Teoría de la Norma (Apunte de Aplicación Académica Corriente Civilista) PDF

TEORÍA DE LA NORMA _________________________________________________________________________ Apunte de Aplicación Académica Corriente Civilista _________________________________________________________________________ Nelson Gallardo Benavides La Serena – Chile Año 2022 Teoría de la Norma Prof. Nelson Gallardo TEORÍA DE LA NORMA I.- Generalidades: A.- Planteamiento Inicial: Forma parte de un muy prolongado debate de filosofía jurídica el determinar el preciso significado de la palabra “derecho”. Aún hoy no existe acuerdo, pese a los serios esfuerzos desplegados en tal sentido. La pluralidad de escuelas jurídicas lo revela. Kant en su momento lo advirtió y hoy, con marcado sabor práctico, existe toda una corriente de opinión que pide no seguir en su búsqueda e invita a contentarse con determinar el sentido del término según la situación y circunstancias en que se emplea: esto es, ir a la función del vocablo circunscrita en su contexto fáctico, en lugar de buscarle un sentido esencial. Pero en un nivel más modesto y con fines prácticos puede sostenerse que el Derecho denota un fenómeno que ocurre en la vida de relación entre los hombres, en la sociedad humana. En ella, sin embargo, las cosas no son nada de simples, toda vez que también se dan fenómenos religiosos, estéticos, proyectos culturales, políticos, morales, al margen de otros de índole física, biológica, etc. El común de las personas entiende por Derecho un conjunto de normas que regula la conducta social de mujeres y hombres. Es lo que entiende la persona de la calle, quien también advierte que existen otras normas que no son jurídicas y que regulan la conducta humana (moral, religión, política, usos sociales, etc.), la que además se ve afectada por ciertos fenómenos que se reiteran constante y uniformemente y con carácter inexorable (leyes físico-naturales), amén de cierta información sobre cómo ha de procederse en el uso de las cosas (reglas técnicas). En definitiva, cada uno de nosotros en su vida cotidiana se percata de la existencia de pautas de diversa índole que ordenan, ya sea de modo necesario (leyes físico-naturales), ya sea de manera imperativa (normas) o bien de forma indicativa (reglas técnicas). Tal vez antes de continuar sea preciso destacar dos conceptos fundamentales, a saber: naturaleza y cultura. “Naturaleza” puede ser entendida, a lo menos, en un sentido metafísico (filosófico) y en un sentido físico (empírico). 1 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma En el primero caso naturaleza significa esencia, vale decir, aquello insustituible de una cosa que, de variar o de ser suprimido, trae como consecuencia la variación o supresión de la cosa misma. En la filosofía aristotélica, por ejemplo, se sostiene que más allá de las múltiples variaciones de existencia de los hombres concretos, se da una esencia común a todos ellos que hace que precisamente esos seres sean hombres y no otros seres distintos. La naturaleza en esta acepción es propia de los estudios de nivel filosófico. En su segunda significación, “naturaleza” denota la materialidad de los seres corporales perceptible por los sentidos y cuya presencia e empíricamente verificable; tiene un origen y una estructura independiente de la obra del hombre. Estas nociones son tan importantes que sus modos de ser dan lugar a legalidades distintas y sus modos de conocer se abren a métodos diferentes. Es así que mientras el modo de ser de la naturaleza se expresa en las leyes físicas o leyes naturales físicas (reiteración constante y uniforme de ciertos fenómenos) y su modo de conocer obedece al “principio de causalidad” empírica y, por tanto, inductivo, el modo de ser de la cultura, en cambio, da lugar a los principios culturales (impropiamente denominados leyes de la historia) y su principio cognoscitivo es el de la finalidad o motivación; mientras que su método ya no es empírico-inductivo, sino más bien empírico-comprensivo. En efecto, en este caso no se intenta explicar un fenómeno, sino comprender o buscar un sentido a una obra o acto del hombre. Y para ello es fundamental tener presente criterios de valor. Los valores están inmersos en el mundo de la cultura, y de tal forma, que ésta no se entiende al margen de ellos. Ahora bien, en su afán cognoscitivo el hombre trata de conocer y explicar fenómenos de la naturaleza física, formulando así las leyes científico-naturales, las que no son otra cosa que juicios enunciativos de la relación de fenómenos de la naturaleza, señalando lo que ocurre en ella de darse determinadas causas antecedentes. El conjunto sistemático de estas formulaciones cognoscitivas da lugar a las diversas ramas de las ciencias naturales (biología, zoología, botánica, física, etc.). Del mismo modo, el hombre trata de conocer el mundo de la cultura formulando ciertos principios que de una u otra manera se le aparecen como constantes en el obrar humano social. La relación sistemática de ellos da lugar a lo que se ha denominado ciencias de la cultura.1 1 Estas ciencias han recibido otros nombres que pretenden captar algún rasgo que juzga más representativo de ellas. Así, ciencias morales (destaca la conjunción de la inteligencia y voluntad en el obrar humano); ciencias humanas (destaca que ellas versan sobre las obras del hombre); ciencias sociales (destaca que ellas estudian el quehacer humano que no es sólo individual sino social). 2 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma B.- Las leyes físico-naturales y las leyes científicas: Se entiende por ley físico-natural el comportamiento constante y uniforme de determinados fenómenos de la naturaleza física. Es una legalidad inmanente a los seres físicos: v.g, ley de la gravedad, ley del calor, ley de la circulación sanguínea. Suele hacerse sinónimo de la ley físico-natural la ley científico-natural. A nuestro entender, sin embargo, no lo son, puesto que aquélla es la legalidad inmanente del ser físico que se da independientemente de nuestro conocimiento sobre él. Todos los seres tienen una legalidad a modo de ser constante y uniforme de acuerdo a la naturaleza. La ley científiconatural, en cambio, es el juicio cognoscitivo, emitido por un estudioso de los fenómenos naturales, que pretende describir o explicar la relación observada entre ciertos hechs de la naturaleza y que él vincula a través de lo que se ha denominado el “principio de causalidad”. Por lo mismo, las leyes científico-naturales, para ser válidas, han de ser verdaderas, esto es, ha de coincidir su enunciado o fórmula con el fenómeno descrito por ellas. Para explicar lo anteriormente dicho podemos citas la ley de la energía, según la cual todo entre es portador de una energía inmensa contenida en su masa, ley que Albert Einstein formuló de la siguiente manera: “E = mc2”. Aquélla es la ley físico-natural, mientras que esta última es una fórmula científica. Ambas versan sobre el ser físico, pero mientras la primera coincide necesariamente con el ser, la segunda intenta describir el fenómeno y lo reduce a fórmulas sintéticas. En cuanto a la ley científica, podríamos destacar algunos caracteres: 1. Su validez se basa en la verdad del respectivo enunciado; cualquiera excepción la invalidad. 2. Su fórmula es comprobable empíricamente mediante el método inductivo. 3. La vinculación entre el fenómeno antecedente y el fenómeno consecuente es necesaria o inexorable empíricamente. 4. La vinculación entre el antecedente y el consecuente, desde el punto de vista cognoscitivo, se produce en conformidad al “principio de causalidad”, que a su vez presupone el “determinismo” o inexorabilidad de los fenómenos naturales. 5. La estructura lógica de la ley científico-natural es reductible a la siguiente fórmula hipotética: “Si A es, B es” (si un metal se caliente a determinada temperatura, dilata). 6. La ley científica es un juicio enunciativo o descriptivo de lo que es; pretende, en último término, explicar el fenómeno. 7. Las leyes científicas componen el saber científico natural del hombre y en ese sentido integran la cultura humana. Las leyes físicas, en cambio, son la naturaleza misma desde un punto de vista dinámico. 3 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma 8. Las leyes científicas son a-valorativas o neutras axiológicamente, puesto que los fenómenos naturales por ellas estudiados son susceptibles de ser comprendidos con independencia de criterios de valor. C.- Las normas de conducta: Norma de conducta es una ordenación de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor, cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción. Podemos destacar las siguientes características: 1. La norma de conducta no recae sobre el ser físico sino sobre la conducta del hombre o acto humano. Señala la conducta que debe ser. He aquí el carácter obligatorio de la norma que la distancia del carácter necesario de la ley física. 2. Desde el punto de vista lógico su estructura puede reducirse a la siguiente hipótesis: “Si A es, debe ser P” (por ejemplo, si compras, debes pagar por el precio; si saludas, debes dar la mano (antes de la pandemia, por lo menos). 3. La vinculación entre la hipótesis y el consecuente no es necesaria o inexorable sino contingente. Tal contingencia se basa, precisamente, en la posibilidad que tiene el hombre de acatarla o no, esto es, en su libertad. Así, mientras la ley científico-causal supone la necesariedad o determinismo, la norma de conducta supone la libertad. 4. La vinculación entre el antecedente y el consecuente se lleva a cabo a través del “principio de imputación”. 5. La validez de la norma reposa directamente en el juicio de valor que le sirve de fundamento.2 Por lo tanto, el incumplimiento de la norma no afecta su validez sino su eficacia. 6. La excepción generalizada que, como ya dijimos, afecta a la eficacia de la norma, toca, además, su vigencia en el caso de las normas que hemos calificado de sociónomas (usos, costumbres o normas de trato social). 7. Su incumplimiento legitima la posibilidad de aplicar una sanción, entendiendo por tal aquel detrimento en la persona, bienes o situación del incumplido, según la naturaleza y fines de la norma de que se trate. 2 Esto no significa desconocer que el juicio de valor, a su vez, para ser tal, y no el enunciado de un mero capricho, tiene que basarse en la verdad. 4 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma D.