Derecho Penal Guatemalteco PDF

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Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I Primera Parte PARTE GENERAL 1 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. 2 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I Capítulo Primero DEL DERECHO PENAL De las distintas ramas del conocimiento humano, el Derecho es sin duda una de las más antiguas, cuya misión ha sido regular la conducta de los hombres a través del complicado devenir histórico de la sociedad, tratando de alcanzar la justicia, la equidad y el bien común, como los valores fundamentales más altos a los que aspira el Derecho; y de las ciencias eminentemente jurídicas, es sin lugar a dudas el Derecho Penal la disciplina más vieja, cuya misión siempre ha sido filosóficamente, proteger valores fundamentales del hombre, tales como: su patrimonio, su dignidad, su honra, su seguridad, su libertad, y su vida como presupuesto indispensable para gozar y disfrutar de todos los demás; hasta llegar a la protección del Estado y de la Sociedad en la medida en que se tutele y se garantice la convivencia humana. Es el Derecho Penal pues, la melancólica ciencia del delito y del delincuente, y a decir de Raúl Carrancá y Trujillo [1980:12], un clásico venerable –Rossi-escribió que el Derecho Penal es la más importante rama entre todas las ciencias de las leyes, ya por sus relaciones morales, bien por las políticas, todo progreso de la ciencia penal es un beneficio para la humanidad, y por ello economiza sufrimientos y, sobre todo, secunda la marcha del hombre hacia su desenvolvimiento moral. 3 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. I. DEFINICIÓN Tradicionalmente se ha definido el Derecho Penal en forma bi-partita, desde el punto de vista subjetivo y desde el punto de vista objetivo; consideramos que esta división aún sigue siendo válida en principio para la enseñanza de esta disciplina, ya que ubica al que lo estudia, en un punto en el que estratégicamente puede darse cuenta como nace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la conducta humana y mantener el orden jurídico, por medio de la protección social contra el delito. 1. DESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO (JUS PUNIENDI) Es la facultad de castigar que tiene el Estado como único ente soberano (Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del Estado a determinar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de “penar” no es un simple derecho, sino un atributo de la soberanía estatal, ya que es al Estado con exclusividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona (individual o jurídica), puede arrogarse dicha actividad que viene a ser un monopolio de la soberanía de los Estados. 2. DESDE EL PUNTO DE VISTA OBJETIVO (JUS POENALE) Es el conjunto de normas jurídico-penales que regulan la actividad punitiva del Estado; que determinan 4 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I en abstracto los delitos, las penas y las medidas de seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de defensa o de reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1º. (Nullum Crimen, Nulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo 7º. Del mismo Código (Exclusión de Analogía). En suma podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material (como también se le llama), como parte del derecho compuesto por un conjunto de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen. A continuación exponemos algunas definiciones de distintos tratadistas: Derecho Penal, es la ciencia que determina el contenido de las facultades que corresponden al Estado como sujeto de la actividad punitiva. (Berner Brusa. Tratado de Derecho Penal Italiano). Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia. (Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal Alemán). Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las medidas de seguridad que el mismo establece. (Eugenio Cuello Calón. Derecho Penal Español). 5 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto de normas dotadas de sanción retributiva. (Sebastián Soler. Derecho Penal Argentino). Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación. (Raúl Carrancá y Trujillo. Derecho Penal Mexicano). Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama de saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado Constitucional de Derecho (Derecho Penal, parte general 2,000, pag. 4) II. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PENAL Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal, tratamos de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro de las distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece al Derecho Privado, al Derecho Público o si pertenece al Derecho Social, que son los tres escaños en que se le ha tratado de ubicar. El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan dar cierta intervención a los 6 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I particulares en la sustanciación del proceso o en la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento del proceso en ciertos delitos privados, etc. ), no es ninguna justificación válida para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado (como el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como forma de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia, ha sido formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y si bien es cierto que aún pueden darse algunos casos en nuestro medio, esto no solo es ilegal sino absurdo en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada, donde solamente al Estado corresponde determinar los delitos y establecer las penas o medidas de seguridad. La intervención de los particulares en la ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un recuerdo histórico de las formas primitivas de castigar. Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las novedosas corrientes de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al Derecho Penal dentro del Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el Derecho Agrario), sin embargo tampoco se ha tenido éxito. El Derecho Penal es una rama del Derecho Público Interno que tiende a proteger intereses individuales y colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o imponer una medida de seguridad es una función típicamente pública que solo corresponde al Estado como expresión de su poder interno producto de su soberanía, además de que la comisión de cualquier delito (privado, público o mixto) genera una relación directa entre el infractor y el Estado que es el único titular del poder punitivo, en tal sentido, consideramos que el Derecho Penal sigue siendo de 7 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. naturaleza jurídica pública. Es necesario indicar, que la relacionada distinción entre Derecho Público y Privado, es en la actualidad, puramente referencial, pues en la práctica, hay muchas actividades del Derecho Privado que se ven inmersas en el Derecho Público y viceversa, al extremo que se piensa que la gran polaridad entre lo público y privado, existente en la época de filósofos del Derecho como G. Radbruch, se encuentra por lo menos en crisis. III. CONTENIDO DEL DERECHO PENAL Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el “Derecho Penal” y la “Ciencia del Derecho Penal”, y se hace precisamente delimitando su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un conjunto de normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar los delitos, las penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho Penal se refiere a un conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas, relativas al delito, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad. La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal desde el punto de vista filosófico, buscando su razón de ser) es una disciplina eminentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo únicamente como “entre jurídico”, como una manifestación de la personalidad del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse únicamente como una sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o restaurar el orden jurídico perturbado (error que también se señala a los clásicos), sino también como un medio de 8 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de seguridad para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. 1. PARTES DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de su contenido (el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad), tradicionalmente se ha dividido en dos partes, que coincide también con la división de la mayor parte de códigos penales del mundo (entre ellos el nuestro). 1.1. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, catego-rías y doctrinas relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de seguridad, tal es el caso del Libro Primero del Código Penal guatemalteco. 1.2. LA PARTE ESPECIAL DEL DERECHO PENAL Se ocupa de los ilícitos penales propiamente dichos (delitos y faltas) y de las penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen, tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal. 2. RAMAS DEL DERECHO PENAL Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho Penal se ha dividido para su estudio en tres ramas: 2.1. EL DERECHO PENAL MATERIAL O 9 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. SUSTANTIVO Se refiere a la “sustancia” misma que conforma el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el Decreto 17-73 del Congreso de la República ( que es el Código Penal Vigente) y otras leyes penales de tipo especial. 2.2. EL DERECHO PENAL PROCESAL O ADJETIVO Busca la aplicación de las leyes del Derecho PENAL Sustantivo a través de un proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y consecuentemente a la deducción de la responsabilidad penal imponiendo una pena o medida de seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere pues, al conjunto de normas y doctrinas que regulan el proceso penal en toda su sustanciación, convirtiéndose en el vehículo que ha de transportar y aplicar el Derecho Penal Sustantivo o Material, y que legalmente se manifiesta a través del Decreto 51-92 del Congreso de la República (que es el Código Procesal Penal vigente). Confiamos en que la agilización del proceso penal y la aplicación de una pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse –como ya se hace en la mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el nuevo Código Procesal Penal (decreto 51-92)- con un proceso penal oral desprovisto de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna tecnología científica. 2.3. EL DERECHO PENAL EJECUTIVO O 10 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I PENITENCIARIO Se refiere al conjunto de normas y doctrinas que tienden a regular la ejecución de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para tal efecto, y que por cierto en nuestro país no se encuentra codificado ya que lo único que existe son normas reglamentarias de tipo carcelario. Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho Procesal Penal o Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una tiene sus propios principios, métodos y doctrinas, lo cual no debe entenderse como una separación absoluta entre ambas, ya que una es indispensable para la aplicación de la otra. En Guatemala contamos con un Código Penal que además de adolecer de una serie de errores técnico-científicos (multiplicidad de figuras delictivas, penas mixtas de prisión y multa, etc.), y carecer de aspectos fundamentales (no define lo que es el delito, ni lo que debe entenderse por pena, etc.), también hay que decir que hay una serie de instituciones producto del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad, suspensión condicional de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.), que si se aplicaran debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no sólo a aplicar la debida justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal. En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina autónoma; no existe una codificación particular y cuando se estudia, se hace como parte del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la práctica depende del Poder Judicial, por cuanto 11 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. que el Código Procesal Penal, Decreto 51-92 del Congreso de la República, entre innovaciones jurídicas que contiene, regula la figura del juez de ejecución, que será el encargado de aplicar la política penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder Ejecutivo (Ministerio de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas propugnan por su legítima independencia; en ese sentido la separación del Derecho Penitenciario del Derecho Penal ha sido sostenida insistentemente por Novelli, quien lo considera como un conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución [Novelli. “Autonomía del Derecho Penitenciario”. Revista Penal y Penitenciaria citada por Rafael Cuevas del Cid. 1954:45]. Y, para subrayar la importancia de esta disciplina vale mencionar lo expuesto por el profesor Palacios Motta al decir que en la ejecución penitenciaria se asienta el éxito o el fracaso de todo sistema penal. Se sabe que actualmente se encuentra en el Congreso de la República, un proyecto de Ley Penitenciaria, que puede ser un inicio de la reforma tan necesaria en este campo. IV. FINES DEL DERECHO PENAL El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y genuino Derecho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal Disciplinario o Administrativo), ha tenido tradicionalmente como fin el mantenimiento del orden jurídico previamente establecido y su restauración a través de la imposición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o menoscabado por la comisión de un delito; en ese orden de ideas corresponde al Derecho Penal o 12 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o penen en peligro intereses individuales, sociales o colectivos, de ahí el carácter sancionador del Derecho Penal; sin embargo el Derecho Penal moderno con aplicación de las discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carácter, el de ser también preventivo y rehabilitador, incluyendo entonces dentro de sus fines últimos la objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. V. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del conocimiento científico aparece dividido en dos clases de ciencias: las ciencias naturales por un lado y las ciencias sociales o culturales por el otro, se hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos campos, ya que los dos tienen características distintas, así por ejemplo: en las ciencias naturales el objeto de estudio es “psico-físico; mientras en las ciencias sociales es el producto de la voluntad creadora del hombre; el método de estudio de las ciencias naturales es “experimental” mientras en las ciencias sociales o culturales es “racionalista”, “especulativo” o “lógico abstracto”; en las ciencias naturales la relación entre fenómenos es “causal” (de causa a efecto); mientras que en las ciencias sociales o culturales es “teleológica” (de medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del “Ser” mientras las ciencias sociales o culturales son del “Deber Ser”; de tal manera que el Derecho Penal, es una 13 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. ciencia social, cultural o del espíritu, debido a que no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad, sino regula conductas en atención a un fin considerado como valioso; es pues, una ciencia del deber ser y no del ser. b) Es Normativo. El Derecho Penal, como toda rama del Derecho, está compuesto por normas (jurídico- penales), que son preceptos que contienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la conducta humana, es decir, a normar el “debe ser de las personas dentro de una sociedad jurídicamente organizada. c) Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya que el Derecho Penal vigentes es solamente aquél que el Estado ha promulgado con ese carácter. d) Pertenece al Derecho Público. Porque siendo el Estado único titular del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de establecer delitos y las penas o medidas de seguridad correspon-dientes. El Derecho Penal es indiscutiblemente Derecho Público Interno, puesto que el establecimiento de sus normas y su aplicación, está confiado en forma exclusiva al Estado, investido de poder público. La represión privada sólo puede considerarse como una forma histórica definitivamente superada [Cuevas del Cid, 1954: 34]. e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una valoración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir del profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda 14 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I norma es particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de todo sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante ellas son protegidos ciertos bienes e intereses jurídicamente apreciados. Es decir, que el Derecho Penal está subordinado a un orden valorativo en cuanto que califica los actos humanos con arreglo a una valoración; valorar la conducta de los hombres. f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin primordial es resguardar el orden jurídicamente establecido, a través de la protección contra el crimen. La ley-dice Soler-regula la conducta que los hombres deberán observar con relación a esas realidades, en función de un “fin” colectivamente perseguido y de una valoración de esos hechos. g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha caracterizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir, imponer una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito, y así se hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la pena era la única consecuencia del delito; con la incursión de la Escuela Positiva y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma un giro diferente (preventivo y rehabilitador), sin embargo y a pesar de ello, consideramos que mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de ser sancionador porque jamás podrá prescindir de la aplicación de la pena, aún y cuando existan otras consecuencias del delito. h) Debe ser Preventivo y Rehabilitador. Con el 15 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. aparecimiento de las aún discutidas “medidas de Seguridad”, el Derecho Penal deja de ser eminentemente sancionador y da paso a una nueva característica, la de ser preventivo, rehabilitador, reeducador y reformador del delincuente. Es decir, que además de sancionar, debe pretender la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. En la actualidad se ha determinado por los penalistas la existencia de tres grandes principios en torno a los cuales se estructura la intervención penal: los de protección de responsabilidad y de la sanción. El primero está contenido en tres fundamentales, el de lesividad, el de neutralización de la víctima, y el dogma del bien jurídico protegido. VI. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad misma, ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de tal manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad. Todas las expresiones humanas con algún significado social, surgen en la vida de relación, en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es al entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser humano, y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre realiza acciones u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se abstiene de actuar según su voluntad, estas acciones y omisiones 16 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I cuando son ofensivas, cuando no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un bien jurídico tutelado; sin embargo, cuando estas acciones u omisiones dañan o ponen en peligro un interés jurídicamente tutelado, son reprobadas y reprimidas por el Derecho Penal, en nombre del Estado y de una sociedad jurídicamente organizada, como la nuestra. El Derecho Penal funciona, en general, como sistema tutelar de los valores más altos, ello es, interviene solamente ante la vulneración de valores que una sociedad, en un momento dado, reputa fundamentales [Soler, 1970: 20]. En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha tenido diversos fundamentos en diferentes épocas y la mayor parte de tratadistas para su análisis las han planteado de la manera siguiente: 1. ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder público (poder estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los particulares, la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza particular entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal, aunque no se trate de un sistema penal en sí, sino de una forma de manifestación individual. Si pensamos-dice Bernardino Alimena [1915-97]-que el protoplasma irritado reacciona, si pensamos que todo animal ofendido tiende instintivamente a reaccionar, nos vemos obligados a pensar que la primera forma y la primera justificación de aquella función-que hoy llamamos, justicia penal- debe de haber sido por necesidad de las cosas, la venganza. 