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Teoría del derecho poder (derecho) y porque la misma le está obligando al otro a cumplir la...

Teoría del derecho poder (derecho) y porque la misma le está obligando al otro a cumplir la prohibición (deber). Optamos por una definición descriptiva del derecho, porque resulta más fiable que una interpretación funcional de este. Al ser una El derecho como norma construcción de hombres para ordenar conductas humanas, lo más sensato es atender qué es el derecho desde él mismo ya que las funciones pueden ser tan diversas como los propios seres humanos. Así, una mesa, puede describirse en torno a sus elementos materiales como «una tabla sostenida por patas para separarla del suelo». Sin embargo, si queremos definirla por su función, podríamos decir que esta «sirve para tomar alimentos, para trabajar, para poner adornos» y todas aquellas funciones 1.1. El derecho es lo que está plasmado en la norma que el ser humano le quiera reconocer a su obra. De este modo, cerramos este primer punto con la evidencia de que el derecho es la norma jurídica Solo se puede aportar una definición del derecho a partir de lo que está o el conjunto de ellas. plasmado en sus propias normas. El derecho es una construcción y creación humana, lo que implica que su ámbito de actuación únicamente puede 1.2. Las definicionesdel derecho desde los principios ser predeterminado por órganos o personas designados legítimamente TRASCENDENTALES. VlSION CRITICA para crear o aplicar normas. Una relación o un hecho, de los muchos que existen en nuestro día a día, serán calificados como jurídicos si están Desde antiguo se ha intentado definir al derecho como un orden regulados o no en una norma jurídica. normativo subordinado a principios trascendentales como el bien común, El cumplimiento de la formalidad (procedimientos y órganos la justicia o la libertad. Las corrientes que han intentado influir desde legitimados para la incorporación de las relaciones humanas a la esta perspectiva se han denominado iusnaturalistas. Al respecto, no es normatividad jurídica) y la existencia de la norma (reglas que reafirman posible hablar de una sola concepción iusnaturalista puesto que presenta su supervivencia, esto es, si ha sido derogada, inaplicada o si todavía varias adecuaciones históricas. Por ejemplo, en la Grecia antigua o en no entra en vigencia) son los únicos requisitos para identificar qué es el Imperio romano la visión del jurista iusnaturalista se apoyaba en la el derecho. Por lo demás, queda claro que estas formalidades han de ser experiencia así como en el medioevo se respaldaba en la fe; no obstante, impuestas también por seres humanos que conviven en sociedad. será en el mundo moderno cuando la filosofía racionalista intentará Por ejemplo, la prohibición de no fumar en lugares públicos buscar principios transcendentales, eternos y universales, en la propia sería una conducta proscrita que solo se transformará en parte del razón. Filósofos como Kant, Locke o Hobbes pertenecen a este último derecho cuando conste en una norma jurídica emitida por los órganos grupo de iusnaturalismo racionalista. legitimados. Por tanto, cuando un sujeto quiera aplicar la prohibición de En relación con lo que nos interesa en este apartado, esta vertiente fumar a otro, lo hará porque la norma jurídica le está atribuyendo ese tiende a conceptualizar el derecho desde la perspectiva de un derecho 25 26  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho ideal. Parte de la premisa de que existe un derecho divino, podríamos universalidad de los principios trascendentales, golpea en la misma llamarlo también perfecto, que siempre ha de conseguir la justicia, por línea de flotación a toda la argumentación iusnaturalista. cuanto el derecho de las normas (construido por humanos) solo tiene que transcribir el primero para hacerlo efectivo. Por tanto, los hombres Finalmente, lo que queda claro es que el derecho es lo que señala no tendríamos discrecionalidad para regular las conductas de los seres la norma jurídica, sin admitir valoración alguna. De este modo, para humanos, ya que existe un derecho previo y superior que predetermina convertirse en objeto de estudio de cualquier ciencia debe presentarse las características de cualquier concepto jurídico. con sus elementos configuradores, eliminando toda presencia de Con todo, este enfoque lo podemos refutar desde dos razones: estimaciones que puedan terminar por confundir al jurista. En primer lugar, nadie niega que el derecho quiera perseguir 1.3. Las definiciones del derecho desde las relaciones siempre principios trascendentales de naturaleza abstracta, pero sociales. Visión critica no podemos perder de vista que este nace de la propia realidad en la que vivimos los seres humanos. Como ya se dijo, se trata de una Una confrontación directa al concepto de derecho como norma jurídica, creación de hombres. Tanto un legislador como un juez realizan sus y con más argumentos que el iusnaturalismo, viene desde las novedosas actos normativos condicionados por factores personales o internos corrientes del realismo jurídico. Desde comienzos del siglo XX se han (creencias religiosas, políticas, ideológicas, etcétera) o por factores articulado conceptos de esta disciplina en los que se resalta la idea de externos (intereses sociales poderosos). En otras palabras, que las que la norma jurídica recoge los hechos o relaciones sociales. Esto quiere normas