Теория права и государства. Конспект 2019/2020 PDF

Теория права и государства. Конспект 2019/2020 Лектор: Тимошина Елена Владимировна (на основе лекций, семинарских занятий и учебника)  СОДЕРЖАНИЕ. Тема 1. Предмет и структура ТПГ…………………………………………………………… 3 Тема 2. Типы правопонимания…………………………………………………………...

Теория права и государства. Конспект 2019/2020 Лектор: Тимошина Елена Владимировна (на основе лекций, семинарских занятий и учебника)  СОДЕРЖАНИЕ. Тема 1. Предмет и структура ТПГ…………………………………………………………… 3 Тема 2. Типы правопонимания……………………………………………………………….. 6 Тема 3. Понятие права………………………………………………………………………… 16 Тема 4. Право и ценности…………………………………………………………………….. 20 Тема 5. Правосознание……………………………………………………………………….. 26 Тема 6. Правовая культура…………………………………………………………………… 28 Тема 7. Право и государство………………………………………………………………… 33 Тема 8. Правовое регулирование…………………………………………………………… 39 Тема 9. Источники права……………………………………………………………………… 47 Тема 10. Нормы права…………………………………………………………………………. 58 Тема 11. Система норм права. Система права……………………………………………. 71 Тема 12. Правовые отношения……………………………………………………………….. 75 Тема 13. Юридические факты………………………………………………………………… 81 Тема 14. Применение права…………………………………………………………………… 84 Тема 15. Толкование права…………………………………………………………………….. 91 [email protected] Тимошина Елена Владимировна Предмет и структура ТПГ. 1. Предмет - исторически развивающихся система теоретических знаний о сущностных свойствах права, о его связи с человеком, обществом, государством, а также о механизме его действия (МДП – механизм действия права). В.С. Нерсесянц – автор либертарной теории права. 1. Теоретическое знание - отвечает на вопрос «Что есть ….?» 2. Практическое (прикладное) знание - отвечает на др. вопросы, например «Каким должно быть …?» Функции ТПГ: A. Знание юридической терминологии и правильное оперирование этими определениями. B. Ознакомление с содержанием основных правовых принципов. C. Закладывает фундамент профессионального мировоззрения. D. ТПГ учит навыкам юридической аргументации с использованием принципов права. E. Знакомимся с механизмом действия права. F. Текст закона Понятие права Типы правопонимания Система знаний о механизме действия права (механизм правового регулирования) Понятия права (сущностные свойства права) Источник права (элементы механизма) Правовые ценности - правосознание (связь Норма права (элемент механизма, действия права с человеком) права) Правовая культура (связь права с обществом) Правоотношения (связь между носителями субъекта права, элемент механизма) Право и государство (связь права и Правонарушение (сбой) государства) Применение права Толкование права (применяемых норм) Определение субъекту меры юридической отвественности Правопорядок (итоговая цель) Типы правопонимания. Тип правопонимания - совокупность правовых теорий сходным образом объясняющих сущность права, его связь с человеком, обществом и государством. Типы правопонимания: ︎ ︎・Естественно - правовой (юснатурализм) тип ︎・︎ Юридический позитивизм (юспозитивизм) тип ︎・︎ Социологический (иногда как часть юридического позитивизма) тип ︎・︎ Психологический тип Это не куб, а право. Многогранность права система знаний как об авторитетно установленных нормах: Юридический позитивизм больше чем правовой этатизм (право исходит только от государства). Тип правопонимания оказывает влияние на предмет науки. Живое право - право в жизни; мертвое право – право в книгах. Соотношения права и государства. Модель дуализма (двойственности) (Шершеневич) Модель тождества права и государства (Л.И. Петражицкий, Ганс Кельзен) Первенство государства над Первенство права над правом. государством. Классический юридический Естественно - правовой Юридический позитивизм. позитивизм (XIX - начало XX) - подход (служит правам правовой этатизм человека) 1. Государство - это мы. Государство рассматривается Командная теория (Джон 1. Государственная власть - как правовое явление. Остин; Иеремия Бентам, Г.Ф. зло, но необходимое. Государство - это Шершеневич) 2. Государственная власть определяемый нормами права, Признаки права: всегда стремится перейти порядок человеческого 1. Право может быть только от в произвол. Чтобы поведения. суверена государственная власть 2. Субъект публичной власти и 2. Угроза санкций за не стала произволом, ее подвластные объекты связаны неисполнение команд необходимо связать взаимными обязательностями. суверена правовыми нитками, 3. У государства нет 3. Суверен не связан правом, подобно тому, как суверенитета. так как он подобен Богу лилипуты связали 4. Государства производит Гулливера. право 3. Право устанавливает 5. Международного права нет, границы государственной так как нет международного власти. суверена 6. Не существует КП (государственного права)  ТИПЫ ПРАВОПОНИМАНИЯ. 1. Естественно – правовой подход (юснатурализм) 2. Юридический позитивизм (юспозитивизм) 3. Психологическая теория права (как вариант юридического позитивизм) 4. Социологический подход к праву (как вариант юридического позитивизм) 5. «Интегральное» правопонимание Тип правопонимания - совокупность правовых теорий сходным образом объясняющих сущность права, его связь с человеком, обществом и государством. 1 классификация : 1. Юснатурализм 2. Юспозитивизм 2 классификация: В.С. Нерсесянц (автор либертарной теории права) 1. Легизм (легисткий) право = закону (юридический позитивизм) 2. Юридический тип право ≠ закону (как вариант юридического позитивизма) - различение права и закона (либертарную теорию права тоже относят сюда). Естественно-правовой подход. - наиболее древний тип правопонимания, который сложился еще в эпоху Античности. Редакции: 1. Античные версии естественного права (античные времена) 2. Средневековая (теологическая) версия 3. Индивидуалистическая (17-19 в.