite preguntas aspecto externo de la conducta conllevaría sin duda ni intervenciones sobre el fuero interno del actuante. alguna a consecuencias absurdas y arbitrarias en la Por estas consideraciones, no cabe duda de que el tipo práctica. objetivo es el sustrato u objeto de referencia del tipo 23 subjetivo12. Así, por ejemplo ¿tendría que castigarse penalmente al médico que, actuando con el más estricto y escrupuloso Ya la Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad respeto de la lex artis, realiza una intervención quirúrgica para pronunciarse sustancialmente en esta misma línea deseando la muerte de su paciente gravemente enfermo argumentativa: que, en efecto, termina falleciendo tras la operación? Al anteponer el análisis subjetivo y enfocarse en los «(…) que, por otro lado, en cuanto a la tendencia viles deseos del médico, una solución consecuente psicológica del encausado a evadir su responsabilidad con dicho orden metodológico afirma sin más que el penal, ésta deviene en irrelevante por haberse probado 7 Por ello, y con evidente razón, Jakobs sostuvo hace ya varios años: «Una conducta que sólo llama la atención si se conoce el ámbito interno del autor nunca puede ser tratada legítimamente como delito, pues en otro caso sería únicamente lo interno el fundamento de la pena», cfr. Jakobs, Günther, «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», en Idem, Estudios de Derecho penal, Civitas, Madrid 1997, p. 302. 8 Cfr. Feijóo Sánchez, Imputación objetiva en Derecho penal, cit., pp. 113 s. 9 Cfr. Reyes Alvarado, Yesid, Imputación objetiva, 2ª edición, Themis, Bogotá 1996, pp. 95 s. 10 Como lo señala Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administración pública, 4ª edición, Grijley, Lima 2007, p. 413: «Es natural a la lógica de toda contratación o negociación que exista en mayor o menor grado acercamientos, conversaciones o concertaciones para afinar y definir los términos de entendimiento contractual, conforme a las bases administrativas prefijadas en la ley y el reglamento». De hecho, normas como la Ley que regula la gestión de intereses en la administración pública (Ley Nº 28024) sirven para establecer la frontera entre los actos de gestión permitidos (orientados a influir en una decisión pública) y los pactos confabulatorios o clandestinos. De ahí que resulte claro que la concertación típica propia de la colusión sólo puede realizarse al margen de lo jurídicamente permitido. 11 Jakobs, La imputación objetiva en Derecho penal, Grijley, Lima 1998, pp. 83 s.; Caro John, José Antonio, «Imputación subjetiva», en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 7, 2006, p. 247. 12 Feijoo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 93: «Sólo mediante una correcta determinación previa del alcance del tipo correspondiente es posible imputar un hecho a título de dolo».  | Derecho Penal y Derecho Procesal Penal | que el hecho objetivamente carece de relevancia penal, psicológico, en tanto proceso efectivamente ocurrido por lo que la mera subjetividad no puede ser sancionada en la mente del autor, que debe averiguarse en el sin haber sido exteriorizada, por lo que la absolución curso del proceso penal16. Por tanto, para esta forma dictada a su favor se encuentra acorde a Ley»13. de concebir la imputación subjetiva el conocimiento penalmente relevante constituye una realidad pretérita, En ese sentido, sólo cabría analizar –retomando un fenómeno psíquico existente en el momento en el los ejemplos propuestos– si el médico actuó con que se llevó a cabo la acción típica y que el juez debe dolo o culpa, siempre que previamente se hubiese tratar de reconstruir. A partir de esto se revelan algunos determinado que la operación quirúrgica no se llevó a inconvenientes derivados de la visión extrajurídica a cabo en observancia de las reglas técnicas que le impone partir de la cual conciben la imputación penal. su profesión (lex artis); o que el boxeador infringió los límites establecidos por el reglamento correspondiente; Como se dijo, al trasladar la visión del mundo natural o que los acercamientos entre el funcionario público y el al ámbito del Derecho penal, la óptica psicologicista particular han superado los límites de lo jurídicamente confunde el plano naturalístico con el normativo, que es tolerado, para devenir en una concertación típica del el que realmente le interesa a la imputación subjetiva. delito de colusión. Todas estas consideraciones, sin duda, Por tal razón, al tratar al conocimiento humano como refuerzan el orden metodológico ­­–aquí expresado– que un simple dato psíquico que debe ser acreditado en ha de guiar el juicio de imputación y que lo ratifican el proceso penal, surge inmediatamente la pregunta como el más consecuente para la relación armónica que de cómo llevar a la práctica semejante cometido, debe existir entre Derecho penal y sociedad14. esto es, demostrar una determinada representación mental existente al momento en que se produjo la III. El carácter normativo del conocimiento acción delictiva. Ciertamente el juez penal no tiene la penalmente imputable capacidad ni la formación para leer la conciencia de las personas o para aproximarse a su contenido, de modo 1. Planteamientos dogmáticos de solución: los graves tal que pueda determinar con certeza qué fue lo que se inconvenientes de una visión psicologicista representó en su mente o quiso el autor al momento de actuar17. La determinación de los elementos que conforman el lado subjetivo del tipo no ha sido una cuestión En un plano práctico, estos problemas se muestran Derecho & Sociedad 39 pacífica que haya sido solventada de manera unívoca e aún más evidentes, pues en orden a satisfacer las indiscutida en el Derecho penal, al punto que aún hoy exigencias procesales inherentes a la convicción judicial subsisten planteamientos de sustrato marcadamente y al principio in dubio pro reo, es indispensable alcanzar diverso para definir el fundamento de la imputación el grado de certeza sobre un hecho para considerarlo subjetiva. En la dogmática jurídico-penal se han probado. Sin embargo, resulta difícilmente explicable esbozado diversas teorías para concebir y dar contenido que el convencimiento del juez pueda garantizar la a la faceta subjetiva que completa el juicio de tipicidad. identidad del contenido de esa convicción y lo que Estos planteamientos se pueden dividir en dos grandes efectivamente pasó por la mente del autor, considerando Asociación Civil grupos15: por un lado, las teorías psicologicistas, que que los conocimientos científicos y la experiencia sólo parten de una concepción naturalista del mundo y alcanzan a estimar probable la existencia de un hecho18. llevan ese razonamiento al