jurídicas no lleguen a contemplar el derecho ideal o divino decir que la realidad, en atención a la trascendencia de los hechos, actos no es culpa de los órganos o personas legitimadas para dictarlas, o relaciones para la vida en común o la convivencia, y no la formalidad sino que es imposible hacerlo en la realidad social en la que este contenida en una norma, marca la pauta de lo que es o no es derecho. se construye. Detrás de esta corriente de pensamiento lo que se busca es reducir la norma jurídica a una simple manifestación de lo que ya está 8 En segundo lugar, además de la compleja realidad social en la que predeterminado en la sociedad. El derecho, en consecuencia, provendría se construye el derecho de normas, también hay que recordar que de la necesidad de lograr la paz social, lo cual implica que las normas ni siquiera en el ámbito iusnaturalista existen conceptos unívocos únicamente se limitan a recoger formalmente las regulaciones que de los principios trascendentales. Esto quiere decir que aun cuando puedan asegurar esta función. Por esta razón, el realismo considera al solucionemos este problema, no queda claro si de verdad existe derecho como toda norma que asegura de manera eficaz la función de un derecho ideal. Por ejemplo, ¿alguien puede afirmar que los paz social. parámetros de justicia en el Imperio incaico son los mismos en Por ejemplo, la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio el Perú de estos tiempos? O, ¿un socialista utópico puede tener debe hacerse por normas jurídicas, ya que este es un tema importante el mismo concepto de justicia que un neoliberal? Considero que para mantener la paz social. Por un lado, mediante esta reglamentación esta segunda razón/crítica, que pone en cuestión la eternidad y se puede proteger al conyugue más débil y, por el otro, se ofrecen las garantías económicas adecuadas para que los seres humanos no tengan 27 28  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho reparos en casarse. Como se ve, la trascendencia del tema para el derecho, poder organizados hay en la sociedad. Quizá el Estado pueda ser el según los realistas, no proviene de la discrecionalidad del legislador, sino centro de poder más importante dentro de una sociedad; no obstante, de la misma realidad. El legislador solo formaliza lo que es importante en no es el único. Las organizaciones de particulares que cuentan con una la realidad para la convivencia. organización de la cual emana un poder también pueden ser productoras Han sido muchas las escuelas realistas que han resaltado la eficacia de derecho desde esta concepción. del derecho para el cumplimiento de la función de paz social. Entre otras, No perdamos, por tanto, de vista esta importante teoría de la tenemos la teoría de la experiencia jurídica, sustentada por Diez-Picazo, institución que me parece compatible con la postura que hemos asumido que señala al derecho «como un conjunto de experiencias vividas, que en del «derecho como norma jurídica». Las razones de esta opinión, las la mayor parte de los casos son experiencias existenciales de decisiones abordaremos más adelante. o de series de decisiones sobre conflictos de intereses» (1987, p. 9). A pesar de la indudable trascendencia de las teorías realistas, las cuales La exigencia de solución del conflicto de intereses, en el marco de un han ayudado a desbaratar concepciones del derecho reduccionistas, grupo social que tiene efectos importantes para la continuidad del grupo como que el derecho es universal y eterno o que este solamente emana o para su convivencia, es de naturaleza social y no jurídica. Las normas, del Estado, insistimos en que la norma jurídica no puede convertirse en simplemente, recogen lo que ya está identificado como jurídico en la simple producto de la realidad social. En consecuencia, sustentamos esta realidad. En esta visión funcionalista del concepto podemos encontrar opción metodológica en las siguientes razones: a los fimcionalistas americanos Parsons y Bredemeier, a Luhmann e incluso a Marx, con su teoría de la sociedad como conflicto de clases. Primero —como ya se dijo cuando hablamos del iusnaturalismo—, Particular interés me causó la teoría de la institución trabajada por el insistir en una teoría normativista del derecho no supone ignorar estos autores. Institución no es otra cosa que «toda formación social que el gran condicionamiento que tiene la realidad social sobre la tiene un centro de poder en torno al cual gravitan las adhesiones de los norma. Ciertamente, la función de paz social y de superación de individuos, que todas juntas dan lugar a una situación estable» (citados los conflictos deja una huella imborrable sobre las normas; sin porTreves, 1978, p. 67). Nuevamente el orden social premunido de una embargo, no podemos afirmar científicamente que ello siempre organización respaldada por un poder es el único que puede crear un sea así. Por ejemplo, antes hablábamos de la regulación de los ordenamiento jurídico. Las normas lo único que hacen es formalizar lo efectos matrimoniales y de la trascendencia social que ello tiene, que ha de señalar la organización o un orden social sistematizado, cuyo pero podríamos preguntarnos: ¿por qué el derecho no regula los fin es la subsistencia como cuerpo social. Como se ve, con esta teoría, se efectos patrimoniales de los matrimonios o de las uniones de hecho racionaliza la función de paz social que debe mantener el derecho dentro homosexuales? ¿Acaso la