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CURSO DE DERECHO CIVIL Primera parte: Introducción al Derecho Privado Enrique Barros Bourie Nicolás Rojas Covarrubias Apuntes de Clase Segundo Semestre 2007 III. EL DERECHO CIVIL §6. NATURALEZA Y OBJETO a. 47. Naturaleza El derecho civil es la más general y fundamental de las ramas del derec...

CURSO DE DERECHO CIVIL Primera parte: Introducción al Derecho Privado Enrique Barros Bourie Nicolás Rojas Covarrubias Apuntes de Clase Segundo Semestre 2007 III. EL DERECHO CIVIL §6. NATURALEZA Y OBJETO a. 47. Naturaleza El derecho civil es la más general y fundamental de las ramas del derecho privado y del derecho en general. Etimológicamente, el derecho civil es el derecho de la civis (“derecho de la ciudad”). Era el estatuto personal aplicable en sus relaciones recíprocas a quienes tenían el carácter de ciudadanos romanos5. El derecho civil se refiere a las relaciones que surgen entre particulares, en oposición a las que existen entre los particulares y los órganos públicos o a las relaciones que se dan entre organismos del Estado. Así, a esta rama del derecho corresponde la regulación de las relaciones fundamentales de la vida humana: la ordenación de la familia, tanto la que surge del vínculo matrimonial, como aquélla que se basa en relaciones sanguíneas o derivadas de la adopción; las relaciones de propiedad y los demás derechos que recaen sobre las cosas; las relaciones contractuales; la responsabilidad derivada de los hechos ilícitos y los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. Por lo mismo, es el derecho general, pues es aplicable a toda persona, al margen de toda calificación subjetiva, y es el derecho común, aplicable a todo tipo de relaciones y actividades, a menos que exista un ordenamiento especial; y aún si lo hay, aplicable en lo que no esté regido por ese estatuto particular. b. 48. Objeto El derecho civil tiene una amplitud y generalidad tal que abarca todos los ámbitos de las relaciones privadas. Sumariamente, se puede señalar que abarca las materias descritas en los párrafos siguientes. 5 A los no romanos se aplicaba el derecho de gentes; esto es, el derecho estimado común a todos los pueblos. CURSO DE DERECHO CIVIL 49. Individualización de la persona en la sociedad. El derecho es una ordenación relacional. Por ello, le interesan las relaciones entre personas –tanto naturales como jurídicas- para lo cual se requiere establecer ciertas reglas mínimas. En consecuencia, al derecho civil le preocupa que existan reglas: (a) Para determinar la existencia de las personas naturales, su nacimiento y muerte; y, en las personas jurídicas, los procedimientos para su constitución y disolución; (b) Que definan los atributos de la personalidad, rasgos propios a cada persona que permiten identificarla y diferenciarla de cualquier otra (tales como el nombre, el domicilio y el estado civil); y, (c) Que establezcan los derechos de la personalidad, derechos innatos e inherentes a todo ser humano. Estos derechos, a pesar de su origen civil, se han desarrollado mayormente en sede constitucional, en la forma de derechos fundamentales (los derechos a la vida, integridad física, honra, imagen, voz, intimidad, derecho a las creaciones del intelecto, entre otros, que son recogidos en la mayoría de las cartas fundamentales occidentales). Estas materias se encuentran reguladas fundamentalmente en el Libro I del Código Civil. 50. Relaciones extrapatrimoniales. Son aquellas relaciones interpersonales que no tienen un componente pecuniario, por lo que los derechos y obligaciones que de ellas surgen no son susceptibles de avaluación pecuniaria. (a) Relaciones derivadas de los derechos de la personalidad. Los derechos de la personalidad otorgan una cierta inmunidad a sus titulares frente a las acciones de otros (por ejemplo, en materia de libertad de expresión). Adicionalmente, su violación o perturbación puede dar lugar a obligaciones civiles para los responsables. (b) Relaciones de familia. El derecho reconoce el rol de la familia, como institución fundamental de la sociedad. Para tal efecto, establece las condiciones de la familia formal, reglando el matrimonio, sus efectos y disolución, así como también se preocupa de atribuir efectos a las relaciones informales (concubinato), aunque no existan en el Código Civil normas explícitas sobre este punto. Asimismo, se regulan las relaciones entre padres e hijos, sean habidos éstos dentro o fuera del matrimonio. Finalmente, se regulan las relaciones patrimoniales que surgen al interior de la familia: el derecho de alimentos, el régimen de bienes del matrimonio, la patria potestad, etc. Estas materias también se encuentran tratadas principalmente en el Libro I del Código Civil. 30 III. EL DERECHO CIVIL 51. Relaciones patrimoniales. Las relaciones patrimoniales son aquellas que dan lugar a derechos y obligaciones susceptibles de avaluación pecuniaria. (a) Relaciones de propiedad y derechos que se tienen sobre las cosas. Los derechos sobre las cosas (bienes) caen bajo la denominación genérica de derechos reales (art. 577). Lo característico de los derechos reales es que son absolutos, esto es, se pueden hacer valer contra cualquiera persona. El más fuerte de todos los derechos que se pueden tener en una cosa es el derecho de dominio o propiedad, mientras que los demás derechos reales no constituyen sino desmembramientos de éste. Sobre esta materia el Código Civil adoptó un principio individualista: la propiedad entrega atributos de uso, goce y disposición sobre la cosa, que dependen del solo arbitrio del propietario, quien no está sujeto a control alguno, en principio, reconociendo como únicas limitaciones la ley y el derecho ajeno (art. 582). Otros derechos reales son el usufructo (derecho a usar y a aprovecharse de los frutos de una cosa ajena); las servidumbres; los derechos de uso y habitación (que permiten el uso natural de la cosa, pero no el aprovechamiento de frutos); el derecho real de herencia; y, los derechos de prenda e hipoteca (que son los denominados derechos de garantía). Los derechos reales se encuentran regulados en el Libro II del Código Civil, con excepción de la herencia (Libro III) y de la prenda e hipoteca (Libro IV). (b) Relaciones obligatorias. Son las relaciones patrimoniales que se tienen con personas determinadas, en cuya virtud una de las partes adquiere el derecho de exigir una determinada prestación y la otra se encuentra en la necesidad de otorgársela. Tienen su fuente en: (i) el contrato, de cuya celebración surgen obligaciones recíprocas para los contratantes; (ii) la imposición de la ley, como las obligaciones tributarias, o las derivadas del derecho de alimentos; (iii) la comisión de actos ilícitos que causan daño, entendidos como acontecimientos intencionales o causados por negligencia que originan un daño a otro y que acarrean la obligación de reparar los perjuicios causados indemnizándolos; o, (iv) los casos de enriquecimiento sin causa, como cuando se paga algo a alguien sin deberle nada, y en los demás cuasicontratos. Estas materias son desarrolladas en el Libro IV del Código Civil. (c) Relaciones por causa de muerte o sucesiones. Se trata de los efectos patrimoniales de la muerte de las personas. De ellos trata en extenso el Libro III del Código Civil. 