ámbito del Derecho penal, En suma, una visión psicologizante de la imputación para concluir que la imputación subjetiva ha de verificar subjetiva está destinada al fracaso cuando se pone la psique del actuante y determinar la existencia de a prueba su capacidad de rendimiento a un nivel de 24 ciertas representaciones mentales para configurar la aplicabilidad práctica19. imputación subjetiva. Y, por otro lado, se encuentran las teorías normativistas que, partiendo de una premisa 2. La concepción normativista y sus ventajas en un totalmente distinta, entienden que el conocimiento que plano práctico le interesa al Derecho penal no es un dato psíquico que se halla en la mente del autor, sino que es el resultado Las consideraciones acabadas de explicar han de de una atribución de sentido normativo a una forma del resultar suficientes para abandonar la estrecha visión conocimiento humano. que del juicio de imputación subjetiva –y del Derecho penal en general– tienen las tesis de corte psicológico Para las teorías psicologicistas el conocimiento jurídico- y, correlativamente, han de permitir optar por una penalmente relevante no es más que un fenómeno postura más acorde con la función eminentemente 13 Cfr la Ejecutoria Suprema recaída en el R.N. N° 3893-2009, Amazonas, de fecha 22 de octubre de 2010 (ponente Santa María Morillo), Considerando Cuarto, el subrayado ha sido agregado. 14 A este respecto, Jakobs se refiere a la «dependencia recíproca», en virtud de la cual «cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas sociales (…) del mismo modo que a la inversa el Derecho penal puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que se consideran indisponibles». Vid. Jakobs, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional (traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez), Civitas, Madrid 1996, pp. 22 s. 15 Vid. en lo que sigue, Caro John, «Imputación subjetiva», cit., p. 236. 16 Ragués i Vallès, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, Bosch, Barcelona 1999, p. 205. 17 Como lo señaló el penalista alemán Zachariä, citado por Jakobs, «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», cit., p. 303, nadie lleva un «espejo en el pecho» que permita que otros lean sus pensamientos. 18 Ragués i Vallès, Ramón, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 266. Como recalca este autor español: «una aplicación coherente de la concepción psicológica no es imaginable si no se acompaña de la práctica renuncia a la posibilidad de una condena por delito doloso» (p. 272). 19 García Cavero, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 422: «una verificación de intenciones subjetivas del autor no puede ser solventado por el Derecho penal».  | José Antonio Caro John | social que cumple el Derecho penal, reafirmando su la ausencia de dolo determina la impunidad de la íntima vinculación con la sociedad. Esto conlleva a conducta, al no prever la ley penal expresamente una optar por una perspectiva normativista, según la cual modalidad imprudente25. el conocimiento penalmente relevante no es apreciado como un simple fenómeno psicológico que deba ser Si bien los criterios que rigen el proceso de atribución hurgado en la mente del autor ni, por ende, averiguado del conocimiento penalmente relevante serán o dilucidado por el Juez penal. Todo lo contrario, pues la desarrollados más adelante a propósito del tipo doloso premisa de la que parten las concepciones normativas y culposo, cabe aquí esbozar algunas de las importantes es la de que los datos psíquicos por sí mismos no tienen particularidades y consecuencias que trae consigo una ninguna relevancia para el Derecho penal20. concepción normativa de la imputación subjetiva. Como se ha señalado, una concepción normativista determina Antes bien, lo que le interesa al Derecho penal es la relevancia penal de lo subjetivo a partir de una visión atribuir un sentido normativo a ese dato subjetivo, es que va desde lo externo hacia lo interno: lo externo aquí decir, «atribuir externamente una determinada actitud se configura por el significado social perturbador de la al agente»21, a partir de determinados elementos del conducta específica y lo interno por el sentido normativo contexto de actuación del autor, lo cual supone una que se atribuye al conocimiento26. Precisamente aquí operación inversa a la de las tesis psicologicistas, pues radica la importancia de adoptar el orden de análisis mientras según éstas la determinación de lo subjetivo ya reseñado precedentemente (vid. supra apartado va desde el fuero interno (psíquico) del autor a la II), consistente en verificar primero si una conducta conducta (y así determinar si actuó con dolo o culpa), la adquiere un significado socialmente perturbador para visión normativista parte de lo externo de la conducta luego pasar a determinar si dicha conducta se imputa a para llegar a la mente del autor22. título de dolo o culpa a quien la realizó. En ese sentido, habida cuenta de la evidente falta El gran mérito, no obstante, de una postura normativista de una definición legal de dolo o culpa, es tarea de estriba en la determinación de lo que se ha venido la dogmática jurídico-penal perfilar los contornos denominando como conocimiento penalmente y contenido conceptual de tales elementos23, relevante, que no es sino el conocimiento concreto despojándose de criterios ajenos al Derecho que que el sujeto debía tener o, lo que es lo mismo, que solamente complican el juicio de imputación subjetiva se espera que tenga en el contexto social específico Derecho & Sociedad 39 y generan márgenes inadmisibles de inseguridad de su actuación. Así, en contraposición a las tesis de jurídica, pues al encomendarle al juez la titánica tarea corte psicológico, a la imputación subjetiva desde una de probar un hecho psíquico, se confía a la convicción perspectiva normativista le interesa desde un comienzo judicial la decisión final sobre su prueba, es decir, se hace lo que el actuante «debía saber» y no lo que meramente depender la resolución del caso, en última instancia, de «sabía» o «podía conocer» al momento de actuar. Aquí un criterio puramente subjetivo. Como sostiene Ragués i precisamente radica el carácter normativo de esta Vallès: «La capacidad de convicción puede variar de una forma de concebir la imputación subjetiva, pues para persona a otra y, si se la convierte en criterio decisivo, se la determinación de lo que en un plano subjetivo es Asociación Civil admite ya en el plano teórico que un mismo caso puede relevante para el Derecho penal, es necesario atribuir tener, en función de quien lo resuelva, dos soluciones cierto conocimiento al sujeto que actúa (no constatarlo distintas y, también, que