trascendencia del conflicto social en este de la organización o institución. Ejemplo de institución puede ser el caso no llevaría automáticamente a la exigencia de solucionar el Estado o una asociación civil, sin embargo las uniones de individuos sin problema? Si las relaciones sociales son neutras, ¿por qué el derecho organización o estructura interna no pueden ser institución. no asume lo que ya está aceptado como trascendente en el plano Al respecto, creo que el aporte fundamental de esta teoría es social? Creo que no lo hace porque el derecho es autónomo de las descubrir que pueden existir tantos ordenamientos como centros de relaciones sociales. Por eso sigo pensando que lo más sensato es 29 30  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho preguntarle a las normas jurídicas ¿qué es derecho?, ya que todo adecuado si contamos a su vez con un concepto de norma jurídica. De lo observador externo (sociólogo, antropólogo, etcétera) respecto contrario solo estaríamos diciendo: derecho es lo que dicen las normas del ordenamiento jurídico podría incorporar a este concepto sus jurídicas que es y normas jurídicas son las que dicen qué cosa es derecho. propias valoraciones. Y ello implicaría que se confunda la naturaleza Pero, entonces, ¿qué es una norma jurídica? En principio, como objetiva de un concepto científico. ya se dijo, se podría alegar que es la norma emitida siguiendo los Segundo, el realismo funda su construcción en el respeto eficaz de procedimientos formalizados en otras normas jurídicas y cuya validez una función social que se asocia con el derecho: crear un orden depende de un sistema también formalizado en otras normas jurídicas jurídico que sirva de instrumento a la paz social. Así como existe (por ejemplo, jerarquía de normas o reglas de derogación). De no esta función social del derecho que es atribuida por seres humanos, cumplir las formalidades especificadas en el ordenamiento, se puede se pueden buscar para el ordenamiento jurídico otras funciones calificar como jurídica a una norma que ya está derogada o a una que sociales u ontológicas (fortalecer a grupos menos favorecidos en ha sido publicada sin cumplir el procedimiento legislativo. Como se ve, la sociedad, limitar el poder estatal, fomentar la productividad definirla es imposible, si no lo hacemos en relación con otras normas empresarial, etcétera). Creo que la realidad social cuenta con que ofrece el ordenamiento. Obsérvese que las normas pueden calificarse poderes políticos, religiosos, ideológicos, sociales, políticos, etcétera, como jurídicas siempre que pertenezcan a un ordenamiento jurídico. que hacen imposible que el derecho pueda conseguir una sola Ahora bien, antes de entrar a estudiar lo que es un ordenamiento función. Volvamos a preguntarnos ¿por qué si la función social del jurídico, solamente quiero aclarar que las normas jurídicas son distintas derecho es asegurar una convivencia pacífica entre los miembros a las de las leyes de la naturaleza. Las primeras son construcciones de de una sociedad no regula los efectos patrimoniales de una unión hombres que sirven para regular sus conductas como parte de un deber homosexual? Creo que no lo hace porque el derecho, en uso de su ser; mientras las segundas son enunciados referidos a la realidad concreta autonomía, decide atender a otras funciones o valores, como por como parte de un ser. Para las primeras, su incumplimiento supone una ejemplo, los de orden religioso. En suma, solo podemos saber qué reacción del ordenamiento, pero nadie discute su vigencia. En cambio, es derecho, si, como decíamos al inicio, se lo preguntamos a sus para las segundas, su inobservancia supone su invalidez como norma. elementos configuradores, esto es, a las normas jurídicas. Si, por ejemplo, un día, soltamos una manzana y ella no cae al suelo por efecto de la ley de la gravedad, entonces eso quiere decir que esta ley natural ya es inválida. Lo mismo no se puede decir de la ley que obliga 1.4. El problema del razonamiento circular y la a no fumar en lugares públicos, pues aun cuando alguien incumpla el IMPOSIBILIDAD DE DEFINIR QUE ES UNA NORMA JURIDICA deber la norma seguirá existiendo. La conclusión que podemos obtener de lo que hemos dicho hasta ahora es que el derecho es lo que las normas jurídicas dicen que es. No obstante, este concepto de derecho aportado desde una perspectiva interna, tiene el inconveniente de caer en un razonamiento circular sin salida. Decir que el derecho es lo que plasman las normas jurídicas en sí mismas sería 31 32  Teoría del derecho del grupo social. En otras palabras, todo centro de poder organizado en torno a fines del grupo será derecho. De esta manera, para la teoría de la institución, solo puede existir derecho en el marco de un grupo organizado. En los grupos inorgánicos, De la norma al ordenamiento jurídico como todos los sujetos que visten terno, no puede existir derecho. La voluntad de los individuos para estructurarse en torno a una finalidad común es determinante para la existencia de una institución. Evidentemente, todo este armazón teórico de la teoría de la institución tiene como fundamento la siguiente afirmación: «[A]ntes que las normas, existe la institución». Es decir, el grupo social siempre será previo al derecho. Entendemos la postura de estos autores dado que su fundamento es realista. Sin embargo, también hay que decir que la teoría 2.1. Concepto de ordenamiento jurídico. de la institución no se opone necesariamente