- Las reglas técnicas: Anteriormente mencionamos que la regla técnica señala la conducta que tiene que observarse en la utilización de una determinada cosa, esto es, para lograr mediante ella un determinado fin. Por lo mismo, la regla técnica se nos aparece como un punto medio entre la ley natural y la norma de conducta. Intentando caracterizarla, podríamos señalar que: 1. Su campo de acción es tan amplio y vasto como el del saber humano. Así, todo conocimiento científico es susceptible de conversión en una regla técnica. Es más, todo conocimiento científico se aplica a través de reglas técnicas. 2. La regla técnica señala los procedimientos o medios más idóneos para poder alcanzar un determinado fin. 3. Su validez reposa directamente en la eficacia y no en un valor (norma= ni en la verdad (ley científico-causal).3 4. La regla técnica en sí misma no constituye un juicio de valor, es más, el término “bueno” es sinónimo, en el campo técnico, de “apto para”, “idóneo”, “eficiente”, etc. No expresa bondad moral ni axiológica. 5. La regla técnica, por lo mismo, no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino que informe sobre los medios más idóneos para lograr un determinado fin en el uso de las cosas.4 II.- Las Normas: A.- Generalidades: En el apartado anterior sostuvimos que la ley científico-causal constituye una formulación de una relación contante entre fenómenos de la naturaleza física, señalándonos el curso de los fenómenos; mientras que la regla técnica, dijimos, indica los medios más idóneos o eficaces para utilizar una cosa y alcanzar así un determinado fin. La norma, en cambio, no se refiere ni al ser ni a las cosas, sino a la conducta que debe ser. Por lo mismo, y de manera breve, podríamos recordar que se entiende por norma de conducta aquella 3 En definitiva, una regla técnica es eficaz sólo si se basa en un conocimiento verdadero. Cuando la regla técnica obliga es porque una norma se remite a ella. Así, las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso (Art.21.CC). 4 5 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma ordenación del actuar humano de acuerdo a un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejada una sanción. A nuestro juicio, los elementos de toda norma son: a) b) c) d) La materia (el acto humano); La forma (Imperatividad); El fin (valor); y La sanción (pena). B.- La materia o contenido: el acto humano El hombre realiza ciertos actos que, no obstante, la doctrina no califica de actos humanos. He ahí los que se denominan actos meramente naturales, que son aquellos que proceden de las funciones vegetativas y sensitivas del hombre (respirar, oír, digerir, dormir, etc.). También están los que se denominan actos del hombre: son aquellos ejecutados encontrándose éste privado de su capacidad racional (demente, alcohólico, drogado), y también existen los denominados actos violentos, que proceden de una fuerza externa que sobrepasa y anula su voluntad. El acto humano, propiamente tal, es aquel realizado por el hombre voluntariamente y a sabiendas; esto es, conociendo y queriendo un determinado fin. De un acto realizado con perfecto conocimiento y voluntad puede decirse que es un acto propio de quien lo realiza y por lo mismo libre, y si es así, su autor responde de él. La libertad, pues, es una noción indispensable de la calidad humana del acto. Hay diversas formas de entender la libertad. Una de ellas la hace sinónimo de “espontaneidad”. Pero esta noción ha sido criticada porque lo espontáneo se relaciona más bien con una reacción súbita e instintiva ajena a regla alguna. También se la ha concebido como una carencia de dependencia o subordinación ajena, que es el modo predominante en que es entendida por las corrientes existencialistas. Es una libertad que podríamos calificar de negativa en el sentido de que es entendida como “no dependencia”, “no compromiso”. Una tercera forma de entender la libertad es como facultad de autodeterminarse, esto es, como libre arbitrio. Esta tercera concepción es, tal vez, la que mejor capta la condición humana, la cual, a pesar de sus taras y limitaciones, y contando con ellas, puede ejercer la libertad. Es una libertad mínima, como mínimo es el puesto del hombre en el universo. Todo lo anterior indica que la libertad es una potencia del querer (voluntad) y que su ejercicio supone el conocer (entendimiento). De un acto libre responde o se responsabiliza quien lo ha ejecutado y, por tanto, los méritos o deméritos, los premios o castigos, a él y a ningún otro se le imputan. 6 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma Así, podemos concluir que los dos grandes elementos del acto humano son: 1. La inteligencia (elemento cognoscitivo); y 2. La voluntad (elemento volitivo). C.- Forma: Imperatividad Que la forma sea imperativa significa que la norma establece un deber: la conducta por ella vinculada deja de ser indiferente y es exigible teniéndola a ella por título. Imperatividad proviene de imperium, lo que a su vez está estrechamente vinculado con la “potestad”, por lo que, en sentido estricto, al utilizar el término “Imperatividad” estamos dando por sentada la existencia de una persona dotada de la potestad de imperio y, por tanto, supraordenada a las demás. Por lo anteriormente dicho, y dada la imposibilidad práctica de individualizar, según los distintos tipos de normas, al sujeto concreto que tiene la potestad de imperio, se prefiere hoy día más bien utilizar el término “obligatoriedad” para referirse al establecimiento de un deber. En otras palabras, “Imperatividad” se refiere al deber desde el punto de su origen, vale decir, del sujeto que lo establece; obligatoriedad se refiere al deber en sí mismo con independencia de cuál sea su origen. El término “obligatoriedad” proviene del latín ob, que quiere decir “lo que está adelante”, y ligare, que significa “unir”. Por lo que obligatoriedad denota propiamente vincular una determinada conducta a un fin previsto expresa o tácitamente en una norma. Se prefiere hablar de “obligatoriedad” en lugar de causalidad porque la norma se dirige a la conducta libre de un sujeto que como tal puede realizarla o abstenerse, en cambio “causalidad” implica una conexión necesaria o inexorable. La Imperatividad u obligatoriedad, según se prefiere, implica dos elementos: 1. Un título para dictar una norma de parte de quien la crea; 2. Facultad de libre arbitrio del destinatario de la norma. Por lo mismo, esta nota es negada por los anarquistas, que desconocen un poder superior al sujeto humano, como también por los deterministas, que niegan la posibilidad de que el hombre realice actos libres. Cabe agregar que para ciertos autores no toda norma es imperativa. Algunos, por ejemplo, desconocen el carácter imperativo de las normas de trato social, otros niegan tal 7 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma carácter a las normas morales; otros, en fin, llegan a negar el carácter imperativo de las propias normas jurídicas.5 D.- La finalidad: Protección de ciertos valores: Al prescribir una determinada conducta, la norma la ha elegido porque ha juzgado preferiblemente esa conducta a otras posibles. Se le presente como valiosa y digna de protección o bien como disvaliosa o digna de prohibición. Así, la conducta del comprador que debe pagar el precio de la cosa adquirida es estimada como digna de protección. En cambio, la del ladrón, que pretende sustraer la cosa ajena sin autorización de su dueño, se le aparece como digna de prohibición. Como se ve, al establecer las normas el normador pretende lograr ciertos fines que se le presentan como estimables, preferibles o valiosos frente a otros. Toda norma entraña, pues, un juicio de valor; esto es, ha sido pues a la luz de un valor en el cual ella funda el establecimiento. E.- La sanción (medida gravosa por su incumplimiento): Etimológicamente, sanción viene del latín sancire, que significa hacer inviolable un determinado precepto por ser querido éste por la divinidad. Pero más allá de su origen etimológico, la sanción implica aquel elemento en virtud del cual se pretende disuadir al destinatario de la norma de su incumplimiento, haciendo más gravosa la situación del que la incumple que la de aquel que la acata. Su fin apunta a restablecer, de alguna manera, el orden quebrantado. Las sanciones y sus modalidades varían según los distintis tipos de normas, las que además pueden establecer una pluralidad de medidas sancionatorias. Así, como se verá en su oportunidad, las sanciones religiosas son distintas, por su misma naturaleza, de las sanciones jurídicas, como también lo son las de las normas morales con respecto de las normas de trato social. Tales medidas pueden afectar a la persona del infractor, como a sus bienes, pretensiones, situaciones, etc. 5 En su momento, sobre todo al tratar las normas jurídicas, volveremos sobre este tema. Desde ya nos remitimos a la sugerente teoría de las normas de Von Wright. Véase, al respecto, Norma y acción. Una investigación lógica, Editorial Tecnos, Madrid, 1979, página 216. 8 Teoría de la Norma Prof. Nelson Gallardo III.- Clases de Normas:6 A.- Normas Morales: a.1.- Concepto: Las normas morales son prescripciones de conducta humana heterónomas, unilaterales, interiores, incoercibles, que tienen por finalidad la bondad del sujeto. Dirige el actuar del hombre en libertad para proteger valores. El hombre puede cumplir o infringirla, ya que es libre. La prescripción puede ser positiva o negativa (fidelidad). a.2.- ¿Qué se entiende por moral?: La moral es la ciencia que busca definir lo que es bueno o malo, según y para el ser humano. Se compone de dos elementos: 1. Normativos: Establece las pautas de acción para el sujeto pasivo; y 2. Fácticos: Realización de los actos en la realidad de acuerdo a las pautas de acción. a.3.- Características: a.3.1.- Heterónomas: La norma tiene su origen en una voluntad externa. a.3.2.- Unilaterales: Obliga al sujeto a realizar una determinada conducta, pero no faculta a otro para exigir dicho cumplimiento. a.3.3.- Imperativas: Establecen un deber. 6 Es menester destacar que, para distinguir grandes grupos de normas existen diversos criterios; no obstante, en la sociedad humana, el criterio más relevante es el de la finalidad, y de acuerdo a él se pueden estudiar, a lo menos, las normas que se presentarán en este acápite. 9 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma a.3.4.- Interiores: Importa la buena o mala fe con la que se realiza una conducta. Es decir, no basta la ejecución de la conducta, ésta debe haber sido realizada de buena fe. a.3.5.- Incoercibles: No se admite la posibilidad de aplicar la fuera para exigir su cumplimiento. a.4.- Finalidad: Las normas morales tienen por finalidad de alcanzar la bondad del sujeto. a.5.- Ámbito de vigencia: Se aplica a todos y en cualquier tiempo, aunque varía de acuerdo a la cultura o idiosincrasia del lugar en que impere (validez absoluta). a.6.