ambas soluciones pueden y en su psique)27, un conocimiento que en el contexto deben ser consideradas correctas siempre que alguna de de interacción en que se desarrolla esa actuación ellas no sea absolutamente irracional»24. estaba obligado a tener. En otras palabras, determinar si era competente para conocer la relevancia jurídica 25 De ahí que la atribución de un sentido penalmente de su proceder (se trata, por tanto, de competencias de relevante al conocimiento deba regirse por conocimiento). determinados criterios normativos que doten de seguridad jurídica a la resolución de casos prácticos, Esto tiene la inexorable consecuencia de que el teniendo en cuenta la particular trascendencia que conocimiento jurídico-penalmente relevante para la tiene el juicio de imputación subjetiva y la consiguiente imputación subjetiva no se verifica ni se averigua, sino que determinación del dolo o la culpa, según corresponda, se imputa. De ahí que la imputación subjetiva pueda ser pues no sólo el tipo culposo tiene contemplado siempre definida como la atribución al autor, en atención a sus una pena inferior al doloso, sino que en muchos casos circunstancias personales y al concreto escenario donde 20 Cancio Meliá, Manuel, «¿Crisis del lado subjetivo del hecho?», en Jacobo López Barja de Quiroga/José Miguel Zulgadía Espinar (coordinadores), Dogmática y ley penal. Libro Homenaje a Enrique Bacigalupo, II, Marcial Pons, Madrid 2004, p. 75; Caro John, «Imputación subjetiva», cit., p. 242; Ídem, Dogmática penal aplicada, Ara Editores, Lima 2010, pp. 36 ss.; García Cavero, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 422; Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, Atribuciones normativistas en Derecho penal, Grijley, Lima 2004, p. 52. 21 Cancio Meliá, Manuel, «¿Crisis del lado subjetivo del hecho?», cit., p. 61. 22 Caro John, «Imputación subjetiva», cit., pp. 239, 247 ss.; García Cavero, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 422; Hrushka, «Sobre la difícil prueba del dolo», en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 4, 2003, p. 161; Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 323 ss.; Ídem, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», en Revista de Estudios de la Justicia, N° 4, 2004, pp. 19 ss.; Volk, «Concepto y prueba de los elementos subjetivos», en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, N° 3, 2002, pp. 411 ss. 23 Caro John, Dogmática penal aplicada, cit., p. 40. 24 Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 270 (cursivas en el original). 25 Vid. Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 16. 26 Caro John, «Imputación subjetiva», cit., p. 247. 27 Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 275: «las afirmaciones sobre el conocimiento ajeno en el ámbito del proceso penal no tienen un carácter descriptivo, sino siempre adscriptivo» (cursivas en el original). En ese sentido, asimismo, cfr. Vogel, Joachim, «Dolo y error», en Cuadernos de política criminal, N° 95, II, 2008, p. 15.  | Derecho Penal y Derecho Procesal Penal | se realiza la conducta, del conocimiento necesario para Aquí se pone de relieve las diferentes consecuencias evitar defraudar las expectativas sociales penalmente que trae consigo una concepción normativa –en la que garantizadas28. se imputa un conocimiento, sobre la base de lo que el sujeto debía conocer– y una óptica psicológica, según IV. La irrelevancia de los conocimientos especiales la cual el conocimiento penalmente relevante no es para la imputación subjetiva más que un dato naturalístico a constatar en la mente de la persona. De acuerdo a la postura aquí adoptada, La adopción de una postura normativista, que abandona resulta claro que el comportamiento realizado en los cualquier referencia psicológica para la determinación ejemplos propuestos responde simple y llanamente a del conocimiento penalmente relevante, tiene una actividad cotidiana y socialmente estandarizada, importantes consecuencias prácticas. Particularmente, que en sus respectivos contextos adquiere, por lo los denominados ‘conocimientos especiales’ constituyen mismo, un significado neutral, ajustado a Derecho. Por un tópico en que se ponen de manifiesto las evidentes lo tanto, dichas personas no pueden ser consideradas e insuperables dificultades que trae consigo una en un sentido penalmente relevante como parte de esa visión psicologicista de cara a explicar de un modo comunidad delictiva a la cual se hallan tan sólo psíquica mínimamente razonable la imputación subjetiva. En y causalmente conectadas; en suma, no pueden ser este apartado, por tanto, se abordará la cuestión de si calificadas jurídicamente como cómplices, aun cuando los conocimientos que van más allá de lo normalmente posean ciertos conocimientos especiales, pues éstos, esperado y exigible a una persona o, lo que es lo mismo, en el escenario concreto de actuación, no son más que si aquellos que superen el conocimiento estandarizado datos psíquicos irrelevantes para el juicio de imputación que se debe tener en el ejercicio de un rol determinado29, penal. Sostener lo contrario conllevaría a penalizar todo pueden fundamentar o tener alguna consecuencia lo que las personas saben y se representan, con lo cual jurídica en el juicio de imputación. un Derecho penal sometido a una visión psicologicista se convertiría peligrosamente en un orden normativo Para dar una respuesta dogmáticamente coherente que castiga al ciudadano diligente y premia al ciudadano a esta cuestión debe partirse por las competencias dejado: más le valdría entonces al ciudadano abocado a de conocimiento a las que se hizo referencia en líneas una actividad cotidiana ir por la vida como un auténtico precedentes, esto es, al deber de conocimiento que le ignorante, o como un «burro», sin saber ni enterarse impone al sujeto la posición específica que ocupa en el de nada, porque, por saber un poco más de lo que Derecho & Sociedad 39 concreto contexto de interacción donde se desenvuelve. realmente debería saber, puede terminar en la cárcel31. Esto no significa sino que ese deber de conocimiento no viene dado de forma genérica e inmutable para todas Todas estas afirmaciones se basan en la existencia las personas e interrelaciones sociales posibles, sino que de espacios de libertad jurídicamente permitidos adquiere un contenido particular y se perfila en función a todo ciudadano, correspondientes –en los al contexto del contacto social en concreto. Es decir, las ejemplos señalados– a la actividad, profesión u oficio competencias de conocimiento se configuran siempre realizados de forma cotidiana, en tanto concreción de modo contextualizado30. de su autodeterminación, consagrada como derecho