Las Razones del Derecho - Teorías de la argumentación jurídica - PDF

LAS RAZONES DEL DERECHO Teorías de la argumentación jurídica INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Serie DOCTRINA JURÍDICA, Núm. 134 Coordinador editorial: Raúl Márquez Romero Cuidado de la edición: Jorge Yescas Formación en computadora: Juan Rendón Martínez MANUEL ATIENZA LAS RAZONES DEL DERECHO Teorías de la argumentación jurídica UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO MÉXICO, 2005 Primera edición: 2003 Segunda reimpresión: 2005 DR © 2005 Universidad Nacional Autónoma de México INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigación en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 México, D. F. Impreso y hecho en México ISBN 970-32-0364-7 CONTENIDO Nota preliminar........................... XIII Prólogo para la edición mexicana.................. XVII CAPÍTULO PRIMERO DERECHO Y ARGUMENTACIÓN................. 1 I. Introducción.......................... 1 II. El ámbito de la argumentación jurídica............ 1 III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: ex- plicar y justificar........................ 4 IV. El concepto de validez deductiva............... 8 V. Corrección formal y corrección material de los argumentos. 13 VI. Silogismo teórico y silogismo práctico............ 14 VII. Argumentos deductivos y no deductivos........... 17 VIII. El silogismo judicial y sus límites.............. 20 IX. Aspectos normativos y fácticos de la argumentación jurídica 23 X. Justificación interna y justificación externa......... 25 XI. Lógica jurídica y argumentación jurídica........... 26 CAPÍTULO SEGUNDO LA TÓPICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO......... 29 I. El contexto de aparición de la tópica jurídica......... 29 II. Theodor Viehweg: una concepción tópica del razonamiento jurídico............................. 32 VII VIII CONTENIDO 1. El desarrollo histórico de la tópica............. 32 2. Características de la tópica................. 33 3. Tópica y jurisprudencia.................. 35 III. Consideraciones críticas.................... 37 1. Imprecisiones conceptuales................ 37 2. La fortuna histórica de la tópica y de la lógica....... 39 3. Tópica y justicia...................... 40 4. ¿Una teoría de la argumentación jurídica?......... 40 5. Sobre el desarrollo de la tópica jurídica.......... 41 6. Sobre el carácter descriptivo y prescriptivo de la tópica.. 41 7. ¿Qué queda de la tópica jurídica?............. 42 CAPÍTULO TERCERO PERELMAN Y LA NUEVA RETÓRICA.............. 45 I. El surgimiento de la nueva retórica.............. 45 II. La concepción retórica del razonamiento jurídico...... 47 1. Lógica y retórica...................... 47 2. Los presupuestos de la argumentación........... 49 3. El punto de partida de la argumentación.......... 50 4. Las técnicas argumentativas................ 53 III. La lógica como argumentación................ 61 IV. Una valoración crítica de la teoría de Perelman....... 65 1. Una teoría de la razón práctica............... 65 2. Crítica conceptual..................... 66 3. Crítica ideológica...................... 70 4. Crítica de la concepción del derecho y del razonamiento jurídico........................... 73 5. Conclusión......................... 79 CONTENIDO IX CAPÍTULO CUARTO LA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN DE TOULMIN..... 81 I. Una nueva concepción de la lógica.............. 81 II. Una concepción no formal de la argumentación....... 83 1. Introducción. ¿Qué significa argumentar?......... 83 2. El modelo simple de análisis de los argumentos...... 84 3. El modelo general. La fuerza de los argumentos..... 87 4. Tipos de argumentos.................... 89 5. Tipos de falacias...................... 93 6. La argumentación jurídica................. 95 III. Valoración crítica de la concepción de Toulmin....... 97 1. ¿Una superación de la lógica?............... 98 2. La contribución de Toulmin a una teoría de la argumen- tación............................ 102 CAPÍTULO QUINTO NEIL MACCORMICK: UNA TEORÍA INTEGRADORA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.............. 105 I. Introducción.......................... 105 1. La teoría estándar de la argumentación jurídica...... 105 2. Argumentación práctica y argumentación jurídica según MacCormick. Planteamiento general........... 107 II. Una teoría integradora de la argumentación jurídica..... 109 1. La justificación deductiva................. 109 2. Presupuestos y límites de la justificación deductiva. Ca- sos fáciles y casos difíciles................. 112 3. La justificación en los casos difíciles. El requisito de uni- versidad........................... 114 4. La justificación de segundo nivel. Consistencia y cohe- rencia............................ 117 5. Los argumentos consecuencialistas............ 122 X CONTENIDO 6. Sobre la tesis de la única respuesta correcta. Los límites de la racionalidad práctica................. 125 III. Crítica a la teoría de la argumentación jurídica de MacCor- mick.............................. 130 1. Sobre el carácter deductivo del razonamiento jurídico.. 130 2. Un análisis ideológico de la teoría............. 141 3. Sobre los límites de la razón práctica........... 144 CAPÍTULO SEXTO ROBERT ALEXY: LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA COMO DISCURSO RACIONAL.................. 149 I. Introducción.......................... 149 1. Planteamiento general: argumentación práctico-general y argumentación jurídica................... 149 2. La teoría del discurso de Habermas............ 150 II. La teoría de la argumentación jurídica de Alexy....... 154 1. La teoría del discurso como teoría procedimental. Funda- mentación de las reglas del discurso............ 154 2. Las reglas y formas del discurso práctico general..... 157 3. Los límites del discurso práctico general......... 162 4. El discurso jurídico como caso especial del discurso prác- tico general. La teoría de la argumentación jurídica.... 164 5. Los límites del discurso jurídico. El derecho como siste- ma de normas (reglas y principios) y de procedimientos. 172 III. Una crítica a la teoría de la argumentación jurídica de Alexy 176 1. Crítica a la teoría del discurso en general......... 177 2. Críticas a la teoría del discurso jurídico.......... 190 CAPÍTULO SÉPTIMO PROYECTO DE UNA TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.............................. 203 I. Introducción.......................... 203 CONTENIDO XI II. El objeto de la teoría...................... 204 III. Problemas metodológicos................... 207 1. Representación de la argumentación............ 208 2. Criterios de corrección................... 215 IV. Las funciones de la teoría de la argumentación jurídica... 216 APÉNDICE Justificación de las decisiones judiciales según Robert S. Sum- mers............................... 221 Bibliografía.............................. 233 Las razones del derecho. Teorías de la argu- mentación jurídica, 2a. reimpresión, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, se terminó de imprimir el 4 de agos- to de 2005 en Litoroda S. A. de C. V. En esta edición se empleó papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las páginas interiores y cartulina cou- ché de 162 kilos para los forros; consta de 1000 ejemplares. NOTA PRELIMINAR El tema de este libro, la argumentación jurídica, me ha interesado desde hace bastante tiempo por diferentes razones. La más importante es que yo no concibo —y, por tanto, tampoco quisiera practicar— la filosofía del dere- cho como una disciplina cerrada y elaborada no sólo por filósofos del de- recho, sino también para ellos. En mi opinión, la filosofía del derecho debe cumplir una función intermediaria entre los saberes y prácticas jurí- dicas, por un lado, y el resto de las prácticas y saberes sociales, por el otro. Ello quiere decir también que los destinatarios de los escritos iusfi- losóficos no deberían ser únicamente otros filósofos del derecho, sino también —e incluso fundamentalmente— los cultivadores de otras disci- plinas, jurídicas o no, así como los juristas prácticos y los estudiantes de derecho. Puesto que la práctica del derecho consiste de manera muy fundamen- tal en argumentar, no tendría por qué resultar extraño que los juristas con alguna conciencia profesional sintieran alguna curiosidad por cuestiones —sobre las que versa este libro— como las siguientes: ¿Qué significa ar- gumentar jurídicamente? ¿Hasta qué punto se diferencia la argumenta- ción jurídica de la argumentación ética o de la argumentación política o, incluso, de la argumentación en la vida ordinaria o en la ciencia? ¿Cómo se justifican racionalmente las decisiones jurídicas? ¿Cuál es el criterio de corrección de los argumentos jurídicos? ¿Suministra el derecho una única respuesta correcta para cada caso? ¿Cuáles son, en definitiva, las razones del derecho: no la razón de ser del derecho, sino las razones jurídicas que sirven de justificación para una determinada decisión? Ahora bien, si estas son —como yo supongo— cuestiones relevantes para la práctica del derecho, entonces también tendrán que serlo para la dogmática jurídica —cuya justificación, en último término, sólo puede venir de los servicios que pueda rendir a aquella— y, a fortiori, para los estudiantes de derecho que, se supone, son quienes en el futuro deberán continuar —¡y ojalá también renovar!— la labor en uno y otro campo. Finalmente, me parece que los cultivadores de otras ciencias sociales o de XIII XIV NOTA PRELIMINAR otras ramas de la filosofía probablemente encontrarían en las diversas tra- diciones de reflexión sobre el derecho —y, en particular, en la teoría de la argumentación jurídica— mucho más de lo que en principio podrían —y parecen— pensar. Su habitual falta de cultura jurídica explica el desinte- rés —o, directamente, el desdén— intelectual con que muchas veces con- templan el mundo del derecho, lo que en sí mismo no tendría por qué ser grave; lo que lo vuelve grave es que con ello se privan de poder entender aspectos esenciales de la sociedad. Me apresuro a aclarar que no pretendo haber escrito un libro que pueda interesar a un público tan amplio como el antes descrito o que suministre respuestas adecuadas a cuestiones tan importantes como —en mi opi- nión— las apuntadas. Mi deseo hubiese sido ese, pero estoy perfectamen- te consciente de no haberlo logrado más que en una pequeña medida. Eso no impide, por los demás, que siga pensando que esos son los objetivos que deben perseguir —al menos normalmente— los trabajos iusfilosófi- cos, los cuales no tienen por qué perder rigor por el hecho de dirigirse a un auditorio amplio. No creo que en la filosofía del derecho —ni pro- bablemente en ninguna, o casi ninguna, ciencia social o rama filosófica— haya algo de verdadera importancia que no pueda decirse de manera com- prensible para cualquier persona medianamente culta y dispuesta a hacer un esfuerzo serio por entenderlo. Las dificultades a las que hay que ha- cer frente aquí son de otro tipo y tienen que ver, más bien, con la falta de ideas o con la falta de ideas claras. Sólo espero que el lector no vaya a descubrir, precisamente en esta ocasión, que esas carencias no impiden escribir bastantes