31 CURSO DE DERECHO CIVIL §7. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL a. 52. Origen El derecho civil moderno tiene un origen eminentemente europeo. Es el resultado de una larga y lenta evolución, en que las influencias de distintos fenómenos histórico-culturales han dado paso a un ordenamiento sofisticado. Sus fuentes históricas más importantes son el derecho romano, el derecho canónico, las costumbres germánicas y la Ilustración. 53. El derecho romano fue un ordenamiento legal que se desarrollo a la par del Imperio Romano y que, por medio de la expansión territorial de éste, fue adoptado en la mayor parte de Europa. El derecho romano debe su desarrollo principalmente a la elaboración permanente de soluciones judiciales a los conflictos de la convivencia, apoyada en la prudente colaboración de la doctrina, en una práctica que se extendió por casi un mileno y que generó un cuerpo de disposiciones legales y de principios jurídicos de alto nivel técnico y sofisticación. 54. Habiendo permanecido en desuso tras la destrucción del Imperio Romano de Occidente, durante la Edad Media el derecho romano es redescubierto y estudiado en monasterios y universidades. En este ambiente recibe los influjos de los conceptos jurídicos canónicos desarrollados por la escolástica medieval, sobre la base de la enseñanza de los padres de la Iglesia. Esta evolución da forma al denominado derecho común, un derecho culto, científico y general, con pretensiones de aplicación universal en la Europa medieval, en oposición al derecho germánico consuetudinario que se había asentado luego de las invasiones y asentamiento los pueblos bárbaros. El derecho común, de técnica más depurada, fue el preferido de abogados y jueces profesionales, formados en las universidades, por lo que paulatinamente se va imponiendo en la vida diaria este derecho romano cristianizado, que combina el espíritu práctico e individualista de los romanos con el sustento moral y comunitario del cristianismo, sin perjuicio de la permanencia hasta nuestros días de instituciones de raigambre germánica. 55. A estas tradiciones se suman en la modernidad las ideas de la Ilustración. Este movimiento reafirma el individualismo ético, propugna el desaparecimiento de las corporaciones (de raigambre germánica) y establece el principio de la autonomía (materializada en una economía basada en los libres intercambios), poniendo fin a las restricciones del corporativismo y del mercantilismo económicos. La propiedad adquiere un inconfundible sello individualista y es concebida como un derecho de uso, goce y disposición arbitrarios. 32 III. EL DERECHO CIVIL El influjo de la Ilustración sobre el derecho desembocará en el movimiento codificador, cuya mayor expresión será la dictación del Código Civil francés de 1804, por Napoleón. La idea misma de codificación es inherente a la preferencia de la Ilustración de la razón por sobre la tradición; los códigos son cuerpos ordenados, sistematizados y coherentes de leyes, aun cuando la mayoría de las normas que los integren provenga de las fuentes tradicionales. §8. a. 56. EL CÓDIGO CIVIL CHILENO El movimiento codificador en Chile El derecho vigente hasta la época de los movimientos independentistas, tanto en Chile como en toda la América Indiana, constituía un sistema inorgánico y complejo, cuyas fuentes normativas resultaban difíciles de jerarquizar. A los cuerpos de leyes constitutivos del derecho español (Fuero Juzgo, Fuero Real, Siete Partidas, Ordenamiento de Alcalá, Novísima Recopilación y leyes especiales) se superponían los del derecho dictado especialmente para Indias (en especial, la Recopilación de Leyes de Indias). La variedad de autoridades con atribuciones legislativas, tanto en la península como en Indias, hacía del conjunto de normas un todo absolutamente caótico. La técnica legislativa utilizada, además, generaba una innecesaria reiteración de normas, así como una casuística excesiva. Sin embargo, este derecho siguió rigiendo en cada República después de su independencia, en convivencia con las nuevas leyes patrias que lentamente se dictaban, pues no existía la capacidad –o la necesidad imperiosa- de reemplazar súbitamente el ordenamiento jurídico vigente. Por lo demás, los principios inspiradores de la legislación española colonial provenían del derecho romano (v.g. las Siete Partidas), cuya influencia era compartida por los integrantes del movimiento codificador. Este fenómeno de supervivencia de las leyes españolas en las nacientes repúblicas independientes se conoce con el nombre de derecho intermedio. En este escenario, la codificación fue vista como una necesidad para ordenar este caos normativo. Sin embargo, se pretendió ir más allá del espíritu meramente compilatorio, con la noción de crear un ordenamiento nuevo, propio de las costumbres y tradiciones nacionales, sin caer en los errores de adoptar esquemas ajenos, como se intentara en otras latitudes. Por ello, sólo una vez establecido un nuevo orden político pudo dedicarse la República a la reestructuración de sus leyes civiles. Tal como decía PORTALIS, “no es un momento tal [en medio de una revolución] cuando se puede prometer reglar las cosas y los hombres con la sabiduría que preside las instituciones duraderas y con arreglos a os principios de esas 33 CURSO DE DERECHO CIVIL equidad natural de la que los legisladores humanos no deben ser más que respetuosos intérpretes”6. 