Asociación Civil fundamental en nuestra Constitución Política32. Es En ese sentido, cabría preguntarse si debe responder evidente, pues, que el Derecho penal no puede castigar penalmente como cómplice del delito de malversación la realización de un derecho fundamental. de fondos el empresario que realiza una donación de dinero a una institución pública, aun cuando sabe que Sin embargo, a la luz de estas consideraciones, alguien 26 los funcionarios de la misma utilizan el dinero para podría preguntarse: ¿Ese ‘conocimiento’ no tiene fines personales; o si debe ser castigada como cómplice ninguna relevancia para la imputación penal? ¿Es que de peculado la secretaria que se limita a tramitar acaso no se ha favorecido de algún modo la comisión unos cheques firmados por el funcionario público de un delito? La respuesta debe ser negativa para ambas encargado de administrar los caudales de una entidad interrogantes: respecto a la primera cuestión, porque pública, aun sabiendo que este último suele apropiarse ese ‘conocimiento’ no es más que un dato meramente sistemáticamente de ellos. El rasgo común de estos psicológico, un conocimiento que, completamente supuestos, como se aprecia, es que tanto el empresario ajeno al ámbito de competencias de los actuantes, no como la secretaria tienen conocimiento de que su les es jurídicamente exigible en el específico contexto de aporte será empleado por otro para fines delictivos. interacción social en que realizan su aporte. La sociedad 28 García Cavero, Derecho penal económico. Parte general, 2ª edición, Grijley, Lima 2007, p. 477; Ragués i Vallès, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», cit., p. 21, para quien esta definición corresponde a un tercer modelo, distinto, por un lado, al modelo del ‘hombre medio’ (que advierte y prevé todos los peligros relevantes) empleado por un sector doctrinario en el ámbito de la imputación objetiva; y, por otro lado, al modelo utilizado en sede de culpabilidad, en el que se tiene en cuenta al imputado de forma individual, con todas sus anomalías y limitaciones personales. 29 Siguiendo la definición del magistral trabajo de Ruiz López, Carmen Eloísa, La graduación del delito imprudente. Reflexiones sobre la necesidad de delimitación entre imprudencia leve e imprudencia grave, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 202. 30 Cfr. Jakobs, «Imputación jurídico penal. Desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma», en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 1, 2000, p. 143; Cancio Meliá, «¿Crisis del lado subjetivo del hecho?», cit., p. 76; García Cavero, Derecho penal económico. Parte general, cit., pp. 476 s.; Ragués i Vallès, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», cit., p. 21; Ruiz López, Carmen Eloísa, La graduación del delito imprudente. Reflexiones sobre la necesidad de delimitación entre imprudencia leve e imprudencia grave, cit., pp. 54, 191 ss. 31 Vid. Caro John, «Imputación subjetiva», cit., p. 241. 32 Artículo 2°. Derechos fundamentales de la persona: «Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo de la personalidad (…)».  | José Antonio Caro John | no espera ni exige, pues, que los empresarios caritativos fundamento del juicio de imputación subjetiva. sepan las cualidades morales de los funcionarios que Recientemente los medios de comunicación dieron administran el dinero que donan ni qué van a hacer con cuenta de un presunto delincuente con amplio él, ni tampoco que una secretaria encargada de hacer prontuario delictivo, que fue capturado por la policía, decenas de trámites documentarios al día, conozca pese a que se había sometido a una operación quirúrgica o supervise la forma como su jefe maneja los fondos para bajar de peso y poder así dificultar su ubicación y públicos que se le han confiado. Vale decir que se trata detención por parte de las autoridades competentes36. de una representación mental, como muchas otras que Cabría preguntarse en este contexto: ¿Debe responder acompañan a cada momento a las personas en su vida penalmente por delito de encubrimiento personal el cotidiana, que, como dato psíquico, carece de relevancia médico que llevó a cabo el procedimiento quirúrgico, penal en la medida en que el actuante no tiene el deber aun cuando sepa por las noticias periodísticas que su jurídico de conocerlo ni aplicarlo en dicho contexto33. cliente era un delincuente prontuariado? En la medida Como lo afirma Jakobs, «un conocimiento sin deber de en que se entienda que el acto médico practicado conocer sería un elemento ajurídico del delito, al estar constituye un servicio estandarizado que se puede definido de manera totalmente psicológica»34. obtener en cualquier otra parte, la respuesta habrá de ser negativa. En cuanto a la segunda pregunta, y precisamente por las razones expuestas, sería un total contrasentido Precisamente en este orden de consideraciones imputar penalmente una conducta que, pese a los datos acabadas de esgrimir radica la plena congruencia de psíquicos del actuante, no pierde su carácter neutral o una concepción normativista con la función social que socialmente adecuado. De acuerdo a esto, entonces, ha de cumplir el Derecho penal, pues en tanto sistema ni a la secretaria ni al empresario de nuestros ejemplos social, éste no puede entorpecer ni estar de espaldas a les era jurídico-penalmente exigible, en sus respectivos los contactos sociales anónimos que caracterizan a la contextos sociales, un deber de conocer los fines ilícitos sociedad moderna. En definitiva, un dolo psíquico no que perseguían los funcionarios públicos con los que ofrece respuestas coherentes cuando es indispensable se interrelacionaron, por lo que, aún conociéndolos, delimitar ámbitos de responsabilidad en este tipo de la solución es siempre la misma: su conducta, al estar contactos sociales en los que, como ya se adelantó, socialmente tolerada, carece de relevancia penal, aunque las simples representaciones o pensamientos, por su los actuantes posean determinados conocimientos carácter ilimitado y por ende difícilmente determinable, Derecho & Sociedad 39 especiales, los que en realidad son ajenos a su posición no pueden dar sustento a la imputación subjetiva. De ahí social específica en el contexto de la interacción. que, como lo señala Feijóo Sánchez, los conocimientos especiales sólo adquieren relevancia para el tipo Si bien al comienzo esta solución pueda generar ciertas penal cuando van referidos a un hecho objetivamente dudas o sinsabores, éstos desaparecen si se considera desvalorado por la norma37; mejor dicho, sí es exigible su que la presencia de conocimientos especiales per se aplicación, pero sólo porque una norma así lo dispone. no significa