páginas sobre un tema. Los siete capítulos del libro están estructurados como sigue. El primero pretende ofrecer una introducción general a los conceptos básicos de la teo- ría de la argumentación jurídica, tomando como punto de partida la no- ción de inferencia deductiva. Los tres siguientes están dedicados a las obras de los tres autores que pueden considerarse como precursores —en la década de los años cincuenta— de la actual teoría de la argumentación jurídica y que tienen en común, precisamente, el rechazo de la lógica for- mal deductiva como modelo sobre el cual desarrollar esa teoría; me refie- ro a la tópica de Viehweg, a la nueva retórica de Perelman y a la lógica informal de Toulmin. En los capítulos quinto y sexto estudio, respectiva- mente, las concepciones de MacCormick y de Alexy, que vienen a confi- gurar lo que podría llamarse la teoría estándar (actual) de la argumenta- ción jurídica. En relación con la obra de estos cinco autores, he seguido NOTA PRELIMINAR XV un mismo método expositivo que quizás parezca excesivamente lineal, pero que estimo pedagógicamente útil: en primer lugar, me he esforzado por presentar un resumen —a veces bastante amplio— comprensible y no distorsionado de las ideas del autor acerca de la argumentación; luego he tratado de mostrar cuáles son las principales objeciones que cabe plantear a esa concepción. Finalmente, en el último capítulo presento —en la for- ma de un simple proyecto— mi idea de cómo tendría que ser una teoría plenamente desarrollada y crítica de la argumentación jurídica, que espe- ro ir elaborando en los años sucesivos. En realidad, debo decir que este es un libro que nunca quise escribir —aunque pueda parecer extraño que escribir un libro sea un ejemplo de acción no intencional— en el sentido de que mi objetivo era —y es— una investigación más amplia, en lugar de arrancar sencillamente de una ex- posición crítica de las teorías de la argumentación jurídica existentes para desarrollar, a partir de ahí, una concepción propia. El libro que yo hubiese querido escribir —y que tal vez escriba— debería ser algo así como el revelado —y ampliado— de lo que ahora es el negativo. El origen de este libro (que el lector tiene en sus manos o, al menos, no muy lejos de ellas), se remonta a los cursos de filosofía del derecho que vengo impartiendo estos últimos años en la facultad de Derecho de la Universidad de Alicante, así como a diversos seminarios desarrollados en el Centro de Estudios Constitucionales de Madrid, en el Instituto Tecno- lógico Autónomo de México y en la Universidad Pompeu Fabra de Bar- celona. A todos cuantos tuvieron que escucharme entonces deseo agrade- cerles su paciencia pero, sobre todo, sus observaciones y comentarios, que, sin duda, han contribuido en una buena medida a aclarar conceptos y corregir errores. Finalmente —y de manera muy especial— tengo que agradecer la ayuda que me han prestado mis compañeros del Seminario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante, que han debatido conmigo todos y cada uno de los capítulos y apartados del libro. Una dis- cusión a fondo de un trabajo no tiene por qué dar como resultado un buen libro; sí, al menos, un libro mejor de lo que en otro caso hubiese sido. El lector juzgará si ello es suficiente. PRÓLOGO PARA LA EDICIÓN MEXICANA Todas las cosas existentes pueden clasificarse cómodamente según un criterio simple: unas muy pocas mejoran; otras —las más—, no con el paso del tiempo. Este libro cae, desde luego, dentro de la segunda catego- ría; pero con ello no pretendo sugerir que fuera bueno cuando apareció por primera vez, en el año 1991. Lo que quiero decir es que el transcurso de una década ha contribuido a desactualizar un trabajo que, esencialmen- te, trataba de dar cuenta de las teorías contemporáneas de la argumenta- ción jurídica. Para decirlo con más precisión: lo que entonces escribí a propósito de las diversas concepciones de la argumentación jurídica, que han tenido una gran influencia desde los años cincuenta (la de los lógicos; la de los precursores, Viehweg, Perelman y Toulmin; y la de los repre- sentantes de la teoría estándar: MacCormick y Alexy) me sigue parecien- do hoy básicamente correcto, pero incompleto; y las sugerencias que ha- cía —en el último capítulo— sobre cómo construir una teoría del razonamiento jurídico que superara algunos de los déficits que me pare- ció encontrar en las anteriores concepciones, las he desarrollado —y so- metido a un proceso de ajuste— en una serie de artículos que he publica- do desde entonces. Las circunstancias anteriores parecerían hablar a favor de una versión corregida y aumentada de aquel libro, pero hay un factor que me ha im- pedido hacerlo --o mejor, intentarlo. La experiencia me dice, en efecto, que los libros —o, al menos, cierto tipo de libros— no pueden, en sentido estricto, corregirse: o se escribe uno nuevo, o se dejan como están. Como escribir otro libro sobre la argumentación jurídica es algo que dejo para una futura ocasión, he optado por dejar este como estaba, añadiéndole sim- plemente un capítulo —en forma de apéndice—, en el que analizo una concepción de la argumentación jurídica que surgió en los años setenta y que ya entonces —cuando escribí el libro— debí haber examinado. No estoy seguro de que lo anterior pueda servir como justificación para esta nueva edición. Lo que, en todo caso, la explica es la amabilidad XVII XVIII PRÓLOGO de algunos amigos mexicanos y, en particular, de Rodolfo Vázquez. Como tantas otras veces, la única manera que veo de corresponder a su amistad (una de las cosas, si es que aquí puede hablarse de cosa, a las que el paso del tiempo ha añadido valor) es dándole las gracias. Universidad de Cornell, Ithaca, octubre de 2001 CAPÍTULO PRIMERO DERECHO Y ARGUMENTACIÓN................. 1 I. Introducción.......................... 1 II. El ámbito de la argumentación jurídica............ 1 III. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: ex- plicar y justificar........................ 4 IV. El concepto de validez deductiva............... 8 V. Corrección formal y corrección material de los argumentos. 13 VI. Silogismo teórico y silogismo práctico............ 14 VII. Argumentos deductivos y no deductivos........... 17 VIII. El silogismo judicial y sus límites.............. 20 IX. Aspectos normativos y fácticos de la argumentación jurídica 23 X. Justificación interna y justificación externa......... 25 XI. Lógica jurídica y argumentación jurídica........... 26 CAPÍTULO PRIMERO DERECHO Y ARGUMENTACIÓN I. INTRODUCCIÓN Nadie duda de que la práctica del derecho consiste, de manera muy fun- damental, en argumentar, y todos solemos convenir en que la cualidad que mejor define lo que se entiende por un buen jurista tal vez sea la ca- pacidad para idear y manejar argumentos con habilidad. Sin embargo, muy pocos juristas han leído alguna vez un libro sobre la materia y segu- ramente muchos ignoran por completo que exista algo así como una teoría de la argumentación jurídica. Este libro pretende ofrecer una respuesta —por lo demás incompleta— a las cuestiones de qué significa argumen- tar jurídicamente y cómo se ha procurado contestar a esta última cuestión. Desde luego, alguien puede contar con una buena —incluso excelente— capacidad argumentativa, aunque tanga muy poco que decir sobre las dos anteriores cuestiones. Pero esa circunstancia —sin duda, feliz— parece ser compatible con la pretensión de que un libro de teoría del derecho como este pueda suscitar, al menos en principio, algún interés entre los juristas en general. En este primer capítulo presentaré los que pueden considerarse conceptos básicos de la teoría de la argumentación jurídica y trataré de aclarar, particularmente, la noción de argumento deductivo. II. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tiene como objeto de reflexión, obviamente, las argumentaciones que tienen lugar en con- textos jurídicos. En principio, pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones. El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que se presentan en una 1 2 MANUEL ATIENZA fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente legislativa. Las primeras se efectúan como consecuencia de la aparición de un pro- blema social cuya solución —total o parcial— se piensa que puede ser la adopción de una medida legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones sobre la despenalización o no (y en qué casos sí o no) del aborto, de la eutanasia o del tráfico de drogas, o sobre la regulación del llamado tráfico de influencias. Otro tipo de argumentaciones surgen cuando un problema pasa a consideración del parlamento o de algún órgano de la Administra- ción, lo haya o no discutido previamente la opinión pública. Mientras que en la fase prelegislativa puede considerarse que los argumentos tienen, en general, un carácter más político y moral que jurídico, en la fase legislati- va los papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo téc- nico-jurídico las que pasan a un primer plano. En todo caso, las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no se ocupan prácticamente de ninguno de estos dos contextos de argumentación. Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos es el de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, bien sea esta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto, órganos administra- tivos en el más amplio sentido de la expresión o simples particulares. Aquí, a su vez, cabría distinguir entre argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos, o bien al derecho (estos últimos, en sentido amplio, podrían llamarse problemas de interpretación). Puede decirse que la teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones —los casos difíciles— relativas a la interpretación del de- recho y que se plantean en los órganos superiores de la administración de justicia. Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y decidir tanto los tribunales como los órganos no jurisdic- cionales de la Administración son más bien problemas concernientes a los hechos, de manera que los argumentos que tienen lugar con ocasión de los mismos caen fuera del campo de estudio de las teorías usuales de la argumentación jurídica. Finalmente, el tercer ámbito en que tienen lugar argumentos jurídicos es el de la dogmática jurídica. La dogmática es, desde luego, una activi- dad compleja en la que cabe distinguir esencialmente estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas ins- tancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídi- co. Las teorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de LAS RAZONES DEL DERECHO 3 las argumentaciones que desarrolla la dogmática en cumplimiento de la segunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentación no son muy distintos de los que efectúan los órganos aplicadores, puesto que de lo que se trata es de suministrar a esos órganos criterios —argumentos— dirigidos a facilitarles —en sentido amplio— la toma de una decisión ju- rídica consistente en aplicar una norma a un caso. La diferencia que, no obstante, existe entre ambos procesos de argumentación podría sintetizar- se así: mientras que los órganos aplicadores tienen que resolver casos concretos (por ejemplo, si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos en huelga de hambre para obtener determinados cambios en su si- tuación penitenciaria),1 el dogmático del derecho se ocupa de casos abs- tractos (por ejemplo, el de determinar cuáles son los límites entre el dere- cho y la vida y el derecho a la libertad personal, y cuál de los derechos debe prevalecer en caso de que entren en conflicto). Con todo, parece cla- ro que la distinción no puede efectuarse siempre —o, quizás, casi nun- ca— en forma muy tajante. Por un lado, porque el práctico necesita recu- rrir a criterios suministrados por la dogmática, al menos cuando se enfrenta con casos difíciles (por ejemplo, para adoptar una decisión fun- damentada sobre la primera cuestión antes planteada, habría que contestar a la segunda con carácter previo), al tiempo que la dogmática se apoya también en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los tribu- nales —o cierto tipo de tribunales— tienen que resolver casos abstractos, esto es, sus decisiones pueden no consistir simplemente en cordenar a X a pagar una cierta cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino también en declarar que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que cierta norma debe interpretarse en cierto senti- do. Por lo demás, algunos tribunales, al decidir un caso concreto, crean 1 A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre como medida para conseguir determinadas mejoras en su situación carcelaria. Básicamente, con ello trataban de presionar a favor de la reunificación de los miembros del grupo en un mismo centro penitenciario, lo que significaba modificar la política de dispersión de los presos por delito de terrorismo del Gobierno. En los meses sucesivos, diversos jueces de vigilan- cia penitenciaria y varias Audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse acerca de si cabía o no autorizar la alimentación por la fuerza de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, pre- cisamente como consecuencia de la prolongación de la huelga de hambre. La solución que dieron algunos órganos judiciales fue autorizar la alimentación cuando los presos se encontraran en estado de plena consciencia y manifestaran su negativa. Otros, por el contrario, entendieron que la Adminis- tración sólo estaba autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso hubiera perdido la cons- ciencia. Un análisis de las diversas argumentaciones llevadas a cabo a propósito de este caso puede verse en Atienza (1990a). 4 MANUEL ATIENZA jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisión —y que viene expresada en la ratio decidendi del fallo— tiene un carácter general y abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros. III. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO Y CONTEXTO DE JUSTIFICACIÓN: EXPLICAR Y JUSTIFICAR En la filosofía de la ciencia se suele distinguir (cfr. Reichenbach, 1951) entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas. Así, por un lado está la actividad consistente en descubrir o enunciar una teoría que, según opinión generalizada, no es susceptible de un análisis de tipo lógico; lo único que cabe aquí es mos- trar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico, lo que consti- tuye una tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, está el procedimiento consistente en justificar o vali- dar la teoría, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez; esta última tarea requiere un análisis de tipo lógico (aunque no sólo lógico) y se rige por las reglas del método científico (que, por tanto, no se aplican en el contexto de descubrimiento). La distinción se puede trasladar también al campo de la argumentación en general, y al de la ar- gumentación jurídica en particular (cfr. Wasserstrom, 1961, y Golding, 1984, pp. 23-23). Así, una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión. Si pensamos en el argumento que concluye afirmando: A los presos del Grapo se les debe alimentar por la fuerza, podemos trazar la distinción entre los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas, etc., que movieron a un determinado juez a dictar esa resolución y las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable (que está justificada). Decir que el juez tomó esa decisión debi- do a sus firmes creencias religiosas significa enunciar una razón explica- tiva; decir que la decisión del juez se basó en determinada interpretación del artículo 15 de la Constitución significa enunciar una razón justificato- ria. Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo gene- ral, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.2 2 “ Las razones explicatorias se identifican con los motivos. Ellas están constituidas por estados mentales que son antecedentes causales de ciertas acciones. El caso central de razón explicatoria o motivo está dado por una combinación de creencias y deseos [...]. Las razones justificatorias u obje- LAS RAZONES DEL DERECHO 5 La distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justifica- ción no coincide con la distinción entre discurso descriptivo y prescripti- vo, sino que tanto en relación con uno como con otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo, se puede des- cribir cuáles son los móviles que llevaron al juez a dictar una resolución en el sentido indicado (lo que significaría explicar su conducta); pero también se puede prescribir o recomendar determinados cambios procesa- les para evitar que las ideologías de los jueces —o de los jurados— ten- gan un peso excesivo en las decisiones a tomar (por ejemplo, haciendo que tengan más relevancia otros elementos que forman parte de la deci- sión, o proponiendo ampliar las causas de recusación de jueces o jura- dos). Y, por otro lado, se puede describir cómo, de hecho, el juez en cues- tión fundamentó su decisión (se basó en el argumento de que, de acuerdo con la Constitución, el valor vida humana debe prevalecer sobre el valor libertad personal); o bien, se puede prescribir o sugerir —lo que exige a su vez una justificación— cómo debiera haber fundamentado el juez su decisión (su fundamentación tenía que haberse basado en otra interpreta- ción de la Constitución, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad personal). En todo caso, la distinción entre contexto de descubrimiento y contex- to de justificación nos permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones. Por un lado está la perspectiva de deter- minadas ciencias sociales, como la psicología social, que han diseñado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos. En el campo del derecho, uno de esos modelos es el de la información integrada, elaborado por Martín F. Kaplan (cfr. Kaplan, 1983). Según él, el proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación de los valores de información y de impresión inicial. El proceso de decisión comienza con la acumulación de unidades de prueba o información; a ello le sigue el proceso de evaluación en el que a cada ítem informativo se le asigna un valor en una escala específica para el juicio que se está desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir un peso a cada información; luego se inte- gra la información evaluada y sopesada en un juicio singular como, por tivas no sirven para entender por qué se realizó una acción o eventualmente para predecir la ejecución de una acción, sino para valorarla, para determinar si fue buena o mala desde distintos puntos de vista” (Nino, 1985, p. 126). 6 MANUEL ATIENZA ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se toma en cuenta la impresión inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado que pue- den provenir tanto de condiciones situacionales (por ejemplo, su estado de humor en el momento del juicio), como de condiciones asociadas con su personalidad (por ejemplo, prejuicios raciales o religiosos). El modelo no sólo pretende explicar cómo se decide —y se argumenta— de hecho, sino que sugiere también qué se podría hacer para reducir el peso de los prejuicios (dar un mayor peso a los otros elementos), o bien bajo qué con- diciones los juicios con jurado (lo que implica también las argumentacio- nes de los jurados que conducen a una determinada conclusión) podrían ser tan fiables como los juicios con jueces profesionales. Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qué condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aquí, a su vez, cabría hablar de una justificación formal de los argumentos (cuándo un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuándo puede considerarse que un argumento, en un campo determina- do, resulta aceptable). Ello permitiría distinguir entre la lógica formal o deductiva, por un lado, y lo que a veces se llama lógica material o infor- mal (en donde se incluirían cosas tales como la tópica o la retórica), por el otro. La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente en esta segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificación de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Se trata, por tanto, de teorías (como las de Alexy o MacCormick, de las que se tratará en capítulos sucesivos) que pretenden mostrar no únicamente cómo se justifican de hecho las decisiones jurídi- cas, sino también (y al mismo tiempo, según ellos, ambos planos coinci- den en general) cómo se deberían justificar. Parten del hecho de que las decisiones jurídicas deben ser y pueden ser justificadas y, en ese sentido, se oponen tanto al determinismo metodológico (las decisiones jurídicas no necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima y/o son el resultado de simples aplicaciones de normas generales), como al decisionismo metodológico (las decisiones jurídicas no se pueden justifi- car porque son puros actos de voluntad) (cfr. Neumann, 1986, pp. 2 y 3). La primera de estas dos posturas parece insostenible, especialmente en el contexto del derecho moderno, en el que la obligación que se establece de motivar —justificar— las decisiones, no sólo contribuye a hacerlas aceptables (y esto resulta especialmente relevante en sociedades pluralis- LAS RAZONES DEL DERECHO 7 tas que no consideran como fuente de legitimidad o de consenso cosas tales como la tradición o la autoridad), sino también a que el derecho pue- da cumplir su función de guía de la conducta humana (Golding, 1984, p. 9). Por otro lado, justificar una decisión en un caso difícil significa algo más que efectuar una operación deductiva consistente en extraer una con- clusión a partir de premisas normativas y fácticas. Y otro tanto ocurre con la segunda postura, esto es, con la opinión de que los jueces —o los jura- dos— no justifican (ni podrían justificar propiamente) sus decisiones, sino que las toman de forma irracional —o arracional—, y posteriormente las someten a un proceso de racionalización. Así, algunos representantes del realismo americano (especialmente Frank, 1970)3 han mantenido, en efecto, que las sentencias judiciales “son desarrolladas retrospectivamente desde conclusiones tentativamente formuladas” (p. 109); que no se puede aceptar la tesis que representa al juez “ aplicando leyes y principios a los hechos, esto es, tomando alguna regla o principio... como su premisa ma- yor, empleando los hechos del caso como premisa menor y llegando en- tonces a su resolución mediante procesos de puro razonamiento” (p. 111); y que, en definitiva, las “ decisiones están basadas en los impulsos del juez” , el cual extrae esos impulsos no de las leyes y de los principios ge- nerales del derecho fundamentalmente, sino sobre todo de factores indivi- duales que son todavía “ más importantes que cualquier cosa que pudiera ser descrita como prejuicios políticos, económicos o morales” (p. 114). Más adelante volveré a tratar acerca del silogismo judicial, pero la dis- tinción que se acaba de introducir permite mostrar con claridad el error en que incurren estos últimos autores y que no es otro que el de confundir el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación. Es imposible que, de hecho, las decisiones se tomen, al menos en parte, como ellos su- gieren, es decir, que el proceso mental del juez vaya de la conclusión a las premisas e incluso que la decisión sea, sobre todo, fruto de prejuicios; pero ello no anula la necesidad de justificar la decisión, ni convierte tam- poco esta tarea en algo imposible. En otro caso, habría que negar también que se pueda dar el paso de las intuiciones a las teorías científicas o que, por ejemplo, científicos que ocultan ciertos datos que no encajaban bien con sus teorías estén, por ello mismo, privándolas de justificación. 