a una visión normativa del La tesis normativo-institucional derecho. Vamos a explicar por qué. Como ha señalado Bobbio: Dado que el concepto de derecho se deriva de lo que digan las normas jurídicas válidas y teniendo en cuenta que el requisito de autenticidad Si bien es cierto que la producción de normas, de cualquier clase que sean, no es suficiente para crear una institución, es también de las leyes jurídicas solo puede determinarse desde el ordenamiento cierto que una institución no puede ser creada sin una producción en su conjunto, corresponde ahora profundizar en el concepto de de normas. La transición de un grupo social de lo inorgánico a lo ordenamiento para luego enfocar desde él los criterios de validez de las organizado, supone necesariamente un mínimo de reglamentación normas jurídicas. sobre los fines de la organización, los medios para lograr aquellos y El ordenamiento jurídico no es un simple agregado de normas, la distribución de funciones entre los miembros del grupo social. sino un sistema organizado racionalmente. Para la teoría institucional Lo anterior quiere decir que el proceso de institucionalización y el de Hauriou y Santi Romano, la esencia de un concepto de derecho proceso de producción de normas (sean escritas o no) no pueden ir no puede estar en la norma jurídica, en la medida que lo que permite separados (1997, pp. 12-13). llegar a un sistema organizado de normas es una institución: el grupo Por esta razón, creemos que el concepto de derecho puede tener social estructurado en torno a una idea o finalidad común para todos los una visión normativa, en coherencia con nuestra opción, que se sustente individuos que lo conforman. Es decir, se requiere un grupo humano a su vez en la teoría de la institución. En definitiva, para nosotros, el que tenga un orden (fines) y que se autoorganice. Ahora bien, el medio ordenamiento jurídico es «un conjunto de normas emanadas de un indispensable para que el grupo social pueda estructurarse o alcanzar su centro de poder jurídicamente institucionalizado». Es, pues, de un finalidad común es el poder. Obviamente, el poder no será uno arbitrario, conjunto de normas en cuanto a su estructura que tiene por función dado que su función estará limitada a estructurar y lograr la finalidad organizar un grupo social. 33 34  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho Así, el ordenamiento jurídico por excelencia es el estatal. Todos los crear y aplicar normas. Estos fines o reglas mínimas de organización del que conformamos un país nos organizamos en torno a una idea del grupo social conforman un sistema que solo puede ser conocido en su mismo o a una finalidad común. Y, para ello, en conjunto admitimos la integridad por quien aplica las normas. Esta visión interna desde dentro formación del Estado como depositario del poder que nos permitirá llegar del sistema, que parte de personas que «trabajan con el sistema», es la al objetivo común. Hasta aquí todo es claro; no obstante, el Estado como única que permitiría descubrir qué normas pertenecen a él y cuáles no. centro de poder debe sujetarse a los límites y marcos jurídicos (decididos Es decir, todo ordenamiento, como parte de la organización del grupo por todos a su vez) para lograr el fin general como país. Esto implica, por social, instituye requisitos de validez a sus normas, que de no cumplirlos ejemplo, establecimiento de objetivos conjuntos, respeto de la voluntad acarrearían la exclusión de estas últimas de la realidad del primero. general, separación de poderes (Legislativo, Ejecutivo yjudicial), etcétera. Es bueno notar que las normas de validez no son las mismas en todo En efecto, si el poder estatal no se ordena a través de normas (proceso de ordenamiento jurídico. Su simpleza o complejidad dependerán del tipo juridificación), no podemos hablar de institucionalización del país. de estructura que tenga el ordenamiento. Para nadie es un misterio que pueden existir ordenamientos jurídicos simples y complejos. Por ejemplo, 2.2. El problema de la pertenencia de una norma uno simple estaría representado por una sociedad monárquica, mientras JURÍDICA A UN ORDENAMIENTO O EL PROBLEMA DE que uno complejo, por una sociedad republicana y democrática (con VALIDEZ DE LA MISMA separación de poderes incluida). En un ordenamiento jurídico simple, Una vez definido el concepto de ordenamiento jurídico estamos el pacto jurídico de institucionalización del grupo social reconoce en condiciones de preguntarnos ¿cuándo una norma pertenece a implícitamente toda atribución del poder a una autoridad semidivina que determinado ordenamiento? O, lo que es lo mismo, ¿cuándo una norma es el monarca. El monarca es quien «dice y aplica» el derecho. Las reglas es válida para un ordenamiento? Por lo demás, como ya se dejó anotado, de validez formal de las normas del ordenamiento las determina él mismo la respuesta a esta pregunta es clave para hallar el concepto de derecho. y, por tanto, es el único que decide los linderos del sistema normativo. Creo que el momento en que el ordenamiento jurídico dota de No obstante ello, en un Estado republicano y democrático, las normas validez a las normas que lo conforman es cuando el grupo social «pacta» de validez formal de las normas del ordenamiento son determinadas por jurídicamente la institucionalización de sí mismo. Esto significa que el acuerdo del grupo social. Este grupo de manera general identificará sus cuando dicho grupo, en principio