- Sanción: La sanción es de carácter interna que se grafica en dos aspectos: 1. Sanción mediata: No alcanzar la bondad del sujeto; y 2. Sanción inmediata: Remordimiento de conciencia. B.- Normas de trato social: b.1.- Concepto: Las normas de trato social son prescripciones de conducta humana, heterónomas, unilaterales, exteriores, incoercibles, cuya finalidad es el decoro o convivencia social. Por ejemplo, saludar, visitar a un familiar, invitar, etc. 10 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma b.2.- Características: b.2.1.- Tienen un carácter social (requieren de dos o más sujetos); b.2.2.- Heterónomas; b.2.3.- Unilaterales; b.2.4.- Exteriores (importa únicamente la conducta externa); b.2.5.- Incoercibles. b.3.- Finalidad: Las normas de trato social tienen por finalidad el decoro, el protocolo, la cortesía, la buena educación, la excelente convivencia social, etc. b.4.- Ámbito de vigencia: Tiene una validez relativa. La norma dependerá del territorio y la época en que nos encontremos. b.5.- Sanción: Consiste en una sanción externa, graficada en el repudio o reprobación social. Dicho repudio tiene distintos grados, pero puede llevar –incluso- a la expulsión del individuo de la sociedad. 11 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma C.- Normas religiosas: c.1.- Concepto: Las normas religiosas consisten en prescripciones de conducta humana, heterónomas, interiores, incoercibles, unilaterales, que tienen por finalidad la perfección sobrenatural, espiritual o de santidad del sujeto. Regulan la relación que existe entre los hombres y un ser superior, una divinidad. c.2.- Características: c.2.1.- Heterónomas: En cuanto a su origen y existencia (divinidad). Pero en cuanto a su cumplimiento la norma religiosa es “Autónoma” (el individuo por su propio convencimiento hace suya la norma y la respeta). c.2.2.- Interiores; c.2.3.- Incoercibles; c.2.4.- Unilaterales. c.3.- Finalidad: La finalidad de la norma religiosa consiste en alcanzar la perfección sobrenatural de un sujeto. c.4.- Sanción: No alcanzar la perfección sobrenatural, en palabras un tanto más hostiles: irse al infierno, conocer a Baba Yaga, tocar la puerta del “que no puede ser nombrado”, irse al lado oscuro de la fuerza, etc. 12 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma c.5.- Ámbito de vigencia: Real y absoluto: todos los tiempos y territorios. D.- Normas Políticas: d.1.- Concepto: Las normas políticas son prescripciones de conducta humana cuya finalidad radica en lograr el bien común del cuerpo asociado. La política es una forma de vida asociada, los hombres se agrupan con la finalidad de alcanzar ciertas metas que individualmente no podrían lograr, estos son ideales políticos. d.2.- Características: d.2.1.- Sociónomas: Tienen su origen en el cuerpo asociado. d.2.2.- Institucionales: Porque obligan al grupo, como a los individuos que lo forman. d.2.3.- Externas. d.2.4.- Coercibles. d.3.- Finalidad: El bien común o el interés general. 13 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma d.4.- Sanción: Exclusión del grupo. E.- Reglas técnicas: e.1.- Concepto: Las reglas técnicas son aquella que indican los medios necesarios o apropiados para la obtención de un determinado fin práctico, que se identifican con el valor de la utilidad y, cuya inobservancia trae aparejada una sanción que consiste simplemente en la no obtención del fin previsto. e.2.- Observaciones: e.2.1.- Las reglas técnicas se vinculan con la necesidad de emplear determinados medios o procedimientos para alcanzar un fin u objetivo que el sujeto se haya propuesto, más que con la obligación de comportarse de una forma u otra, por esta razón, se les denomina reglas y no normas, ya que ella más que un deber ser, implican un “tienen que”: el cual se expresa en la necesidad de medios para cumplir un objetivo. e.2.2.- La regla técnica se diferencia de otras normas de conducta por el imperativo categórico, es decir, si o sí; por el contrario, en el caso de las normas de conducta, éstas imponen comportamientos posibles, los cuales pueden unificarse o no, ya que se trata de un deber ser que, puede llegar o no a convertirse en un ser efectivo. e.2.3.- Las reglas técnicas tienen un fin práctico, en cambio, las normas fines ideales. e.2.4.- El valor por el que se rigen las reglas técnicas es el de la utilidad; sino es útil, es una regla improcedente. e.2.5.- Si bien las reglas técnicas no son normas, su inobservancia también trae aparejada cierta sanción o consecuencia desfavorables: la no obtención del objetivo. 14 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma e.3.- Necesidades que requieren medios: e.3.1.- Prevención inicial: Hemos señalado que las reglas técnicas son expresivas de un “tener que”, fórmula que a su turno indica la necesidad de los medios que habrán de emplear para obtener cierto fin; en consecuencia, una reflexión acerca de las reglas técnicas exige revisar los tipos de necesidad, a saber: 1) causa; 2) lógica; y 3) convencional. e.3.2.- Necesidad causal: En virtud de este tipo de necesidad, siempre que se produzca un fenómeno, habrá que producirse otro proceso igualmente determinado. Esta necesidad se expresa en las llamadas leyes de la causalidad, cuya fórmula es “por A se genera B”. Entre ambos existe una relación de necesidad. e.3.3.- Necesidad lógica: En virtud de la cual si alguien desea pensar o razonar de un modo formalmente correcto, tiene que hacerlo necesariamente según ciertas reglas denominadas, reglas de la lógica. e.3.4.- Necesidad convencional: La convención impone ciertos comportamientos que requieren cumplirse para alcanzar el fin de su celebración. 15 Teoría de la Norma Prof. Nelson Gallardo e.4.- Características: e.4.1.- Exteriores. e.4.2.- Preferentemente heterónomas: (Excepción, autonomía por los individuos al procurar mejorar aquellas reglas). e.4.3.- Unilaterales (Excepción: normas jurídicas que contengan reglas técnicas). e.4.4.- Incoercibles. e.5.- Sanción: La sanción por el incumplimiento de las reglas técnicas, implica la no obtención del fin propuesto. Pero, si se contenía en una norma jurídica, alguna otra sanción que la ley establezca, puede aplicarse a su infractor. F.- Normas jurídicas: Por la extensión del estudio de este tipo de normas, se presentará el contenido de la misma en el siguiente acápite. IV.- Las Normas Jurídicas: A.- Concepto: Norma jurídica, puede entenderse como el mandato dirigido a todos los hombre sy mujeres que viven en sociedad, mediante el cual, bajo amenaza de sanción, se les conmina a observar una determinada conducta, positiva o negativa, de relevancia jurídica. En otros términos, consiste en una prescripción de conducta humana basada en el actuar externo y social del hombre en forma bilateral, esencialmente coercible, 16 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma eventualmente coactiva y cuyo cumplimiento acarrea una sanción fija, cierta y determinada. B.- Naturaleza de la norma jurídica: b.1.- Breviario78: Hay varias teorías sobre la naturaleza de las normas jurídicas. Nosotros trataremos la teoría imperativista, aquella que propicia el juicio hipotético y, la que sostiene el profesor Juan Andrés Orrego9. b.2.- Teoría Imperativista: b.2.1.- Desarrollo: Si todas las normas jurídicas concurren de una manera u otra a organizar la sociedad o disciplinar la conducta de sus miembros en las mutuas relaciones que deben mantener en razón de la convivencia y la necesidad de colaboración para subsistir y progresar, no se concibe la norma como un imperativo, una orden, un mandato directo o indirecto, explícito o implícito, pero claro, formulado en una proposición y dirigido por la sociedad a sus componentes para que hagan algo o no lo hagan. Impone pues, una acción o una abstención, un proceder concreto o la prohibición de una determinada conducta. 7 Desde el presente Título, hasta el final de este Capítulo, detallaremos lo que la doctrina cono como: “Teoría de la Norma”, la cual, por tener estrecha vinculación con el ordenamiento jurídico, surge a la palestra en este acápite. 8 Es menester señalar que, la norma jurídica es un tipo de mandato o prescriptor de conductas. Ergo, la norma jurídica es un tipo de norma: la cual puede ser –además- de índole moral, social, religiosa, política o técnica (aunque ésta última se discute); todas prescripciones de conducta humana con características diferentes. Pero, para objeto de la presente cátedra, la norma que marca el compás del curso es la norma jurídica. 9 Juan Andrés Orrego Acuña. Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Docente Universidad Finis Terrae. Candidato al grado de Doctor en Derecho de la Integración, en la Universidad de Mendoza, República de Argentina. 17 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma Ejemplo de una norma que contiene un mandato de hacer es la que dice que “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.” (Art.1826 inc 1°.CC). Y una muestra del mandato de no hacer es la norma que prohíbe a los tutores y curadores donar bienes raíces del pupilo10. b.2.2.- Impugnación de la Teoría: Hay quienes niegan en general el carácter imperativo de cualquier norma jurídica. Se afirma que si la norma fuera un mandato la persona se convertiría en objeto de la voluntad ajena, la del Estado o del legislador, conclusión inaceptable porque la voluntad sólo puede actuar sobre la propia persona y no sobre otra. Replican los sostenedores de la teoría imperativista que el mandato no destruye el libre albedrío, la libertad de decisión, como quiera, el destinatario del mandato tiene independencia para elegir entre acatarlo o no, asumiendo en este último caso la responsabilidad, las consecuencias de su voluntaria insubordinación. El mandato, que no suprime el libre albedrío, sino que, por el contrario, cuenta con él, es motivo de la conducta del sujeto, pero no causa de su voluntad. b.3.- Teoría del Juicio Hipotético: b.3.1.- Desarrollo: Una de las tendencias antiimperativistas sostiene que la norma es sólo un juicio hipotético, es decir, que afirma o niega algo, pero lo hace bajo condición. La norma jurídica según esta teoría, se encuentra formada por dos elementos preponderantes: 1. Un hipótesis o condición; y 2. Una consecuencia jurídica. Sirva de ejemplo el Art.79.CC que dice: “Si por haber perecido dos o más personas en un mismo acontecimiento, como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos (Hipótesis), se procederá en todos casos como si dichas personas hubiesen perecido en un 10 Art.402 inc 1°.CC: “Es prohibida la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez.” 18 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras (Consecuencia Jurídica).11” La norma no contendría, pues, una orden, un mandato, sino un juicio hipotético, porque una condición, supuesto jurídico o hipótesis atribuye una o más consecuencias jurídicas. El juicio lógico se limitaría a expresar la relación causal entre un hecho o una acción humana y las consecuencias que el derecho le atribuye. b.3.2.