3 La crítica de Frank se encuentra en uno de los apartados, The Judging Process and the Jud- ge’s Personality, de la que probablemente sea su obra más conocida Law and the Modern Mind, cuya primera edición es de 1930. 8 MANUEL ATIENZA IV. EL CONCEPTO DE VALIDEZ DEDUCTIVA Antes he dicho que la lógica formal o deductiva se ocupa de los argu- mentos desde el punto de vista de la corrección formal de estos. Pero ¿qué significa esto con más precisión? Para aclararlo partiré de algo que es obvio, a saber, que no sólo se argumenta en contextos jurídicos, sino también en el ámbito de los diversos conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana. También en la literatura nos encontramos con cierta frecuencia con argumentaciones aunque, desde luego, la función principal de las obras literarias no es la de registrar argumentos, sino más bien la de expresar sentimientos, narrar historias, fabular, etc. Sin embargo, hay un género literario especialmente denso en argumentaciones; se trata del gé- nero policiaco —o policial—, cuyo inventor —en palabras de Adolfo Bioy Casares y Jorge Luis Borges (1972)— habría sido Edgard Allan Poe. Uno de sus cuentos más célebres lleva por título La carta robada, y en el mismo se narra una historia que aproximadamente es la siguiente: Auguste Dupin (el precursor de Shelock Holmes, el padre Brown, Hér- cules Poirot, etc.) recibe un día la visita del prefecto de la policía de París, que le consulta sobre el siguiente problema. Un documento de la mayor importancia ha sido robado de las habitaciones reales. Se sabe que el au- tor del robo es el ministro D., quien usa la carta como instrumento de chantaje contra la dama que la redacta. El ministro debe tener la carta oculta en algún lugar de su casa, pero el prefecto, a pesar de haber efec- tuado un minucioso y sistemático registro, no logra dar con ella. Dupin consigue hacerlo merced a un proceso de razonamiento, que, grosso modo, es el siguiente: si la carta hubiese estado al alcance de la búsqueda, los agentes la habrían descubierto, y, como la carta tiene que encontrarse en el domicilio del ministro, ello quiere decir que la policía ha buscado mal. Dupin sabe que el ministro es una persona audaz e inteligente y que, además, posee no solamente una inteligencia matemática, sino también —si se puede llamar así— una inteligencia poética. El ministro pudo pre- ver, por tanto, que su casa iba a ser registrada por la policía y que los hombres del prefecto buscarían en todos aquellos sitios en donde se supo- ne que uno puede dejar un objeto que desea ocultar. De ahí infiere Dupin que el ministro tuvo que dejar la carta en un lugar muy visible pero, pre- cisamente por ello, inesperado. Y, en efecto, Dupin encuentra la carta en una tarjeta de cartón que colgaba de una cinta azul sobre la chimenea, arrugada y manchada (como si se tratara de algo sin importancia) que exhi- LAS RAZONES DEL DERECHO 9 bía un tipo de letra en la dirección y un sello de características opuestas a las de la carta robada (pues la misma había sido dada la vuelta como un guante). Dupin explica así el fracaso del prefecto: “ La causa remota de su fracaso es la suposición de que el ministro es un imbécil porque ha logra- do fama de poeta. Todos los imbéciles son poetas; así lo siente el prefecto e incurre en una non distributio medii al inferir que todos los poetas son imbéciles” (p. 33). Así, de acuerdo con el relato, el prefecto ha cometido un error de tipo lógico, una falacia, pues de la afirmación: Todos los imbéciles son poetas, no se infiere lógicamente: Todos los poetas son imbéciles. A partir de esta afirmación —podríamos nosotros añadir—, el prefecto ha efectuado un argumento lógicamente válido, pero con una premisa falsa: a) Todos los poetas son imbéciles. El ministro es un poeta. Por tanto, el ministro es un imbécil. En la lógica proposicional, la inferencia podría representarse aproximada- mente (cfr. infra, cap. V, apartado 3.1.2), así: p → q p q Y, con más precisión, en la lógica de predicados de primer orden: Px → Qx ^x Pa Qa El argumento en cuestión es lógicamente válido porque la conclusión se infiere necesariamente de las premisas. Esto es fácil de ver gráfica- mente. Si simbolizamos con P la clase de los poetas, con I la de los imbé- ciles y con m al ministro (m, señalado en el gráfico con un punto, designa a un individuo, mientras que P e I designan clases o conjuntos de indivi- duos), la información que se contiene en las dos premisas del argumento la podemos representar así: 10 MANUEL ATIENZA I P.m Si ahora quisiéramos representar también la información de la conclu- sión, nos daríamos cuenta de que no necesitamos añadir nada: la informa- ción de la conclusión estaba ya incluida en la de las premisas, lo que ex- plica que hayamos podido decir que el paso de unas a otra fuera necesario; o sea, no es posible que las premisas sean verdaderas y la con- clusión no lo sea. Mientras que a) es un ejemplo de argumento válido lógicamente, pero con una premisa falsa, el siguiente argumento, b), representa casi el caso opuesto, es decir, aquel en que las premisas son verdaderas (verdaderas, naturalmente, en relación con el cuento de Poe), pero el argumento es ló- gicamente inválido. En concreto, se trata de la falacia denominada de afirmación del consecuente: b) Todos los imbéciles son poetas. El ministro es un poeta. Por tanto, el ministro es un imbécil. Y en notación lógica: Px → Qx ^x Qa Pa Para comprobar que, efectivamente, es un argumento lógicamente inco- rrecto o inválido, podemos someterlo a la misma prueba de antes. Ahora bien, una representación que está de acuerdo con la información conteni- da en las premisas podría ser esta: P I.m LAS RAZONES DEL DERECHO 11 Y, sin embargo, esta resulta incompatible con la información que trans- mite la conclusión. Por lo tanto, en este caso sí es posible que las premi- sas sean verdaderas, pero la conclusión falsa. Antes se ha dicho que a) y b) eran casos casi opuestos. Si no son del todo opuestos es porque, en ambos, la conclusión, que es la misma, es falsa. En el siguiente ejemplo, c), tanto las premisas como la conclusión son verdaderas; sin embargo, no se trata de un argumento lógicamente válido. x Px → Qx ^ c) Todos los imbéciles son poetas. Qa El ministro es un poeta. —Pa Por tanto, el ministro no es un imbécil. Para probar su invalidez lógica, bastará con efectuar de nuevo una repre- sentación posible de la información contenida en las premisas I P.m que, sin embargo, contradice la información de la conclusión. Finalmente, un ejemplo de argumento válido lógicamente y cuyas pre- misas son verdaderas (y, por tanto, también su conclusión) sería este: ^x Px ^ Qx → Rx d) Los ministros que son poetas no son imbéciles. Pa ^ Qa El ministro es un poeta. —Ra Por lo tanto, el ministro no es un imbécil. En este caso, cualquier posible representación de las premisas contendría también la conclusión. Así, una manera de representar la información contenida en las premisas sería esta: 12 MANUEL ATIENZA M P.m I en la que, obviamente, se contiene también la información de la conclu- sión. Ahora estamos, sin duda, en condiciones de entender mejor la noción de argumento lógico que puede definirse de la siguiente manera: “ Tene- mos una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclusión necesariamente es verdadera si las premisas son verdaderas” (Quesada, 1985, p. 9). La lógica, la lógica deductiva, puede presentarse en forma axiomática o como un sistema de reglas de inferencia, pero esta segunda forma de presentación es la que mejor se ajusta a la manera natural de razonar. Ello es así porque mien- tras que en el modo axiomático de deducir se parte de enunciados formal- mente verdaderos (tautologías) y se llega, al cabo de la deducción, a enunciados también formalmente verdaderos, en el modo natural de hacer inferencias deductivas se puede partir —y eso es lo más frecuente— de enunciados con valor de verdad indeterminado o incluso declaradamente falsos, y se llega a enunciados que pueden ser verdaderos o falsos (cfr. Deaño, p. 146). Lo único que determina una regla de inferencia es que si las premisas son verdaderas, entonces también tienen que serlo necesaria- mente la conclusión. Los razonamientos indicados con a) y d) y los es- quemas lógicos correspondientes son válidos en virtud de la regla llama- da modus ponens, que se puede escribir así: X→Y X Y (El uso de las letras X y Y se debe a que las reglas se expresan en un metalenguaje en relación con el de las fórmulas de la lógica para el que empleamos las letras p, q, P, Q, etc.) Por el contrario, los razonamientos b) y c) y los esquemas correspondientes son inválidos lógicamente, por- que no hay ninguna regla de inferencia lógica que autorice efectuar el paso que en ellos se da. LAS RAZONES DEL DERECHO 13 V. CORRECCIÓN FORMAL Y CORRECCIÓN MATERIAL DE LOS ARGUMENTOS La caracterización de un argumento deductivo presenta, sin embargo, diversos motivos de insatisfacción si se traslada al campo de los argu- mentos que se realizan normalmente en el campo del derecho o en el de la vida ordinaria. Un primer motivo de insatisfacción —por lo demás ob- vio— deriva precisamente de que la lógica deductiva sólo nos suministra criterios de corrección formales, pero se desentiende respecto de las cues- tiones materiales o de contenido que, naturalmente, son relevantes cuando se argumenta en contextos que no sean los de las ciencias formales (lógi- ca y matemática). Así, por un lado —y como hemos visto—, a partir de premisas falsas se puede argumentar correctamente desde el punto de vis- ta lógico; y, por otro lado, es posible que un argumentos sea incorrecto desde el punto de vista lógico, aunque la conclusión y las premisas sean verdaderas o, por lo menos, altamente plausibles.4 En unos casos, la lógi- ca aparece como un instrumento necesario pero insuficiente para el con- trol de los argumentos (un buen argumento debe serlo tanto desde el pun- to de vista formal como material). En otros casos, es posible que la lógica —la lógica deductiva— no permita ni siquiera establecer requisitos nece- sarios en relación con lo que debe ser un buen argumento; como luego veremos, un argumento no lógico —en el sentido de no deductivo— puede ser, sin embargo, un buen argumento. Dicho de otra manera, plantearse la cuestión de la corrección de los argu- mentos significa plantearse el problema de cómo distinguir los argumentos correctos de los incorrectos, los válidos de los inválidos. Aquí es posible to- davía distinguir entre argumentos manifiestamente inválidos y argumentos que parecen válidos pero que no lo son, y a los que se denomina falacias. El problema, claro está, se plantea a propósito de la distinción entre los argu- mentos válidos y las falacias (los argumentos manifiestamente inválidos no son problemáticos, puesto que no pueden llevar a confusión), lo que la lógica deductiva sólo consigue hacer a medias. La razón de ello es que no sólo existen falacias formales, esto es, argumentos que parecen correctos for- 4 En general, un argumento puede ser correcto desde el punto de vista lógico aunque lo que se diga en las premisas no resulte relevante o pertinente en relación con lo establecido en la conclusión. Esto se debe al carácter puramente sintáctico que tiene la noción de inferencia de la lógica deductiva. Para evitar esto, se han desarrollado las llamadas lógicas relevantes en las que se fortalece esta no- ción de inferencia, lo cual hace que la relación de consecuencia lógica sea también una relación entre los significados de los enunciados (cfr. Sánchez Pozos, 1990). 