desorganizado, inicia su proceso de normas mediante alguna característica especial. La mayoría de las veces autoreglamentación, está creando un poder distinto a todos sus miembros esta característica supone la atribución de poder normativo, mediante que goza de legitimidad y que puede imponerse contra el miembro del procedimientos preestablecidos, a distintas autoridades, personas u grupo que se quiera apartar de la finalidad común. Las reglas mínimas de órganos que conforman el Estado. Y de allí, la necesidad de establecer organización del grupo social, sean escritas o no, ya configuran normas prioridades (jerarquías y competencias) entre los productos normativos del ordenamiento jurídico que dotan de validez a otras. emanados de las diversas autoridades, personas u órganos que conforman el Estado. La multitud de centros de poder normativo, atribuidos desde De esta manera, todo ordenamiento jurídico nace estableciendo el acuerdo del grupo social, hacen de este un ordenamiento jurídico más sus fines, pero, además, nombrando personas u órganos encargados de complejo. El poder normativo está repartido en varias manos, órganos 35 36  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho y niveles. Así, en este caso, existirá un frondoso conjunto de normas es derecho, porque la regla de reconocimiento es efectivamente aceptada que, de cumplirse en el caso de una disposición normativa, determinarán y empleada en el funcionamiento general del ordenamiento1. Esto no pertenencia al ordenamiento jurídico o su validez formal (que sea tiene mayor misterio si estos criterios de pertenencia de las normas emitida por un órgano legitimado, que no haya sido derogada, que siga al ordenamiento jurídico son formalizados por escrito (caso de la ley, el procedimiento legislativo predeterminado, que respete el principio de por ejemplo) y son claros en su aplicación. Sin embargo, el problema jerarquía, etcétera). viene cuando el criterio o criterios no está(n) formalizado (s) por escritos Entonces, lo que se quiere resaltar es que en un ordenamiento (prácticas o costumbres) o existe duda en su aplicación a pesar de simple, la atribución del centro de poder a un solo individuo u órgano estar formalizados por escrito. En estos casos, sobre todo, se requiere en el pacto jurídico de institucionalización del grupo social estaría que los jueces, como cuerpo de funcionarios, perfilen la aplicación o la designando claramente, desde un principio, quién va a decidir la validez creación de las reglas de validez formal. Por tanto, en último término de las normas jurídicas particulares. En cambio, en el complejo, hay los magistrados de manera objetiva y como conocedores de los fines que que articular y estructurar las reglas de validez formal de las normas inspiran el sistema jurídico, vendrían a «encarnar» la aceptación social de con mayor detalle, lo cual implica que es imposible estructurar todas la regla de reconocimiento12. En este sentido, existen hasta tres supuestos esas reglas de validez desde el pacto jurídico de institucionalización que revelan la importancia de la actuación judicial. del grupo social. Obviamente, muchas de estas reglas constarán por escrito en el inicio de la vida del grupo organizado, pero muchas otras En primer lugar, puede suceder que una norma formalmente válida, serán el fruto de la decisión, creación o interpretación de los jueces ya publicada, sea derogada por un tribunal porque se ha detectado (vía jurisprudencia). Si bien la Constitución puede establecer órganos el incumplimiento de la regla de validez (por ejemplo, ley que es competentes para emitir tal o cual norma, así como procedimientos derogada por contradecir la Constitución). En otras palabras, el adecuados para hacerlo, es necesario que los jueces o los aplicado res del derecho valoren si una norma respeta o no el principio de jerarquía a 1 Tanto el legislador como el juez no pueden traicionar el acuerdo marco del grupo efecto decidir su validez en el ordenamiento. Claro, los jueces no solo social. Ambos pueden tener ideas contrarias a los fines generales del grupo social, pero en el momento que actúan como operadores del sistema tienen que aplicar los fines y valores aplican los criterios de validez dictados en la norma constitucional, sino del mismo. Es decir, guardarán para sí las creencias personales, dado que deben actuar también, como quiera que conocen los fines del sistema jurídico en el como defensores del grupo social y del sistema. que trabajan (conocen el ordenamiento jurídico en su conjunto y no 2 La aceptación social de los criterios de identificación de las reglas pertenecientes al sistema puede medirse únicamente por mecanismos formales del propio sistema. solo la norma), pueden decidir si una norma en concreto se encuentra Es decir, el representante de la voluntad general (legislador) y los jueces. Incluso, cuando en coincidencia con estos fines o no. Si no hay coincidencia, los jueces existe contradicción entre la opinión del legislador y los jueces, prevalecerá la opinión de deberían inaplicar esa norma (caso de control difuso). estos últimos, ya que son los llamados a aplicar finalmente los criterios de validez de las Para Hart, las reglas de validez de un ordenamiento jurídico derivan normas. Obviamente, no puede tratarse de una opinión arbitraria de un solo juez, sino que se trata de una opinión estandarizada entre ellos (jurisprudencia). Para terminar, de una regla de reconocimiento, que no es otra cosa que la aceptación hay que destacar que la opinión general sobre qué es derecho o no (es decir, la opinión social para determinar los criterios de pertenencia de las normas al de sujetos que no somos ni legisladores ni aplicadores del derecho) no tiene ninguna derecho vigente. El grupo social en su conjunto decide qué es y qué no relevancia para determinar la validez de una norma del sistema. Esto, evidentemente, a efectos de preservar la certeza en el ordenamiento. 