que el actuante adapte su intervención En este caso estamos ante un conocimiento normativo, a la comunidad delictiva que protagonizan, en los pero ya no ante un conocimiento psíquico. Asociación Civil ejemplos señalados, los funcionarios públicos desleales con la administración pública35. Aquí opera en toda su V. El dolo amplitud, como ya se podrá advertir, la prohibición de regreso. Por ello, no se puede decir que empresario y 1. La configuración del dolo a partir del conocimiento. secretaria han favorecido la comisión de delitos contra La falta de necesidad de la voluntad la administración pública, por lo menos no desde un 27 punto de vista normativo, que es el único que le interesa De antemano, debe partirse de una premisa que ya al Derecho penal como ciencia jurídica. Seguramente puede deducirse fácilmente de los anteriores apartados en un plano naturalístico-causal, podría afirmarse que y que está referida al contenido del dolo: éste se halla sí hubo tal favorecimiento, pero esto resulta totalmente conformado solamente por el conocimiento, lo que irrelevante para el juicio de imputación penal. significa que, para afirmar su existencia, bastará con imputar al sujeto el conocimiento necesario para que Una rápida constatación de los sucesos reales acaecidos reconozca los riesgos implícitos a su conducta y las cotidianamente permite demostrar la capacidad de consecuencias lesivas que ella acarrea, las mismas que rendimiento que exhibe una postura que opta por la defraudan las expectativas sociales esenciales para la irrelevancia de los conocimientos especiales como convivencia pacífica38. 33 Vid. Jakobs, La imputación objetiva en Derecho penal, cit., pp. 58 ss., 83 s.; Ídem, «La imputación objetiva, especialmente en el ámbito de las instituciones jurídico-penales del ‘riesgo permitido’, la ‘prohibición de regreso’ y el ‘principio de confianza’», en Ídem, Estudios de Derecho penal (traducción de Cancio Meliá/Peñaranda Ramos/Suárez Gonzáles), Civitas, Madrid 1997, pp. 214 s.; Cancio Meliá, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ed. Jurídicas Cuyo, Mendoza 2001, pp. 113 ss.; Caro John, La imputación objetiva en la participación delictiva, Grijley, Lima 2003, pp. 46 ss. 34 Jakobs, La imputación objetiva, cit., p. 60. 35 Caro John, La imputación objetiva en la participación delictiva, cit., pp. 58 ss.; García Cavero, «La prohibición de regreso en el Derecho Penal», en Silva Sánchez, Jesús María / García Cavero, Percy, et al., Estudios de Derecho penal, Ara Editores, Lima 2005, pp. 70 ss. 36 Puede verse más detalles sobre esta noticia en: http://elcomercio.pe/actualidad/1506082/noticia-gordo-tobi-fue-capturado-mancora-operarse-bajar-peso (consulta: 7 de diciembre de 2012). 37 Feijóo Sánchez, Imputación objetiva en Derecho penal, cit., p. 114. Este autor sostiene que, correlativamente, los «desconocimientos especiales» constituyen un problema relacionado con el riesgo permitido y no con la intención del autor (p. 117). 38 Jakobs, Günther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, traducción a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, 2ª ed., Marcial Pons, Madrid 1997, § 8, núm. marg. 8; siguiéndole, García Cavero, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 404.  | Derecho Penal y Derecho Procesal Penal | Como es evidente, esta forma de apreciar el contenido al merecimiento de pena propio del delito doloso. del dolo se distingue de la tradicional concepción según Precisamente, la clásica tripartición del dolo (directo, la cual el dolo se define como la consciencia y voluntad de segundo grado y dolo eventual) responde a de la realización de los elementos objetivos del tipo ampliaciones del concepto de dolo construidas para penal39; es decir, se halla constituido por una especial no tener que castigar como simples imprudencias relación subjetiva entre el autor y la lesión del bien conductas que se muestran mucho más graves y jurídico penalmente protegido. Esta marcada diferencia cercanas al delito doloso42. en la configuración del dolo se explica palmariamente si se considera, por una parte, el contexto en que Así, en el doctrinariamente conocido caso del sujeto fueron y son formulados hasta hoy los planteamientos que coloca una bomba en un edificio para matar a su tradicionales y, por otra, la función que se le atribuye enemigo, pero cuya explosión termina acabando con al Derecho penal. De este modo, si se entiende que la vida de varias personas que también ocupaban el el Derecho penal tiene por objeto proteger bienes inmueble, o en aquel caso del sujeto que atropella jurídicos (v. gr. la vida, el cuerpo, el patrimonio) de a un niño tras conducir a alta velocidad por una vía ataques dirigidos a lesionarlos, resulta claro que las cercana a un colegio pese a representarse que en ese acciones más graves serán aquellas que, en un plano momento los estudiantes podían transitar por el lugar, subjetivo, se encuentran impulsadas por una voluntad o el elemento volitivo se va difuminando al punto de intención específicas de conculcar el bien jurídico. quedar prácticamente imperceptible. Esta situación obliga a las teorías que definen el dolo como voluntad Por el contrario, en un Derecho penal cuyas normas se o intención, a tratar a toda costa de encontrar este orientan a prohibir la creación de riesgos no permitidos elemento en sucesos –como los acabados de señalar y garantizar la vigencia de ciertas expectativas sociales a título de ejemplo– en que esto resulta sumamente de conducta, la actuación más grave desde un punto de difícil, incluso para el ciudadano promedio. ¿Alguien vista subjetivo será aquella en la que la persona tiene podría afirmar inequívocamente que los sujetos de los pleno conocimiento de la generación de esos riesgos ejemplos quisieron matar a los ocupantes del edificio o a no permitidos, no siendo ya necesario constatar un los niños que salían del colegio?43 elemento volitivo dirigido a ese fin. Sería insulso, pues, exigir una «voluntad de creación de riesgos prohibidos», De allí que los defensores de estas tesis volitivas cuando existe ya un deber jurídico de evitarlos o acaben postulando que quien simplemente acepta, Derecho & Sociedad 39 neutralizarlos. Teniendo en cuenta que los conceptos asume, se conforma, se toma en serio o se resigna con dogmáticos deben determinarse siempre en función a la la realización del tipo objetivo44, para el Derecho evolución de la configuración de la sociedad, esta última penal quiere dicha realización y, por tanto, actúa concepción del Derecho penal es la que se muestra a dolosamente45. De lo contrario, esto es, si no se ampliara todas luces como la más consecuente40. el concepto de dolo en estos términos, supuestos