- Impugnación de la Teoría: Aun dando por sentado que la norma explícita o implícitamente contiene un juicio o una proposición lógica, el contenido de la norma siempre es un acto de voluntad que motiva a los sujetos a comportarse de una manera determinada. Nadie puede dudar que la declaración de voluntad que hace el legislador en el artículo de una ley, aunque aparezca como un mero juicio lógico o a él pueda reducirse, siempre constituye una orden, porque verificada la hipótesis se manda que la consecuencia debe llevarse a cabo. Quizá la objeción más grave que se hace a la teoría imperativista derive del principio de que la ley obliga a los sujetos a que se refiere aun cuando ellos no conozcan realmente su tenor. Tal principio se opone al concepto del imperativo y la obediencia. Sin embargo, se ha contestado que la objeción “sólo vale para excluir la imperatividad como aspecto formal y gramatical de la norma jurídica, no como su contenido substancial, es decir, como acto de voluntad del Estado que determina para los sujetos una necesidad absoluta, una limitación en la esfera de actividad correspondiente. En cuanto a otras objeciones que podrían resultar de la existencia, junto a las leyes obligatorias, de otras que por su contenido diferente son llamadas permisivas, veremos que su fundamentación es sólo aparente, porque también las leyes permisivas envuelven indirectamente deberes y limitaciones.12” Hay autores que rotundamente no encuentran razón alguna para que se discuta la naturaleza imperativa de la norma y se la reduzca a una valuación meramente especulativa de una regla de conducta, acto del solo intelecto y no al mismo tiempo mandato de la facultad volitiva. Cuando la autoridad expide una ley y la manda observar y hacerla observar o dice que se lleve a efecto como ley de la República, “expresa inmediatamente un mandato y cuestionarlo es colocarse fuera de la realidad”13. 11 Situación conocida también como: “Los Comurientes”. Zabonini. Obra citada, t. I, p. 120, N° 1. 13 Doménico Barbero. Sistema del Diritto Privatto Italiano, t. I, Torino, 1962, número 4, p. 56. 12 19 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma En resumen, la norma es un imperativo, una orden, un mandato, sin perjuicio de que se formule en un juicio lógico. b.4.- Postura del Profesor Juan Andrés Orrego: Para el famoso profesor Chileno, la norma tiene una doble naturaleza; es un mandato del Estado, directo o indirecto, de hacer o no hacer, y, además, es un juicio de conducta, una relación determinada entre dos o más ideas. Tal juicio es condicional o hipotético, porque la afirmación o negación que implica está subordinada a una condición o hipótesis. C.- Características de las normas jurídicas: c.1.- Imperatividad: La proposición en que se formula toda norma jurídica lleva envuelta una orden, sea de un comportamiento positivo o negativo. Dicha orden es impuesta a los individuos, con prescindencia de su voluntad, y por ello se dice que la norma es heterónoma o imperativa. La norma jurídica no ruega, tampoco aconseja, mucho menos sugiere, sino –muy por el contrario- manda que se haga o no una cosa en forma perentoria. Esto no puede ser de otra manera, si tenemos en cuenta los fines que persigue la norma; regular la convivencia humana y realizar determinados valores, particularmente el de la justicia. Si se dejara al arbitrio de los individuos la consecución de esos fines, se correría el riesgo de que quedaran frustrados y la suerte de la sociedad pasaría a depender de los particulares. La redacción gramatical no requiere el uso de términos imperativos; basta que la orden aparezca implícita para que haya norma jurídica. Si en un cuerpo legal figuran declaraciones que no contienen un mandato, serán una enunciación programática o una manifestación de propósitos o creencias; pero no tendrán la calidad de normas jurídicas. Ejemplo célebre en este sentido es la ley aprobada por la 20 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma Asamblea Revolucionaria Francesa14 en la que se establecía que “el pueblo francés reconoce la existencia del Ser Supremo y la inmortalidad del alma”. c.2.- Bilateralidad, Alteridad o Socialidad: La norma jurídica no es una regla de conducta para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de la persona en sí misma (como ocurre con las normas morales), sino, en su relación con otros individuos. Este carácter se conoce como bilateralidad, alteridad, socialidad e incluso intersubjetividad de la norma. La bilateralidad tiene dos significados esenciales: 1. En primer lugar: expresa que la regla jurídica, producto del orden social, rige actos humanos sociales, actos que ponen en contacto a unos hombres con otros. 2. En segundo lugar: manifiesta que establece deberes y facultades correlativos. No puede pensarse en un término sin el otro. Toda regla jurídica implica necesariamente la relación entre dos sujetos: uno activo o pretensor y un sujeto pasivo o pretendido. La correlatividad permite distinguir la moralidad del derecho. Las normas de este último según la terminología sintética del jurista eslavo León Petrasizky, son imperativoatributivas, y las morales puramente imperativas: aquellas imponen deberes, y correlativamente, otorgan facultades; éstas, en cambio, sólo imponen deberes y no también facultades o derechos. Ejemplo: la moral ordena socorrer al desvalido, pero si no lo hacemos, él no tiene derecho para exigir que lo hagamos. c.3.- Generalidad: Las normas jurídicas son generales. Esto significa que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, puedan subsumirse en las hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma señalada por la ley (Art.19 N°.3.CPR); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal 14 La Asamblea Nacional (francés: Assemblée nationale) fue una institución enmarcada en la Revolución francesa que existió desde el 17 de junio de 1789 al 9 de julio de ese mismo año, sirviendo de transición entre los Estados Generales y la Asamblea Nacional Constituyente. 21 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma a los habitantes de una zona afectada por un terremoto; e incluso pueden encontrarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los preceptos que se refieren al Presidente de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada. ¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relación? Ejemplo de esas leyes son las que reconocen a cierta persona años de servicios prestados en una repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no constituyen normas jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorífico. c.4.- Abstractas: Lógicamente, por ser generales las normas jurídicas son abstractas, es decir, no prevén casos concretos, sino situaciones-tipo. Por ejemplo, las normas jurídicas no dicen que si Pedro no paga su deuda a Juan deberá indemnizarle los perjuicios, sino que si el deudor no cumple exactamente su obligación, deberá indemnizar el daño que de ello se provoque al acreedor (Arts. 1489 inc 2°15, 155116 y 155717. CC). Esta situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra a actuar, a desplegar sus consecuencias, cuando se produce un hecho concreto que corresponde a ese modelo o esquema; entonces se desencadenan los efectos que la norma prevé; en el ejemplo, realizada la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la 15 Art.1489 inc 2°.CC: “Pero en tal caso (incumplimiento) podrá el otro contratante (el diligente) pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.” 16 Art.1551.CC: “El deudor está en mora: 1°. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora; 2°. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; 3°. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” 17 Art.1557.CC: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” 22 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma tesis, o sea, la necesidad de indemnizar el daño resultante del incumplimiento de la obligación, o del no oportuno cumplimiento. c.5.- Coercibilidad: Para que los fines del derecho se alcancen es indispensable que el mandato de sus normas sea respetado a todo trance, quiéranlo o no los obligados. Si éstos no lo hacen, el orden público puede imponerles dicho respeto, sea forzando el cumplimiento del deber omitido, sea –cuando ello no es posible- aplicando medidas sucedáneas. Esta posibilidad extrema de imposición se llama en general coercibilidad. La coerción de las normas jurídicas consiste en la amenaza de sanción que acompaña al mandato contenido en las mismas, para el caso de que él no sea espontáneamente observado. Sin la coercibilidad o coactividad la inmensa mayoría de los filósofos y juristas no concibe la norma jurídica. Kant, el filósofo trascendental pensaba que el derecho es por esencia “coactivo”. Ihering18, señalaba que una regla jurídica sin posibilidad de coacción “implica un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no alumbra.” La imposición externa que puede sobrevenir al incumplimiento de una norma no se traduce necesariamente en el empleo de la fuerza bruta, como ocurre cuando se arroja “manu militari”19 a los usurpadores de un terreno; en un sentido amplio la imposición externa quiere decir que a la voluntad del infractor de la norma se sobrepone la voluntad sancionadora de ésta. Y así, por ejemplo, si una persona celebra un acto jurídico 20 sin los requisitos de validez que señala el ordenamiento legal, la coactividad o coercibilidad se hará efectiva mediante la sanción de la nulidad de dicho acto. En este caso, como en la mayoría, no hay necesidad de recurrir a la acción de la policía u otro compelimiento físico. 18 Caspar Rudolf von Ihering (Aurich, 22 de agosto de 1818-Gotinga, 17 de septiembre de 1892), también conocido como Caspar Rudolf von Jhering, fue un ilustre jurista alemán, así como uno de los mayores filósofos del Derecho de Europa y de la historia jurídica continental que inspiraron a varias generaciones futuras. Maestro, en un primer momento, de la dogmática pandectística, fue después fundador y autor eminente de la sociología del Derecho. Sus teorías tuvieron gran trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del Derecho civil, penal y constitucional. 19 Manu Militari: Con mano militar, con la fuerza de las armas. 