14 MANUEL ATIENZA malmente —deductivamente— pero que no lo son,5 sino también falacias no formales. Estas últimas, a su vez, pueden subclasificarse en otras dos categorías, lo cual da lugar a las falacias de atinencia y de ambigüedad. En las primeras, “ las premisas carecen de atinencia lógica con respecto a sus conclusiones y, por ende, son incapaces de establecer su verdad” (Copi, 1986, p. 83). Así ocurre, por ejemplo, con el argumento ad ignorantiam, con el argumento ad hominem o con la petitio principii. Las segundas, por el contrario, “ aparecen en razonamientos cuya formulación contiene pala- bras o frases ambiguas, cuyos significados oscilan y cambian de manera más o menos sutil en el curso del razonamiento” (Copi, 1986, p. 104). Na- turalmente, la lógica formal deductiva sólo nos provee instrumentos plena- mente adecuados para hacer frente a las falacias formales. VI. SILOGISMO TEÓRICO Y SILOGISMO PRÁCTICO Otro de los posibles motivos de insatisfacción proviene de que la defi- nición de argumento válido deductivamente (la definición de argumento que puede encontrarse en los libros de lógica) se refiere a proposiciones —premisas y conclusiones— que pueden ser verdaderas o falsas. Ahora bien, en el derecho, en la moral, etc., los argumentos que se efectúan par- ten muchas veces de normas y llegan a ellas; esto es, tratan con un tipo de enunciados respecto de los cuales no parece que tenga sentido predicar verdad o falsedad. En consecuencia, surge el problema de si la lógica se aplica o no a las normas. Por ejemplo, Kelsen, sobre todo en su obra pós- tuma, La teoría general de las normas (1979), sostuvo enfáticamente que la inferencia silogística no funciona en relación con las normas. Las re- glas de la lógica se aplican al silogismo teórico, que se basa en un acto de pensamiento, pero no al silogismo práctico o normativo (el silogismo en el que al menos una de las premisas y la conclusión son normas), que se basa en un acto de voluntad en una norma. En la tradición iusfilosófica, el problema suele remontarse a Jorgensen (1937), quien planteó un proble- ma al que llamó rompecabezas; y Ross (1941 y 1971), dilema de Jorgen- sen. De acuerdo con Ross, una inferencia práctica como: Debes mantener tus promesas. Esta es una de tus promesas. Por tanto, debes mantener esta promesa, 5 Por ejemplo, el argumento señalado antes como b) que, como se dijo, es un caso de falacia de la afirmación del consecuente. Sobre el concepto de la falacia, cfr. Pereda (1986). LAS RAZONES DEL DERECHO 15 carece de validez lógica. No es lógicamente necesario que un sujeto que establece una regla deba también establecer la aplicación particular de tal regla. Que esto último se verifique o no depende de hechos psicológicos. No es raro —añade Ross— que un sujeto formule una regla general pero evite su aplicación cuando él mismo se ve afectado. Sin embargo, si bien se mira, esta idea resulta decididamente extraña. Si A acepta como moralmente obligatoria la regla: Se deben mantener las promesas (todas las promesas y en cualquier circunstancia)6 y acepta como verdadero el hecho de que ha prometido a B acompañarle al cine la tarde del miércoles, y, sin embargo, sostiene también que a pesar de ello no considera que deba acompañar a B al cine ese día, su comportamiento resulta ser tan irracional como el de quien considera como enunciados verdaderos: Los ministros que son poetas no son imbéciles y ‘X’ es un ministro que es poeta, y, sin embargo, no está dispuesto a aceptar que: ‘X’ no es imbécil. Naturalmente, es posible que estas dos situaciones —también la segunda— se den de hecho, pero ello no parece tener que ver con la lógica, que —como la gramática— es una disciplina prescripti- va: no dice cómo los hombres piensan o razonan de hecho, sino cómo deberían hacerlo. Para probar que el argumento anterior es un argumento correcto, pode- mos recurrir de nuevo a las figuras utilizadas antes. Siendo P la clase de las promesas, D la de las promesas que deben mantenerse (de acuerdo con la primera premisa, ambas clases tienen la misma extensión ) y p la promesa concreta realizada por A a B, las premisas del razonamiento po- drían representarse mediante la siguiente figura. P D P 6 Otra cosa es que uno piense que la primera premisa enuncia en realidad una obligación prima facie. En ese caso, pudiera ser que, en efecto, se tuviera en principio la obligación de mantener las promesas, pero no la de mantener una determinada promesa (porque aquí opera otra obligación de signo contrario que cancela la anterior). Pero eso, naturalmente, no quiere decir que en tal situación dejen de operar las leyes de la lógica, sino que la primera premisa enuncia una norma no categórica o, quizás mejor, un principio. Sobre la naturaleza de la premisa mayor en los silogismos se tratará más adelante a propósito de la concepción de Toulmin (capítulo cuarto). Y sobre lo que haya que entender por principios (y el papel que estos juegan en el razonamiento jurídico) se hablará con cierta exten- sión en los capítulos dedicados a MacCormick y a Alexy (sexto y séptimo, respectivamente). 16 MANUEL ATIENZA Y resulta patente que dicha información contiene también la de la conclu- sión: p se encuentra necesariamente dentro de D, esto es, dentro de la cla- se de las promesas que deben mantenerse. Desde luego, con lo anterior no queda resuelto un problema que tiene un alcance teórico indudable.7 Pero me parece que puede servir como prueba de que en la vida ordinaria atribuimos a las inferencias prácticas la misma validez que a las teóricas. Por lo demás, me parece que Gianfor- maggio (1987; cfr. también Ruiz Manero, 1990, p. 71) tiene razón al con- siderar que los autores que sostienen la tesis de que la lógica no se aplica a las normas están, en realidad, confundiendo los términos del problema, en cuanto no parecen haber reparado en el carácter diferente que tienen estas dos preguntas.8 Por un lado está la cuestión de si la relación que guardan entre sí las normas válidas (en el sentido de que pertenecen a un sistema) son relaciones de tipo lógico. La respuesta a esta pregunta es ob- viamente negativa, puesto que es posible que a un mismo sistema perte- nezcan normas contradictorias. Por ejemplo, a un mismo sistema moral podría pertenecer tanto la norma: Se deben cumplir todas las promesas, como la norma: No tengo por qué cumplir la promesa que efectué a ‘B’. El sistema en cuestión resultaría escasamente atractivo precisamente de- bido a que es inconsistente desde el punto de vista lógico, pero eso no tiene que ver con lo anterior. Y por otro lado está la cuestión de si se puede inferir válidamente una norma de otra. La respuesta a esta última pregunta es perfectamente independiente de la anterior, y no se ve por qué no haya de ser afirmativa. En realidad, el problema con el que nos tropezamos aquí consiste en que en la definición de argumento deductiva antes aceptada, se contemplaban únicamente enunciados susceptibles de ser calificados como verdaderos o falsos, y esta característica —según opinión generalizada aunque no unánime— no la poseen las normas. Pero ello, lo que comporta es la necesidad de corregir aquella definición que podría ahora formularse así: Tenemos una implicación o una inferencia lógica o una argumentación válida (deductivamente), cuando la conclu- sión necesariamente es verdadera (o bien, correcta, justa, válida, etc.) si las premisas son verdaderas (o bien, correctas, justas, válidas, etc.). Ello plantea algunos problemas lógicos de tipo técnico, de los que, sin embar- go, podemos prescindir aquí (cfr. infra., capítulo quinto, apartado III, 1). 7 Más adelante, en el capítulo dedicado a la teoría de la argumentación jurídica de MacCor- mick, volverá a aparecer este problema. 8 Gianformaggio plantea otra cuestión de la que aquí prescindo. LAS RAZONES DEL DERECHO 17 VII. ARGUMENTOS DEDUCTIVOS Y NO DEDUCTIVOS Pero aun así, esta nueva definición no resuelve todos los problemas. En el apartado V hemos visto que uno de los límites de la lógica derivaba de su carácter formal. Ahora debemos fijarnos en otro límite que se vin- cula a su carácter deductivo, es decir, al carácter de necesariedad que, acuerdo con la definición, tiene el paso de las premisas a la conclusión. Si volvemos de nuevo a La carta robada y al señor Dupin, podríamos sintetizar —y simplificar— como sigue la argumentación que le había permitido descubrir el misterio: El ministro es un hombre audaz e inteligente. El ministro sabía que su casa iba a ser registrada. El ministro sabía que la policía buscaría en todos los lugares en que pudiera ocultarse una carta. Por tanto, el ministro tienen que haber dejado la carta en un lugar tan visible que precisamente por esto ha pasado inadvertida a los hombres del prefecto. Ahora bien, este último no es, obviamente, un argumento deductivo, ya que el paso de las premisas a la conclusión no es necesario, sino simple- mente probable o plausible. Hubiese podido ocurrir, por ejemplo, que el ministro hubiese dejado su carta a un amigo íntimo, o bien que la hubiese ocultado tan bien que la policía no había sido capaz de dar con ella, etcé- tera. A este tipo de argumentos en los que el paso de las premisas a la conclusión no se produce necesariamente se les llama a veces argumentos inductivos o no deductivos. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que por inducción no se entiende aquí el paso de lo particular a lo general; en el caso anterior, por ejemplo, lo que tiene lugar es un tránsito de lo particu- lar a lo particular. Por lo demás, los argumentos de este tipo son —o pueden ser— buenos argumentos, pues hay muchas ocasiones en que nos encontramos con la necesidad de argumentar y en las que, sin em- bargo, no es posible utilizar argumentos deductivos.9 Esto ocurre, por su- 9 Este tipo de argumentos podría denominarse también, siguiendo a Peirce, abducción. Para Peirce (cfr. Sebeok y Umiker-Sebeok, 1987), la abducción —que a veces llama también hipótesis o retroducción— es un tipo de argumentación diferente tanto de la deducción como de la inducción, pues se trata de un “ argumento original” , en el sentido de que con él surge una idea nueva: “ En realidad, ‘su única justificación es que si alguna vez queremos entender totalmente las cosas, debe ser a partir de él’”. De igual manera, “ la deducción y la inducción nunca pueden aportar la más mínima 18 MANUEL ATIENZA puesto, no sólo en las novelas policiacas, sino también en la vida ordina- ria y en el derecho. Veamos el siguiente ejemplo extraído de una sentencia reciente de la Audiencia Provincial de Alicante (n. 477/89). A y B son acusados del de- lito de tráfico de drogas tipificado en el artículo 344 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 344 bis a) 3o., pues la cantidad de heroína que se les aprehendió (más de 122 gra- mos de heroína pura) debe considerarse —de acuerdo con la jurispruden- cia del Tribunal Supremo— de notoria importancia. La droga había sido encontrada por la policía en una bolsa oculta en la almohada de una cama de matrimonio situada en la habitación de un piso en el que —cuando la policía entró para efectuar el registro— se encontraban A y B (un hombre y una mujer respectivamente). En la vista oral, el abogado defensor y los acusados, A y B, sostienen que aunque los dos últimos vivieran juntos en el mismo piso, no tenían entre sí más que una relación de amistad, utiliza- ban habitaciones distintas y, concretamente, B no tenía conocimiento al- guno de la existencia de la droga. Como consecuencia de ello, el abogado defensor, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución para B. La sentencia, sin embargo, en uno de sus antecedentes de hecho, consi- deró como hecho probado que A y B compartían la habitación referida y que, en consecuencia, B tenía conocimiento y había participado en la acti- vidad de tráfico de drogas que se les imputaba a ambos. La justificación que aparece es esta: “ Los acusados (A y B) compartían la habitación refe- rida, como lo prueba, a pesar de las declaraciones en contra de los acusa- dos en el juicio oral, que manifestaron no ser más que simples amigos, el testimonio de los dos policías que efectuaron el registro y que manifesta- ron que esa era la única cama que estaba deshecha (el registro se efectuó información a los datos de la percepción; y [...] las meras percepciones no constituyen ningún conoci- miento aplicable a ningún uso práctico o teórico. Lo que hace que el conocimiento se presente por la vía de la abducción (p. 351)”. Veamos —siguiendo siempre la exposición de Sebeok y Umiker-Se- beok— un ejemplo que pone el propio Peirce de abducción: “ En cierta ocasión desembarqué en un puerto de una provincia de Turquía y subí, paseando, a una casa que iba a visitar. Encontré a un hombre encima de un caballo, rodeado de cuatro jinetes que sostenían un dosel sobre su cabeza. El gobernador de la provincia era el único personaje que puede tener tan gran honor, por tanto inferí que aquel hombre era él. Esto era una hipótesis” (p. 73). Como el lector probablemente haya adivinado —esto es, abducido— ya, de esta forma de razonar se pueden encontrar abundantes ejemplos en las novelas policiacas. Las famosas deducciones de Sherlock Holmes no serían, pues, otra cosa que ab- duciones en el sentido en que Peirce emplea esta expresión. Para una panorámica general de la obra de Peirce puede verse Proni (1990). LAS RAZONES DEL DERECHO 19 hacia las 6 de la mañana) y en cuya habitación estaban todos los efectos personales de los acusados, y el hecho de que en escrito al juez de ins- trucción (dirigido mientras A estaba cumpliendo prisión provisional) [...] el acusado (A) se refiere a (B) como a ‘mi mujer’”. Esquemáticamente, el argumento sería el siguiente: Sólo había una cama deshecha en la casa. Eran las 6 de la mañana cuando ocurrió el registro. Toda la ropa y efectos personales de A y B estaban en la misma habita- ción en que se encontraba la cama. Meses después A se refiere a B como mi mujer. Por tanto, en la época en que se efectuó el registro, A y B mantenían relaciones íntimas (y, en consecuencia, B conocía la existencia de la droga). Al igual que en el ejemplo anterior, el argumento no tiene carácter de- ductivo, pues el paso de las premisas a la conclusión no es necesario, aun- que sí altamente probable. Si se acepta la verdad de las premisas, enton- ces hay una razón sólida para aceptar también la conclusión aunque, desde luego, no puede haber una certeza absoluta: teóricamente, es posi- ble que B acabase de llegar a casa a las 6 de la mañana, que sus efectos personales estuviesen en la habitación de A porque pensaba limpiar a fon- do sus armarios, y que tras la detención de ambos su amistad se hubiese convertido en una relación más íntima. Ciertamente, el argumento guarda una gran semejanza con el anterior —el de Dupin—, pero quizás no sean del todo iguales, si se atiende al extre- mo siguiente. Es cierto que tanto Dupin como el autor —o autores— de la sentencia se guían en su argumentación por lo que podríamos llamar re- glas de experiencia, que vienen a jugar aquí un papel parecido al de las reglas de inferencia en los argumentos deductivos. Sin embargo, los ma- gistrados no pueden servirse para estos casos únicamente de las reglas de experiencia, pues también están involucrados (a diferencia del detective Dupin) por las “ reglas procesales de valoración de la prueba”. Por ejem- plo, un juez puede estar personalmente convencido de que también B co- nocía la existencia de la droga (al igual que Dupin lo estaba de dónde tenía que encontrarse la carta) y, sin embargo, no considerar esto como un hecho probado, pues el principio de presunción de inocencia (tal y como él lo interpreta) requiere que la certeza sobre los hechos sea no sólo altamente probable, sino —podríamos decir— absoluta. Y aunque existan 20 MANUEL ATIENZA razones para no interpretar así el principio de presunción de inocencia (pues en otro caso serían realmente muy pocos los actos delictivos que pudiesen considerarse probados), lo que aquí interesa es mostrar una pe- culiaridad del razonamiento jurídico: su carácter fuertemente institucio- nalizado. VIII. EL SILOGISMO JUDICIAL Y SUS LÍMITES Si ahora quisiéramos escribir esquemáticamente el tipo de razonamien- to químico que se utiliza en la sentencia anterior, podríamos proponer la siguiente formulación: Quienes realizaren actos de tráfico de drogas en una cantidad que sea de notoria importancia, deberán ser castigados de acuerdo con el artículo 344 y 344 bis a) 3o. del Código penal con la pena de prisión mayor. A y B han efectuado este tipo de acción. Por lo tanto, A y B deben ser castigados con la pena de prisión mayor. Y, en notación lógica: → ORx ^Pax Px^ Qa^ Qx ^ b ^ Qb P ORa ORb Este tipo de esquema lógico que, más simplificadamente, podríamos escribir así: → OQx ^ x Px Pa OQa se denomina usualmente silogismo judicial o silogismo jurídico y sirve al mismo tiempo como esquema para el silogismo práctico o normativo del que tratamos en el apartado VI. La primera premisa enuncia una norma general y abstracta en la que un supuesto de hecho (x es una variable de individuo y P una letra predicativa) aparece como condición para una consecuencia jurídica; el símbolo O indica que la consecuencia (R) debe, en general (puede tratarse de una obligación, de una prohibición o de un LAS RAZONES DEL DERECHO 21 permiso), seguirse cuando se realiza el supuesto de hecho, aunque sea im- posible que en la realidad no ocurra así. La segunda premisa representa la situación en que se ha producido un hecho (a es un individuo concreto del que se predica la propiedad P) que cae bajo el supuesto de hecho de la norma. Y la conclusión establece que a a se le debe anudar la consecuen- cia jurídica prevista por la norma. El esquema en cuestión plantea, sin embargo, algunos inconvenientes. El primero de ellos es que hay supuestos (como el del ejemplo menciona- do) en que la conclusión del silogismo no representa todavía la conclu- sión o el fallo de la sentencia, sino, por así decirlo, un paso previo a la misma. En la sentencia que hemos tomado como ejemplo, la parte dispo- sitiva no establece simplemente que A y B deben ser condenados a prisión mayor, sino a la pena, en concreto, de ocho años y un día de prisión ma- yor.10 El argumento anterior podría, por tanto, completarse con este otro: A y B deben ser condenados a la pena de prisión mayor. En la ejecución del expresado delito no concurrieron circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabili- dad criminal, los tribunales impondrán la pena en grado mínimo o medio atendiendo a la gravedad del hecho y a la personalidad del delincuente (ar- tículo 61.4o. del Código penal). Por tanto, A y B deben ser condenados a la pena de ocho años y un día de prisión mayor (este es el mínimo de pena permitido por la ley). Este tipo de razonamiento es todavía un razonamiento no deductivo, pues el paso de las premisas a la conclusión no tiene carácter necesario (el tribunal podía haber llegado a imponer una pena de hasta doce años sin infringir la ley, esto es, sin contradecir las premisas). Podría conside- rarse, sin embargo, como deductivo (todo argumento inductivo puede convertirse en deductivo si se añaden las premisas adecuadas) si se en- tiende incorporada —implícitamente— en la anterior argumentación una premisa del tenor siguiente: La escasa gravedad del hecho y la personalidad no especialmente peli- grosa del delincuente hacen que se deba imponer el mínimo de la pena per- mitido por la ley. 10 También a una pena de multa de la que aquí se prescinde. 22 MANUEL ATIENZA Esta última premisa no enuncia ya una norma del derecho vigente ni supone la constatación de que se ha producido un hecho, sino que el fun- damento de la misma está constituido, más bien por juicios de valor, pues gravedad del hecho y personalidad del delincuente no son términos que se refieran a hechos objetivos o verificables de alguna manera; en el esta- blecimiento de esta premisa podríamos decir que el arbitrio judicial juega un papel fundamental. Pero ello quiere decir que el silogismo judicial no permite reconstruir satisfactoriamente el proceso de argumentación jurí- dica, porque las premisas de que se parte —como ocurre en este caso— pueden necesitar, a su vez, justificación, y porque la argumentación jurí- dica es normalmente entimemática. Un argumento entimemático puede expresarse siempre en forma deductiva, pero ello supone añadir premisas a las explícitamente formuladas, lo que significa reconstruir, no reprodu- cir, un proceso argumentativo.11 Otro posible inconveniente consiste en que el silogismo judicial con- cluye con un anunciado normativo que establece que ‘A’ y ‘B’ deben ser condenados, mientras que en el fallo de la sentencia no sólo se dice esto, sino que también se condena a A y B. Esta distinción entre el enunciado normativo y el enunciado performativo (el acto lingüístico de la condena) en que consiste propiamente la decisión, implica que en la misma se está efectuando un paso del plano del discurso al de la acción, esto es, un paso que cae ya fuera de la competencia de la lógica. Es interesante poner de manifiesto que en la redacción de la parte dispositiva de las sentencias —al menos en nuestro país— se emplea una cláusula de estilo que recoge precisamente esta distinción: “ Fallamos que debemos condenar y conde- namos...” , o “... debemos absolver y absolvemos...”