в.) или рационалистическая версия 4. Теория возрождения естественного права (начало 20 век и после 2 мировой войны) 5. Теория процедура естественного права Л. Фуллера * Античная версия. Естественное право отождествляется с естественной закономерностью. Универсальность – вот, что отличает естественное право. Оно не знает никаких культурных различий, потому что естественному праву природа научила ВСЕХ живых существ (Даже над Богами действует этот закон). Ульпиан считал, что не должно быть законов, препятствующих естественным закономерностям. + Цицерон * Теологическая (средневековая) версия. «Совесть – естественный закон, написанный даже в сердцах у язычников» (Апостол Павел) - право дано Богом. * Новое время. Расцвет естественного права. На протяжении 18 век – господствующая позиция естественного права. Гуго Гроций: «Естественное право познается разумом человека, оно правильно и поэтому Бог его и дал, а не наоборот» Под влиянием критики исторической школы права, под влиянием Великой Фр. Революции, под влиянием набирающего силу Юридического позитивизма идея естественного права была забыта почти на протяжении всего 19 века. На рубеже веков возникает школа возрожденного естественного права (В России и Германии) Признаки естественно-правового подхода: 1) Дуализм естественного (объективное, совершенное) и позитивного (волеустановленное право, установленное людьми) права 2) Справедливость 3) Объективность 4) Неизменность, вечность 5) Совершенство Праву присуще притязание на справедливость. (Р. Алекси) Юридический позитивизм. > Право – приказ суверена. {Характерно только для одной разновидности юридического позитивизма – правового этатизма} Признаки: 1. Для юридического позитивизма характерен разделительный тезис (позитивизм отрицает связь между правом и моралью и вообще необходимость установления такой связи; понятию права должно быть дано такое определение, которое бы не включало в себя моральных элементов) «Любое содержание может быть правом» 2. Тезис этического скептицизма. Методы юридической науки не позволяют определить объективно правильное право или объективно правильную мораль. Вопросы о моральности права должны быть вытеснены за пределы юридической науки. Научными методами доказать стороны морали (хорошо/плохо) невозможно. «Любое произвольное содержание может быть правом», а для натурализма «справедливое содержание» 3. Социальный тезис. Вопрос о том, что является правом, а что не является - вопрос социального факта. Право - то, что создано государством здесь и сейчас. Оно входит в систему позитивного права 4. Отрицание естественного права (так как оно не есть наблюдаемый факт, то есть нет его в качестве объекта доступного к изучению; естественное право указывает на моральность права, а это находится за пределами юридической науки) 5. Наука, и юридическая наука в том числе, должна быть свободна от ценностей От формулировки и трактации разделительного тезиса позитивизм делят на: ︎ Жесткий разделительный тезис – эксклюзивный ЮП (исключающий связь морали и права) (Г.Ф.Шершеневич, И. Бентам (основоположник), Дж. Остин, Г. Кельзен, К.Оливекрон (Работа «Право как факт»,1939 год)) ︎ Мягкий ЮП разделительный тезис – инклюзивный ЮП (допустимость установление связи между моралью и правом) (Гербер Харт) – это скорее исключение, чем правило По позитивизму: «право есть факт». - Право – это создание человека, то, что сотворено человеком, дело его рук, его творение. - «Право – это «этический скептицизм» - мы не можем познать объективно правильное права средствами научного познания. Вопросы моральной обоснованности права рассматриваются как метафизические и исключаются из предмета юридической науки. 2 вида теоретических высказываний: 1) Дескриптивные (описательные высказывания) - научные высказывания. Описание права как факт. 2) Прескриптивные (предписывающие высказывания). Нельзя говорить каким право должно быть. Этими размышлениями не занимается юридический позитивизм. Это политика, теория, а не наука. Наука не предписывает ничего в качестве должного. Что в праве есть факт, что выступает в его роли, которую мы можем наблюдать? Факты могут быть различными, в связи с этим мы можем выделить три вида юридического позитивизма 1. Нормы права (Просто в узком смысле), Г.Ф Шершеневич, Дж. Остин, И. Бентам; 2. Правовые отношения (Социологический позитивизм), Муромцев С.А. Е. Эрлих; 3. Правовые эмоции (Психологический позитивизм), Л.И Петражицкий. Периодизация юридического позитивизма: 1. Этатизм (остиновская, командная теория) 2. Современный позитивизм Правовой реализм 3. Социологический позитивизм 4. Психологический позитивизм. * Этатизм. - (первая историческая разновидность юридического позитивизма). (Сущностный признак: нет права без принуждения (Г.Ф Шершеневич, Дж. Остин, И. Бентам). Правовой этатизм в рамках юридического позитивизма: государство первично по отношению к праву. Право - это создание государства. От государства права принимает все свои сущностные признаки: 1 признак - исхождение от суверена. Воля суверена – единственный источник права Государство – монополист на создание права. 2 признак – угроза санкции за неисполнение права. Представители отрицали существование конституционного и международного и канонического права. Почему не существует? Потому что суверен не связан никакими нормами. Шершеневич: «Государственная власть не подчинена правом». А международное права – никакой организационной силой не поддерживается моральная норма Право – установленные государством (сувереном) нормы, защищенные возможностью применения государственного принуждения Против правового этатизма. 2 критических момента**: 1. Аргумент о тавтологии в определении понятия (с точки зрения другого подхода) [Definitio per idem – определение через тоже самое] Право (Х) – это нормы (нормы), созданная в определенной или предписанной нормами права форме (Х), созданными в соответствии с нормами права (Х) органами государства, как правового союза (Х). Т.е. суверен оказывается сам скован нормами права ︎ → значит он не суверен Конституционные нормы – нормы, которые определяют компетенцию государственных органов. Для этатизма право отдельно, а государство отдельно. **2. Аргумент о бесконечном регрессе санкций – невозможно логически обосновать принудительность права. Принуждение не является сущностным признаком права. (Гербер Харт). Право первично или право и государство отождествляются. Норма будет являться правовой, если будет норма Х2, накладываются санкции за неисполнение нормы Х1. Норма будет правовой, если будет норма Х3, при это накладываются санкции за Х2. ︎ → ∞. Итог: если нет конечной нормы, значит и все предыдущие нормы отменяются Х1 → ︎Х2︎ → Х3︎ → Х4︎ → Х5 → ︎Х6︎ → Х7︎ → Х8︎ → Х9 → ︎Х10︎ → Х11 → ︎Х12︎ → Х13 → ︎Х14︎ → Х15 → ︎Х16︎ → Х17︎ → Х18︎ → Х19 Шершеневич говорил: «Цепь не уходит в бесконечность. Она упирается в факт. Факт - это власть суверена» Х1︎ → Х2︎ → Х3 → ︎Х4 → ︎Х5︎ → Х6︎ → Х7︎ → Х8︎ → Х9︎ → Х10︎ → Х11︎ → Х12 → ︎Х13 → ︎Х14︎ → Х15 → ︎Х16 → ︎Х17 → ︎Х18︎ → Факт. (Власть суверена) Факты, которые способствовали отходу юридического позитивизма от правового этатизма: 1. Невозможность обосновать международное конституционное право. 