20 Actos Jurídicos: Es aquella manifestación de voluntad o acuerdo de voluntades, realizado con la intención de crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derecho y obligaciones, queridos por su autor o por las partes, y sancionados positivamente por el derecho. 23 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma c.6.- Sancionable su Incumplimiento: c.6.1.- La Sanción. Concepto: La coercibilidad o posibilidad de hacer cumplir el mandato de la norma a través de un acto de imposición externa, se ejerce mediante la sanción. En otras palabras, la amenaza de sanción que acompaña al mandato de la norma en caso de no ser obedecido espontáneamente, se hace efectiva mediante la aplicación de tal sanción. Esta no es algo distinto de la norma sino ella misma considerada en el momento de su reacción contra la violación de que ha sido objeto. La sanción representa la consecuencia jurídica que debe soportar el infractor de la norma por haber desobedecido su mandato. En otras palabras, se entiende por sanción de la norma el mal, sacrificio o daño justiciero a que debe someterse su transgresor. c.6.2.- Sanción como elemento estructural de la norma: La estructura de la norma jurídica se compone de dos partes: 1) El mandato de conducta: que señala el hacer o no hacer a que está obligado el destinatario de la norma; y 2) La sanción: ésta tiene por presupuesto la transgresión de aquella. El mandato de conducta es la norma primaria y la sanción la norma secundaria, a veces en la última está implícita la primera, como sucede en las normas penales que se limitan a prescribir la sanción. Si por ejemplo, un artículo del Código Penal 21 dice que el homicidio será castigado con tales penas, es porque tácitamente lo está prohibiendo. c.6.3.- Variedad de Sanciones: Las sanciones son variadas y numerosas, y específicamente, consisten en diversos hechos que afectan al infractor de la norma. Hablamos de sanciones civiles, penales, 21 En adelante “CP”. 24 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma administrativas, procesales, internacionales, etc. A continuación plantearemos una idea de las sanciones más comunes: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. Ejecución forzada; Resarcimiento; Reparación del daño moral; Indemnización en general e indemnización de daños y perjuicios; Nulidad de los actos jurídicos; Inoponibilidad; Sanciones cancelatorias; La pena (inclúyanse las de carácter estrictamente penal). c.6.4.- Normas Sin Sanción: Se ha planteado el problema de si son o no jurídicas las normas que, no obstante formar parte del ordenamiento jurídico, carecen de sanción. Por ejemplo, conforme a una disposición del Código Civil, los hijos legítimos deben respeto y obediencia a su padre y su madre (Art.222.CC22). Pero en ninguna parte de esa norma se encuentra la sanción de dicha norma. Quizás habrá que buscar en el rincón del alma. Sostienen algunos autores que si se acepta que en un ordenamiento jurídico pueda haber normas sin sanción, quiere decir que la coercibilidad no sería, al menos en forma absoluta, un carácter inherente a las normas jurídicas. Otros piensan que más bien habría que reconocer que las citadas normas no son jurídicas sino morales, las cuales han sido incluidas por el legislador con altos fines educativos. Muchos no lo estiman así, y dicen que las normas sin sanción que forman parte de un ordenamiento jurídico tienen este carácter, aunque de un modo imperfecto. Arguyen que para la juridicidad de la norma basta que éste contenga un mandato, un imperativo de conducta externa y ella sea parte integrante de un ordenamiento jurídico, el cual, por lo demás, al cubrirla con su manto, la reviste de la mentada juridicidad. Insistiendo en esta idea se aduce que no toda norma jurídica está conectada con un remedio o mecanismo sancionador, y se pone de relieve que el sistema judicial entero se funda en el principio de que el juez debe decidir conforme a la ley, pero no hay remedio en contra de la sentencia de un tribunal que ya no admite recurso alguno por errónea o abusiva que sea. Así, pues, todas esas reglas que carecen de sanción son jurídicas, “…porque se coligan con otras para formar aquel conjunto coordinado de normas llamado ordenamiento jurídico. El coligamiento con medios coercitivos para la realización de los 22 Art.222 inc 2°.CC: “Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres.” 25 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma propios fines caracterizan el ordenamiento jurídico en su conjunto más bien que a la norma singular.23” c.7.- Carácter Estadual: La doctrina, con un neologismo áspero, habla de “estatalidad” de las normas jurídicas positivas. Y denota con dicha expresión dos cosas: 1) Primero: significa que el Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales, vale decir, iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira, mediante ellas realizar la justicia. El Estado pues, como repiten los autores, es el que “habla” o “dice” el derecho; y 2) Segundo: se sostiene que la estatalidad es aquella en que el Estado garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurídico. Y es explicable: sólo él está en condiciones de cautelar el orden y de poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo. Hay normas jurídicas que emanan de otras fuentes, como la costumbre o las convenciones de derecho internacional; pero su eficacia dentro del ordenamiento de un Estado sólo surge cuando éste les presta su conformidad o aprobación. Es preciso considerar hoy la tendencia internacional de ciertos organismos formados por varios Estados que, después de una convención o aprobación inicial de éstos, dirigen mandatos directos a las personas, empresas o entes que los componen, sin necesidad de que sean ratificados por los gobiernos de los países miembros. Así sucede con la Comunidad Europea. 23 Pietro Trimarchi, Instituzioni di Diritto Privato, Milano, 1974, pp, 2-3. 26 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma V.- Estructura de la Norma Jurídica: A.- Estructura Gramatical: a.1.- Generalidades: Esta estructura busca establecer si es que existe algún tipo de relación entre las normas jurídicas y el lenguaje. Evidentemente, aquella relación si es real; porque las normas jurídicas se traducen en palabras, y éstas forman parte del lenguaje. Así las cosas, el estudio de la estructura gramatical de la norma jurídica implica revisar el lenguaje que utiliza en sus prescripciones de conducta, como ésta –en definitiva- se nos presenta. a.2.- El Lenguaje: a.2.1.- Concepto: Es el conjunto de signos y símbolos convencionales que permiten la comunicación entre las personas, transmitiendo sus pensamientos, deseos, emociones, órdenes e individualización de los objetos corporales e incorporales. a.2.2.- Elementos del Lenguaje: a.2.2.1.- La materialidad: Corresponde a la forma en que se manifiesta la norma jurídica. Dicha materialidad está compuesta por el fonema (voz) y el grafema (escritura), relacionándose ambos con las normas jurídicas; mucho más –obviamente- con el grafema. 27 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma a.2.2.2.- La convencionalidad: Establece la relación entre el símbolo24 y aquello que quiere significar. a.2.2.3.- La significación: Que se refiere al contenido del símbolo. a.2.2.4.- La persona: Aquella que utiliza el lenguaje. a.2.3.- Tipos de Lenguajes: a.2.3.1.- Lenguaje Natural: Es aquel utilizado en forma ordinaria en la sociedad; a.2.3.2.- Lenguaje Artificial: Es el que opera normalmente en base a signos (matemáticas por ejemplo); y a.2.3.3.- Lenguaje Semiartificial: (También llamado técnico) Es aquel que utiliza signos provenientes del lenguaje natural y signos que han sido definidos específicamente para una determinada ciencia, arte o disciplina. Combina elementos del lenguaje natural y del artificial. Es el lenguaje propio del derecho. a.2.4.- Funciones del Lenguaje: a.2.4.1.- Descriptiva o Informativa: Es aquella que nos pone al tanto de la ocurrencia de un hecho, o de las características de ese mismo hecho o de una cosa. a.2.4.2.- Expresiva: Como se puede presumir, el lenguaje es el medio que utilizamos para expresarnos en todos los estadios de la vida. Demostrar seriedad, diversión, alegría, tristeza, órdenes, acatamientos, etc. a.2.4.3.- Directiva o Prescriptiva: Busca ordenar, mandar, sugerir o invitar a realizar una determinada acción, o abstenerse de ejecutarla, según sea el caso. a.2.4.4.- Operativa: Es aquella que produce un cambio en la realidad jurídica (incluso social). Por ejemplo, “los declaro, marido y mujer”. 24 Símbolo: Son hechos o acontecimientos que la mente del sujeto que lo percibe, le representa algo que no guarda relación de causalidad, con el hecho o acontecimiento percibido, por el contrario existe una relación arbitraria, ya que emana de la cultura o estipulación humana. Por ejemplo, un símbolo de “Pare”, en materia de derecho del tránsito. 28 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma B.- Estructura Lógica o Propiamente Tal: b.1.- Generalidades: La estructura lógica de la norma jurídica se refiere al juicio lógico que encierra a la norma jurídica. Toda norma de conducta incluyendo las jurídicas, son una forma de pensar y de expresarse gramaticalmente; las normas pueden adoptar varias modalidades, así encontramos normas orales o escritas. Lo que se pretende con la estructura lógica de la norma, es encontrar algo que sea común a todas las normas jurídicas, encontrar una estructura común a todas, y, así se llega a la conclusión que toda norma jurídica se estructura o elabora a base de un juicio. Ergo, podríamos decir que un juicio lógico es aquel discurso que relaciona dos conceptos: un sujeto y un predicado. b.2.- Juicio: Jaime Williams Benavente sostiene que juicio, es una relación de conceptos en virtud de la cual uno de los conceptos niega o afirma algo de otro concepto.25 Catenacci sostiene que juicio son también oraciones que expresan afirmaciones o negaciones. b.3.- Elementos del juicio: b.3.1.- Sujeto: Es el concepto respecto del cual se afirma o niega algo; b.3.2.- Predicado: Corresponde a lo afirmado o negado respecto del sujeto; y b.3.3.- Cópula verbal (ser): Es el nexo entre el sujeto y el predicado.26 25 Jaime Williams Benavente. “Lecciones de Introducción al Derecho”, Ediciones Fundación de Ciencias Humanas, Santiago, 6ª edición corregida y actualizada, 2013 29 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma b.4.- Clasificación de los Juicios: b.4.1.- En atención al sujeto: b.4.1.1.- Juicios Universales: Son aquellos en que se predica algo a un sujeto universal, de un sujeto que abarca a todos los sujetos de un género. Por ejemplo, todos los pizarrones son blancos. b.4.1.2.