como los mencionados tendrían que ser castigados a Más allá de estas consideraciones, lo cierto es que título de mera imprudencia, algo que prácticamente esta postura tradicional –que concibe al dolo como nadie defiende en la actualidad46. Sin embargo, parece Asociación Civil consciencia y voluntad del tipo objetivo– ha venido claro que lo forzado de una argumentación como ésta, siendo progresivamente abandonada por la doctrina, que pretende ver voluntad o intención allí donde sólo de suerte que hoy en día puede afirmarse que, de hay una vaga representación y que, por ende, deduce modo implícito o explícito, el dolo se concibe sólo como automáticamente ese elemento volitivo de «la actuación conocimiento de la realización de un comportamiento pese al conocimiento», no resulta dogmáticamente 28 típico objetivo41. Este giro conceptual obedece en aceptable y arroja muchas dudas sobre su necesidad realidad a diversas razones, entre las que aquí cabe y coherencia. No obstante ello, la jurisprudencia destacar el hecho de que una aplicación coherente nacional no ha sido ajena a la extendida doctrina de del dolo conformado también por la voluntad o la corte psicologicista para la que existe una clasificación intención llevaría a considerar como delito imprudente tripartita del dolo basada en los grados de probabilidad supuestos que a todas luces se aproximan claramente del resultado lesivo: 39 Vid. en ese sentido, Stratenwerth, Günter, Derecho penal. Parte general I. El hecho punible, traducción de la 4ª ed. a cargo de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, § 8, núm. marg. 66: «(…) la definición tradicional del dolo expresa algo completamente correcto: forma parte de él, además del conocimiento de la posibilidad de realizar un tipo penal por medio de la conducta propia, una determinada actitud interior, que puede ser caracterizada, mientras sea consciente de la imperfección de la expresión, con la fórmula tradicional que se mantiene hasta hoy, como voluntad de realizar el hecho» (cursiva en el original). En la doctrina nacional, sostiene esta postura Villavicencio Terreros, Derecho penal. Parte general, cit., p. 354; parece seguirla también Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general I, cit., § 11, núm. marg. 1178, quien sostiene que el hecho de que la ley no haya definido al dolo como conformado por la consciencia y voluntad, «no significa en absoluto que deba abandonarse esa concepción». 40 García Cavero, Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 481. 41 Ragués i Vallès, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», cit., p. 13. 42 Bacigalupo, «Problemas actuales del dolo», cit., p. 78, para quien la forma básica del dolo debe ser en estricto el dolo eventual, de modo que las demás formas tradicionales del dolo han de desaparecer; Ragués i Vallès, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», cit., pp. 13 s. 43 Esto lleva a que Bacigalupo, «Problemas actuales del dolo», cit., p. 70, se pregunte: «¿puede haber un elemento esencial del dolo que sólo aparezca en una de las tres formas reconocidas del concepto?». 44 Las expresiones de esta índole, constatables en la literatura, son incontables y obedecen más a un juego de palabras que a un intento real de establecer reglas de imputación de hechos, como lo pone de relieve Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. pp. 35 s. 45 En este sentido, Welzel, Hans, Derecho penal alemán. Parte general, 11ª edición (traducción Juan Bustos Ramírez y S. Yañez Pérez, Edit. Jurídica de Chile, Santiago de Chile 1993, p. 81, sostiene: «si el autor considera (prácticamente) seguro que se producirá el resultado concomitante al emplear el medio de acción por él elegido o al alcanzar el resultado, la voluntad de realización abarca también esta consecuencia». 46 Vid. en ese sentido, Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 49.  | José Antonio Caro John | «(…) el dolo, sea en su modalidad directa, eventual o diferenciación entre dolo e imprudencia. En efecto, el de consecuencia necesarias, integra como elementos artículo 14° del Código Penal51 establece que no existe configuradores de su concepto al conocimiento, y la dolo cuando se presenta un error o, lo que es lo mismo, voluntad de realización del resultado, elementos que cuando el hecho realizado por el autor no es abarcado no concurren en el caso de autos en el que los agentes por su conocimiento52. no quisieron, no conocieron, ni pudieron prever el fallecimiento de la víctima; que, para afirmar que Por consiguiente, a partir de este precepto una los citados sentenciados actuaron con dolo eventual conducta sólo puede ser dolosa cuando el autor tenía en los hechos sub-materia, habría que aceptar el un conocimiento suficiente sobre las circunstancias de descabellado razonamiento que éstos en el momento un suceso que se ajusta a la hipótesis del tipo penal. De de haber ingerido licor conjuntamente con la víctima este modo, resulta fácil apreciar que el Código Penal se representaron como probable el hecho que ésta, al no se refiere en ningún momento a la voluntad como arrojarse en posición de cúbito dorsal sobre la cama, elemento del dolo; de hecho, no exige (a diferencia debía vomitar los sólidos y líquidos del estómago y del derogado Código Penal de 1924)53, ni positiva ni luego debía absorbérselos…»47. negativamente, el elemento volitivo, como sí lo hace con el conocimiento, que es el componente nuclear Las inconsistencias expuestas se revelan visiblemente del artículo 14° para determinar lo que no debe cuando se traslada una concepción volitiva del dolo ser castigado a título de dolo. En esa misma línea, al ámbito de los delitos de mera actividad, en los que mientras el Código Penal prevé una atenuación de la resultaría manifiestamente innecesario exigir de modo pena cuando falta el elemento cognitivo, no establece indispensable la concurrencia de voluntad o intención48. ninguna consecuencia jurídica en caso de ausencia de Así, por ejemplo, sería absurdo sostener que no actúa voluntad o intención para realizar el tipo objetivo, lo que dolosamente quien ingresa a un domicilio ajeno evidencia inequívocamente la irrelevancia que tiene sabiendo que no cuenta con autorización de su titular, este elemento para la ley penal54. pero «sin haber querido hacerlo». Esto ha motivado que la doctrina sostenga que la clásica tripartición del A partir de este análisis jurídico-positivo, queda claro dolo, basada en una graduación de la intensidad de la que lo que el sujeto desee, confíe o espere, carece de voluntad, haya sido concebida única y exclusivamente relevancia para el Derecho penal en tanto elemento para los delitos de resultado49. fundamentador