57. A pesar de ello, la redacción definitiva del Código Civil se debe, más que a ninguno de los cauces institucionales previstos, al esfuerzo personal de Andrés BELLO. Este finísimo jurista venezolano, avecindado en Chile desde la década de 1830, fue el principal impulsor, desde la tribuna pública y su puesto en el Senado, de la codificación chilena. Además, es el declarado redactor del Código Civil que hasta hoy nos rige. El proceso público de codificación se inició hacia 1840, año en que se crea una “Comisión de Legislación del Congreso Nacional” cuyo objetivo era la codificación de las leyes civiles. La comisión, en la que participó y tuvo un rol fundamental Andrés BELLO, trabajó sobre la base de un proyecto incompleto de Código Civil preparado por él. La primera versión de este trabajo es conocida como el “Proyecto de 1841-45”. Este proyecto fue revisado nuevamente por la Comisión, en lo que es denominado el “Proyecto de 1846-47”. Entre 1848 y 1853, BELLO trabajará en solitario, finalizando un proyecto completo de Código Civil para 1853 (el “Proyecto de 1853”). Este proyecto va a ser objeto de modificaciones menores por una Comisión Revisora nombrada por el presidente MONTT, de la cual fue secretario el propio Andrés BELLO, generando un segundo proyecto completo, conocido como el “Proyecto de 1855”, el cual fue presentado al Congreso Nacional, que lo aprobó sin modificaciones. El código civil sería promulgado el 14 de diciembre de 1855 para entrar en vigencia el 1º de enero de 1857. b. 58. Espíritu del Código Civil. El Código Civil chileno no puede ser comprendido con independencia de la figura de su redactor y principal impulsor, Andrés BELLO. Este venezolano de tempranos anhelos independentistas, vivió largamente en Inglaterra, donde recibió la influencia de los filósofos de la escuela escocesa, y en particular del utilitarista Jeremy BENTHAM. Su actividad fue integral dentro de las humanidades: poeta, gramático, filósofo, educador, periodista, político, jurista. Su carácter, lo coloca en la posición del intelectual conservador progresista, creyente en un equilibrio ideal entre tradición e innovación para el progreso, pero conciente de la necesidad de que todo cambio debe ser lo suficientemente gradual como para que pueda asentarse en las costumbres. Ante todo, y desde una perspectiva estrictamente formal, el lenguaje que emplea BELLO es bastante llano: es claro y elegante, jamás preocupado de la rigidez técnica, lo que hace que muchas veces sus conceptos sean cercanos al lenguaje corriente. El Código, además, es rico 6 34 PORTALIS, Jean Etienne Marie, Discurso Preliminar del Proyecto de Código Civil Francés. Valparaíso: Edeval (1978 [1801]), p. 30. III. EL DERECHO CIVIL en ejemplos y definiciones, lo que permite sea comprendido sin necesidad de ser un experto en derecho. Detrás del articulado del Código reposan ideas análogas a las de PORTALIS (uno de los redactores del Código Civil francés de 1804), quien sostenía que frente al caos reinante en materia de fuentes del derecho era necesario simplificar y sistematizar las tradiciones vigentes, y frente a la permanente tensión entre continuidad y cambio, es decir, entre conservación e innovación, se debía conservar lo esencial de cada institución y hacer los avances requeridos por la modernización de la sociedad y la economía de la época, de manera de suprimir todas las trabas que coartasen la libertad civil. Así lo plantea BELLO en el propio Mensaje del Código Civil, al señalar como propósito de la codificación: “la necesidad de refundir esta masa confusa de elementos diversos, incoherentes y contradictorios, dándoles consistencia y armonía y poniéndoles en relación con las formas vivientes del orden social”. Para lograr estos objetivos el Código combina estrechamente la continuidad del derecho español en materia de familia (en que las innovaciones son menores) con una fuerte influencia liberal en materia de personas, propiedad y obligaciones. Ello hace que el código chileno sea ecléctico, pues no sigue un sistema o doctrina en particular, sino más bien lo que su autor estimó mejor para cada caso. Así, de la tradición española extrae las reglas del orden de la familia y de las herencia; del código francés aprovecha el desarrollo de las normas generales sobres obligaciones y contratos; en lo relativo al régimen de propiedad sigue la distinción romana entre tradición como modo de adquirir el dominio y contrato como título o antecedente de la adquisición; vuelve al derecho francés en cuanto al alcance de los derechos reales; y, adapta el sistema registral alemán en cuanto a la posesión inscrita de los inmuebles. 59. En el derecho de familia, el Código Civil dejó subsistente el régimen proveniente del derecho canónico, que sólo sería modificado con ocasión de la dictación de las llamadas leyes laicas7. En lo referente a relaciones de familia, el código siguió de cerca la estructura paternalista del derecho español: el marido es jefe de la familia y ejerce una potestad económica y personal sobre la mujer (potestad marital) y sobre los hijos (patria potestad y potestad paterna). 60. En materia de derecho sucesorio, las ideas de BELLO eran radicales: proponía, siguiendo el modelo inglés, una amplia libertad para testar, de manera de permitir al causante disponer de sus bienes sin restricciones. Sólo si el causante no había testado debían regir las reglas clásicas de sucesión intestada. Su espíritu práctico lo hizo, sin embargo, ceder en la materia: el código se inscribió en la tradición española de las asignaciones forzosas, que 7 Denominación que recibieron las leyes de matrimonio y registro civil, dictadas en 1884. 35 CURSO DE DERECHO CIVIL dejan al padre o madre de familia libre disposición sobre sólo una cuarta parte de sus bienes. Por otro lado, sin embargo, se terminó con las vinculaciones de la propiedad (fideicomisos y usufructos sucesivos), con lo que favoreció su división y libre circulación. 61. Sin embargo, es en materia patrimonial en donde se denota mayormente el espíritu renovado del Código, que recogió los tres principios fundantes del derecho privado chileno, de cuño liberal e ilustrado: libertad, igualdad y voluntad. (a) Libertad. La libertad es el substrato básico del Código Civil y constituye el principio fundante en materia de intercambios económicos. El principio de libertad actúa en las dos grandes instituciones económicas que conoce la sociedad: la propiedad y el contrato. Sólo no alcanzó al régimen de bienes del matrimonio ni al de asignaciones forzosas, materias vinculadas a la familia, donde el código optó por conservar, como se ha visto, los principios del derecho español. El Código Civil no sólo da reglas de libertad en materia patrimonial, sino que va más allá, enunciando principios. Ya en la definición de propiedad, que hace el artículo 582 (siguiendo al art. 544 de su modelo francés), aparece que “el dominio es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno”. Así, el propietario no está sujeto, fuera de las limitaciones