- Juicios Particulares: Son aquellos en los que se predica algo de un sujeto que comprende algunos individuos de un género. Sujeto particular. Ejemplo: Algunos pizarrones son blancos. b.4.1.3.- Juicios Individuales: Son aquellos en los que se predica algo de un sujeto único, de un único individuo. Ejemplo: Este pizarrón es blanco. b.4.2.- En atención a su calidad: b.4.2.1.- Juicios Afirmativos: Aquellos en que el predicado afirma algo respecto del sujeto. Ejemplo: El pizarrón es blanco. b.4.2.2.- Juicios Negativos: Son aquellos en que el predicado niega algo respecto del sujeto. Ejemplo: El pizarrón no es blanco. b.4.3.- En atención a su función: b.4.3.1.- Juicios Descriptivos: Aquellos que realizan una descripción respecto del sujeto. Ejemplo: el pizarrón es blanco, rectangular, tiene cuatro pernos en las esquinas, etc. (S “es” P). 26 Lo importante es que se refiera a un juicio descriptivo, en donde entre el sujeto y el predicado, existe un “deber ser”, transformándose esta situación en la triangulación jurídica efectiva de la norma, es decir, en una norma jurídica, norma prescriptiva. 30 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma b.4.3.2.- Juicios Prescriptivos: Son aquellos que establecen o prescriben una determinada conducta respecto del sujeto. Ejemplo: cuando la norma obliga a pagar tributos (S “Debe ser” P). b.4.4.- En atención a la relación entre sujeto y predicado: b.4.4.1.- Juicios Categóricos: Aquellos en que lo afirmado o negado por el predicado no está sujeto a condición alguna. Hay una relación entre dos conceptos: el sujeto y el predicado. Esta no depende de ninguna condición. Ejemplo: el pizarrón es blanco. b.4.4.2.- Juicios Hipotéticos: Son aquellos en que lo afirmado o negado por el predicado está sujeto a la realización de una condición o hipótesis. Se relacionan dos juicios: si el primero de estos juicios es válido, el segundo también es válido. Ejemplo: si es de día el pizarrón es blanco. b.4.4.3.- Juicios Disyuntivos: Son aquellos en que el sujeto y el predicado se excluyen mutuamente. También hay una relación de dos o más juicios, pero estos están unidos por la disyunción “O”, por lo uno descarta lo otro. Ejemplo: Pedro está vivo “o” está muerto. b.4.4.4.- Juicios Copulativos: Son aquellos en que se predica de un sujeto, dos o más cualidades simultáneas. Por ejemplo: Margarita es alta y delgada. b.5.- Teorías Respecto de la Estructura Lógica Propiamente Tal27: b.5.1.- Teoría Clásica: Para esta teoría las normas jurídicas se estructuran bajo la base de un juicio categórico o sea en lo que se afirma o niega respecto del sujeto, no depende de una condición. Entre quienes se adhieren a esta categoría están: Aristóteles, Hobbes, Locke, Santo Tomás. Sin embargo esta teoría es bastante simple, y la simpleza trae dificultades. A saber: 1. No aparecen en esta estructura el hecho antijurídico. El hecho que significa la infracción a la norma. Ejemplo: “Debes pagar impuesto.” 27 Las siguientes teorías se desprenden de la última clasificación de los juicios, en lo que se refiere a las relaciones entre sujetos y predicados. 31 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma 2. No aparece la sanción. Ejemplo: “Debes pagar impuesto y si no lo pagas.” 3. Este tipo de juicio no permite distinguir las normas jurídicas de los otros tipos de normas. b.5.2.- Teoría de Hans Kelsen: Kelsen sostiene que el derecho es un conjunto de normas que puede tener cualquier contenido. Para los positivistas, el derecho puede tener cualquier contenido, en cambio para los naturalistas debe ser valórico. Sostiene Kelsen que el derecho puede ser analizado desde dos puntos de vista distintos: a) Estático: El derecho pone énfasis en el conjunto de normas jurídicas que determinan ciertas conductas; y b) Dinámico: Pone énfasis en la conducta que establece la norma. El derecho para este autor, es un medio o una técnica que puede ponerse en servicio de cualquier fin, incluso un fin amoral. Postula que es una técnica social indirecta. Aquellas técnicas sociales de motivación, son ciertos instrumentos utilizados para inducir a los hombres, a comportarse de determinada manera, a realizar determinadas conductas; estas técnicas pueden ser de dos tipos: 1) Directas: Son aquellas que le señalan al hombre directamente la conducta deseable. Estas técnicas pretenden motivar a los sujetos obligados por la sola autoridad de las normas. Por ejemplo: Si nuestro código dijera no matar claramente; e 2) Indirectas: Son aquellas que no señalan directamente la conducta deseable sino que castigan o sancionan la indeseable, o establece un premio para la deseable. Por ejemplo: Si no haces la tarea no te voy a dejar jugar. Ejemplo jurídico: El que matare a otro será sancionado con tal pena privativa de libertad. Kelsen dice que el derecho es técnica de motivación social indirecta. Para este autor, la norma jurídica se caracteriza porque se estructura sobre la base de un juicio hipotético. Este juicio hipotético enlaza o une un supuesto de hecho a una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho consiste en la anticipación de una posible realidad o una conducta. La consecuencia jurídica es aquello que el ordenamiento jurídico imputa o liga a esa realidad. Así toda norma jurídica contiene un mandato, el mandato de aplicar sanciones coactivas cuando se den determinados antecedentes o condiciones. En su primera etapa Kelsen es antiimperativista. La norma jurídica es un acto coactivo condicionado. Distingue que en toda norma jurídica hay dos partes: 32 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma 1. La norma primaria: Contiene la sanción coactiva; y 2. La norma secundaria: Contiene la conducta que se debe realizar. Sin embargo, para el autor la más importante es la norma primaria; el derecho se puede construir en base a la norma primaria. La norma secundaria, que se encuentra dentro de la norma primaria, sería una hipótesis de la primaria y como es una hipótesis se puede prescindir de ella. En una segunda etapa de su vida Kelsen abandona esta posición antiimperativista y reconoce que la norma tiene un mandato, establece un deber ser, establece una conducta, pero este mandato es de carácter impersonal, o sea, el mandato no está dirigido a una persona en particular, porque si así fuera, sería personal. En esta etapa Kelsen pasa a ser Neoimperativista. Toda norma jurídica se estructura diciendo: Dado un hecho antecedente debe ser que se cumpla una prestación. Así, los elementos en esta teoría son los siguientes: a. b. c. d. El hecho antecedente o supuesto de hecho; El deber ser (que para Kelsen tiene un valor lógico); La prestación; La sanción. b.5.3.- Teoría de Carlos Cossio: Quien postula esta teoría es el argentino Carlos Cossio. Sostiene que la norma jurídica se establece sobre la base de un juicio disyuntivo, o sea, la norma jurídica se elabora sobre la base de dos juicios hipotéticos, pero estos dos juicios hipotéticos son disyuntivos. Por lo que están unidos por la disyunción “o”. De esta forma, si uno de los juicios es válido el otro no lo es. Cossio critica a Kelsen. Para el trasandino el derecho no es un conjunto de normas como lo es para el profesor austriaco, sino, que el derecho es la conducta humana considerada en su interferencia intersubjetiva. Cossio también distingue dos partes dentro de la norma jurídica: 1) La endonorma: que contiene la prestación (norma secundaria para Kelsen); y 2) La perinorma: contiene la sanción (norma primaria para Kelsen). La estructura lógica para Cossio se grafica de la siguiente forma: Dado un hecho antecedente (condición o hipótesis) debe ser cumplida una prestación, por alguien obligado, frente a alguien pretensor, “o”, dada la no prestación debe ser que se aplique una sanción por un funcionario obligado o la comunidad pretensora. 33 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma Finalizando, los elementos de la norma jurídica para Cossio podrían resumirse en los siguientes: a. b. c. d. e. f. g. h. i. El hecho antecedente Deber ser La prestación Alguien obligado (sujeto pasivo) Alguien pretensor (sujeto facultado para exigir que se cumpla) Disyunción “o” El hecho antijurídico (no prestación) La sanción Funcionario obligado o comunidad (aplican la sanción) b.5.4.- Teoría de Jorge Millas Jiménez:28 Jorge Millas ratifica a Cossio; sin embargo, el profesor argentino incurre en un error lógico; dicho error fue que concibió a la norma jurídica como un juicio disyuntivo. Para corregir esto debemos sustituir la disyunción “o” con la conjunción “y”, de esta forma la estructura lógica de una norma jurídica va a ser ordenada. La conjunción “y” da lugar a que los dos juicios sean compatibles entre sí, de tal forma que siendo compatibles ambos juicios pueden darse en forma simultánea o sucesiva. Dado un hecho antecedente, debe ser que se dé la prestación y, si no se cumple, la prestación debe ser una sanción.29 b.5.5.- Teoría de Herbert Hart:30 28 Jorge Millas Jiménez (Santiago, Región Metropolitana de Santiago, 17 de enero de 1917-, 8 de noviembre de 1982) fue un escritor, poeta y filósofo chileno. Tuvo gran participación en la Universidad de Chile, en la que estuvo desde 1952 hasta 1967 como profesor y director del Departamento Central de Filosofía y Letras de la Facultad de Filosofía y Educación, y desde entonces hasta 1975 como docente en Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas, cuando ocurre su renuncia, así como en la Universidad Austral de Chile, donde se desempeñó como Decano de la Facultad de Filosofía. 29 Tanto Millas como Cossio siguen la idea de Kelsen y también recogen la idea del juicio hipotético. Mientras Cossio dice que estos juicios hipotéticos los une con la disyunción “o”, Millas los une con la conjunción “y”. 