2. Выдвинутые критические аргументы Норма права Г. Кельзен и Г. Харт (написал «Чистое учение о праве», свободное от прескриптивных высказываний) начал политику против Остиновской теории права. Начинается отказ от идеи суверена. А кто вместо суверена? Идея иерархической структуры правопорядка (основа романо – германской системы). На месте суверена основная норма (постулат, который нельзя повергнуть сомнению, иначе разрушится иерархическая система). Изначально Кельзен думал, что первоначально норма конституции, затем он создал схему, что основная норма – международного права. [grundnorm] Действительность права – 1. Норма права установлена надлежащей инстанцией (уполномоченным субъектом). 2. Норма права установлена в надлежащем порядке 3. Эта норма обладает юридической силой (способна определять и обязанности субъекта). Чистое учение о праве – нормативизм (Кельзен). Предмет юриспруденции – нормы, обладающие юридической действительностью. Норма - это модель поведение Действенность права – характеризует поведение субъекта (реализуется ли субъектом норма права, соотносят ли субъекты с нормой права свои права и обязанности). Нормативист Кельзен «Если нормы права не обладают длительное время действенность, то постепенно они утратят юридическую действительность» (будут отменены). Действительность нормы является условием ее действенности. Классическая юридико–позитивистская теория Современный юридический позитивизм (Чистое (командная теория) учение о праве) Государство не обладает суверенитетом (суверенитет - исторический признак) Идея глобального правопорядка; идея международной юстиции; идея конституционной юстиции; (Г. Кельзен). Все эти идеи повлияли на создание ООН Государство - суверенный орган международно – правового сообщества. Civitas maximo – идея мирового государства. Современный суверенитет – обязанность по защите прав человека от государства. Государство выполняет ровно в той степени. Когда оно выполняет обязанность по защите прав человека, иначе государство утрачивает суверенитет. И эта функция передается международному сообществу. 1. Социологический подход Е. Эрлих («Основоположение социологии права»), М.Коркунов («Общая теория права»), П.А.Сорокин, С.А. Муромцев, М.М. Ковалевский («Обычное право народов Кавказа»). Там, где есть организованное общество, то это общество организовано именно нормами права. Организующая функция. Право распределяет социальные роли и создает иерархическую структуру общества. Право возникает до государства и может существовать без государства (потестарные общества) Право - явление относительно независимое от государства, существовавшее до государства, оно может существовать и без государства Идея правового плюрализма (Е. Эрлих) – это идея множественности правопорядка, которые сосуществуют друг с другом, а могут вступать в конфликт. Существует 2 вида права: Государственно - организованное право Социальное право (создается социальными (создается государством и им поддерживается) институтами) Социальное право: гильдейское право, общинное право, спортивное право, семейное. Отдельные виды социального права могут находиться в конфликте. Радикальная идея правового плюрализма: (прим) воровское право. 1. Умеренный правовой плюрализм (не может социальное право находится в конфликте с императивными нормами государственно организованного права) 2. Радикальный правовой плюрализм (правопорядки, находящиеся в конфронтации с государством тоже являются правом) Главным признаком права - его действенность. Легитимация - социальная признанность нормы. Как связана легитимация с действенностью? Без легитимации права нет действенности. Какова связь между нормой права и правовыми отношениями? Норма права - основание для возникновения, изменения, прекращение правового отношения. Сначала формируются отношения, а потом обобщаются в норме права, т.е. ОТН︎ → НП (кристаллизация позитивного опыта взаимодействия). Подразделение на: Живое право - право в жизни; мертвое право – право в книгах. 2. Психологический подход - оппозиция всем остальным. Л.И Петражицкий («Теория государства и права в связи в теорией нравственности» 1907г....«Все остальные теории не состоятельны»). Переместил право из внешней реальности в сознании человека. Э.Паттар, Э.Фиттипальди. 1. Служитель находится в прихожей. Студент приводит этого служителя и показывает, что он вот [Служитель] здесь. 2. Зевс – царь олимпийских богов. Отрицает существование Зевса и не проводит ревизию облаков. ︎ → Отсутствие подлежащего - отрицает существование 3. Казна - обладает большим имуществом. А вот как доказать и показать существование казны? Это ментальное понятие – понятие человеческого сознания. **Иван – нуждающийся, Петр – прохожий, но Петр не обязан давать милостыни. Это не обязательно; **Иван – извозчик, Петр – пассажир. Иван обязан провезти Петра до положенного места. Так Петражицкий объясняет различие между правом и моралью – состоит в характере обязанности. Моральные обязанности - свободные или односторонние (нет субъекта, который будет требовать их исполнения). Правовые обязанности - двухсторонние и несвободные, потому что в случае неисполнения правовой обязанности имеются негативные последствия, потому что есть правомочия требования выполнения. И мораль и право – это эмоции. Но эти эмоции имеют разный характер. Моральные обязанности - односторонне обязывающие, императивные. Правовые обязанности – императивно – атрибутивные или предоставительно – обязывающие. Право – это императивно – правовые эмоции (факт человеческого сознания). Солипсизм – право ограничено рамками индивидуального сознания НП ≠ Норма Факта (источник нормы права (правовой эмоции) в сознании субъекта) (правовой текст)  Виды права (по Петражицкому) 1 классификация: Позитивное право – это правовые эмоции вызванные в сознании Интуитивное право = субъекта нормативными фактами справедливость 1. Обычное право (авторитетом выступает правовой 1. Автономные эмоции (вне обычай) сознания человека) 2. Законное право (эмоции, вызванные в сознании субъекта авторитетом законодателя) 3. Судебное право (эмоции, вызванные в сознании субъекта авторитетом судебного решения) 2 классификация: Официальное - право, получившее поддержку Неофициальное - это право, не имеющее от государства государственной поддержки 1. Детское право 2. Разбойное право 3. Игорное право 4. Любовное право Современные правовые теории: 1) Идея примирения теорий: Синтетическая теория права (Интегрального правопонимания) Р. Берман; Дж. Холл; Фуллер; А.