de la ley y del derecho ajeno, a más que lo que fije su propio arbitrio. En la misma línea, y con el propósito de asegurar la libre circulación de los bienes, se inscribe la eliminación definitiva de las vinculaciones de la propiedad. Si bien los mayorazgos habían sido abolidos formalmente bajo el gobierno de O'HIGGINS, habían subsistido bajo la forma de fideicomisos y de usufructos sucesivos, mecanismos por medio de los cuales se aseguraba la mantención de grandes propiedades indivisas en manos de una misma familia, lo que constituía la estructura de la hacienda colonial chilena. Los artículos 745 y 769 prohíben pactar estas figuras en forma sucesiva. Por lo mismo se justifica el trato que el Código da a las comunidades, otra de las formas de inmovilización de la propiedad. BELLO estableció la imposibilidad de pactar la indivisión de una comunidad por más de cinco años, por atentar contra la libre circulación de la riqueza (art. 1317). Sin embargo, admite que vencido el plazo vuelva a pactarse hasta por el mismo período. También en materia contractual rige el principio, bajo la forma específica de la autonomía privada. El artículo 1545 constituye una generalísima regla de competencia para que las personas ordenen por sí mismas sus relaciones, al establecerse que todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contrayentes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Concebida con esta generalidad la norma resulta extraordinariamente flexible: aunque no haya una regulación expresa del contrato en la ley, éste tiene carácter obligatorio. Por otra parte, en virtud del mismo principio la generalidad de las normas sobre contratos tienen un carácter dispositivo, esto es, sólo rigen si las 36 III. EL DERECHO CIVIL partes no convienen algo diferente (son elementos de la naturaleza del acto o contrato, en los términos del artículo 1444). Así, el artículo 1545 atribuye a las personas una competencia amplísima para regular sus relaciones por medio de acuerdos, sin otras limitaciones que las que expresamente fije la ley. (b) Igualdad. El principio clásico de igualdad ante la ley es concebido en su carácter formal: todas las personas son miradas como iguales ante el derecho. El derecho civil no pretende igualar materialmente a los desiguales, sino simplemente tratarlos a todos en forma semejante. La definición de persona del artículo 55 expone este principio: son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Es decir, al margen de cualquier distinción que pueda hacerse sobre la base de cualquier otro criterio, son igualmente personas, sujetos de derecho, todos los seres humanos. Las normas dictadas respecto de la capacidad de las personas (art. 1446) apuntan en este mismo sentido: todas las personas son capaces de goce, es decir todas son aptas para ser titulares de derechos, lo que afirma la proscripción de la esclavitud y de toda forma de servidumbre personal; y, cumplidos ciertos requisitos de edad y lucidez intelectual, también se adquiere plena capacidad para actuar eficazmente en el derecho (capacidad de ejercicio). Ello vale con la reserva de que la mujer caía, en razón del matrimonio, en un estado de incapacidad relativa, en razón del orden patriarcal que el código asumió en las relaciones económicas y personales entre los cónyuges, el cual ha sido moderado a través de sucesivas reformas posteriores. (c) Voluntad. La influencia de la ilustración se muestra desde el artículo 1º. En él, la ley es concebida como un acto de voluntad, es decir, como una decisión. Es una manifestación de la voluntad soberana, esto es, la voluntad de la nación expresada por medio de sus órganos políticos. En esto aparece claramente la noción moderna de ley, que la concibe como un acto de voluntad ejercido en el marco de ciertas competencias, lo que rompe radicalmente con la tradición clásica del iusnaturalismo. También el contrato es definido desde la perspectiva de la voluntad. El artículo 1545 dispone que es una ley para los contrayentes y el artículo 1560, a propósito de la interpretación de los contratos, privilegia la determinación de la voluntad (la intención) de los contratantes antes que lo literal de sus palabras. Es decir, hay que estar a lo que quisieron las partes, prevaleciendo esa intención por sobre lo que efectivamente dijeron. Los principios de libertad, igualdad y voluntad fueron introducidos por el código en órdenes críticos de materias, en instituciones de enorme importancia para el desenvolvimiento de la economía. Detrás de ellos subyace, al menos en materia patrimonial, el ideal liberal de la autonomía de la persona, que busca asegurar un orden fundamental de libertad en medio de un esquema formal de igualdad. 37 CURSO DE DERECHO CIVIL 62. Los anteriores, son los principios individualistas de la Ilustración. Sin perjuicio de ello, y tal como ha señalado Karl LARENZ, el derecho civil está basado en el principio del individualismo ético, al que se suman ciertos grados de “óleo social”. Estas tendencias sociales se manifiestan en nuestro derecho en algunas instituciones: (a) El derecho de alimentos, especie de mecanismo de seguridad social al interior de la familia, en cuya virtud un cónyuge o pariente pobre o que haya hecho una donación tiene derecho a pedir ayuda de quien está en condiciones de otorgársela, consistente en una cierta cantidad periódica de dinero (art. 321 y ss.). (b) Los mecanismos de protección de incapaces, que evitan el abuso. En el derecho actual la más protegida es la mujer casada en sociedad conyugal, quien habiendo recuperado grados significativos de libertad sobre su persona y sus bienes, ha conservado, además, su estatuto de protección (patrimonio reservado de la mujer casada). (c) Las asignaciones forzosas, que representan un importante correctivo a la autonomía privada del testador, quien no puede discriminar excesivamente entre sus herederos (art. 1167 y siguientes). c. 63. El Código Civil chileno, si bien no fue el primero dictado en latinoamérica (Bolivia y Perú promulgaron los suyos con algunos años de anterioridad) fue sin duda el más influyente de la región; más incluso que el propio Código Napoleón, que tuvo su eco mediatizado a través del código chileno. Fue recepcionado prácticamente sin modificaciones en Colombia y Ecuador, y su prestigio aparece refrendado por su frecuente cita en los procesos codificadores de México, Uruguay y Argentina. Sólo con el devenir del siglo XX dejaría de ser el modelo por excelencia, al ser desplazado por el Código Civil Alemán que entrara en vigencia en 1900. d. 64. Influencia del Código Estructura del Código y reformas posteriores La estructura del código chileno sigue de cerca al modelo francés. Consta de un título preliminar (que trata de ciertos aspectos de la teoría de la ley y algunas definiciones de conceptos de uso frecuente); libro primero (De Las Personas), que contiene normas sobre la individualización del sujeto en sociedad y reglas del derecho de familias; libro segundo (De los Bienes y de su Dominio, Posesión, Uso y Goce), referido a los derechos reales en general; libro tercero (De la Sucesión por Causa de Muerte y de las Donaciones entre Vivos) que se refiere a las consecuencias patrimoniales de la muerte y de la liberalidad; libro cuarto (De las Obligaciones en General y de los Contratos), que se refiere a las obligaciones y a sus fuentes; y, un artículo final, sobre la vigencia del código. 