30 Herbert Lionel Adolphus Hart (n. Harrogate, 18 de julio de 1907 - f. Oxford, 19 de diciembre de 1992), fue uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en el New College (Universidad de Oxford) del cual se graduó en 1932. En un principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de 34 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma La postula Herbert Hart, critica la posición de Kelsen. Critica que lo esencial dentro del sistema jurídico es que se trata de un sistema coactivo. Hart sostiene que esta idea de órdenes de mandato y que van seguidos de una amenaza (sanción), es válido según Hart para las normas penales. Por ello no es válido para las normas civiles, ya que básicamente las normas civiles lo que otorgan son facultades, las normas civiles en general se refieren a la forma de celebrar ciertos contratos, o actos jurídicos unilaterales; estas normas le otorgan a los particulares las facultades que deseen para los contratos o todos los actos que deseen realizar. Los particulares tendrán aquí obligaciones y derechos, si no se cumplen las normas civiles, no se puede sostener que se ha infringido una obligación, lo que ocurre es que el contrato no va a ser eficaz. También distingue dos tipos de normas entre norma primaria y norma secundaria, pero le da un sentido distinto que el de Kelsen. Las primarias para Hart establecen una conducta seguida de una sanción. Las secundarias se refieren a las normas primarias y apuntan al carácter institucionalizado del sistema jurídico. Con las normas secundarias se establecen autoridades u órganos centralizados para operar con las normas del sistema, se preocupan de la aplicabilidad de las normas primarias en la realidad. Sostiene que las normas secundarias a su vez se clasifican en: a) reglas de cambio: las cuales establecen los órganos creadores de las normas a través de ellas también se modifican las normas y se establecen los procedimientos para su modificación (también para su creación); b) reglas de adjudicación: establecen los órganos de aplicación de las normas como por ejemplo: los jueces; y 3) reglas de conocimiento: establecen las limitaciones a los órganos para la aplicación de las normas. Permiten además determinar cuándo una norma primaria pertenece al ordenamiento jurídico. VI.- Clasificación de las Normas Jurídicas: A.- Enunciación: Existen muchas clases de normas jurídicas; su clasificación completa sería materia de una extensa monografía31. Por lo tanto, sólo nos detendremos en las clasificaciones de mayor relevancia, y de un campo de aplicación bastante general. A saber: Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofos oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire. 31 Víctor Warner S. Caracterización y clasificación de las normas jurídicas. Memoria de Licenciado (Universidad Católica de Chile), Santiago, 1960. 35 Prof. Nelson Gallardo 1) 2) 3) 4) 5) 6) Teoría de la Norma Normas de derecho público y de derecho privado; Normas de orden público y de orden privado; Normas interpretativas, supletivas, completivas e integradoras; Normas reguladoras y de aplicación; Normas de derecho común y de derecho especial; Normas regulares y excepcionales. B.- Normas de derecho público y de derecho privado32: b.1.- Normas de Derecho Público: Son aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las Municipalidades), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y esos entes dotados de imperio, es decir, de poder público. En el campo de las normas jurídicas de derecho público, los particulares actúan en un plano de subordinación respecto a las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional. Por ejemplo, si el Estado expropia un bien inmueble a un particular, actúa como poder público, y la norma que gobierna ese acto es de derecho público. b.2.- Normas de Derecho Privado: Son aquellas que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí, o las de éstos con el Estado o con los demás entes políticos, en cuanto no actúan como poder político o soberano, sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de éstos mismos entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder político o soberano. Por ejemplo, si el Estado compra o arrienda un inmueble a un particular, la norma que gobierna dicha relación será de derecho privado. Las normas de derecho privado consideran que las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana. 32 Aunque todas las normas jurídicas consideran el interés de la comunidad y el de los sujetos particulares, algunas se inspiran principalmente en la conveniencia de aquella y otras en la de éstos: las primeras son de derecho público, las segundas, de derecho privado. 36 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma C.- Normas de Orden Público y de Orden Privado 33: c.1.- Normas de Orden Público: Constituyen el conjunto de normas y principios jurídicos que se inspiran en el supremo interés de la colectividad y son esenciales para asegurar el correcto funcionamiento de ésta en un determinado momento histórico, ergo, no pueden derogarse, disponerse, o dejar de cumplirse por los particulares en sus relaciones jurídicas. Es el orden general necesario para el mantenimiento del equilibrio social, la moral pública y la armonía económica. Son normas de orden público34 las de derecho público y, además, un número importante de normas de derecho privado, como por ejemplo: las que se refieren al estado y la capacidad de las personas, la mayoría de las leyes del derecho de familia, requisitos del matrimonio, las que organizan la propiedad raíz o inmuebles, las que protegen a los terceros, es decir, en términos generales, las personas que no son parte de un acto jurídico. Se trata de evitar que ellas sean perjudicadas indirectamente por la celebración de un acto. c.2.- Normas de Orden Privado: Son aquellas que miran más bien los intereses particulares de las personas, y éstas pueden introducirles modificaciones o derogarlas, al eliminarlas de un determinado contrato o convención. Por ejemplo, cuando las partes acuerdan excluir del contrato de compraventa la obligación de saneamiento de la evicción35 que pesa sobre el vendedor. Obviamente la palabra “derogación” debemos tomarla en un sentido figurado, pues las normas jurídicas sólo pueden derogarse por otras normas jurídicas, que los particulares no crean, sino, la eficacia legislativa. 33 No debe confundirse esta clasificación con la anterior, que atiende a los sujetos de la relación regulada y a la calidad en que actúa en la misma. Ahora, el factor que se considera es otro, el de la posibilidad o imposibilidad de que los sujetos de la relación descarten una norma para ser regidos por otras que ellos mismos se den o elijan. 34 Sinonimia: En la doctrina las normas de orden público reciben denominaciones muy variadas: imperativas, absolutas, necesarias, coactivas, forzosas, categóricas, inderogables, etc. 35 Obligación de Saneamiento de la Evicción: Es aquel efecto del contrato de compraventa, expresada como una obligación que pesa sobre el vendedor, bajo la cual tiene que defender-representar al comprador, cuando éste ha sido demandado por otra persona (el verdadero dueño por regla general), con el objetivo de ser privado del todo o parte de la cosa comprada, por una causa anterior a la venta. 37 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma Sentando las bases de la distinción, en las normas de orden público existe un interés social en que la regulación de los casos que trata sea una sola para todos los individuos. Distinta es la filosofía de las normas de orden privado: la regulación prescrita se estima beneficiosa para la generalidad de los particulares, pero sin desconocer que éstos, en sus situaciones o relaciones concretas, puedan tener por conveniente otra que ellos mismos se den, y como no aparece comprometido ningún interés de la colectividad, dicha norma permite que se la descarte36. Un ejemplo de norma de orden privado es la que determina que los gastos que ocasiona el pago de una obligación sean de cuenta del deudor; pero como no hay ningún interés social en esto y, por otro lado, infinitas circunstancias concretas pueden aconsejar otro temperamento, cuya conveniencia sólo están en condiciones de ponderar los interesados de cada caso, la misma ley autoriza a las partes para que estipulen otra cosa (Art.1571.CC37), y así ellas podrán convenir que los gastos que genera el pago sean de cargo del acreedor o a medias. D.- Normas Interpretativas, Integradoras y Completivas: d.1.- Normas Interpretativas: Llámense interpretativas o explicativas las normas que fijan el sentido, extensión o contenido de palabras o conceptos que se encuentran en otras normas, o sirven de regla para su interpretación o la de los actos jurídicos. Nuestro Código Civil dedica un párrafo completo a la interpretación de la ley38, estableciendo en aquellos artículos normas interpretativas en general; sin perjuicio de que en su cuerpo se encuentren esparcidas varias otras. Por ejemplo, el Art.574 inc 1°.CC dispone “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567.” 36 Nadie ignora que las normas jurídicas solo pueden ser derogadas por otras normas jurídicas y no por los particulares; pero la palabra derogación, como obra de éstos, se toma en sentido figurado. Cuando los particulares suprimen o modifican lo dispuesto por una ley de orden privado es como si la derogaran para su asunto o negocio jurídico en concreto. 37 Art.1571.CC: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.” 38 Arts. 19 a 24. CC. 38 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma Respecto de normas de interpretación de los actos jurídicos, hay un título relativo a la interpretación de los contratos39, y así el Art.1562.CC establece que “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” d.2.- Normas Integradoras: Las normas integradoras o supletivas son aquellas que suplen las lagunas del contenido de las declaraciones de voluntad de los autores o de las partes de un acto jurídico. Por ejemplo, si en un contrato no se establece de qué diligencia o culpa debe responder el deudor, el Art.1547 inc 1°40. CC resuelve aquella laguna. Lo mismo sucede para el caso en que no se señale quien se hará cargo de los gastos de la compraventa, para lo cual, el Art.1806.CC entrega la respuesta. d.3.- Normas Completivas: Se denomina normas “completivas” aquellas que suplen, no la falta de contenido de la declaración o la insuficiencia de ésta, sino la falta, total o parcial, de la declaración misma. Sucede por ejemplo con la sucesión intestada o parte testada y parte intestada, según el causante no haya hecho testamento alguno disponiendo de todos sus bienes o sólo haya dispuesto de algunos de ellos. Algo semejante sucede cuando los esposos no han celebrado capitulaciones matrimoniales o pacto expreso sobre el régimen matrimonial de bienes, pues entonces impera el régimen establecido por la ley. En nuestro país es el de la sociedad conyugal (Art.1718.CC41). 39 Arts. 1560 a 1566. CC. Art.1547 inc 1°.CC: “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.” 41 Art.1718.CC: “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de éste título.” 40 39 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma E.- Normas Reguladoras y de Aplicación: e.1.- Normas Reguladoras: Son aquellas que disciplinan en forma directa una relación jurídica. Por ejemplo, los artículos que regulan el contrato de compraventa42. e.2.