del juicio de imputación subjetiva. Derecho & Sociedad 39 Ciertamente es posible que para algunos tipos penales Sobre la base de este orden de consideraciones se ha ido el elemento volitivo pueda cobrar mayor peso por fortaleciendo el progresivo abandono del pretendido considerarse necesaria una mayor gravedad subjetiva, elemento volitivo en el dolo50. Es más, cabe afirmar que pero esta cuestión –derivada más de una técnica la postura que opta por prescindir del elemento volitivo legislativa en particular– no torna dogmáticamente es plenamente coherente con lo establecido por el indispensable su concurrencia para afirmar el dolo55. Derecho positivo, el cual arroja mayores luces sobre la En otras palabras, es posible que en la realización irrelevancia del mismo para el concepto jurídico-penal del tipo objetivo concurra la intención o voluntad Asociación Civil de dolo. Como en otras legislaciones comparadas, si del autor, pero estos elementos son inherentes a la bien el Código Penal no contempla una definición acción misma y no constituyen un requisito de la expresa de dolo, sí ofrece un concepto negativo del imputación dolosa56. Por el contrario, como ya se ha mismo, es decir, indica lo que no es dolo, aquello que no resaltado, el dolo no es sino el conocimiento sobre se debe considerar como la forma más grave de injusto la existencia del riesgo típico, a partir del cual se que prevé el ordenamiento penal, estableciendo así una genera un deber de evitación o neutralización; en 29 47 Ejecutoria recaída en el Recurso de Nulidad N° 6239-97, Ancash (cursivas añadidas). 48 Vid. Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 91, quien señala acertadamente que en estos casos para afirmar el dolo basta el conocimiento de los elementos típicos, mientras el error sobre alguno de ellos elimina siempre el dolo. 49 Ragués i Vallès, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», cit., p. 15. 50 Jakobs, Derecho penal. Parte general, cit., § 8, núm. marg. 5 ss.; Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires 1999, pp. 316 ss., 319 s.; Bacigalupo, «Problemas actuales del dolo», cit., pp. 67 ss.; Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., pp. 23 ss., 52 ss.; Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., pp. 177 ss., 323 ss.; Ídem, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», cit., pp. 16 ss.; Silva Sánchez, Jesús María, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona 1992, pp. 401 ss. En la doctrina nacional: García Cavero, Derecho penal económico. Parte general, cit., pp. 481 ss.; Ídem, Lecciones de Derecho penal, cit., pp. 405 s.; Caro John, «Imputación subjetiva», cit., pp. 247 ss. 51 Artículo 14º.- Error de tipo y error de prohibición El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena. 52 Bacigalupo, Derecho penal. Parte general, cit., pp. 316 s.: «Por lo tanto, una correcta comprensión de los problemas del error es imposible sin considerar previamente la noción de dolo»; Caro John, «Imputación subjetiva», cit., p. 245; Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 25. 53 El cual establecía, basándose en la fórmula suiza, que una infracción penal era intencional cuando se cometía por acción u omisión consciente y voluntaria. A decir de Hurtado Pozo, José, Manual de Derecho penal. Parte general I, cit., § 11, núm. marg. 1175, la omisión del legislador del Código Penal actual al momento de definir el dolo es insatisfactoria, debido a lo incipiente de la doctrina nacional y a la formación insuficiente de los jueces. 54 Caro John, «Imputación subjetiva», cit., p. 245. La misma situación a nivel de Derecho positivo se presenta en España; cfr. Bacigalupo, «Problemas actuales del dolo», cit., pp. 69 s. 55 Como sostiene Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 28, quien no hace nada por evitar un riesgo y, por el contrario, asume, acepta o consiente el resultado lesivo, sólo pone en evidencia un requisito más emocional que volitivo, que no sería más que un «adorno» a efectos de imputación. Por su parte, Bacigalupo, «Problemas actuales del dolo», cit., p. 70, se refiere a un «fenómeno psíquico acompañante»; vid. asimismo, García Cavero, Lecciones de Derecho penal, cit., p. 406. 56 Es más, los jueces pueden tener en cuenta la intención inequívoca (dolo directo), el dolo de segundo o dolo eventual al momento de individualizar la pena, pues en los supuestos de dolo directo la desautorización de la norma es más evidente y el autor se distancia de forma más decidida de los parámetros de conducta social establecidos por el ordenamiento jurídico. Vid. en este sentido, Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 42.  | Derecho Penal y Derecho Procesal Penal | otras palabras, quien conoce plenamente el riesgo esta cuestión ni eximirse de responsabilidad (a título de generado por su comportamiento, actúa con dolo57. dolo) por esas consecuencias lesivas. Sostener lo contrario, exigiendo necesariamente la concurrencia de un elemento volitivo, llevaría a Por ello, una perspectiva normativa ofrece una solución privilegiar injustificadamente al autor temerario frente más coherente y ciertamente más justa: en el caso a) el a otros más prudentes, como ya se señaló en líneas sujeto conocía perfectamente la situación de riesgo que precedentes. Para demostrar esta afirmación, basta se generaba al ofrecer a una persona una bebida con atender a los siguientes ejemplos: un potente veneno, por lo que no había ninguna razón para que «no tomara en serio» o «no contara» con que a) Un sujeto ofrece a su novia una bebida envenenada la muerte de su novia no se iba a producir: «El que ‘tiene con un potente veneno para darle un escarmiento el hecho típico ante sus ojos’ ya no es digno de verse por haberle sido infiel; esta última, luego de beberla, exonerado de responsabilidad por haber confiado»58. muere a los pocos minutos. En su defensa, el sujeto Situación muy distinta a la del supuesto b), en que la aduce que en efecto sólo lo hizo para «darle una representación del sujeto no abarcaba cabalmente la lección» a su novia por haberle sido infiel, pero que situación de riesgo creada, esto es, su conocimiento no no quiso matarla debido al inmenso amor que aún coincidía plenamente con la realidad, por lo que ese sentía por ella, lo cual es corroborado en el proceso conocimiento defectuoso imputable a él determina penal, inclusive, por los familiares de ésta. la imputación a título de imprudencia (véase infra apartado VI.). b) Un sujeto prepara en una botella un potente veneno para ratas a fin de acabar con la plaga que 2. La prueba del dolo ha detectado en su casa, pero la deja sin darse cuenta sobre la mesa de la cocina. Al cabo de unos En definitiva, una