38 III. EL DERECHO CIVIL 65. Las principales modificaciones que ha sufrido el derecho privado tras la dictación del Código Civil se han producido por una parte, debido al significativo crecimiento de la legislación. Los principales desmembramientos de materias que pasan íntegramente a tener regulación fuera del código son objeto de codificaciones especiales: Código de Comercio, Código del Trabajo, Código de Aguas, Código de Minería. Paralelamente se ha dictado una frondosa legislación especial, que comenzó con las leyes de matrimonio civil y de Registro Civil, y que han continuado con legislación sobre propiedad indígena, intelectual e industrial, sobre arrendamiento, sobre créditos de dinero, sobre copropiedad inmobiliaria y varias otras materias (la principal legislación complementaria es publicada en el apéndice de la edición oficial del Código Civil). También debe reconocerse dentro de las modificaciones a la legislación civil la enorme cantidad de leyes de contenido económico que ha regulado áreas específicas de la economía sobre la base de principios mixtos de derecho público y de derecho privado. Así, por ejemplo, el D.L. Nº211 sobre Libre Competencia, la Ley General de Bancos, el D.F.L. Nº251, de 1931, sobre Compañías de Seguros, las leyes especiales sobre consumidores, mercado de valores, cambios internacionales, etc. Otra vertiente de modificaciones legales está encuadrada dentro de lo que podría llamarse la revisión de las instituciones, su reforma interna. En este sentido las más importantes se han desarrollado en materia de derecho de familia, donde pueden reconocerse dos grupos de tendencias: (a) el mejoramiento de la posición relativa de la mujer casada, tendiendo hacia un orden en que se le reconocen amplios ámbitos de autonomía y se fortalece su posición relativa en sus relaciones de familia, y, (b) la atenuación de las diferencias entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, que culminaron en la reforma de 1998 (Ley Nº19.585). Adicionalmente, el Código Civil sufrió una reforma importante en materia sucesoria que, sin modificar los principios básicos heredados de la legislación española, simplificó la aplicación de las normas sobre herencias. BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA GUZMÁN Brito, Alejandro, Andrés Bello Codificador. Santiago: Ediciones de la Universidad de Chile (1982) 65-69; 241-247; 254-263; 407-427; 454-459. PORTALIS, Jean Etienne Marie, Discurso Preliminar del Proyecto de Código Civil Francés. Valparaíso: Edeval (1978 [1801]) 25-46. GUZMÁN Brito, Alejandro. Historia de la Codificación Civil en Iberoamérica. Pamplona: Thomson Aranzadi (2006) 90-96; 100-104; 114-117; 201-211. LIRA Urquieta, Pedro, El Código Civil Chileno y su Época. Santiago: Editorial Jurídica de Chile (1956) 57-73; 34-40. WIEACKER, Franz, Historia del Derecho Privado de la Edad Moderna. Granada: Editorial Comares (2000 [1967]) 493-505. BARROS B., Enrique, Postfacio. En: MARTINIC, María Dora y TAPIA, Mauricio (Directores), Sesquicentenario del Código Civil de Andrés Bello, Pasado, Presente y Futuro de la Codificación. Santiago: LexisNexis (2005) 1491-1499. 39 II. DIVISIONES DEL DERECHO 18. En las ciencias naturales, tales como la zoología o la botánica, las clasificaciones logran una gran precisión al responder a caracteres del objeto claramente definidos. Así, en los clásicos modelos de LITTRÉ o de LINNEO no hay zonas grises: la clasificación aísla ciertos caracteres que permiten ubicar inequívocamente a cada sujeto dentro de su respectiva clase y especie, definidas en atención a peculiaridades precisas. En el caso del derecho, en cambio, las distinciones rara vez tienen este carácter clasificatorio. Los conceptos y divisiones son generalmente tipológicos, esto es, operan sobre la base de analogías, suponiendo ciertas semejanzas, pero no logrando distinguirse por lo general de una manera exacta. Ello es producto, en parte, de que la ciencia del derecho se acerca más al lenguaje común que al formalizado, propio de las ciencias exactas. Esto, sin embargo, no implica que en la práctica las distinciones no resulten útiles para comprender y aplicar el derecho. 19. La primera división que puede hacerse en el derecho, y que es, por lo demás, la más amplia que pueda pensarse, es la que separa el derecho internacional del derecho nacional. Aquél se superpone a todos los ordenamientos nacionales, estableciendo reglas y principios que rigen las relaciones entre estados y fijando contenidos mínimos a respetar por cada uno de ellos, como ocurre en materia del derecho internacional de los derechos humanos. El derecho nacional, en cambio, es el derecho de cada país, que guarda su unidad o estructura propia, lo que permite diferenciar política y jurídicamente a un estado de otros. Esta gran división del derecho es tema importantísimo para la filosofía del derecho y para el derecho internacional público, por lo que no será analizada en este curso. El derecho será analizado, por eso, desde la perspectiva de la división entre derecho público y derecho privado. Luego se hará referencia específica a las ramas de uno y otro y, especialmente, al derecho civil. §4. DIVISIÓN ENTRE DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO a. 20. Planteamiento El derecho nacional está constituido por un inmenso conjunto de disposiciones de la más diversa naturaleza. Ello es producto de que los más variados impulsos e instintos humanos CURSO DE DERECHO CIVIL y las más diversas actividades de la vida diaria son objeto de normas jurídicas. Hay normas que regulan el ejercicio del poder público, que ordenan las relaciones al interior de la familia, que definen el funcionamiento de la economía, que regulan el tránsito y, así, otras que cumplen innumerables