С. Ященко 2) Либертарная теория права (Нерсесянц) (кон. 70 - х – нач. 80-х г.г. – «дискуссия правопонимания») //Свободы вечный современник И не свободных соплеменник.// Идея 1. Понимание права как синтез свободы, равенства и справедливости; Идея 2. Различение права /сущность/ и закона /форма/; Идея 3. Концепция правового закона; Идея 4. Концепция цивилизма Рассмотрение идеи 3. Концепция правового закона Рассмотрение идеи 4. Концепция цивилизма В.В.Лапаева; В. А. Четвернин; Н.В. Варламова След юснатурализма в концепции Нерсесянца. Закон должен иметь правовое содержание, содержание Вопрос связи права и экономики. Концепция закона должно соответствовать принципу цивилизма - на основе теоретический идей строит формального равенства. Закон должен быть формой проект будущего правовой системы России. выражения формального равенства. Если закон Постсоциалистический правовой строй. Цивилизм – нарушает этот принцип, то он является не высшая ступень в этом историческом прогрессе правовым︎этот закон не является обязательным для свободы, равенства и справедливости. Средний путь исполнения между капитализмом и социализмом. Это альтернатива официальному курсу реформ. Его (Нерсесянца) либертарная теория права – это Неофеодализм – 90-е годы ХХ века (По мнению синтез достижения юснатурализма и легизма, а Б.С.Н.). Сращивание власти и капитал. именно 1. Либертарная теория права исключает легистское сведение права к закону (оно свободно от Главная идея: более значимые объекты должны глобального недостатка легизма); 2. Она отвергает остаться в общей собственности граждан. Это характерные для юснатурализма, разделение нажитое многими поколениями имущество. Б.С.Н. естественного и позитивного права; 3. Теория считал, что надо признать равное право каждого на Нерсесянца осуществляет синтез права и закона в одинаковый для всех минимум собственности форме правового закона. (рассуждение БСН как классического либерала). По его мнению – частная собственность – как основа свободы, следовательно, и права. (Должна быть экономическая свобода. Основой гражданского общества является частная собственность) В силу принципов формального равенства право выполняет компенсаторную функцию. [Инвалид и здоровый человек формально равны, но, очевидно, что их блага разные. По принципу формального равенства законодатель выровнять возможности фактически неравных людей. Прим. предоставить льготы инвалиду] 2) Коммуникативная теория права (Поляков) Коммуникация – основа коммуникативной теории права; К. – взаимодействие двух субъектов, опосредуемое текстами Текст – определенная система знаков, для передачи информации, носитель информации. Тексты могут быть вербальными (обличенными в словесную форму), прим.: устные - текст лекции; невербальными, прим.: письменные - текст лекции в тетради. Правовая коммуникация - нормативное взаимодействие между субъектами, на основе интерпретации (уяснения смысла) правовых текстов.  ПОНЯТИЕ ПРАВА. 1. Признаки права (понятие) 2. Принуждение правил 3. Виды права Юридико-догматическое (позитивистское) понятие права – система авторитетно установленных общеобязательных норм, защищенных возможностью применения официально властного принуждения в случае их нарушения. Признаки права с юридико-догматиской точки зрения: ︎ Официально-властная установленность в соответствии с компетенционными нормами, которые определяют: 1 – надлежащий орган, имеющий полномочия на создание норм. 2 – процедуру установления норм соответствующим органом. 3 – предмет, по которому соответствующий орган публичной власти имеет полномочия создавать соответствующие нормы. ︎ ︎ Авторитетный характер нормативного текста. ︎ ︎ Общеобязательность. Соответствующая норма обязательна для всех субъектов, которым она адресована. ︎ Исключена ситуация, когда они субъекты обязаны ей следовать, а другие –нет. ︎ Защищенность потенциальной возможностью официально властного принуждения. 1 шаг. Правомочие – возможность субъекта действовать либо бездействовать в социально признанных границах и требовать от других действий, соответствующих правомочию. Противоположностью правомочия является неправомерное притязание. Неправомерное притязание в отличие от правомочия не основано на нормах права и не обладает социальной признанностью. 2 шаг. Совокупность взаимосвязанных правомочий образует субъективное право. Субъективное право – определенная нормами права социально признанная мера возможного поведения субъекта, обеспеченная правовыми обязанностями других лиц. 3 шаг. Правовые обязанности – мера должного поведения субъекта, соответствующая требованиям управомоченного. Управомоченный всегда обладает властью над поведения обязанного лица. Из этого следует неразрывная связь прав и обязанностей. Эту связь мы определяем через их структуру.  Субъективное право Правовые обязанности 1 Право субъекта на собственные действия Обязанность бездействовать (пассивная либо бездействие. ПД(б) правовая обязанность). ОБ 2 Право требовать от обязанного лица Обязанность действовать в интересах совершения определенных действий. ПАО управомоченного (активная правовая обязанность). ОД 3 Право на защиту в случае нарушения Обязанность юридической ответственности. правовой обязанности. ПЗ ОЮО СП и ПО всегда предполагают субъекта (носителя СП и ПО) и связь субъектов. Норма права – критерий оценки поведения субъектов, и действия и бездействия в качестве правомерного либо неправомерного. Кельзен: норма права есть схема истолкования человеческого поведения. Норма права имеет предоставительно-обязывающий характер, распределяет или определяет права и обязанности Три способа: 1) Управомочивать (каждый имеет право на жизнь) - адресат: субъект правомочия (косвенно к субъекту обязанности) 2) Обязывать (обязан платить установленные законом налоги и сборы) - адресат: субъект активной правовой обязанности (косвенно к субъекту правомочия) 3) Запрещать - адресат: субъект пассивной правовой обязанности (косвенно к субъекту правомочия) Откуда берется норма? Она представляет собой смысл правового текста. Правоотношения – есть связь между субъектами (носителями СП и ПО). Признаки права: 1. Наличие субъектов, связанных взаимными правами и обязанностями. 