17 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por un ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se encontraba organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba organizado el Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a una defensa individual y cada quien se hacía “justicia” por su propia mano; esto dio origen-dice Cuello Calón-a graves males, a sangrientas guerras privadas que produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los vengadores al ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor o a su familia todo el mal posible. Las perniciosas consecuencias de una reacción ilimitada, fueron atenuadas por la Ley del Talión, según la cual no podía devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima-ojo por ojo, diente por diente- reconociendo así el grupo o la colectividad que el ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual magnitud al mal sufrido; de tal manera que “no toda venganza puede estimarse como antecedente de la represión penal moderna, solo tiene relevancia como equivalente de la pena actual la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la colectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el ofendido, reconociendo su derecho a ejercitarla” [Castellanos Tena, 1981:32]. Además de la Ley del Tailón, aparece como otra limitación de la venganza privada, y también “la composición” a través de la cual el ofensor o su familia entregaban al ofendido y los suyos cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el derecho de venganza. 2. ÉPOCA DE LA VENGANZA DIVINA 18 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I Es la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del vengador por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los interese colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el nombre de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran sacerdotes, los que representando a la voluntad divina administraban justicia), y las penas se imponían para que el delincuente expíe su delito la divinidad deponga su cólera. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo hebreo. 3. ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social respecto de la comisión de un delito. El poder público (representado por el Estado), ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos cuyos bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión penal que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se convirtió en una verdadera venganza pública que llego a excesos, caracterizándose por la aplicación de penas inhumanas y totalmente desproporcionadas con relación al daño causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba con severidad y crueldad aun hechos que hoy día son indiferentes como los delitos de "magia y hechicería" que eran juzgados por "tribunales especiales" con rigor inhumano; esta etapa constituye uno de los episodios más sangrientos del Derecho Penal europeo, especialmente en los siglos XV al XVIII [Cuello Calón, 1957: 56]. Comenta al respecto Cuello Calón que para luchar contra la criminalidad desbordante de aquellos tiempos, el poder 19 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. público no vaciló en aplicar las penas más crueles, la muerte acompañada de formas de agravación espeluznante, las corporales consistentes en terribles mutilaciones, las infamantes, las pecuniarias impuestas en forma de confiscación. La pena para ciertos delitos trascendía a los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las tumbas se respetaba, pues se desenterraban los cadáveres y se les procesaba; reinaba en la administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los nobles y a los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de una protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos más duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia, y por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos no penados como delitos. 4. PERÍODO HUMANITARIO La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como resultado un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas sino del procedimiento penal, toda vez que en la época de la venganza pública se iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con la finalidad de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria del Derecho Penal comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual del “Iluminismo” y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Voltaire y Rousseau, pero es indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor fue el milanés César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, que en el año 1764 (a la par de que se gestaba la Revolución Francesa 20 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I con la Filosofía Iluminista), público su famosa obra denominada Dei Delliti e Delle Pene (De los Delitos y de las Penas), en la cual se pronunció abiertamente contra el tormento de la pena para castigar los delitos cometidos; el fin de las penas dijo, no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a sus ciudadanos, y retraer a los demás de la comisión de otros iguales, luego deberán ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que guardada la proporción hagan una impresión más eficaz y más durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo. El tormento resulta el medio más eficaz para absolver a los robustos malvados y condenar a los flacos inocentes. Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en definitiva contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras: "Qué derecho sino el de la fuerza será el que da potestad al Estado para imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente", consideró que la pena es tanto más justa y útil cuanto más pronta y más vecina al delito cometido se encuentre; es más justa porque evita en el reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre que crece con el vigor de la imaginación y la propia flaqueza, y es más útil porque cuando es menor la distancia de tiempo que pasa entre la pena el delito, tanto es más fuerte y durable en el ánimo la asociación de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el uno como causa la otra como efecto consiguiente y necesario. Desde que Beccaria pronunció su primera palabra humanitaria-dice Guillermo Cabanellas-, han transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos permanecen aún vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si desde entonces no 21 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en las que hasta entonces militaban las sanciones contra el delito [Cuevas Del Cid, 1954: 160]. De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de Beccaria, se ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal, que podríamos pensar fue el primero y que le han llamado "antiguo", y de abrir otro que los especialistas han denominado "Edad de Oro del Derecho Penal", a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria de haber elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa época aún no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico. 5. ETAPA CIENTÍFICA Podemos decir que se inicia con la obra de César Bonnesana, el Márques de Beccaria, y subsiste hasta la crisis del Derecho Penal Clásico con el aparecimiento de la Escuela Positivista. Según expresa Palacios Motta [1980: 17]: La labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los demás protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho Penal como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era el estudio del delito y de la pena desde el punto de vista estrictamente jurídico. Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positiva del Derecho Penal, con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de sus precursores), consideró que el Derecho Penal debía desaparecer totalmente como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la Sociología Criminal, auxiliándose, para su estudio, del método positivista o 22 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I experimental, contrapuesto al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En este período del Derecho Penal sufre una profunda transformación a causa de la irrupción de las ciencias penales. Enrico Ferri [Sociología Criminale: 297], estudia la etiología de la delincuencia y pone de relieve el influjo de los factores individuales, antropológicos, físicos y sociales en los que se condensa la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja de considerar el delito como una entidad jurídica, para convertirse en una manifestación de la personalidad del delincuente; la pena deja de tener un fin puramente retributivo y se convierte en un medio de corrección social o de defensa social. Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón, considera que surge el llamado "Derecho Penal Autoritario" producto de la aparición de regímenes políticos totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su espíritu y orientación presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal Liberal-Individualista proveniente de las ideas del "siglo de las luces" y de la Revolución Francesa. Su principal característica era proteger al Estado, por lo cual los delitos de tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron trato benévolo en grado sumo, fueron considerados como infracciones de especial gravedad y castigados severamente. 6. ÉPOCA MODERNA Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a que el Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los problemas relativos al delito, al delincuente, a la pena y a las 23 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. medidas de seguridad; mientras que las ciencias penales o criminológicas, que tienen el mismo objeto de estudio, lo deben hacer desde el punto de vista antropológico y sociológico. Es más, algunos especialistas sostienen que el Derecho Penal debe circunscribirse con alguna exclusividad a lo que se denomina “Dogmática Jurídica Penal” que consiste en la reconstrucción del Derecho Penal vigente con base científica [Cuevas Del Cid, 1954:73], alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críticas. (“La dogmática se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse progresivamente en las conductas de hoy”) [Jiménez de Asúa, 1960:25]. 7. CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO La crisis del Derecho Penal guatemalteco, es al final producto inevitable de la crisis del Derecho Penal contemporáneo; pero, en principio es consecuencia de situaciones jurídicas propias que se han resuelto inadecuadamente y que muchas veces ni siquiera se han intentado resolver. En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: El primero se promulgó en el año 1834 durante el Gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el año de 1877 durante el gobierno del General Justo Rufino Barrios; el tercero en el año 1889 durante el gobierno del General Manuel Lisandro Barrillas; el cuarto en el año 1936 durante el gobierno del General Jorge Ubico; y el quinto que es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día 1 de enero de 1974 durante el 24 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I gobierno del General Carlos Arana Osorio. Se tiene conocimiento que recientemente ha sido entregado en el Congreso de la República un proyecto de Código Penal a discutirse en el presente 2,002. Si dicho en buen chapín, “echamos un vistazo” a los dos últimos cuerpos penales, fácil es evidenciar en el Código Penal abrogado, que si bien es cierto introdujo algunos avances técnicos como: El Principio de Legalidad, el Principio de Retroactividad de la Ley Penal favorable al reo y otros, también es cierto que refleja las influencias de la corriente clásica del Derecho Penal. EL Código Penal actualmente en vigencia, indiscutiblemente presenta una estructura institucional y delictiva mucho más técnicamente acabada que el anterior, sin embargo no se ha hecho más que introducir sendos postulados de la Escuela Positiva, muchas veces sobre bases y principios de la Escuela Clásica que aún conserva. Se dejan ver en él muy pocos avances del "tecnicismo jurídico", corriente que para su tiempo de creación ya había dominado todo el ámbito jurídico-penal de aquella época. Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro ordenamiento penal, podemos mencionar con relación a su parte general: la falta de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el delito y la pena; justificados quizás en que es difícil asentar una buena definición con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace muchos años vertiera el penalista español Luis Jiménez de Asúa: "Las definiciones en los Códigos son un precepto inútil, pues nada enseñan a los doctos, ni nada aclaran a los profanos". Tales justificaciones consideramos que actualmente son equivocadas, pues resulta ilógico que 25 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. siendo el delito la razón de existencia de un Código Penal, no se defina en él lo que debe entenderse por delito, de igual manera resulta incomprensible la existencia de diversas clases de pena, sin una previa explicación sobre lo que debe entenderse por ella. Desde otro punto de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el laboral y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono, contrato, persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se siga manteniendo como una incógnita a los más relevantes institutos penales, cuando hoy día, los Códigos Penales más aventajados como el suizo, por ejemplo, dedican incluso capítulos enteros para la definición y explicación de los mismos. También es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de una serie de medidas de seguridad (reeducadoras y curativas principalmente), que sólo sirven de ornamento, ya que por lo general nunca se aplican, por un lado porque no existen establecimientos adecuados para ello, y por otro porque la práctica criminológica brilla por su ausencia. Con relación a la parte especial, unicamente nos limitaremos a decir que nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de figuras delictivas, que si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que su tipificación es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de ello existe un incongruente sistema de penas mixtas (prisión y multa), para determinados delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser conformes con los fines asignados modernamente a la pena, como consecuencia del delito. En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está 26 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I determinada por la desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática jurídico- penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación, sistematización y aplicación de nuestro Derecho Penal positivo, ya que siendo propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o menos avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que como cualquiera tiene características de vida muy peculiares. Por otra parte es evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro Derecho Penal en la lucha contra el delito. Con respecto a esta disciplina, a pesar de haber alcanzado notables progresos en muchas partes del mundo, tal es el caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela, Costa Rica, Inglaterra. Alemania. Italia, etc., en nuestro país podemos decir que lamentablemente no existe, ya que no podemos denominar criminología a la simple publicación de trabajos o tratados puramente compilatorios, producto de la investigación criminológica de los países mencionados. La causa fundamental quizás más importante de nuestra crítica situación jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en la investigación de las Ciencias Penales. Actualmente bastarían los dedos de la manos para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del Derecho Penal puro, es decir penalistas, entendiendo como tal, a los que con calidad de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya que no se puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso por las aulas universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal penal, y de vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses personales, de detienen a estudiar o criticar un 27 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. artículo de nuestra ciencia. Es más que necesario, urgente en nuestro país, la creación de un "Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas"; para que sustentando un criterio eminentemente científico, podamos construir nuestra propia doctrina, nuestra propia técnica y nuestro propio sistema jurídico-penal; sólo en estas condiciones podremos aspirar a una verdadera "justicia", virtud inquebrantable que suele ser la única que puede dar valor a la existencia humana sobre la faz de la tierra. VII. DIVERSAS DENOMINACIONES DEL DERECHO PENAL A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de esa discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia en todos los tiempos, es la multiplicidad de denominaciones que se han dado a nuestra disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río menciona las siguientes: Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho Reformador, Derecho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales, Derecho de Defensa Social. 1 Muchas de esas denominaciones se han descartado (Derecho de castigar, Sancionador o Represivo), porque no responden a la concepción actual del derecho que denominan, hoy, antes de castigar se pretende reformar y reeducar al delincuente; muchas otras (Derecho Determinador, Reformador o Prevención, casi no se han usado, ya que si bien es cierto reflejan en parte el fin de la 1 En Cuba, por ejemplo. 28 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I disciplina, suelen ser términos muy imprecisos. En nuestro país fue propuesto el nombre de "Derecho de Defensa contra el Delito" por los penalistas Benjamín Lemus Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego después Rafael Cuevas del Cid (penalista nacional), adopta el nombre de "Derecho de Defensa Social contra el Delito" por considerarlo menos confuso que el anterior, sin embargo ninguno de los dos tuvo el éxito deseado. Las denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para identificar a nuestra disciplina son las de: "Derecho Penal" y "Derecho Criminal", la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser la más usada y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura jurídica, consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si tomamos en cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como único fin castigar, sino reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella. El juspenalista hispano y eminente profesor de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca, (año de 1900), Pedro Dorado Montero, con una tendencia excepcionalmente humanitaria, se pronunció contra la pena convencido que ésta en lugar de reformar al hombre lo hace peor y pensaba que la sanción sería un día "auxilio" y "favor" para el criminal, porque protegiendo al delincuente se defiende también a la sociedad. No es castigo lo que el delincuente merece sino cuidados y remedios. La segunda denominación hace alusión al crimen (Derecho Criminal), terminología usada con mayor frecuencia en Europa, especialmente en Francia (Droit Criminel) y en Italia (Diritto Criminale), que si bien nos 29 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. puede parecer anticuada, no es errada por cuanto crimen es sinónimo de delito, y en tal sentido responde en mejor forma a la concepción de nuestra ciencia, si tomamos en cuenta que el delito es, sin duda, la razón de ser del Derecho Penal [Fontán Balestra, 1957: 21]; en ese sentido el presupuesto imprescindible para la existencia y funcionamiento de los demás institutos penales, es el delito, de tal manera que sin la existencia de éste, los demás no tendrían razón de existir, así el delito resulta ser el eje fundamental del Derecho Penal y el más popularizado nombre de nuestra disciplina (Derecho Penal), está en decadencia y resulta cada vez más, ser el menos adecuado al no estar construido sobre el instituto fundamental de nuestra ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena.2 VIII. CLASES DE DERECHO PENAL El Derecho Penal por excelencia es el "Derecho Penal Criminal" que hemos definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el Derecho Procesal Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a que también ya nos referimos, sin embargo en la doctrina se ha discutido la autonomía de una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el Derecho Penal Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho Penal Financiero, el Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han logrado su independencia del DERECHO Penal común o material. 2 Es un criterio muy particular sustentado por De Mata Vela y sostenido desde su tesis de graduación como Abogado. 30 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I 1. DERECHO PENAL ADMINISTRATIVO Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones (administrativas), que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el cumplimiento de un deber de los particulares frente a la administración pública. Dentro de esta disciplina algunos autores incluyen también el Derecho Contravencional o Derecho de Policía, sin embargo, las contravenciones de policía constituyen verdaderos delitos por lo que pertenecen estrictamente al Derecho Penal Común. Si bien es cierto que ambos derechos (Penal Administrativo y Penal Común), coinciden en sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba en que el Derecho Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la seguridad, el patrimonio, etc., mientras que el Derecho Penal Administrativo protege interese puramente administrativos. 