37 38  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho tribunal decide si la norma es válida o no. En la misma línea está Decidirían la validez o invalidez de una norma a través de la jurisprudencia el caso de una norma formalmente válida, pero que en el devenir (aceptación oficial o compartida de la regla de reconocimiento por todos del tiempo ha caído en desuso en la realidad social. ¿Será válida los jueces). La única forma de alejar de la vaguedad o generalidad al o inválida?, ¿es parte del derecho o no? Aquí, como en el primer término «aceptación social» es concretándola en la decisión judicial. caso, el juez deberá tomar su decisión. En otras palabras, para determinar la validez de una norma no es En segundo lugar, pensemos en las costumbres que pueden suficiente analizar las reglas de validez expresas de un ordenamiento considerarse jurídicas. En efecto, la Constitución peruana más de jurídico, sino también es importante evaluar la concreción que los jueces una vez menciona a la costumbre como norma, pero nunca delinea su hacen de aquellas o la creación de los mismos jueces cuando dichas reglas procedimiento de incorporación al ordenamiento. En consecuencia, no existen. Como se ve, parte importante de la validez de las normas es el ¿cómo darnos cuenta de que una práctica social tiene aceptación reconocimiento de su eficacia por parte de los magistrados. en el grupo y, por tanto, es parte de la regla de reconocimiento? Finalmente, con las advertencias hechas, estamos en capacidad ¿Qué procedimiento debe seguir una norma social para ser admitida de entender en qué casos una norma jurídica goza de validez formal. como tal por un ordenamiento jurídico y, por ende, beneficiarse La norma goza de validez formal cuando cumple con todos los requisitos del poder de coacción estatal? Este es un tema que la misma que el ordenamiento jurídico dispone como condición para que forme jurisprudencia ha definido, aceptando entre otros requisitos los parte de él. En un esquema de ordenamiento complejo, como puede ser de trascendencia social de la costumbre y su repetición por dos el del Estado peruano, las condiciones normalmente son las siguientes: años (en beneficios laborales de periodicidad anual, por ejemplo). a) Que la norma en cuestión haya sido dictada por el órgano * En tercer lugar, puede suceder que la regla de reconocimiento competente para hacerlo (tal y como lo afirman los artículos 102, sea enunciada de manera oscura o ambigua, en cuyo caso los 104, 118.8yll8.19dela Constitución peruana). jueces deben aclarar su significado antes de aplicarla. De hecho, b) Que la norma haya respetado el procedimiento establecido para la interpretación de los jueces será esencial para determinar qué la creación del tipo de norma del que se trate (como lo indica el normas jurídicas son válidas. artículo 107 de la Constitución peruana). Para Hart, en último término, los jueces cumplirían en un sistema c) Que la norma no haya sido derogada por otra posterior (según el complejo el mismo papel que cumpliría el monarca en un sistema simple3. artículo 103 de la Constitución peruana). d) Que la norma no sea incompatible con otra jerárquicamente 3 No obstante lo dicho, hay que tener cuidado con caer en un «totalitarismo judicial» y por eso Hart sugiere que las reglas de conducta válidas en un ordenamiento también superior dentro del mismo ordenamiento (como señala el deben gozar de una aceptación y obediencia ciudadana. Esto puede suceder en supuestos artículo 51 de la Constitución peruana). cuando la población ya no tiene obediencia respecto de normas que son válidas según los criterios de validez usados por los tribunales. Aquí lo que se puede poner en riesgo, Cumplidas estas condiciones, sin olvidar que algunas otras pueden incluso, es la propia existencia del ordenamiento jurídico. Tal ruptura, para Hart, puede ser perfiladas por la jurisprudencia, la norma será válida y los órganos ocurrir en revoluciones o en tiempos de guerra. Sobre el tema de las patologías de un sistema jurídico (1980, pp. 146-149). de aplicación de la misma podrán utilizar el poder de coacción para 39 40  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho instaurar su cumplimiento. Pero no solo eso: de la validez de las normas Con todo, las reglas de validez formal, algunas reconocidas también se podrá determinar el contenido del derecho. En otras palabras, expresamente como normas y otras construidas por los jueces o y uniendo lo dicho hasta aquí, estamos también en capacidad de dar un tribunales, dotan de autenticidad a las normas jurídicas del ordenamiento. concepto totalizador de derecho. Sin embargo, no se puede hablar de la validez o invalidez de una regla de reconocimiento, ya que ella es en sí misma correcta. Simplemente, 2.3. Concepto de derecho se acepta como adecuada para sustentar la validez de las normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico. La regla de reconocimiento Por derecho entendemos, entonces, lo que