2. Наличие норм в качестве оснований прав и обязанностей субъектов. a. Нормы, которые имеют предоставительно-обязывающий характер. b. Социально признанный характер. c. Общеобязательный характер. 3. Наличие правовых текстов, на основе интерпретации которых формируется норма права. Вывод: право – основанный на социально признанных, общеобязательных, предоставительно-обязывающих нормах порядок отношений, участники которого взаимодействуют на основе интерпретации правовых текстов путем реализации прав и обязанностей. Юридико-догматическое (позит) ПОНЯТИЕ ПРАВА – право, как система авторитетных установленных общеобязательных норм, защищенных возможностью применения официального властного принуждения в случае их нарушения / Как гос организованное право + право социальное / Признаки: 1. Официально властная установленность в соответствии с компетенционными нормами, которые определяют: a. Надлежащий орган, имеющий полномочия на создание норм b. Определяют процедуру установления норм соответствующим органом c. Определяют предмет, по которому орган публичной власти имеет полномочия создавать соответствующие нормы; 2. Авторитетный характер нормативного текста; 3. Общая обязательность (означает что соответствующая норма обязательна для всех субъектов которым она адресована, исключена ситуация, когда одни субъекты обязаны, а другие нет); 4. Защищенность потенциальной возможностью официально властного принуждения Вывод: ПРАВО – это основанный на социально-признанных, общеобязательных и предоставительно-обязывающих нормах, порядок отношений участники которого взаимодействуют путем реализации прав и обязанностей на основе интерпретации правовых текстов. Принуждение Право всегда связанно с принуждением. Как это объяснить? Два вида принуждения в праве: 1. Психическое 2. Физическое Психическое принуждение – это такое воздействие на сознание субъекта, которое определяет выбор требуемого варианта поведения Представления о том, каким образом происходит псих воздействие на сознание: 1. Плохой человек Позитивистская теория ориентирована на плохого человека. Угроза санкций (Остин, Шершеневич). Эффективный мотив следования праву является страх вызываемый угрозой применения санкций. 2. Хороший человек Субъективное право или правомочия, как основание психического принуждения (правомерное притязание на исполнение обязанностей). Сам факт существования управомоченного субъекта оказывает на обязанного психическое воздействие. Важной чертой психического принуждения является его публичность (управомоченный субъект, требуя исполнения обязанностей, выступает не от себя лично, но от имени общества, которое признало правило общеобязательным => Управомоченный не просит, а требует исполнение обязанностей даже помимо желания обязанного лица Физическое принуждение – одностороннее воздействие на субъект, которое осуществляется против его воли. С помощью физического принуждения невозможно побудить человека к правомерному поведению, можно только наказывать за противоправное поведение.  ПРАВО И ЦЕННОСТИ. 1. Понятие и виды правовых ценностей 2. Право и мораль Аксиология - наука, которая изучает ценности. Ценность не есть сам предмет (в шир. смысле), ценность - предмет в его связи с человеком, т.е. с точки значимости для человека Ценность - восприятие какого-либо предмета, как значимого для субъекта. Ценности: 1. Интеллектуально осознаются 2. Эмоционально переживаются 3. Реализуются в поведении Поведение человека в праве, да и вообще, может быть рассмотрено как демонстрация признаваемых человеком ценностей. Виды ценностей вообще: 1. Положительные То, что побуждает стремиться к ценности 2. Отрицательные То, что имеет отрицательное значение, что человек стремится избежать. 1. Материальные 1. Абсолютные 2. Духовные 2. Относительные 1. Личные 2. Сверхличные (базовые, общесоциальные) Виды правовых ценностей: 1. Ценности права. Это ценности присущие любому историческому типу права. Праву, как таковому (эйдетические ценности/сущностные/базовые) 2. Ценности в праве. Право как инструмент для реализации тех или иных ценностей. Сущностные ценности права: 1. Ценности отдельных элементов права 2. Ценности права, как такового Ценности отдельных элементов: 1. Порядок 2. Свобода 3. Справедливость 4. Равенство Результатом действия права является правопорядок. Правовое регулирование осуществляется благодаря общим нормам (адресованных неопределенному 1. кругу субъектов). Неопределенный круг лиц соотносит свое поведение с требованием общих норм, благодаря этому достигается упорядочивание отношений. Что такое революция? Характеризуется отсутствием права, как такового. Состояние абсолютного бесправия. (По Кельзену: тот момент, когда основная норма находится в переходном состоянии). Порядок ценен не сам по себе, а как условие возможности реализации субъективных прав. Свобода как правовая ценность, есть возможность выбора вариантов поведения в границах, установленных нормой. Свобода присуща любому типу 2. обществ. Свобода предполагает наличие субъекта права, того кто способен к осмысленному поведению. Что такое объект права? То, на что направлены права и обязанности. Не обладает собственной волей. Справедливость. Сам факт существования правопорядка свидетельствует о 3. том, что данный правопорядок воспринимается, как справедливый (легитимный), как порядок основанный на социально-признанных нормах. Равенство. О равенстве можно говорить, когда разные субъекты, но в равной 4. мере подпадают под действие общих норм ⇨ Общие нормы адресуют одинаковые права разным субъектам, таким образом выравнивая их. Можно определить право в ценностном аспекте, оно представляет собой справедливо- упорядоченную, формально равную свободу субъекта. Право и мораль. Общая черта - являются видами социальных норм (правила должного поведения), возлагающие на субъектов обязанности.  Объект регулирования Метод регулирования (что регулирует?) (как социальная норма Санкции. регулирует поведение субъекта?) Нормы морали Внутренний мир человека (не может стать нормами права, Путем самообязывания Угрызения совести так как имеют фундаментальные отличия) Нормы Внешнее поведение нравственности человека (зримое для Возложение Социальное порицание других). Могут стать обязанностей правовыми нормами. Правовые нормы Возлагают Внешнее поведение обязанности, Юридическая предоставляют ответственность субъективные права Технические нормы Возлагают (утилитарные) Внешнее поведение. обязанности для Могут стать нормами достижения Не достижение права. определенного результата результата Почему нет норм религии? Они могут быть различными видами норм, просто они действуют в пределах определенного религиозного сообщества. Модели соотношения морали и права: 1. Естественно-правовая модель (приоритет морали над правом) Теория права Владимира Сергеевича Соловьева: Существует «коренная» (сущностная) связь между моралью и правом. Соловьев демонстрирует ее, сравнивая мораль и право в трех аспектах: 1. Нравственные (моральные) требования являются неограниченными, потому что стремление к совершенству невозможно ограничить. 