2. DERECHO PENAL DISCIPLINARIO Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una sanción regulan el comportamiento de los empleados de la adminis-tración pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su funda-mento en la organización jerárquica de la propia administración pública, no tiene por finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino la vigilancia de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa. El Derecho Penal Administrativo se distingue al Derecho Penal Disciplinario, por cuanto que este último 31 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. tiene como destinatarios únicamente a los empleados de la administración pública, mientras que el primero se refiere a los habitantes en general. En cuanto a las sanciones establecidas por entidades eminentemente privadas para regular el comportamiento de sus empleados, no tiene absolutamente nada que ver con el Derecho Penal Disciplinario por cuanto que dichas correcciones no asumen el carácter de penas y en la mayoría de los actos que se castiga no existe la esencia de lo injusto (así lo considera Luis Jiménez de Asúa). 3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO Está compuesto por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o tributarios. Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero y diferenciarlo del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente ambos protegen intereses hacendarios. Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de Derecho Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal Corporativo, el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de Imprenta, empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe quedar incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que sus preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón suficiente (ni legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que reclaman, ya que debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter sancionatorio se preocupa de asociar penas a aquellas conductas que lesionan intereses jurídicos protegidos por el ordenamiento jurídico extra-penal [Palacios Motta, 1980:16 y 17]. 32 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I IX. RELACIÓN DEL DERECHO PENAL CON OTRAS DISCIPLINAS JURIDICAS 1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL El Derecho Penal como cualquier institución en un Estado de Derecho, debe tener su fundamento en la Constitución Política, que señala generalmente las bases y establece las garantías a que debe sujetarse el Derecho Penal y éste debe ajustar sus preceptos al marco constitucional del Estado; en ese orden de ideas, la abrogación, la derogación y la creación de leyes penales, responde de alguna manera a la organización y a la filosofía de un Estado en un momento determinado , plasmada en su ley fundamental, tal es la Constitución de la República. El gran cambio en el Derecho Constitucional contemporáneo ha sido en la mayoría de países la constitucionalización de todas las ramas del Derecho, entre ellas obviamente el Derecho Penal. Todas las ramas del derecho deben verse a partir de la óptica constitucional. 2. CON EL DERECHO CIVIL Ambos tienden a regular las relaciones de los hombres en la vida social y a proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su respeto. Las establecidas por el Derecho Civil son de carácter reparatorio, aspiran a destruir el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos y a reparar los 33 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957:13]. La sanción penal es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la peligrosidad social del sujeto activo. Prueba de la íntima relación entre ambos derechos la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas veces al criterio de los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos, considerados algunas veces como delitos y otras veces como infracciones de tipo civil, (el daño civil y el daño penal, por ejemplo), nuestro Código Penal en su título IX, del Libro I se refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de un delito o falta, lo es también civilmente (véanse los artículos del 112 al 122 de Código Penal) 3. CON EL DERECHO INTERNACIONAL En la época contemporánea la facilidad de comunicación entre los diferentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para la comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como la trata de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc., todo lo cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados para la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislación penal, creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar “Derecho Penal Internacional”, que tiene estrecha relación con el Derecho Penal Interno de cada país, en temas y problemas que les son propios como el conflicto de leyes en el espacio, la extradición, la reincidencia internacional, el reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero, etc. 34 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con jurisdicción sobre toda la comunidad internacional ha sido muy antigua, y algunos esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en parte, por los esfuerzos del aún presidente de la Asociación Internacional del Derecho Penal Cherif Bassiouni, quien formulo un proyecto de estatuto Penal Internacional, se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al grado que en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se han incluido en el estatuto delitos como el genocidio crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de justicia. 4. CON LA LEGISLACION COMPARADA Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de diversos países que se ha convertido en un medio importante para la reforma de la legislación penal de otros países adoptando aquellas leyes e instituciones que mayor éxito han alcanzado en la lucha contra la criminalidad. Esto se debe al hecho de que hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por el mundo, y después vueltos a su patria, introducen las nuevas ideas (producto de la comparación de legislaciones de distintos países), de modo que como observa Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la elaboración de su legislación en el mismo punto al que otros llegaron [Cuello Calón, 1957:15]. I. ENCICLOPEDIA DE LAS CIENCIAS PENALES 35 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. 1. DEFINICIÓN Se considera que con la introducción de la "Dogmática Jurídica" quedó plenamente definido el campo del Derecho Penal y el campo de las Ciencias Penales o Criminológicas. Se atribuye a Isaac Roviera Carrero el nominativo de "Enciclopedia de las Ciencias Penales" (año de 1915) y a Alfredo Molinario el de "Enciclopedia de las Ciencias Criminológicas" se le llama "Enciclopedia" por cuanto que identifica a "Un conjunto de ciencias que se consagran al estudio del delito, del delincuente, de las penas y las medidas de seguridad, desde distintos puntos de vista, en forma multidisciplinaria" a la que Enrico Ferri llamara "Sociología Criminal" y que más tarde el argentino José Ingenieros resumiera con el nombre de "Criminología" desligando de su conjunto al Derecho Penal. Con el fin de incluir en su contenido tanto al Derecho Penal, como al Derecho Penitenciario; Rafael Cuevas del Cid se inclina por la denominación de "Enciclopedia de las Ciencias Penales". 2. SU CLASIFICACIÓN El contenido de la mencionada enciclopedia, ha sido también motivo de mucha discusión, no hay acuerdo entre los diversos autores sobre el mismo, sin embargo las clasificaciones que más acogida han tenido en nuestro medio son las del profesor italiano Filippo Grispigni y el profesor español Luis Jiménez de Asúa, las cuales planteamos así: Enciclopedia de las Ciencias Penales de Filippo Grispigni 36 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I a) Ciencias que se ocupan del estudio de las normas jurídicas: 1. Dogmática Jurídico-Penal 2. Historia del Derecho Penal 3. Sociología Jurídico Penal 4. Filosofía del Derecho Penal 5. Política Criminal (a la que denomina Criminología) b) Ciencias que estudian los delitos y los delincuentes: 1. Antropología Criminal 2. Sociología Criminal c) Ciencias Auxiliares: 1. Medicina Legal (Forense) 2. Psiquiatría Forense 3. Psiquiatría Judicial 4. Técnica de las Investigaciones o Policía Científica Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Jiménez de Asúa a) Filosofía del Derecho e Historia, que comprende: 1. Filosofía del Derecho Penal 2. Historia del Derecho Penal 3. Legislación Penal Comparada 37 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. b) Ciencias Causal-Explicativas (que llama Criminología), y comprende: 1. Antropología Criminal 2. Biología Criminal 3. Psicología Criminal (que incluye el Psicoanálisis Criminal). 4. Sociología Criminal 5. Penalogía c) Ciencias Jurídico-Represivas que comprenden: 1. Derecho Penal (Dogmática Jurídica) 2. Derecho Procesal Penal 3. Derecho Penitenciario 4. Política Criminal d) Ciencias de la Pesquisa: 1. Criminalística 2. Policía Científica o Judicial e) Ciencias Auxiliares, que comprende: 1. Estadística Criminal 2. Medicina Forense o Legal 3. Psiquiatría Forense Posteriormente el eminente profesor de Medicina Forense de la UNAM, Alfonso Quiroz Cuarón (fallecido el 16 de noviembre de 1978), modificó la clasificación del Doctor Luis Jiménez de Asúa; y en la actualidad su discípulo Luis Rodríguez Manzanera (profesor titular de Criminología en la UNAM y expresidente de la Sociedad 38 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I Mexicana de Criminología), haciéndole varias modificaciones a la clasificación de su maestro, la presenta de la siguiente manera [Rodríguez Manzanera, 1984: 84]. Enciclopedia de las Ciencias Penales de Luis Rodríguez Manzanera a) Ciencias Criminológicas que comprenden: 1. Antropología Criminológica 2. Psicología Criminológica 3. Biología Criminológica 4. Sociología Criminológica 5. Criminalística 6. Victimología 7. Penología b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden: 1. Historia de las Ciencias Penales 2. Ciencias Penales Comparadas 3. Filosofía de las Ciencias Penales c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden 1. Derecho Penal (Dogmática Penal) 2. Derecho Procesal Penal 3. Derecho Ejecutivo Penal 4. Derecho de Policía d) Ciencias Médicas, que comprenden: 39 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. 1. Medicina Forense 2. Psiquiatría Forense e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales: 1. Metodología 2. Política Criminológica Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser" mientras que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del "Deber Ser", de tal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se dedica al estudio tanto del criminal, como de su víctima, así como del crimen y la criminalidad; mientras que el Derecho Penal (Ciencias Jurídico-Penales), se dedica al estudio de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre, qué es lo que debe hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente a dos clases de ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y ambas integran la denominada: "Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas". 