plasman las normas válidas de un ordenamiento jurídico o la aceptación social para determinar los que pertenecen a un conjunto de normas emanadas todas ellas de un criterios de pertenencia de una norma a su ordenamiento se admite, centro de poder jurídicamente institucionalizado. pero no puede ser demostrada, pues es tan igual como el metro patrón de París, en la medida que todos lo admitimos como criterio último 2.4. Fundamento de validez del ordenamiento jurídico: de corrección del sistema métrico aunque no podamos demostrarlo EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACION PARA EJERCER (Hart, 1980, p. 135). LA COACCIÓN Precisamente, la aceptación social del grupo va a sustentar la presión Hay un tema que ha generado mucha controversia entre juristas y social insistente y seria que este ejerce para que se cumpla la regla filósofos del derecho: el fundamento de validez del ordenamiento de reconocimiento. La intención de la aceptación social no puede ser jurídico. Si hemos dicho que las normas jurídicas son válidas cuando otra que preservar la cohesión del grupo. Es decir, las reglas de validez cumplen las condiciones para pertenecer a un ordenamiento, el problema son el fundamento para el uso de la fuerza frente a los incumplimientos. que se plantea lógicamente es ¿por qué el ordenamiento jurídico habría No obstante, esto no implica que todos los sujetos nos sintamos de ser válido? ¿Por qué el poder puede utilizar legítimamente la fuerza o obligados a cumplir el ordenamiento jurídico por miedo a una sanción, la coacción con el fin de hacer cumplir las normas jurídicas? pues también podemos sentirnos constreñidos por inercia, admiración, tradición y hasta por la obligación moral de obedecer el sistema4. Siendo nuestra pretensión probar la validez del ordenamiento jurídico en su conjunto, pensamos que para ello debemos indagar el Es más, en un caso radical, puede suceder que un juez no esté de acuerdo moralmente con el contenido de una norma, pero debe considerarla fundamento de validez de las reglas de validez formal o de la regla de válida si es que cumple los requisitos de la regla de reconocimiento o reconocimiento. Dado que ella dota, como ya se dijo, de autenticidad de validez. a las normas jurídicas, habría que preguntarse: ¿y quién dota de validez a la regla de reconocimiento o de validez formal a un ordenamiento? 4 El sujeto perteneciente a un grupo social respeta la regla de derecho y acepta la presión De encontrar una respuesta a esta pregunta, habremos encontrado por social seria e insistente, porque entiende que la obligación jurídica busca preservar el fin el fundamento último de la existencia de un ordenamiento y la grupo social. No actúa por miedo o amenaza de la sanción solamente, sino por este legitimidad para ser impuesto por la coerción. convencimiento que se haya en la aceptación social de las reglas. El legislador muchas veces puede tener decisiones que van en contra de la moral de las persona; sin embargo, el fin que él busca no es hacer cumplir la moral, sino preservar la vida del grupo (lo cual es ya una decisión política). 41 42  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho Y esta postura que asumimos debe ser considerada dentro de un Entiendo que Kelsen afirmó ello tratando de encubrir una realidad concepto descriptivo de validez del ordenamiento, en la medida que quedó al desnudo en su argumentación: la organización social que encuentra respaldo en él (sin recurrir a fundamentos morales o precede al orden jurídico. Visión esta que hemos criticado desde un funcionales, externos al ordenamiento) (Niño, 1991, pp. 134-135). concepto normativista del derecho. Aun cuando Hart encuentra la regla Recuérdese que el grupo social, desde el momento que se conforma se de reconocimiento dentro del mismo ordenamiento jurídico y por ello estructura sobre la base de fines o funciones que contienen acuerdos nos parece más completa su propuesta, no hay que perder de vista que sobre la validez de sus normas. Nótese que es una respuesta centrada su propuesta tiene otra virtud, pues se puede aplicar al ordenamiento en el propio ordenamiento jurídico o en sus funcionarios dedicados jurídico estatal como a otras sistematizaciones que se desprenden de a aplicarlo, como son los jueces (visión interna), que se inspira en el grupos sociales organizados o institucionalizados. Por esta doble razón, acuerdo del grupo social al margen de la moralidad5. En conclusión, preferimos deducir la validez del ordenamiento en su conjunto y, con un ordenamiento jurídico como tal es válido porque encarna un pacto ello, el uso legítimo de la fuerza o coacción para imponer sus normas, mínimo de convivencia del grupo social. desde la tesis de la regla de reconocimiento hartiana. Esta tesis supera el argumento de que existe una norma fundamental, Finalmente, se ha criticado a Hart alegando que la tesis de como lo propone Kelsen, en la que se sostiene todo el ordenamiento. fundamentar la regla de reconocimiento en sí misma es inviable, ya La norma fundamental es una regla no escrita que le atribuye al poder que todo ordenamiento jurídico se puede validar con la ayuda de un constituyente la facultad de producir normas jurídicas, con lo cual genera fundamento externo valorativo. Es decir, para algunos autores, sobre un doble efecto: primero, atribuye a los ordenamientos constitucionales todo naturalistas, el ordenamiento no puede recurrir a sí mismo para la facultad de emitir normas válidas y, segundo, le impone a todas las determinar su validez. Como dice Radbruch: personas el deber de obedecerlas (Bobbio, 1997, p. 168). Esta regla no escrita, que legitima al poder constituyente como uno jurídico, [E]l derecho es obra humana y como toda obra humana solo puede tiene el gran inconveniente de ser un presupuesto abstracto; es decir, ser comprendida a través de su idea [...]