2. Право предъявляет к человеку ограниченные требования. 3. Право не требует от человека нравственного совершенства, оно требует минимальной, низшей степени нравственного состояния. Право - это минимум нравственности (морали). 2. Модель разделения морали и права (позитивисты + либерт. теории права) 3. Приоритет права над моралью (психологическая теория права) Модели соотношения морали и права. Соловьев: представление о том, что право есть часть морали, его низшая ступень. Различия между моралью и правом: 1. Право как минимум нравственности (морали)  2. Мораль регулирует внутренний мир человека в отличие от права, которое регулирует его внешнее поведение. Право - это требование внешнего осуществления минимального добра. 3. Мораль - акт свободного выбора человека (принуждения в морали, противоречат его сути) Принуждение составляет сущностный признак права. Окончательное определение права: ПРАВО - принудительное требование внешнего осуществления минимального добра или порядка, не допускающего крайних проявлений зла Право предоставляет человеку свободу быть безнравственным. Оно не вмешивается в его нравственный выбор. Право существует не для того, чтобы превратить мир в царство божье (эта концепция называется правовой идеализм). Право существует для того, чтобы мир не превратился в ад. Идеи Соловьева встречали жесткой критикой. Модель строгого разграничения морали и права. Б.Н. Чечерин /им оппонируют представители либертарной теории, позитивисты + С.С. Алексеев Полное отрицание морали и права. Аргумент Чечерина: Вслушайтесь в определение Соловьева, принуждение даже к минимуму добра невозможно, так как это противоречит самой природе морали (акта свободного выбора) Как либертарные обосновывают разделительный тезис? Разделение между правом и моралью есть способ разграничить юспозитивизм и юснатурализм. Позитивизм - (Кельзен) любое произвольное содержание может быть правом, а у юснатуралистов - право отождествляется совокупностью нравственных требований => у права нет собственного содержания. Единственный специфичный признак права - принуждение. Это вызывает формирование правового нигилизма (формирования мнения о том, что право есть наименее желательный социальный регулятор) Право имеет свое собственное содержание, не сводимое ни к принуждению, ни к морали. А принцип же права: Формально-равная свобода, как универсальное свойство человека. Он определяет границы порядка, который является общим для всех людей, мораль не может это сделать. Таким образом, право и мораль обслуживают обслуживают разные стороны человеческой природы. Как и в религии, моральные ценности разнообразны, а их природа такова, что они не допускают существование иных ценностей. В виду того, что право имеет собственное содержание, право не нуждается в моральном обосновании и не допускает каких-либо моральных ограничений. Правовая свободна гранью добра и зла. Четвернин: « Правовая свобода допускает эгоистичные удовлетворение интересов» Почему не допускает моральных ограничений? Представители либертарной теории отрицают возможность какого-либо ограничения прав человека, в том числе на основании статьи Конституции. В России смешение морали и права приобретает антилиберальный характер. Почему? С точки зрения либерт. Ограничение прав во имя нравственности означает ограничение прав человека в интересах государства. Топы в аргументации - такие общие места, которые как будто очевидны для всех и не нуждаются в обстоятельной аргументации (например: ссылка на то, что международный договор - часть системы рос. Государственности). Обеспечивает баланс частных и публичных интересов. Либерт. считают, что публичное всегда будет перевешивать. В.В. Лапаева: для того, чтобы взвешивание было корректным нужно показать, выразить публичный интерес через права человека, которые будут нарушены, если публичный интерес не будет защищен. Почему право не нуждается в моральном обосновании? Да потому что оно имеет свое собственное содержание, оно хорошо само по себе, не допускает моральных ограничений. Смешение морали и права ведет к расширению границ государственного произвола. Приоритет права над моралью (Петражицкий) Императивно-атрибутивный (предоставительно-обязывающий) характер - выводит представление о приоритете права над моралью. Право создает общую координацию поведения, в силу этого у права организующая функция - организует права и обязанности (у морали же нет подобного, у нее - односторонне обязывающий характер) У права есть еще функции: Мотивационная Воспитательная Петражицкий исходил из идеи этического прогресса, с помощью права человек становится лучше. «Все лучше человек и все мягче отношение к нему права» Нормы права имеют общий характер (адресованы неопределенному кругу субъектов и рассчитаны на многократное повторение). Право всегда создает мотивы поведения (правомерного). В следствие общего характера, эти мотивы поведения постоянно воспроизводится в сознании человека и таким образом превращаются в черту характера → в этом состоит мотивационная функция. Право изменяет средство мотивации, обращаясь к «все более высоким и разумным струнам человеческой души» → в этом состоит воспитательная функция.  ПРАВОСОЗНАНИЕ 1. Понятие правосознания 2. Типы и виды правовых идеологий Право не существует вне человеческого сознания, но это не означает, что право и правосознание одно и тоже. Правовые явления не отражаются, а конструируют (создаются) человеческим сознанием. В правовой реальности есть материальные элементы. Компоненты правосознания: 1.