funciones. Estas normas jurídicas obedecen a principios de ordenación diversos, se refieren a personas distintas y cumplen objetivos diferentes. De la conveniencia de ordenar estas normas en grupos, definidos sobre la base de principios y criterios de ordenación, surgen las divisiones del derecho, de las cuales la principal es la que distingue entre derecho público y derecho privado, distinción elaborada por los juristas romanos, quienes llegaron a considerarla la summa divisio del derecho. b. Criterios de distinción 21. Los criterios de distinción, no conducen, como se ha señalado, a resultados exactos, pero combinándolos adecuadamente pueden obtenerse soluciones relativamente evidentes y precisas. Los principales criterios para definir la naturaleza del derecho público y del privado son el interés de la norma, el sujeto destinatario y la naturaleza de la relación. A su vez, estos criterios suelen ser combinados entre sí. 22. Criterio del interés de la norma. En un texto recogido en el Digesto (Dig. I, 1) ULPIANO define al derecho público como “todo aquello que interesa al estado de Roma”, y al derecho privado como “lo que se refiere o concierne a la utilidad de los individuos”. Conforme a esta clásica distinción, la diferencia reside en el interés que persigue la norma. Si el interés protegido por la norma corresponde a la comunidad en general o a su personificación jurídica, el estado, ella pertenece al derecho público. Si, en cambio, se refiere a relaciones entre particulares, corresponde al derecho privado. Sin embargo, en esta clasificación cabe la duda si acaso puede sostenerse que alguna norma interese única y exclusivamente al particular, o bien, sólo al estado. Quizá en la Roma clásica era más inequívoca de lo que puede resultar hoy. En una sociedad donde existe multiplicidad de propósitos, derechos e intereses perseguidos por las normas, un postulado semejante resulta discutible. Así, por ejemplo, todas las normas de derecho privado que se refieren a la observancia de los contratos o las que garantizan la libertad de comercio aseguran la mantención de un régimen económico basado en el mercado y cumplen, por lo mismo, funciones públicas. De la misma manera, las normas constitucionales que consagran los derechos fundamentales de las personas pertenecen al ámbito del derecho público, a pesar de ser incuestionable que su propósito es proteger los intereses de los particulares. Ni el derecho público ni el derecho privado son asimilables estrictamente al interés individual o al general respectivamente; uno y otro cumplen funciones con implicancias tanto en el ámbito privado como en el público. Por ello, este criterio se ha mostrado demasiado equívoco como para fundamentar la distinción. 12 II. DIVISIONES DEL DERECHO 23. Criterio del sujeto destinatario de las normas. De acuerdo con este criterio el derecho público se aplica al estado y a las personas jurídicas de derecho público y, el derecho privado, a las personas privadas, sean éstas naturales o jurídicas (corporaciones, fundaciones, sociedades). El artículo 547 inciso 2° del Código Civil hace una enumeración de las personas que al tiempo de su dictación se consideraban públicas: la nación, término con que se refiere al estado mismo; el fisco, que es el propio estado en cuanto ente patrimonial; las municipalidades; las iglesias y las comunidades religiosas, inclusión ésta justificada en la época en atención al entrecruzamiento entre la iglesia y el estado; y, los establecimientos que se costean con fondos del erario, mención bajo la que se engloban los restantes entes públicos personificados sean corporaciones o fundaciones (como, por ejemplo, la Universidad de Chile o las empresas públicas creadas por ley). A estas personas se referiría el derecho público. Sin embargo, tanto el estado como los restantes entes públicos pueden ser partes de relaciones privadas: pueden convenir en algún contrato de compraventa con privados o pueden ocasionar daño a otros al prestar algún servicio, y esas relaciones están sujetas, por regla general, a normas de derecho privado. Es obvio que a ellas también se aplican normas de derecho público, porque para realizar cualquier acto todo ente público requiere de autorización legal previa y expresa (esto es, de un requisito sustancial) y de un procedimiento determinado para ejecutarlo (esto es, de un requisito procedimental). No obstante esta reserva, que una norma se aplique a un ente público es un fuerte indicio de que pertenece al derecho público y viceversa. Sin embargo, tampoco es un criterio que permita separar excluyentemente estas dos ramas. En muchas relaciones jurídicas en que participan personas jurídicas de derecho público coactúan normas de derecho público y de derecho privado. 24. Criterio de la naturaleza de la relación. Una crítica fundamental al criterio anterior radica en que no sólo el sujeto determina las normas aplicables a cada caso, sino que lo que las define es el tipo de relación. Así, aunque participen particulares si el tipo de relación es de subordinación, es decir, de poder o imperio, se rige por normas de derecho público. Por el contrario, cuando las relaciones son de coordinación, es decir, desarrolladas sobre el principio de igualdad jurídica, aunque intervengan en ellas entes públicos, están regidas por el derecho privado. Por eso las normas de derecho privado se limitan a establecer los efectos de las conductas de los sujetos, mediante normas preferentemente dispositivas y no imperativas. No obstante, también se puede encontrar relaciones de subordinación en el derecho privado. La estructura familiar clásica recogida por el Código Civil se desarrolla bajo la noción de relaciones de subordinación: el marido debe protección a la mujer y a los hijos, a cambio obtiene su sumisión. El artículo 131 original del Código, hoy derogado, disponía 13 CURSO DE DERECHO CIVIL literalmente que el marido debe protección a la mujer, y la mujer obediencia al marido. El art. 219, respecto de los hijos, recoge el mismo principio. Asimismo, en el derecho laboral la posición del trabajador es por su naturaleza subordinada a la del empleador, aún cuando el origen de esta relación sea contractual (art. 3 del Código del Trabajo). A la inversa, también en el derecho público existen relaciones de coordinación. En el derecho internacional público las relaciones entre los estados se estructuran sobre la base de su igualdad, sin ningún tipo de subordinación jurídica. En el derecho administrativo encontramos otros múltiples ejemplos, como los contratos de concesión, en virtud de los cuales se otorga a un particular la prestación de un determinado servicio público, y los acuerdos entre distintos órganos públicos (municipalidades, servicios centralizados) con miras a enfrentar problemas comunes (tránsito, contaminación, etc.). Aún cuando es posible encontrar esas dificultades prácticas en la aplicación de este criterio, éste representa un significativo avance al atender a las distintas formas de actuación del derecho. 