- Normas de Aplicación: Las normas de aplicación, también llamadas de reenvío, son aquellas que se limitan a señalar otras normas, prescritas para una hipótesis distinta, como reguladoras del caso que las primeras (las de reenvío) contemplan pero no regulan. Por ejemplo, el contrato de permuta43 carece de normas reguladoras directas, pues el Código del ramo ordena aplicar a ella las normas relativas a la compraventa (Art.1900.CC44). Bajo este ejemplo, el Art.1900.CC es la norma de aplicación o de reenvío, y los artículos de la compraventa (a los cuales se hace la remisión) son las normas reguladoras. F.- Normas de Derecho Común y de Derecho Especial: f.1.- Normas de Derecho Común: 42 Arts. 1793 y Sts.CC Contrato de Permuta: (Art.1897.CC) La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. Algunos autores han señalado que la definición del Art.1897.CC no es del todo precisa, puesto que también hay permuta cuando se cambia una cosa por otra y por una suma de dinero, siempre que la cosa que se entrega a cambio de la primera, valga más que la suma de dinero (Art.1794.CC). Por ende, si la cosa y la suma de dinero valen lo mismo, estaremos en presencia de un contrato de compraventa. 44 Art.1900.CC: “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicaran a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe a cambio.” 43 40 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma Las normas de derecho común son aquellas dictadas para la totalidad de las personas, la totalidad de las cosas, o la generalidad de las relaciones jurídicas. Por no existir contraposición entre las normas de derecho común y las de derecho especial, existiendo más bien una simple matización o adecuación de materias, las primeras vienen a suplir los vacíos de las segundas. Un ejemplo de lo anterior, es que el Código de Comercio es frente al civil un derecho especial; los casos no resueltos específicamente por aquél, se rigen por las normas del Código Civil (Art.2.Ccm 45) f.2.- Normas de Derecho Especial: Son aquellas dictadas para una determinada clase de personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes, respecto de las cuales las especiales no resultan inspiradas en un principio antitético sino en el mismo principio general que las comunes, pero con ciertas rectificaciones o modalidades que constituyen una adaptación de este. f.3.- Importancia de la Distinción: La importancia de la distinción que estudiamos ahora se refleja en la posibilidad de la aplicación indirecta de las normas y en la preferencia de aplicación de unas respecto de otras. Como anota Barbero, las normas generales admiten ser aplicadas indirectamente, sobre todo por analogía, en todo el ámbito en que imperan, incluso en el del derecho especial, en aquella parte en que éste no las haya derogado. Por el contrario, la especialidad no consiente la aplicación de la norma especial fuera de los confines de la materia específicamente regulada, aunque dentro de éstos límites sea procedente la aplicación analógica de los casos previstos a los que no lo han sido expresamente. También ofrece interés la distinción entre normas comunes y especiales en cuanto a la preferente aplicación de éstas respecto de aquellas. Nuestro Código Civil toca el punto. Refiriéndose a las normas contenidas en cuerpos legales distintos, dice: “Las disposiciones 45 Art.2.Ccm: “En los casos en que no estén especialmente resueltos por este Código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.” 41 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, de Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de éste Código.” (Art.4.CC). Y abordando el problema de las distintas especies de normas contenidas en un mismo cuerpo legal, declara: “Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiese oposición.” (Art.13.CC) Conviene hacer una observación. Por diversas causas una norma de derecho común suele colocarse en un cuerpo legal de normas especiales. A nuestro juicio, dicha norma mantiene su carácter general, porque el carácter de las normas lo da su propia naturaleza y no el conjunto en que se hallan. Por eso si una norma general o de derecho común se encuentra en un código especial, debe aplicarse en materias que son de derecho común. Reiteradamente se ha presentado en la Jurisprudencia un caso relativo al punto que tratamos. Es sabido que nuestro Código Civil no fija el momento y el lugar en que se perfeccionan los contratos consensuales. Ahora bien, según el mensaje con que fue presentado el Proyecto de Código de Comercio, éste ha llenado “el sensible vacío en nuestra legislación comercial y civil.” Es decir, los redactores del Ccm comprendieron que en éste código especial estampaban normas de derecho común y, por ende, aplicables no sólo en asuntos propios del Ccm en que figuran, sino también en materia común o civil. Por lo demás, a cualquiera se le ocurre que no hay razón alguna para que un contrato civil se perfeccione en un momento y lugar distintos de los de un contrato comercial. G.- Normas Regulares y Excepcionales: g.1.- Normas Regulares: Las normas regulares o normales, son aquellas que aplican de un modo u otro los principios generales de una rama del derecho o de una institución jurídica. g.2.- Normas Excepcionales: Hemos visto que las normas de derecho especial, sólo representan una adecuada aplicación de los mismos principios del derecho común, adaptado éste a las particulares características de ciertas hipótesis o casos; pero hay otras normas llamadas excepcionales o 42 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma de derecho excepcional que se aplican a casos que por su propia singularidad, no toleran los principios generales y, en consecuencia, sus normas son antitéticas a éstos. En definitiva, las normas excepcionales son aquellas que se inspiran en intereses contrapuestos a los principios generales, respecto de los cuales constituyen excepciones. El derecho excepcional o singular encuentra su explicación o razón de ser en la necesidad de proteger los intereses de ciertos individuos o relaciones determinadas que no podrían obtener una tutela eficaz con las normas regulares. A continuación algunos ejemplos. Es regla general que el deudor responda del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, raíces o muebles, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables señalados por la ley (Art.2465.CC46 en relación al Art.1618.CC). Esta responsabilidad genérica del deudor suele denominarse “prenda o garantía general de los acreedores”. Pues bien, la llamada sociedad en comandita simple, se forma por la reunión de un fondo suministrado en su totalidad por uno o más socios comanditarios, o por éstos y los socios gestores a la vez (Art.472.Ccm). Ocurre que los socios comanditarios, es decir, los que no administran el negocio, responden por las deudas contraídas bajo la razón social sólo hasta la concurrencia de sus respectivos aportes prometidos o entregados (Art. 2061 inc 3°.CC47 y Art.483.Ccm). Esta es una norma excepcional que escapa a la regla general de la garantía o responsabilidad genérica. Por lo mismo, por ser excepcional, no podría aplicarse por analogía a un empresario individual que hubiese destinado una parte determinada de sus bienes a formar y hacer funcionar una empresa, porque este caso, no siendo objeto de una excepción consagrada expresamente por la ley, queda sujeto a la regla general: el empresario debe responder, por las deudas contraídas en los negocios de la empresa, con todos sus bienes. Otro ejemplo. El principio regular y común es el de la libertad de contratación. Todas las personas pueden celebrar contratos entre sí y sobre las cosas que les plazca, salvo, en uno y otro extremo, cuando haya una prohibición de la ley. Entre otras, constituye una norma de excepción al principio de la libertad de contratación la que declara “nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.” (Art.1796.CC). Por tratarse de una norma excepcional, no podría aplicarse por analogía a la compraventa celebrada entre un hombre y 46 Art.2465.CC: “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.” 47 Art.2061 inc 3°.CC: “Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes.” 43 Prof. Nelson Gallardo Teoría de la Norma una mujer que vivieren treinta o más años en el más feliz o probado de los concubinatos 48, y tuvieren una gran comunidad de intereses. La norma especial, como hemos dicho, implica una mera adaptación del principio de las normas regulares o generales; en cambio, las normas excepcionales se desvían abiertamente de ese principio y siguen otro, sea para proteger a una de las partes, a los terceros, o para que, dadas las circunstancias, pueda constituirse una relación jurídica o ejercitarse un derecho que, ajustándose a las normas generales o regulares, sería imposible o muy difícil. En este último sentido representan normas de excepción las relativas a los testamentos privilegiados (verbal, militar y marítimo) que se apartan de la regla general constituida por los testamentos solemnes. Estos, pueden ser abiertos o cerrados, son aquellos en que se han observado todas las solemnidades que la ley ordinariamente requiere, y testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en que pueden omitirse algunas de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley (Art.1008.CC). 48 Concubinato: (Federico Puig Peña) La unión duradera y estable de dos personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo. 44 Texto que trata contenidos sobre La Teoría de la Norma, especialmente redactado para la utilidad de los estudiantes que se encuentran en etapa de pregrado, y, en beneficio de aquellos que tienen la calidad de egresados, los cuales se encuentran preparando su examen de licenciatura; todo, con el objetivo de que los destinatarios del presente, obtengan tan anhelada calificación académica, es decir, convertirse al amparo de las leyes de la República, en un Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, y por lógica consecuencia, de forma inminente como merecida, en Abogado. _____________________________________________________ Nelson Gallardo Benavides Abogado Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales Magíster en Docencia para la Educación Superior Diplomado Profesional en Docencia para la Educación Superior Diplomado Profesional en Liderazgo Social Docente de Derecho Civil y Derecho Económico Tutor e interrogador en curso de preparación para el examen de Licenciatura ____________________________ Edición Actualizada 21 de enero de 2022

Teoría de la Norma (Apunte de Aplicación Académica Corriente Civilista) PDF

Document Details

Tags

Related

Summary

Full Transcript

Upgrade to continue