. Aquí es interesante 11 La circunstancia de que el razonamiento jurídico —y el razonamiento que se efectúa en la vida ordinaria— no obedezca del todo a la noción de inferencia lógica —de inferencia deductiva— ha llevado a crear lógicas en las que la relación de inferencia resulta debilitada. A estos sistemas de lógica se les denomina lógicas no monotónicas, pues la monotonicidad es una propiedad de la infe- rencia deductiva que no parece darse en las inferencias que se efectúan en el razonamiento ordinario. Con ello quiere decirse lo siguiente: la lógica deductiva es monotónica, porque si de las premisas p— q y p se infiere q, entonces esta misma conclusión se sigue infiriendo por mucho que añadamos nuevas premisas (por ejemplo, aunque tuviéramos también r, -p, etc.). Sin embargo, en el razona- miento ordinario (que, como se ha dicho, es normalmente entimemático, es decir, en él no aparecen explicitadas todas las premisas utilizadas), la conclusión puede cambiar cuando se añaden informa- ciones adicionales; no se da, por lo tanto, la propiedad de monotonicidad. Por ejemplo, en el caso anterior, se llegaría a otra conclusión si en lugar de presuponer la última premisa indicada, presupu- siéramos otra que estableciera que la gravedad del hecho y la personalidad peligrosa del delincuente aconsejan fijar una pena superior al mínimo establecido por la ley (cfr. Bibel, 1985). LAS RAZONES DEL DERECHO 23 tener en cuenta que una expresión como: Fallamos que debemos conde- nar pero no condenamos, la consideraríamos sin duda incorrecta, pero no porque se trata de una contradicción de tipo lógico, sino más bien de una contradicción pragmática o performativa (cfr. capítulo sexto, apartado III.2.A). IX. ASPECTOS NORMATIVOS Y FÁCTICOS DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA En un apartado anterior hemos visto que el establecimiento de la pre- misa menor del silogismo judicial, la premisa fáctica, podría ser el resul- tado de un razonamiento de tipo no deductivo. Otro tanto puede ocurrir en relación con el establecimiento de la premisa mayor, de la premisa normativa. Un buen ejemplo de esto es la utilización del razonamiento por analogía que, para muchos autores, viene a ser prototipo de argumen- to jurídico. Veamos, con supuesto práctico, como opera la analogía en el derecho (cfr. Atienza, 1986 y 1988). En una sentencia de 17 de octubre de 1985 (137/1985), el Tribunal constitucional entendió que el principio constitucional de inviolabilidad del domicilio se extiende también a la sede social de las empresas. El do- micilio de una persona mercantil es inviolable al igual que si se tratara de la vivienda de una persona física. En consecuencia, la autorización para que un inspector o recaudador se persone en el domicilio social de una empresa debe establecerla un juzgado de instrucción, al igual que en el caso de una vivienda particular. El argumento en cuestión podríamos es- quematizarlo así: La vivienda de una persona individual es inviolable. El domicilio social de una empresa es semejante al de una persona indi- vidual. Por tanto, el domicilio social de una empresa es inviolable. En símbolos: Px → OQx ^ xx Rx → P′x ^ x Rx → OQx ^ 24 MANUEL ATIENZA La conclusión, obviamente, no se sigue deductivamente de las premisas (P’= semejante a P), pero el argumento —como siempre ocurre— puede hacerse deductivo si se añade una nueva premisa que establezca que tanto la vivienda de una persona individual como lo que es semejante a ello es inviolable (en símbolos: x Px v P’x—OQx); esto es, si se da un paso en el sentido de generalizar o de extender a casos no expresamente previstos la norma establecida legalmente. Otro de los argumentos que se utiliza con cierta frecuencia para esta- blecer la premisa normativa cuando no puede partirse simplemente de las normas fijadas legalmente es la reducción al absurdo. Este argumento tie- ne, en principio, una forma deductiva pero, tal y como lo utilizan los ju- ristas, la reducción al absurdo suele ir más allá de una simple deducción, por dos razones: en primer lugar, porque con frecuencia hay que entender que determinadas premisas están simplemente implícitas (y sin ellas no tendríamos la forma deductiva del argumento); y, en segundo lugar, por- que la noción de absurdo que manejan los juristas no coincide exacta- mente con la de contradicción lógica, sino más bien con la de consecuen- cia inaceptable.12 En definitiva, desde el punto de vista de su carácter deductivo o no deductivo, este tipo de argumento no difiere en mucho del anterior. El argumento por analogía también puede considerarse —como acabamos de ver— que tiene una forma deductiva una vez que se ha re- formulado la norma establecida legalmente para incluir el nuevo caso. Veamos ahora un ejemplo de argumento por reducción del absurdo. La sentencia del Tribunal constitucional 160/1987, del 27 de octubre, recoge la decisión del tribunal declarando la constitucionalidad de la ley de objeción de conciencia. A esa decisión, sin embargo, llegó el tribunal sólo por mayoría; varios magistrados discreparon en relación con distin- tos aspectos del fallo. Uno de los elementos importantes de la fundamen- tación se refería a cómo concebían los magistrados el derecho de objeción de conciencia (como un derecho fundamental o como un derecho autóno- mo no fundamental). En el curso de la argumentación (para sostener que se trataba de un derecho fundamental), uno de los magistrados discrepan- tes sostuvo que el derecho de objeción de conciencia no podía considerar- se simplemente como una exención del servicio militar (por tanto, sim- plemente como un derecho autónomo, pero no fundamental), y lo 12 Más adelante, al tratar de la teoría de Perelman, veremos que este considera la reducción al absurdo un argumento cuasilógico (cfr. infra., capítulo 3, apartado II, B). En Ezquiaga (1987) pueden encontrarse abundantes ejemplos de este y otro tipo de argumentos. LAS RAZONES DEL DERECHO 25 justificó así: “ Si bien el derecho de objeción de conciencia puede ser y de hecho es una causa de exención del servicio militar, no es sólo eso, por- que si así fuera sería una desmesura calificarlo de fundamental”. Aña- diendo algunas premisas que cabe entender implícitas, el argumento po- dría escribirse así: 1. Supongamos que el derecho de objeción de conciencia es sólo una causa de exención del servicio militar. 2. Pero si es sólo eso, entonces sería una desmesura calificarlo de fun- damental (o sea, no puede calificarse como fundamental). 3. Ahora bien, el derecho de objeción de conciencia es un derecho fun- damental, de acuerdo con lo establecido por la Constitución. 4. De la premisa 1 y 2 se desprende que el derecho de objeción de con- ciencia no puede calificarse como fundamental. 5. Las premisas 3 y 4 enuncian una contradicción. 6. Por tanto, no cabe suponer que el derecho de objeción de conciencia sea sólo una causa de exención del servicio militar. En símbolos lógicos: 1. Pa 2. Pa → -Qa 3. Qa 4. -Qa 5. Qa ^ -Qa 6. -Pa X. JUSTIFICACIÓN INTERNA Y JUSTIFICACIÓN EXTERNA Volvamos de nuevo a la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación, y centrémonos ahora en la noción de justifica- ción. Tanto en el apartado VII como en el VIII y en el IX se han dieron ejemplos de razonamientos jurídicas que exhibían esquemas de justifica- ción. En VIII —y anteriormente en VI— vimos cómo se podía justificar deductivamente el paso una premisa normativa y una premisa fáctica a una conclusión normativa. En los casos jurídicos simples o rutinarios puede considerarse que la labor argumentativa del juez se reduce a efec- tuar una inferencia de este tipo (que de todas formas, y sin necesidad de salirse de los casos simples, suele ofrecer más complicaciones de las que el esquema sugiere; basta con pensar que, en realidad, en cualquier caso 26 MANUEL ATIENZA jurídico que se trata de resolver se aplica un número muy elevado de nor- mas y que, por ejemplo en derecho penal, hay que dar el paso de la solu- ción parcialmente indeterminada contenida en el Código —prisión ma- yor— a la solución plenamente determinada —ocho años y un día— contenida en la sentencia). Pero, naturalmente, además de casos simples hay también casos difíciles (de los que se ocupa especialmente la teoría de la argumentación jurídica), esto es, supuestos en que la tarea de esta- blecer la premisa fáctica y/o la premisa normativa exige nuevas argumen- taciones que pueden o no ser deductivas. Wróblewski (cuya terminología resulta hoy ampliamente aceptada) ha llamado al primer tipo de justifica- ción, la que se refiere a la validez de una inferencia a partir de premisas dadas, justificación interna. Y al segundo tipo de justificación, la que so- mete a prueba el carácter más o menos fundamentado de sus premisas, justificación externa (Wróblewski, 1971 y 1974). La justificación interna es tan sólo cuestión de lógica deductiva, pero en la justificación externa hay que ir más allá de la lógica en sentido estricto. Las teorías de la argumen- tación jurídica que vamos a estudiar en los sucesivos capítulos de este libro se ocupan fundamentalmente de este segundo tipo de justificación. XI. LÓGICA JURÍDICA Y ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Antes de pasar a considerar esas teorías, conviene aclarar un último punto: cómo se relaciona la argumentación jurídica (o la teoría de la argu- mentación jurídica) con la lógica jurídica. Por un lado, puede decirse que la argumentación jurídica va más allá de la lógica jurídica, pues como se ha visto con anterioridad, los argu- mentos jurídicos se pueden estudiar también desde una perspectiva psico- lógica o sociológica, o bien desde una perspectiva no formal, que a veces se denomina lógica material o lógica informal, y otras veces tópica, retó- rica, dialéctica, etcétera. Por otro lado, la lógica jurídica va más allá de la argumentación jurídi- ca, en el sentido de que tiene un objeto de estudio más amplio. Para acla- rar esto se puede seguir utilizando una conocida distinción efectuada por Bobbio (1965) dentro de la lógica jurídica. En su opinión, la lógica jurídi- ca estaría constituida por la lógica del derecho, que se centra en el análi- sis de la estructura lógica de las normas y del ordenamiento jurídico, y por la lógica de los juristas, que se ocupa del estudio de los diversos ra- LAS RAZONES DEL DERECHO 27 zonamientos o argumentaciones de los juristas teóricos o prácticos. Natu- ralmente, estos dos campos de estudio no pueden separarse de manera ta- jante: por ejemplo, la construcción del silogismo jurídico no puede hacer- se de espaldas al análisis lógico de las normas jurídicas, puesto que —como hemos visto— una de las