Интеллектуальный компонент 2. Эмоциональный 3. Волевой Интеллектуальный Что есть право вообще? Что есть право конкретного общества? Знание понятия права Знание действующего права Знание о том, что есть право вообще Знание о конкретном (теоретическая правовая онтология) (практическая правовая онтология) Эмоциональный Эмоциаональное ценностное отношение, необходимо отличать от иррационального отношения Правовая идеология - идеологически Правовая психология - систематизированные ценностные несистематизированное ценностное представления о правовой действительности в отношение к правовой действительности в основе которых лежит какая-либо ценность (ее виде правовых переживаний признание) (пример: бабка, которое не понимает почему + их рациональное обоснование ей пенсию повысили) Волевой Правовая политика - представление о том, Правовая установка - представление о каким образом возможно воздействовать на том, как действовать в той или иной правовую ситуацию в обществе для правовой ситуации: достижения целей правовой политики 1. Простые (становится возможной, когда есть 2. Сложные - обусловленные идеологиями, представление о целях принятия того или сложными знаниями иного закона) На основе этого: правовое сознание - это интеллектуальное и эмоционально-ценностное отношение сознания правовой действительности, которое определяет правовое поведение субъекта. То, что мы переживаем как ценность, воплощается в соответствующем поведении. Показывает зависимость человека эмоционального и ценностного, в зависимости от этого формируются определенное поведение, установки. Формы правового сознания: 1. Юридическое мировоззрение отождествляет с правовым идеализмом (формы правового сознания) Примерно в 18 веке - господство юр/мир было связано с деятельностью просветителей: Гельвеций «Законы могут все». Возникает иллюзия - не только мир природы, но и социальный мир можно полностью рационально познать и рационально обустроить. Образ права, как чудодейственного средства, решения всех социальных проблем. 2. Правовой нигилизм - теория и практика отрицания права, как такового. Право, как инструмент произвола, насилия над поведением человека → отрицание права - это нравственная необходимость, нравственный выбор человека (письмо студента о праве Толстого) 3. Правовой скептицизм - свойственен нашей стране. Виды правового сознания: 1. Индивидуальное (у всех разное) 2. Групповое (в сознании человека есть черты, которые сформированы под влиянием его принадлежности к группе) 3. Социальное (черты, которые характеризуют принадлежность к обществу) Виды правового сознания (как в учебнике): 1. Обыденное (правовая психология, простые правовые установки) 2. Доктринальное (теоретическая правовая онтология, действующее право, правовая политика, иногда правовая идеология) 3. Профессиональное (сложные правовые установки) Типы и виды правовых идеологий: Типы правовых идеологий в зависимости от того какую ценность они обосновывают: Типы: Виды: Антропоцентристск Волюнтаристский Либеральный ий Теоцентристский Консерватистский Социоцентристский Солидаризм Нацизм Национализм Фашизм  ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА 1. Понятие правовой культуры 2. Типы правовых культур Два подхода к правовой культуре: 1. Правовая культура, как часть правосознания (идеальный подход) 2. Более широкое понятие: не сводима только к части правосознания. Понятие правовой культуры включает правовые тексты и поведенческая составляющая и правовые отношения (объективированных форм правовой культуры) 1. Релятивистский - культура все, что создано человеком (как семиотический подход) 2. Ценностный подход 3. Е в р о п о ц е н т р и с т с к и й п о д х о д - о т о ж д е с т в л я е т с я и с к л ю ч и т е л ь н о с западноевропейской правовой культуры + качественный подход Идеальный подход: Алексеев С.С.: бытие культуры ограничено только рамками правосознания. Правовая культура рассматривается, как достигнутый уровень знания права и уважительного к нему отношения. Если вспомнить элементы структуры правосознания (эмоциональный, интеллектуальный и волевой), то можно сказать, что правовая культура заключается в: 1. Знании права 2. Признании ценности права 3. Правомерном поведении Именно этот подход, когда правовая культура - развитие правосознание, то этот подход становится важным для отраслевых наук, а также разделяется нашим законодательством. Европоцентристский подход: Разделяется представителями ЛТП, сформулирован Четверниным В.А.: Современной науке известно два типа культуры: 1. Свобода (обозначает его, как правовой тип культуры или персоноцентристский) 2. Несвобода (потестарный (властный) тип культуры или системоцентристский (социоцентристский)) Правовой тип культуры В правовом типе культуры норма социального бытия - это свобода. Свобода - это равная свобода всех, либо равная свобода внутри социально значимых групп. Правовая культура представлена только в Западноевропейской культуре. 1. Там, гарантируются права и свободы человека и гражданина, это высшая ценность 2. Такая правовая культура порождает высший тип личности (называет его индивид) Существенной характеристикой такого типа личности является уважение свободы других, он стремится отстаивать свои права, защищать права других 3. В правовом типе культуры уважается частная собственность (высокий ценностный статус) 4. Частная собственность - условие правовой свободы В культуре правового типа существует либеральная демократия и правовое государство. Только у субъекта правовой культуры есть правосознание. Неправовой тип культуры В качестве образца неправовой культуры выступает Россия. Для неправового типа культуры: Характерен правовой нигилизм В этой культуре преобладают неправое способы социального регулирования. Прежде всего, это силовые способы, которые осуществляет власть. Таким образом, власть и сила доминируют над правом и свободой. Преобладает коллективизм. Безусловное подчинение приказам. Ограничение личной инициативы («уровниловка») → появляется неправовой тип личности, который отвергает свободу в пользу власти, потому что власть дает ощущение стабильности. Рабская покорность власти, авторитаризм (наше сознание авторитарно, мы всегда считаем, что всегда должна быть воплощенная в одном лице сильная власть) Потернализм - представление власти, как власти отеческой Низкая ценность собственности (которая не гарантирована даже для представителей элиты) Отсутствует правосознание (если его нет, то мысли о праве и не зародится) Чаадаев: «Идея права для русского народа - бессмыслица. Посмотрите на Европу! Там все проникнуто духом свободы… а нам идею права нужно вбивать в наши головы ударами молота. Идея свободы составляет физиологию европейского человека… Посмотрите на свободного человека в России! Между ним и крепостным нет никакой разницы. В России все носит печать рабства вплоть до самой свободы, если свобода может существовать в этой стране…» Качественный подход: По причинам органическим Мы совсем не снабжены Здравым смыслом юридическим, Сим исчадием сатаны. Широки натуры русские, Нашей правды идеал Не влезает в формы узкие Юридических начал… Алмазов Б.