25. Combinación de los criterios del sujeto y de la naturaleza de la relación. Este criterio (cuyo origen lo podemos encontrar en la doctrina alemana reciente y que está siendo adoptado crecientemente) presenta una combinación de los dos criterios anteriores, y se ha mostrado como el más preciso para distinguir las relaciones en términos de derecho público o privado. La regla general es que las relaciones sean de derecho privado. El derecho público es una división especial del derecho que tiene un objeto bastante definido: las relaciones en las que al menos una de las partes es una persona jurídica pública (como, por ejemplo, un órgano del estado) actuando en el ejercicio de una potestad pública. La actuación pública del órgano del estado puede revestir dos formas diferentes: (a) la de autoridad que ejerce el poder público; o, (b) la de prestatario de un servicio público (salud, educación, caminos, etc.) directamente o a través de particulares. Ambas son relaciones regidas por el derecho público. Fuera de estos ámbitos las relaciones se rigen por el derecho privado. Se deben agregar como parte del derecho público también aquellas normas que señalan la organización, las atribuciones y los procedimientos de actuación de los órganos públicos. c. 26. Utilidad práctica de la distinción La principal utilidad que presenta esta distinción es que sirve para discriminar entre los principios y normas aplicables a cada ámbito de materias, que son distintas en cada caso y, en ocasiones, para determinar el tribunal competente para conocer de tales materias. 14 II. DIVISIONES DEL DERECHO 27. Principios. En cuanto a la posibilidad de actuar, el principio que rige en el derecho privado es el de la autonomía de las personas, llamado también dispositivo: las personas son libres para regir su conducta como deseen, a menos que una norma prohíba o mande algo distinto; sólo cuando las partes no han establecido por si mismas las reglas que han de regir sus relaciones, operan las leyes señalando las consecuencias de sus conductas en cuanto actuar libre. Tradicionalmente este principio ha sido enunciado diciendo que en derecho privado se está autorizado a todo cuanto no esté expresamente prohibido. Esta lógica dispositiva de las normas de derecho privado aparece explícita en artículos del Código Civil, tales como los artículos 12, 1545, 1587 y 1588. El primero de ellos señala el principio rector de las relaciones privadas: pueden renunciarse los derechos que sólo miren al interés individual del renunciante (un plazo, la propiedad de una cosa, etc.) con tal que su renuncia no esté prohibida. El art. 1545 contiene el principio de libertad contractual en virtud del cual lo que pacten las partes privadamente vale con la misma fuerza obligatoria de la ley. La primacía de lo que se acuerda privadamente se muestra en que las normas del derecho privado son, por regla general, dispositivas, esto es, pueden ser sustituidas por convenciones privadas (véanse, por ejemplo, los arts. 1587 y 1588, que son aplicaciones de estos principios al disponer en forma precisa el lugar donde debe ser hecho el pago por el deudor al acreedor, pero agregando, que tales reglas legales pueden ser modificadas por la voluntad de las partes). Por el contrario, en derecho público rige el principio exactamente inverso: el de vinculación. Los órganos que actúan bajo el derecho público sólo pueden hacerlo ciñéndose a las facultades que la Constitución y la ley les señalan. Lo establece el artículo 7º de la Constitución Política, que indica que “los órganos del estado actúan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”, y que “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”. Este principio que se encuentra recogido a su vez por la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley N°18.575, artículo 1°). A partir de este principio de vinculación se estructura un especial tipo de relación con el estado, que se conoce con el nombre de “estado de derecho”, que exige que los órganos del estado estén sujetos a la Constitución y la ley, tanto en su organización como en sus atribuciones y actuación. 28. Normas aplicables. En derecho privado, la legislación común es el Código Civil. A ello se agrega el Código de Comercio y el del Trabajo y numerosas otras leyes especiales, como, por ejemplo, las leyes de propiedad intelectual y las que tratan ciertos contratos en particular. En derecho público, además de la Constitución Política, no existe propiamente un código que se encargue de regular la actividad del estado. Por eso, a las relaciones de derecho 15 CURSO DE DERECHO CIVIL público resultan aplicables, además de la ley fundamental, las leyes que establecen la organización y el funcionamiento de los órganos públicos y que establecen las normas especiales de derecho administrativo. 29. Tribunal competente. En el derecho comparado la distinción usualmente sirve también para determinar la competencia de los tribunales llamados a conocer de un determinado asunto. En Chile, la existencia de tribunales especializados en materias de derecho público no ha pasado de ser un mero anhelo programático que se planeó ya con la Constitución del año 1925 y que fue reiterado en el texto original de la de 1980. Junto con diversas otras reformas constitucionales, el año 1989 se modificó la norma sobre tribunales de lo contencioso administrativo, quedando en la actualidad entregados estos asuntos a los tribunales ordinarios de justicia (artículo 38). Naturalmente ello no obsta a su eventual creación futura. En el mes de febrero de 1995 se dictó una ley que prescribe el funcionamiento de la Corte Suprema en salas especializadas. Complementando esta disposición, la misma Corte dictó en marzo de ese mismo año un auto acordado3 que dispuso que una de sus salas se encargue exclusivamente de los asuntos de derecho constitucional y público4. d. 30. Juicios críticos a la distinción Una de las más poderosas críticas a esta división entre derecho público y privado ha provenido de parte de la teoría pura del derecho (KELSEN), para la que en última instancia todo el derecho es estatal, ya que se apoya en el monopolio del estado para el empleo legítimo de la fuerza. Sostiene, por otra parte, que la distinción es meramente ideológica, al insinuar que existen ciertas áreas sometidas exclusivamente a la autonomía de las personas, substraídas del alcance estatal. El propio contrato tendría un componente público, pues tiene su fuerza obligatoria en una atribución de competencia que la ley da a los particulares y porque el estado ampara por la fuerza su observancia en caso de incumplimiento. Otra crítica apunta a que el derecho es una unidad y todas las normas están interconectadas, de suerte que confluyen frente a un mismo tipo de casos. Pretender una separación de conjuntos de normas sería imposible. Piénsese, por ejemplo, en la serie de implicancias, tanto en el orden administrativo, como en el tributario, el cambiario o el meramente civil que pueden traer las actividades de un inversionista extranjero. 