3. SU CONTENIDO De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las disciplinas que conforman la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, es el siguiente: 3.1. FILOSOFÍA DEL DERECHO PENAL Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio de las cuestiones penales desde el punto 40 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I de vista filosófico, conectando las normas penales con el orden universal, indicando en qué medida el fenómeno de la pena y el delito tiene carácter universal, buscando su legitimación sobre la base de la naturaleza y de los fines del Estado y del valor moral y legal de la personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce por algunos autores la necesidad de deslindar con precisión el campo de la Filosofía del Derecho y el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta última como ciencia, se ocupa exclusivamente del estudio de las normas, excluyendo las consideraciones filosóficas que van más allá de su campo de estudio. 3.2. HISTORIA DEL DERECHO PENAL Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de la evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales y sus resultados prácticos ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social concreta de la cual -según Grispigni- "El Derecho nace y toma vida". La Dogmática Jurídica Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde el punto de vista estático; mientras la Historia del Derecho Penal lo hace desde el punto de vista dinámico, y puede aportar al dogmático "El conocimiento de la precedente evolución de las instituciones particulares". 3.3. LA LEGISLACIÓN PENAL COMPARADA Es una rama de la legislación comparada en general, consiste en un método encaminado, entre otras cosas, a mejorar la propia legislación (con ideas e instituciones importadas de otras legislaciones), y busca la uniformidad del ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los distintos países del mundo. 41 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. 3.4. LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia que estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la base de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las circunstancias, apunta a explicar la génesis de los hechos criminosos particulares y añade que, así como la antropología general es el estudio del hombre en su unidad de espíritu y cuerpo, así, también la Antropología Criminal estudia ambos aspectos de la personalidad del delincuente en sus relaciones recíprocas. Se atribuye a Cesare Lombroso el nacimiento de la Antropología Criminal quien consideraba que el hombre delincuente es una especie particular de hombre dotado de peculiares características somáticas funcionales y psíquicas que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente nato" que -según Lombroso- es idéntico al loco moral, con base epiléptica, explicable principalmente por atavismos y un tipo biológico y anatómico particular: escasez de cabellos, frente fugitiva, mandíbula bien desarrollada, reducida capacidad craneal, senos frontales desarrollados, espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad, insensibilidad moral, ausencia de remordimiento, la pereza, la pobreza de afectos, la inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos Fontán Balestra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en su totalidad psico-física. 3.5. LA PSICOLOGÍA CRIMINAL El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera que la Antropología Criminal comprende la Psicología y la Psiquiatría Criminales, ya que estudia al 42 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I delincuente en su totalidad psicofísica. Sin embargo, la Psicología Criminal se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado normal del hombre dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando el estudio de lo anormal y de los anormales para el campo de la Psiquiatría. Filippo Grispigni considera que para cometer un delito es necesario que el delincuente esté en condiciones psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean permanentes, transitorias o excepcionales (el individuo normal psíquicamente no delinque). Por defecto psíquico no sólo se entiende la locura sino cualquier imperfección por leve que sea, como la deficiencia del sentimiento moral. El defecto psíquico incide en la esfera intelectual, en la esfera sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que denomina "Poligénesis Psíquica del Delito". 3.6. SOCIOLOGÍA CRIMINAL Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la Escuela Positiva del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había hablado del factor social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la pena y la criminalidad como un fenómeno puramente social. En principio Ferri planteó la desaparición del Derecho Penal como una ciencia autónoma y propuso pasara a ser una rama de la denominada "Sociología Criminal"; sin embargo, eso no llegó a suceder; y actualmente el Derecho Penal es una ciencia eminentemente normativa, mientras la Sociología Criminal es una ciencia eminentemente causal-explicativa, que tienen el mismo objeto de estudio desde distintos puntos de vista. 3.7. LA PENOLOGÍA 43 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina del Derecho Penal; uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para quien la Penología se ocupa del estudio de las penas y las medidas de seguridad, así como de las instituciones poscarcelarias. Hay quienes hablan de Penología como sinónimo de Derecho Penitenciario o Derecho de Ejecución Penal, por cuanto que su objeto de estudio es el mismo, todo régimen de la aplicación de las penas y medidas de seguridad, empero, la diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una ciencia jurídica y la Penología es causal-explicativa o naturalista. 3.8. EL DERECHO PENITENCIARIO Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a regular la aplicación de las penas y medidas de seguridad y velar por la vida del reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su autonomía es ya innegable en la doctrina y en la mayoría de países del mundo. 3.9. EL DERECHO PENAL Es una ciencia eminentemente jurídica, que regula el deber ser de las personas en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática Jurídica Penal, no es más que la reconstrucción del Derecho Vigente con base científica, desprovisto de su aspecto filosófico, histórico, crítico, etc. Sin embargo como bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el "Dogmatismo Penal" resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los 44 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I aspectos que abarca la ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos pretenden excluir, razón por la cual muchos especialistas admiten que debe ampliarse mucho más la cobertura de la Dogmática Jurídica Penal; así, por ejemplo: en América uno de los primeros más grandes autores técnico-jurídicos, que enfocó el Derecho Penal como Dogmático, es Sebastián Soler, y no obstante ello, en su Derecho Penal Argentino, encontramos extensos capítulos dedicados a la Historia del Derecho Penal, aspectos que no cabrían dentro de un tratado meramente dogmático; de igual manera, Filippo Grispigni quien también explica cuestiones históricas siendo partícipe de un sistema estrictamente dogmático. 3.10. LA POLÍTICA CRIMINAL Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el Marqués de Beccaria, y alcanza su más alta expresión con el penalista alemán Franz Von Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología Criminal y en la Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia su fin, que es la lucha y prevención consciente contra el delito; ella debe ser la maestra y la guía del legislador en la lucha contra el delito. La Política es pues, la doctrina que estudia la actividad que debe ser desarrollada por el Estado a los fines de prevención y represión del delito (Grispigni). Luis Jiménez de Asúa considera que la Política Criminal no es más que una parte del Derecho Penal, "como corolario de la dogmática: crítica y reforma", opinión que comparte Cuevas del Cid porque además -dice- viene a confirmar que la crítica no puede quedar afuera del campo del Derecho Penal Dogmático, es necesario que el realice criticas para lograr un mejoramiento del Derecho vigente. 45 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. 3.11. LA CRIMINALÍSTICA Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener una mayor eficiencia en el descubrimiento del delincuente y en la investigación del delito. En el II Congreso Nacional de Criminología, celebrado en febrero de 1986 en la ciudad de Colima de la República Mexicana (al cual tuvimos la oportunidad de asistir), se expuso que la criminalística es la ciencia que con su método de estudio nos garantiza la resolución de muchos casos en los que se aplique independientemente de la naturaleza del hecho, ya que estudiando la escena o lugar, buscando y relacionando las evidencias encontradas en el lugar, en la víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la participación de este, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o más sujetos en un hecho, etc. El Crimen perfecto no existe, y puede serlo porque no se investigue o porque las investigaciones no se concluyan; es función de la criminalística investigar y determinar, quién o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por qué, a quién o a quiénes; nos permite llegar a la reconstrucción de los hechos, y demostrar la verdad objetiva. La Criminalística o Policía Científica resulta ser un necesario auxiliar en la administración de justicia para el verdadero esclarecimiento de los delitos. XI. CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL Son aquellas que cooperan para regular la aplicación y ejecución de los preceptos penales [Cuello Calón, 1957: 37]. La verdad es que como su nombre lo 46 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I indica son todas aquellas disciplinas que de una o otra forma ayudan a resolver los problemas que el Derecho Penal plantea, en ese sentido consideramos que en un momento dado pueden constituirse en auxiliares del Derecho Penal todas o casi todas las disciplinas que comprende la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Crimanológicas, que tratamos anteriormente; sin embargo y según la clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez de Asúa, las ciencias auxiliares son: 1. ESTADÍSTICA CRIMINAL Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales, y sirve para revelar la influencia de los factores externos, físicos y sociales, sobre el aumento o disminución de la delincuencia; Para lograr estos fines -como dice Cuevas del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple recopilación de datos y de cifras, si no como el fundamento para que un claro criterio sean interpretados estos datos y cifras para obtener de ellos conclusiones generales para que sirvan de base a una política bien caminada. 