teoría integral del dolo no se debe días, al efectuar la limpieza de la cocina, guarda esta limitar a definir este elemento subjetivo, sino que botella junto con otros alimentos en el refrigerador, también debe proporcionar las herramientas para pensando que se trataba de una bebida gasificada. saber cómo comprobarlo en el proceso penal, es decir, Su suegra bebe de esa botella creyendo también debe ofrecer criterios válidos y seguros para probar los que se trata de una refrescante bebida, muriendo a conocimientos del autor al momento de delinquir59. los pocos minutos. Como ya se ha expuesto anteriormente, en una visión Derecho & Sociedad 39 normativista del problema, el dolo no es más un El juicio de imputación subjetiva a partir de una teoría elemento psíquico que deba buscarse en la cabeza del volitiva llevaría a ofrecer una misma respuesta para autor, pues se trata de un elemento que, en cualquier ambos casos, pese a que el primero revela una conducta caso, se encuentra en la cabeza del fiscal o del juez, es ostensiblemente más desvalorada que el segundo, decir, de quien se encarga de valorar el suceso concreto tanto desde un punto de vista social como jurídico. y probar el conocimiento del autor sobre la creación de En efecto, ante la ausencia de un elemento volitivo o un riesgo jurídicamente prohibido60. Roxin afirma a este intencional, se tendría que afirmar que la conducta respecto con absoluta razón que «el dolo no constituye Asociación Civil en ambos supuestos es meramente imprudente. Sin un dato (Factum) psicológico, sino un juicio de valor embargo, esta solución se muestra manifiestamente judicial. Para expresarlo de un modo metafórico: el dolo arbitraria, pues la imputación no puede depender de no se forma en la cabeza del autor, sino en la cabeza del la posibilidad absolutamente aleatoria de que el autor juez».61 De este modo, ya no es necesario ponerse en sea un empedernido optimista o un simple temerario. lugar del autor y desde ahí hacer una valoración para 30 De este modo, no puede tener relevancia alguna para determinar si tal sujeto conocía las circunstancias del la imputación subjetiva que el sujeto «no haya querido» hecho o el carácter prohibido de su actuación62. Por el ocasionar el resultado lesivo, «haya confiado» en que el contrario, como ya se indicó, teniendo en cuenta que el resultado no se iba a producir o que no se «haya tomado dolo es en última instancia la imputación de una forma en serio» la realización de dicho resultado. Lo que interesa del conocimiento (aquella que se estima penalmente a la imputación subjetiva, antes bien, es que el sujeto relevante), debe partirse del contexto de la acción, pues conozca la situación concreta de riesgo, esto es, que de éste permitirá valorar y determinar lo que el sujeto debía acuerdo a los datos y circunstancias que se encuentran a saber y conocer al momento de realizar la conducta su alcance, enjuicie correctamente el riesgo creado con concreta y, por consiguiente, si conocía que con ella su conducta. En estos casos, cuando el conocimiento superaba el riesgo jurídicamente tolerado. del sujeto abarque íntegramente la situación de riesgo, está obligado a tomar en serio el resultado lesivo que En este análisis, entonces, cobran fundamental relevancia esa situación pueda producir, no pudiendo dejar al azar los datos externos, objetivamente constatables, que 57 Bacigalupo, Enrique, Derecho penal. Parte general, cit., p. 317. 58 Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 32. 59 Cfr. Ragués i Vallès, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», cit., pp. 16 s.; Feijóo Sánchez, El dolo eventual, cit., p. 61: «El problema de la prueba del dolo en la práctica es siempre un problema de la prueba del elemento intelectual del dolo», 60 Cfr. Vogel, «Dolo y error», cit., p. 9. 61 Roxin, Claus, Prólogo a la obra de Pérez Barberá, Gabriel, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Hammurabi, Buenos Aires 2011, p. 33 (subrayado añadido). 62 García Cavero, Derecho penal económico. Parte general, cit., p. 491.  | José Antonio Caro John | rodean la actuación del sujeto, esto es, el contexto inexorablemente vinculado y que éste no puede social concreto en que tiene lugar su comportamiento, desconocer alegando simple desconocimiento, pues será dicho contexto el que finalmente defina como ya se vio. Y es que la imputación penal exige la atribución de ese conocimiento a título de dolo63. necesariamente la contextualización de la conducta Así las cosas, el contexto social no es otra cosa que el enjuiciada. Una persona fumando un cigarrillo por contexto del significado normativo de la conducta, la calle puede no representar un riesgo significativo pues si la imputación penal se basa en la infracción de para terceras personas, pero si lo hace muy cerca de deberes jurídicos, entonces el significado normativo una estación de gasolina, es evidente que la conducta de su conducta (el único relevante para el Derecho se torna altamente riesgosa. El contexto específico penal) se deducirá de cómo la persona se comporta –en en que se desarrolla la acción, por tanto, resulta observancia o no del deber– en ese espacio concreto determinante para la imputación penal y permite definir de interacción social64. Así, por ejemplo, el funcionario los conocimientos que le son exigibles en ese particular que tiene a su cargo el cuidado y almacenamiento de escenario65. Desde luego, como ya debe haber quedado alimentos perecibles destinados a programas de apoyo claro al hilo de la exposición, sólo se puede imputar social, en razón de su estatus social debe conocer y aquel conocimiento que le era jurídicamente exigible al tomar las medidas mínimas para la conservación de sujeto en el contexto de la acción. tales alimentos, por lo que si procediera a distribuir los mismos en estado de descomposición y se produjera En ese orden de ideas, dadas las evidentes dificultades la muerte de sus beneficiarios, no podrá alegar en su que implica la demostración de un conocimiento defensa el desconocimiento de esas medidas o que no psicológico en la mente del autor, los criterios se representó las consecuencias lesivas de su conducta tradicionales para la determinación del dolo, bastante o que confió en que éstas no se iban a producir. extendidos hasta nuestros días, recurren principalmente a dos figuras para probar dicho conocimiento: por Como se viene afirmando, lo que el sujeto debía saber un lado, la confesión autoinculpatoria, que según se se determina en función de la posición específica que entiende, es la prueba por excelencia de la existencia de ocupa en el contexto de interacción, pues precisamente dolo, pues sólo el autor sabe realmente qué pasaba