premisas y la conclusión del mismo son normas; y cuando discutimos la cuestión de si la lógica se aplica o no a las normas, surgió el problema de las contradicciones entre normas, lo que es un problema típico de la lógica del derecho o —como hoy se suele ser más bien denominar— de la lógica deóntica o de las normas. El análisis lógico de los razonamientos jurídicos —la lógica de los ju- ristas— es un campo de estudio tradicional de la teoría del derecho. Sin embargo, la autorización de la lógica formal moderna, esto es, de la lógi- ca matemática o lógica simbólica para estos propósitos es algo que ha te- nido lugar básicamente a partir de la segunda guerra mundial. La obra que suele considerarse como pionera es la Juristische Logik de Ulrich Klug, cuya primera edición data de 1951, si bien —como el autor explica en el prólogo— su concepción de la lógica jurídica estaba ya elaborada desde 1939.13 Klug parte de una concepción de lógica general como “ teo- ría de la consecuencia lógica” (p. 2), lo que le permite distinguir entre argumentos válidos y no válidos desde el punto de vista lógico-formal. La lógica jurídica sería una parte especial de esa lógica general, o sea, “ la teoría de las reglas lógico-formales que llegan a emplearse en la aplica- ción del Derecho” (p. 8). Y aquí, a su vez, distingue entre la forma bási- ca del razonamiento jurídico —lo que hemos llamado el silogismo judi- cial o jurídico—, que, en su opinión, sería una aplicación al campo del derecho del silogismo tradicional modus barbara; y los argumentos espe- ciales de la lógica jurídica. En esta última categoría incluye el razona- miento por analogía (o a simili), el razonamiento e contrario, los argu- mentos a fortiori (a maiore ad minus y a minori ad maius), el argumentum ad absurdum y los argumentos interpretativos. Estos últimos son los que sirven para establecer las premisas de los razonamientos de- ductivos —serían los medios para lo que hemos llamado justificación ex- terna— y no forman parte propiamente de la lógica jurídica: son “ princi- pios para la interpretación, no problemas lógico-jurídicos” (p. 197). 13 En esa fecha, Klug había presentado su trabajo como habilitación en la Universidad de Berlín, pero esta institución no lo aceptó entonces por razones políticas (cfr. Klug, 1990, prólogo a la 4a. edición). 28 MANUEL ATIENZA En un análisis de los razonamientos jurídicos, Klug no tiene en cuenta, sin embargo, la lógica deóntica o lógica de las normas. Esta última disci- plina se desarrolla también a partir de 1951 (año en que aparece el ensayo de George H. Von Wright, Deontic Logic) y lleva a concebir la lógica jurídica —bien en cuanto lógica del derecho, o bien en cuanto lógica de los juristas— no como una aplicación de la lógica formal general al cam- po del derecho, sino como una lógica especial, elaborada a partir de las modalidades deónticas de obligación, prohibición y permisión. Estos ope- radores deónticos pueden, pues, utilizarse —como lo hemos hecho ante- riormente- para dar cuenta de los razonamientos jurídicos o de algunos de ellos. Veamos, brevemente, cómo se plantea esta tarea un autor como Ka- linowski, que ha sido también uno de los fundadores de la lógica deóntica. Kalinowski (1973) considera como razonamientos jurídicos aquellos que vienen exigidos por la vida jurídica, y presenta de ellos una doble clasificación. Por un lado, distingue entre razonamientos de coacción in- telectual (lógicos), de persuasión (retóricos) y propiamente jurídicos (los que se basan en presunciones, prescripciones, ficciones, etc., establecidas por la ley). Por otro lado, separa los razonamientos normativos (cuando al menos una de las premisas y la conclusión son normas) de los no norma- tivos (que sólo serían jurídicos por accidente). Los razonamientos norma- tivos, por su lado, pueden tener lugar en el plano de la elaboración, de la interpretación o de la aplicación del derecho. en concreto, en el plano de la interpretación del derecho se utilizan tanto argumentos extralógicos, que se basan en medios puramente jurídicos (por ejemplo, el argumento a rubrica, pro subjecta materia, etc.), como argumentos paralógicos, que se basan en técnicas retóricas (por ejemplo, el argumento ab auctoritate, a generali sensu, ratione legis estricta, etc.) y argumentos lógicos, que se basan en la lógica formal propiamente dicha (por ejemplo, argumentos a fortiori, a maiori, a pari y a contrario). Los argumentos estrictamente ló- gicos están regidos, sin embargo, tanto por reglas lógicas en sentido es- tricto (las de la lógica deóntica forman parte de la lógica formal deductiva) como por reglas extralógicas, esto es, por reglas jurídicas de interpreta- ción del derecho. Además, Kalinowski considera que el primer tipo de reglas están subordinadas a las segundas, lo que podría entenderse en el sentido de que la justificación interna depende de la justificación externa o es un momento lógicamente posterior al de esta. CAPÍTULO SEGUNDO LA TÓPICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO......... 29 I. El contexto de aparición de la tópica jurídica......... 29 II. Theodor Viehweg: una concepción tópica del razonamiento jurídico............................. 32 1. El desarrollo histórico de la tópica............. 32 2. Características de la tópica................. 33 3. Tópica y jurisprudencia.................. 35 III. Consideraciones críticas.................... 37 1. Imprecisiones conceptuales................ 37 2. La fortuna histórica de la tópica y de la lógica....... 39 3. Tópica y justicia...................... 40 4. ¿Una teoría de la argumentación jurídica?......... 40 5. Sobre el desarrollo de la tópica jurídica.......... 41 6. Sobre el carácter descriptivo y prescriptivo de la tópica.. 41 7. ¿Qué queda de la tópica jurídica?............. 42 CAPÍTULO SEGUNDO LA TÓPICA Y EL RAZONAMIENTO JURÍDICO I. EL CONTEXTO DE APARICIÓN DE LA TÓPICA JURÍDICA Lo que normalmente se entiende hoy por teoría de la argumentación jurí- dica tiene su origen en una serie de obras de los años cincuenta que com- parten entre sí el rechazo de la lógica formal como instrumento para ana- lizar los razonamientos jurídicos. Las tres concepciones más relevantes (a las que se dedicarán, respectivamente, este capítulo y los dos siguientes) son la tópica de Viehweg, la nueva retórica de Perelman y la lógica in- formal de Toulmin. En 1953 se publicó la primera edición de la obra de Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, cuya idea fundamental consistía en reivindicar el interés que para la teoría y la práctica jurídica tenía la resurrección del modo de pensar tópico o retórico. El libro de Viehweg conoció un gran éxito en la teoría del derecho de la Europa continental,1 y se convirtió desde entonces en uno de los centros de atención de la polémica en torno al denominado método jurídico. En relación con las muchas discusiones que desde entonces se han sucedido —sobre todo, como es lógico, en Alema- nia— entre partidarios y detractores de la tópica, cabe decir que el debate se ha planteado en general en términos no muy claros, debido en gran medida al carácter esquemático e impreciso de la obra fundacional de Viechweg.2 Por lo demás, para valorar en su contexto el libro de Viechweg, hay tres datos que merece la pena tener en cuenta. Uno de ellos es el hecho de que la resurrección de la tópica es un fenó- meno que ocurre en diversas disciplinas en la Europa de la posguerra, y 1 Del mismo existe una traducción castellana de Luis Díez Picazo, con prólogo de Eduardo García de Enterría, de 1964, que se corresponde con la 2a. edición alemana de 1963. La 5a. edición alemana es de 1974 e incluye un apéndice no incorporado, por tanto, a la edición castellana. 2 El mejor estudio sobre la obra de Viecweg y sobre la tópica jurídica en general es el de Juan Antonio García Amado (1988); una síntesis de esta obra puede verse en García Amado, 1987. 29 30 MANUEL ATIENZA no sólo, ni en primer lugar, en el derecho. El libro pionero parece haber sido el de R. Curtius, Europäische Literatur und lateinisches Mittelalter, de 1948. Desde entonces, los planteamientos tópicos conocen un cierto desarrollo en materias como la ciencia política, la sociología, la teoría li- teraria, la filosofía o la jurisprudencia. El segundo de los datos consiste en que la obra de Viehweg aparece muy poco después de la irrupción de la lógica moderna en el mundo del derecho. Como antes se ha indicado, tanto la Juristiesche Logik de Klug (que representa el primero, o uno de los primeros intentos de aplicar la lógica formal general al campo del derecho) como el ensayo Deontic lo- gic de H. G. Von Wright (que supone la aparición de la lógica de las nor- mas, esto es, la construcción de una lógica especial para el mundo de las normas y, por tanto, también para el mundo del derecho) datan de 1951. La contraposición entre lógica y tópica es, como en seguida veremos, una de las ideas centrales de la obra de Viehweg y también uno de los aspec- tos más discutidos en relación con la tópica jurídica. Y, en fin, el tercer dato por señalar es el hecho de que las ideas de Viehweg guardan un “ obvio parecido” (cfr. Carrió, 1964, p. 137) con las que sostiene Edward H. Levi en una obra publicada también en 1951, An Introduction to legal reasoning, que desde entonces ha tenido una gran influencia en el ámbito de la common law, y a la que se refiere incidental- mente el propio Viehweg (1964, p. 70). También por esta misma época, otros autores, como Luis Recaséns Siches (1956), o Joseph Esser (1961) pu- blicaron diversos trabajos en los que se sostenía una concepción de la ar- gumentación y de la interpretación jurídica muy semejante a la de Vieh- weg. Veamos, muy brevemente, en qué consistía el planteamiento de Levi que, en mi opinión, es también el que tiene un mayor interés desde el punto de vista de la teoría de la argumentación jurídica. En su opinión, tanto en el campo del derecho jurisprudencial como en el de la interpretación de las leyes y de la constitución (Levi se refiere a la constitución estadounidense), el proceso del razonamiento jurídico obe- dece a un esquema básico que es el del razonamiento mediante ejemplos. Se trata de un razonamiento de caso a caso, de lo particular a lo particu- lar, que Levi describe así en sus primeras páginas: Es un proceso que consta de tres pasos, caracterizados por la doctrina del precedente, en el curso del cual una proposición descriptiva del primer caso es convertida en una regla de derecho y aplicada luego a otra situación si- LAS RAZONES DEL DERECHO 31 milar. Los pasos son los siguientes: primero se descubren semejanzas entre los casos; luego la regla de derecho implícita en el primero se hace expresa; por último, se le aplica al segundo. Se trata de un método de razonamiento necesario para el derecho, pero que posee características que en otras cir- cunstancias podrían ser consideradas como imperfecciones (pp. 9 y 10). Dichas características consisten en que no se parte de reglas fijas, sino de reglas que “ cambian de un caso a otro y son reformuladas en cada uno de ellos” (p. 10); “ las categorías usadas en el proceso jurídico tienen que permanecer ambiguas para permitir el ingreso

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