2. LA MEDICINA LEGAL O FORENSE Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las Ciencias Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal. Para el juez Penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta circunstancias cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las Ciencias Médicas, es constantemente necesario el Dictamen del perito médico-forense. Al decir 47 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. del ex-profesor de Medicina Forense de nuestra Facultad, Doctor Carlos Federico Mora [Manual de Medicina Forense: 47], la medicina legal pone al jurista en condiciones de aprovechar el contingente científico aportado por el experto, para interpretar o solucionar las cuestiones de esa índole que se le presentan. El fallo judicial es respaldado por un veredicto emanado de una fuente idónea; el alegato, la controversia, se apoyan también en argumentos presentados de la ciencia médica; la conjetura empírica, intuitiva, indocumentada, del profano, es sustituida por la voz autorizada del entendido, en la calificación de los hechos. La Medicina Forense (que es objeto de un curso dentro de nuestro curriculum en la Facultad), comprende, entre otras cosas, el estudio de: a) La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la muerte de una persona. b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de lesiones que existen. c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o muertes producidas por envenenamientos. d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos relacionados con los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio. 3. LA PSIQUIATRÍA FORENSE Como auxiliar del Derecho Penal, al igual que la Psicología Forense, tiene por objeto establecer el estado 48 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I de salud mental del procesado o reo. Al respecto -dice Cuevas del Cid [1954: 81], hay casos en que la situación mental del sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero que tampoco puede decirse que sea un ser normal (personalidades psicopáticas), en cuyo caso, el Juez Penal se ve en un grave problema pues no puede internar al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento agravaría su dolencia, ni tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital Neuropsiquiátrico, y por otra parte tampoco puede dejarlo en libertad por la peligrosidad que representa. Sigue siendo (hoy quizás más que nunca), de urgencia en Guatemala, la creación de instituciones adecuadas para la aplicación de las medidas de seguridad que presenta nuestro Código Penal y las penas de prisión respectivas, de otra manera es imposible que la justicia penal se pueda administrar y ejecutar debidamente para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente. I. LA CRIMINOLOGÍA COMO CIENCIA Etimológicamente "criminología" se deriva del latín "criminis" que significa crimen; y, del griego "logos" que significa tratado, por lo que podríamos decir "tratado del crimen". Se atribuye al antropólogo francés Pablo Topinard (1830-1911), haber sido el primero en utilizar el término criminología, sin embargo -dice Rodríguez Manzanera- quien acuñó el término para que llegara a ser verdaderamente internacional y aceptado por todos fue el jurista italiano Rafael Garófalo, quien junto con sus compartriotas Cesare Lombroso (Antropología Criminal) y Enrico Ferri (Sociología Criminal), pueden considerarse los tres grandes que fundan la "Criminología", 49 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. llamándoseles por esto "evangelistas" de esta ciencia. No es pues la criminología el estudio de los criminales tomando como criminal al asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando como tales a todos aquellos que cometen alguna conducta antisocial. 1. DEFINICIÓN DE CRIMINOLOGÍA En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), se define a la Criminología como una ciencia sintética, causal explicativa, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando unificar criterios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955, se reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el "Bedford College de Londres" y en esta reunión patrocinada por la UNESCO y organizada por la Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de participantes se adhirieron al concepto de Criminología propuesto por Benigno Di Tullio, que siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología debe ser una Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la Sociología Criminales. Sin embargo, -dice Rodríguez Manzanera- el maestro italiano don Benigno Di Tullio no se preocupa por definir nuestra ciencia (refiriéndose a la Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la Criminología expresó: "Criminología es la ciencia de la generosidad", concepto que distingue a uno de los mejores criminólogos del mundo [Rodríguez Manzanera, 1984: 8]. 2. CONTENIDO Y FINES DE LA CRIMINOLOGÍA El profesor hispano, otrora radicado en México, 50 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I Constancio Bernaldo de Quirós (eminente criminólogo y maestro de Quiroz Cuarón) define a la criminología como la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos sus aspectos, expresando que son tres grandes ciencias las constitutivas: la ciencia del delito o sea el Derecho Penal; la ciencia del delincuente, llamada Criminología y la ciencia de la pena denominada Penología; y es uno de los pocos autores que establece la diferencia entre "Criminología" y "Criminalogía", aclarando que Criminología es singular y se refiere al estudio del delito en particular: y, Criminalogía es plural y se refiere a todo el conjunto de disciplinas [Quirós, Constancio Bernaldo De, Criminología: 13]. En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó: "Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como ayer, la disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe permitir llegar a este fin práctico, propone el estudio completo del criminal y del crimen, considerado este último como un hecho natural y social. El método utilizado por la Criminología es el de observación y de experimentación empleado en el marco de una verdadera clínica social". [UNESCO, Las Ciencias Sociales en la Enseñanza Superior. "Criminología": 13]. 3. CRIMINOLOGÍA Y DERECHO PENAL EN EL ESQUEMA DE LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS Autor y víctima son la realidad que encara el 51 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. derecho penal, realidad ante la cual se presenta como solución, la norma penal. El Derecho Penal ofrece la descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación. Posteriormente ofrece para ellos, y para los otros actores, papeles normativos, como denunciantes, o como testigos. Sin embargo, el penalista no se acerca al conocimiento de la personalidad del ladrón, de la víctima del hurto, de la mujer violada. El ámbito de la realidad del derecho penal, es mayor que el simple conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras disciplinas que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y formulen propuestas, desde otros ángulos del saber humano, para su detección. Es necesario pues, que a la par de ese fragmentado, que es el saber normativo, se utilice el saber empírico sobre los actores del hecho criminal. En la hora actual, los estudios en cuanto al tema, están en la posición de afirmar que el conocimiento empírico sobre el autor y la víctima sólo es merecedor de interés cuando el derecho penal está orientado hacía sus consecuencias, esto es, cuando se prescinde del concepto de la retribución y expiación, caracterizando el punto final del sistema penal. Un derecho penal proyectado a sus consecuencias persigue la meta de mejorar en lo posible la deteriorada personalidad del autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto. En otras palabras, un Derecho Penal orientado a las consecuencias de realizaciones curativas tanto para el delincuente como para la propia sociedad. Ese moderno Derecho Penal orientado a las consecuencias, tiene en cuenta, como es obvio, el conocimiento empírico.3 3 Seguimos aquí al maestro Hassemer. 52 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I Esta concepción, es fruto de una larga elaboración, los protagonistas tomados en cuenta, más que todo por el aparecimiento del concepto de bien jurídico, a la manera en que fue enunciado por Paul Johan Anselm Feuerbach (a quien se atribuye también la fórmula nullum crimen...etc.), como arma contra una concepción moralizante del Derecho Penal. Dentro de ese criterio, para considerar una conducta como delito, no debería bastar la infracción de una norma ética, sino que además debe probarse que esa conducta lesiona intereses materiales (bienes jurídicos) de otras personas. Es en ese punto que aparece la víctima. Como fundamento de merecimiento del castigo penal de una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulneración de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar, la lesión de un bien jurídico, es decir, que tiene que presentar una víctima y mostrar que la misma le han sido lesionados bienes o intereses [Hassemer, Fundamentos de Derecho Penal: 38]. Una modificación posterior permite asegurar que no toda lesión a bienes jurídicos exige una reacción a través del sistema penal, sino tan sólo aquella amenaza o lesión que represente la posibilidad del daño dentro de las relaciones sociales, es decir, que trasciende más allá del conflicto entre autor y víctima. Ello exige, al legislador penal, que disponga de suficientes conocimientos empíricos para aplicarlos, tanto en la formulación o descripción de la conducta como en la prevención de sus consecuencias jurídicas. Así, mientras no se haya demostrado que una conducta humana produce efectos socialmente dañosos, 53 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. no puede conminarse con una pena. Sin embargo, la legislación penal actual en general (la de nuestro país es un claro ejemplo) no se ajusta a este principio. Se sigue persiguiendo p. e., el aborto, hecho socialmente no relevante, desde luego que sus autores se procuran soluciones distintas al ámbito jurídico. En la actualidad, el conocimiento de los implicados en el hecho delictivo, tiene lugar tanto por la vía del incremento de conocimientos sobre el delincuente como por la vía de ampliación de su objeto hacia el conocimiento de la víctima. Los primeros estudios sobre autor del delito, son los que en general se conocen como criminología. Lombroso en L-Uomo delincuente, realizó los estudios a partir de los cuales, en la actualidad se condensa ya una disciplina, que hace aparecer las referencias al delincuente nato, como una mera anécdota. El error según los expertos, de las teorías biológicas del delito, es querer hacer de sus descubrimientos un sistema en vez de tomarlos como lo que realmente son, un elemento parcial dentro del amplio sistema explicativo de la criminalidad. Las teorías contemporáneas que tienen mejores perspectivas son las que localizan la aparición y desarrollo de la conducta delictiva en factores que actúan en una zona intermedia entre lo individual y lo social. Para éstas, denominadas en general, de la socialización deficiente, la conducta criminal es aprendida en el proceso de socialización. Las instituciones sociales que pueden sembrar tempranamente el germen de la desviación delictiva son la familia, la escuela (o su falta), compañías, vecindario, entorno laboral, etc. 54 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I 3.1. TEORÍA DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE Hay gran cantidad de teorías y subteorías dentro de la concepción de la socialización deficiente. Por ejemplo las siguientes: 3.1.1. Los broken home, de los glueck, referente a la mutación práctica de la delincuencia juvenil La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limi-tado. Sin embargo su aporte para la Criminología ha de considerarse desde el punto de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como resultado de hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino como resultado de interacción de influencias recíprocas entre los hombres. 