31. Las críticas apuntan, empero, en una dirección equivocada: el problema reside en que la distinción es puramente instrumental a los fines que hemos visto. Nos muestra las maneras alternativas en que puede estar estructurada la sociedad: en torno a principios dispositivos de derecho privado, que dan lugar a relaciones espontáneas o de mercado, o bien, en torno a 3 Norma general emanada de la propia corte. 4 Las demás salas se encargan de conocer asuntos civiles, penales y laborales-previsionales. 16 II. DIVISIONES DEL DERECHO principios imperativos, sobre la base de normas de derecho público, que están asociadas a la idea de planificación. e. 32. Tendencias actuales La primera parte de este siglo estuvo marcada por una tendencia permanente a la adquisición de caracteres públicos por las normas de derecho privado. JOSSERAND llamó esta tendencia “publicización del derecho privado”: el estado va creando un número creciente de regulaciones para dirigir las relaciones de derecho privado (por ejemplo, fijación de precios, prohibición de ciertos actos, fijación de cuotas de producción, restricciones a las importaciones, etc.), con el resultado de que se ponen límites a la autonomía de las personas por medio de normas imperativas. Ello ocurre, desde luego, en una economía planificada, como lo fueron las economías de la Europa oriental, Cuba o Corea del Norte, donde el principio dispositivo cede ante las normas imperativas dictadas por el Estado. Pero también se plantea, en menor escala, en una economía fundada en torno al derecho privado. En el último tiempo se ha producido un vuelco hacia la economía de mercado, lo que supone una revitalización del derecho privado. Pero éste ha venido acompañado de un nuevo orden de normas cuyo fin no es ya dirigir la economía en función de un plan preconcebido, sino ordenarla haciendo posible las transacciones con la mayor fluidez y transparencia. Así, por ejemplo, este fin las normas sobre libre competencia, sobre mercado de valores, sobre protección de consumidores. De alguna manera se sitúa detrás de este fenómeno la idea kantiana de que para gozar de la libertad, un sistema de derecho tiene que establecer reglas que la hagan compatible con la libertad de los demás. Paralelamente se ha ido desarrollando un fenómeno de “privatización del derecho público”. Por un lado, en el derecho público contemporáneo tienen cada vez mayor importancia las garantías de libertad y los derechos que las personas pueden hacer valer incluso contra el estado. Es una tendencia que resalta lo privado como límite y orientación de lo público. Por otra parte, la prestación de los servicios públicos ha pasado a efectuarse frecuentemente por medio de mecanismos del derecho privado, limitándose el estado a resguardar la participación de las personas en ciertos bienes y derechos sociales mínimos. Ello no sólo se logra mediante prestación de tales servicios en forma directa (como servicios públicos prestados por el estado o sus órganos), sino también en forma indirecta, delegando el cumplimiento de esta función en entes particulares, como los servicios educacionales municipales que pasan a ser otorgados por medio de corporaciones, o los servicios previsionales por medio de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP). La provisión de estos servicios queda entregada a normas de derecho privado, pero el estado conserva la función de garantizar su prestación por medio de disposiciones de orden público que las regulan (Véase, por ejemplo, el D.L. Nº3.500 sobre régimen provisional). 33. A pesar de su imprecisión, la distinción entre el derecho privado y el público sigue siendo la más importante en nuestra tradición jurídica: expresa distintos modos de actuación del derecho, que están sujetos a diferentes principios de ordenación: El derecho privado es el 17 CURSO DE DERECHO CIVIL orden de las relaciones que pueden ser estructuradas por medio de actos no sujetos, en principio, a normas inexcusables; por el contrario, el derecho público establece un orden de relaciones vinculadas por la ley, en términos que sólo es lícito realizar lo que la ley autoriza. Ello no obsta a que en una misma relación pueden intervenir, desde distintos puntos de vista, normas de ambos órdenes. Así, por ejemplo, la compraventa de un departamento es típicamente un acto sujeto al derecho privado; sin embargo, en la relación intervienen indirectamente normas de orden público que establecen los requisitos para que el contrato resulte válido (recepción final del edificio por la respectiva municipalidad), que otorgan beneficios tributarios (por ejemplo, el DFL Nº2, de 1959) o que otorgan subsidios públicos para la adquisición de viviendas. §5. 34. SUBDIVISIONES DEL DERECHO El siguiente es un esquema general de las distintas ramas del derecho: ƒ ƒ ƒ ƒ ƒ Derecho Constitucional Derecho Administrativo Derecho Penal Derecho Financiero Derecho Internacional Público Ordenamientos Mixtos ƒ ƒ Derecho Económico Derecho Procesal Derecho Privado ƒ ƒ ƒ ƒ Derecho Civil Derecho Comercial Derecho del Trabajo Derecho Internacional Privado Derecho Público b. Ramas del derecho público 35. La doctrina tradicional ha convenido en que las principales ramas del derecho público son el derecho constitucional, el administrativo, el penal, el financiero y el internacional público. El derecho procesal y el derecho económico conservan algunas características mixtas. 36. Derecho Constitucional. Desde un punto de vista formal, entendido el derecho como un sistema jerarquizado de normas, la Constitución es la ley fundamental del estado, la norma positiva de mayor jerarquía en el sistema. Ninguna norma inferior debe entrar en contradicción con ella. 18