Н. Качественный подход - другой вариант европоцентристского подхода. Одним из авторов который был Семиток А.В. Правовая культура - это определенное качество состояния правовой жизни общества, то есть это достигнутый обществом уровень развития правового сознания, законодательства и правовой деятельности субъектов. Для оценки достигнутого уровня необходим критерий, в роли которого выступают ценности правовой европейской культуры, в сравнении с которой можно выявить уровень той или иной правовой культуры. Это смягченная позиция, ведь здесь здесь не отрицается, что некоторые страны не могут иметь правовой культуры. Релятивистский подход: Основан на позитивистском подходе. Культура - все то, что создано человеком. Культуру определяет антропогенный (созданный человеком) ландшафт в отличии от природного ландшафта. Флоренский П.А.: «Как отличить церковь от кабака?… Никак. Это все явления культуры. Все это равным образом есть в культуре». Современная версия такого подхода: Семиотическая концепция правовой культуры: Культура - это механизм создающий совокупность текстов. Создание и воспроизводство культуры возможно благодаря такой специфической человеческой способности, способности создавать тексты, заключать в эти тексты информацию, интерпретировать эти тексты. Правовая культура - это система по созданию, хранению, воспроизводству и трансляции текстов правовой дейтсвиетльности. Элементы: 1. Собственно, правовые тексты (источники права) 2. То, что когда-то было правовым текстом (источники права) 3. Научные тексты о праве 4. Тексты правовой идеологии 5. Акты реализации прав и обязанностей 6. Правонарушения Тексты правовой культуры могут обладать положительным ценностным значением, но могут быть и тексты, обладающие отрицательным ценностным значением (правонарушения, запрещенная правовая идеология). Но все это равным образом есть правовая культура.  Ценностный подход: Опирается на ценностный подход к культуре, как таковой. Представитель - Сорокин П.А. Культура - это система базовых социальных ценностей общества, не все что создано, а только все хорошее. «Ценность служит фундаментом культуры» Существуют два типа правовой культуры: 1. Чувственная Ценности: Человек 2. Религиозная (идеациональная) Ценности: Бог Суть ценностного подхода: культуры - есть система правовых ценностей. Правовая культура - накопленное обществом юридическое богаство, некая правовая традиция передающаяся последующим поколениям. Какие ценности у запада? Права и свободы человека, идея общего общественного договора, идея демократии. А какие же правовые ценности у России? Новгородцев П.И. «Своеобразные черты русской философии права»: У нас нет ничего подобного общественному договору Русско Ж.Ж. У нас нет ничего подобного духу законов Монтескье… в том, что у нас нет и быть не могло ничего, в этом и состоит разнообразие русской правовой мысли. Правовая традиция представлена в произведениях Достоевского. Правовая культура - явление, которое ограничено рамками человеческого сознания. Правовая культура проявляется в уважительном отношении к праву, знания. Это наиболее востребованный подход, он используется в НПА. Повысить уровень правовой культуры = привить людям уважение к праву. Например, закон о референдуме, в котором говорится о повышении ПК участников референдума, которое финансируется за счет государстве. Типы правовых культур. 1) Патерналистский характер Право рассматривается как «разрешено/не разрешено; дозволено/не дозволено». Идея законности для русского народа бессмысленна, так как (идеи права и справедливости составляют идеологию западного человека), нам же они чужды и необходимо вбивать их в голову. 2) Отсутсвие правовой свободы Карамзин говорил, что он ценит только ту свободу, которую ни один тиран не может отнять. Западники же придерживались т.з., что необходимо отстаивать идею правовой свободы. В России все носит печать рабства, вплоть до свободы, если она вообще может существовать в этой стране. 3) Власть, как олицетворение произвола  ПРАВО И ГОСУДАРСТВО 1. Понятие государства 2. Соотношение права и государства. 3. Правовое государство. Понятие государства 1. Политийная традиция 2. Под государством понимается аппарат государства (система государственных органов) Выделим два вида обществ: 1. Первичные общества (публичные, публично-правовые) 2. Вторичные общества (частные, частноправовые) Первичные общества Считается, что они представляют собой совокупность людей, в рамках которой удовлетворяются основные жизненно важные потребности общества. Это означает, что существование человека вне таких обществ не представляется возможным. Потребности: воспроизводство (физическое и культурное: социализация, передача последующим поколений культурных образцов) Первичные общества бывают двух видов: 1. Потестарные общества - это общество, не имеющее государственной организации (пример: догосударственные общества, современные безгосударственные общества) 2. Государство Вторичные общества Существуют в рамках первичных. Это такие общества по интересам. Общества, в которых все происходит по собственному решению, пока это интересно (клуб любителей вина, например) Государство не относится к вторичным обществам. Главная ошибка Теории общественного договора в том, что она уподобила государство вторичному обществу, а ведь государство нельзя покинуть в виду частных интересов. Вернемся к первичным обществам: Из них следует: 1. Государство имеет общие признаки с потестарными обществами, так как они виды первичного общества (Это «общесоциальные признаки») 2. Государство обладает еще и специфическими признаками. Общесоциальные признаки государства:  1. Наличие общности людей, связанных между собой разнообразными отношениями (правовыми, экономическими, личными) 2. Наличие публичной власти → государственная власть - это вид публичной власти Специфические признаки государства: 1. Территориальное воздействия публичной власти (считается, что в потестарном обществе, публичная власть распространяет действия на кровных родственников, здес