3.1.2. Teoría de los contactos diferenciales, (E. Sutherland) En términos muy concretos esta teoría, expresa que la oportunidad para que la persona se convierta en delincuente depende del modo, la intensidad y duración de los contactos del individuo con otras personas. Lleva a la conclusión que la conducta delictiva es aprendida. Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas de conducta en los supuestos de suspensión a prueba, probation, asistencia a inmigrantes, etc. 55 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. 3.1.3. Teoría de la estructura social defectuosa Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las deficiencias socioestructurales. Indica que la estructura social actúa o favoreciendo o reteniendo la realización de las expectativas culturales. Cuando la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la primera exige comportamiento y actitudes que la segunda impide se produce una tendencia a la ruptura a la carencia de normas [Mertón Anomie, 292, cit. por Hassermer, id. 61] concluye en que el sujeto no se convierte en delincuente en tanto que participe activo en procesos de interacción social sino producto o víctima de la estructura sociocultural. 3.1.4. Teorías que critican el modo tradicional de la investigación criminal a) Labelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por la policía, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias formales de control social. b) La Criminología Crítica. Con el movimiento del labelling approach tiene lugar en la sociología criminal contemporánea el paso de la Criminología Liberal a la Criminología Crítica. Constituye esta Criminología, el trabajo que se está haciendo para la construcción de una teoría materialista, es decir, económico política, de la desviación, de los comportamientos socialmente negativos y de la criminalización... La plataforma teórica obtenida por la Criminología Crítica y preparada por las 56 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I corrientes avanzadas de la Sociología Criminal Liberal, puede sintetizarse en una doble contraposición a la vieja Criminología Positivista, que usaba el enfoque biosicológico, como se recordará, ésta buscaba la explicación de los comportamientos criminalizados partiendo de la criminalidad como dato ontológico preconstituido a la reacción social y al derecho penal. Se recordará, asimismo, que tal criminología... pretendía estudiar en sus causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción social y del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166]. Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la Criminología Crítica: a) El desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones objetivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los fenómenos de la desviación. b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la desviación criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales mediante los cuales se crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad y se realizan procesos de criminalización. Llega a su punto culminante en la actualidad, en que se transforma cada vez más en una Crítica del Derecho Penal. 3.1.5. La victimología Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido elaborándose a partir de la Segunda Guerra 57 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. Mundial. Los estudios se han desarrollado paralelamente en cuanto a las teorías relativas al delincuente y a su amplia temática se refiere especialmente a las siguientes cuestiones: aptitud y propensión de los sujetos para convertirse en víctima del delito, relaciones entre delincuente y víctima, daños y su reparación, profilaxis criminal por parte de la víctima, influencias sociales en el proceso de victimización específicos de víctimas, etc. La posición de la víctima en el Derecho Penal se ha caracterizado por una participación muy reducida y de poca trascendencia, en ese orden se aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en el Código Penal, es de una manera accesoria. En la actualidad la reparación civil, puede decirse que es , en general simbólica, ante todo en los casos de condenas largas de prisión. El denominado querellante adhesivo, en el nuevo Código Procesal Penal, no parece tener caracteres especiales o de mayor relevancia que los que el código abrogado Dto. 52-73 asignaba al acusador particular. Dto. 51-92, es importante avance, en nuestro criterio, el establecimiento de centros de atención de agraviados (art. 545), en el Código Procesal Penal. XIII. ESCUELAS DEL DERECHO PENAL 1. DEFINICIÓN La Escuela del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y principios que a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía del Derecho de penar, la 58 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I legitimidad del Jus Puniendi la naturaleza del delito y los fines de la pena. 2. ESCUELA CLÁSICA DEL DERECHO PENAL Es evidente aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el antecedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del Derecho Penal, esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-penal, se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Luchini, Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es sin duda la Escuela Clásica la que en aquella época subrayó el carácter eminentemente científico de nuestra ciencia, cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede hablar de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más grande, prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real Universidad de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más importantes logros de aquella escuela. Según lo explica el Doctor Sebastián Soler [Prólogo a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal de Francesco Carrara (Parte General)], con la doctrina de Carrara alcanza el Derecho Penal un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador mismo no puede apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación misma del Derecho. Con la construcción de Carrara quedan separadas las esferas de responsabilidad tradicionalmente confundidas por la religión, por la moral y por el Derecho; éste es talvez, el significado histórico- político más importante de la obra Carrariana, pues si 59 De Mata Vela, J. F. y De León Velasco, H.A. bien, el movimiento de liberación del Derecho Penal comienza con la obra del Marqués de Beccaria, la total construcción de un sistema completo no fue realizada sino por Carrara, recogiendo la doctrina de las fuerzas del delito, enunciada por Carmignani, su maestro inmediato, en quien faltó talvez, esa solidez de pensamiento y firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo. Lo decisivo para el acierto de la construcción fue el hecho de que Carrara situara al delito en la esfera ontológica correcta, como un ente jurídico, y no como un puro hecho natural. La circunstancia de que se manejen como ideales los objetos jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas cualidades, independientemente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente pensadas por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de una ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas conexiones con puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación del método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos jurídicos. Para la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el fundamento del Jus Puniendi es la sola justicia. Se equivoca, dice: El que ve el origen del derecho de castigar en la sola necesidad de la defensa, desconociendo el primer origen de ella en la justicia. Yerra, quien ve el fundamento del derecho de castigar tan sólo en el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de la necesidad de la defensa. De ahí, pues, que tal fundamento debe buscarse en la justicia, pero restringido por la necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede entrar a considerar sino aquellos hechos que se han realizado por un hombre, en violación de la ley, con plena conciencia. Es decir, con pleno discernimiento, voluntad y libertad. 60 Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Capítulo I Para que una acción pueda por la autoridad social, ser legítimamente declarada imputable a su autor como delito son indispensablemente necesarios: que le sea imputable moralmente, que pueda imputarse como acto reprochable; que sea dañosa a la sociedad; y, precisamente que esté promulgada la ley que los prohibe. 2.1. POSTULADOS DE LA ESCUELA CLÁSICA Con los criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal, sentó las bases para construir un colosal monumento jurídico que resplandeció sobre todas las construcciones penales alcanzadas hasta esa época, cuyos postulados más importantes podemos resumirlos de la manera siguiente: a) Respecto del Derecho Penal. Se consideró como una ciencia jurídica que debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley, sin dejar nada al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la justicia limitada a las necesidades de defensa, buscando con ello la tutela jurídica, a través del estudio de tres temas fundamentales: el delito, la pena y el juicio penal. b) Respecto al Método. Consideraron que el método más apropiado para el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o Especulativo" del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales. c) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino un "Ente Jurídico", una infracción a la ley del Estado; considerando que al definir el delito como un ente jurídico, quedaba establecido