. Una consideración ciega viene impuesta desde fuera del ordenamiento jurídico (visión externa). para el fin, es decir, para el valor, es pues imposible ante una obra humana, y por consiguiente también, una consideración ciega al Como se ve, el gran problema de Kelsen es haber buscado en la norma valor del derecho o de cualquier fenómeno jurídico aislado (1999, fundamental el sustento jurídico/normativo del poder constituyente, pp. 4-5). pues ¿cómo encontrar el fundamento normativo en una «norma abstracta presupuesta» que no es parte del ordenamiento jurídico? El valor del derecho, como obra humana, bien puede ser la realización de la justicia dentro del grupo social que regula o bien 5 Podría suceder que el grupo social cambie rápida y radicalmente los fines de su convivencia pacífica de los miembros de dicho grupo. Obviamente, la aceptación social. Imaginemos un caso de manipulación de la opinión pública. En este caso, mientras no se cambien los fines formalizados en el acuerdo del grupo social, tanto obra humana no llegará a conseguir nunca el valor, pero sí se encaminará el legislador como el juez se deben a la estructura del sistema y no al cambio repentino o se esforzará por conseguirlo. Nuevamente estamos ante un intento de de la opinión pública. Sólo una revolución, con cambio formalizado del pacto del grupo dotar de validez al derecho desde una visión externa del mismo. Son estas social, puede generar un cambio de sistema jurídico que comprometa la decisión del opiniones respetables, solo que no las compartimos, según lo dicho en el legislador y los jueces. primer capítulo. 43 44  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho 2.5. La DIFERENCIA CON OTROS ORDENES NORMATIVOS QUE Si tenemos que presentar un trabajo o dar un examen no debemos REGULAN CONDUCTAS HUMANAS: LA MORAL Y LO SOCIAL. plagiar. No debemos comer alimentos en un aula. Debemos almorzar ¿Qué pasa con la costumbre jurídica? siguiendo las mínimas normas de urbanidad. No podemos apoderarnos de lo que no es nuestro. Y el listado puede seguir con un largo etcétera. Figura 1. Diferencias entre los ordenamientos moral, social y jurídico Sin embargo, lo que queda claro es que, en general, todas nuestras Fuero interno Fuero externo acciones están reguladas por normas de todo tipo. r-———n í No vamos a decir que toda esta lista de deberes, que vistos al contrario Ordenamiento Ordenamiento Ordenamiento generan derechos en otros sujetos, provienen de normas jurídicas. No; las normas jurídicas son algunas. Incluso hay casos en que simultáneamente pueden jugar estas al lado de normas morales o sociales («no podemos Reglas primarias Sí Sí Sí (establecen obligaciones) apoderarnos de lo que no es nuestro» es una norma jurídica, pero, al mismo tiempo, moral y social). Ahora bien, en la medida que estamos en Regla de No No Sí reconocimiento una Facultad de Derecho, las normas que nos interesan son las jurídicas. Regla de cambio No No Sí La existencia de un poder, como ya se ha dicho, es inherente a un ordenamiento jurídico, el cual lo institucionaliza a través de sus Regla de adjudicación No No Sí normas jurídicas. Junto a la presencia de la regla de reconocimiento, un ordenamiento realiza esta acción mediante reglas de cambio (regulan el procedimiento de modificación o derogación que sigue el órgano Para cerrar el análisis del concepto de derecho es necesario sumar a lo legislativo) y de adjudicación (conceden poder a los jueces para que dicho, más referido al concepto de derecho «hacia adentro» o «de lo que apliquen derecho). Obsérvese que estos tres tipos de reglas confieren es», una perspectiva que abarca el ordenamiento jurídico «desde lo que potestades: organizan un sistema para la preservación del grupo social no es». El derecho no es un sistema moral ni un sistema social de normas. que debe seguir sus fines. Por eso, el poder jurídico que emana de un ¿Por qué? ordenamiento está limitado y no es arbitrario. Desde que nos levantamos hasta que nos acostamos, los seres Esta es precisamente la gran diferencia entre el ordenamiento social humanos somos centros de aplicación de normas de conducta y el jurídico: el primero no está organizado, mientras el segundo sí. provenientes de distintos ordenamientos o sistemas. Por ejemplo, cada Entendemos por ordenamiento social aquel que genera normas que se una de nuestras familias tiene una hora y forma determinada de tomar el originan en hechos espontáneos y que gozan de una admisión común en desayuno. Y, tal como en el ámbito familiar, en nuestra vida universitaria una sociedad determinada, que no predeterminan la sucesión de normas también debemos emplear ciertas pautas: en el transporte hacia nuestro (no hay reglas de cambio) ni adjudican la aplicación del derecho (tampoco centro de estudios debemos ceder el asiento a las personas mayores que hay reglas de adjudicación). Seguidamente, los hechos espontáneos viajan y, obviamente, pagar nuestro pasaje. Para ingresar a la universidad comprenden los comportamientos que no tienen intención de crear la debemos presentar nuestro carné, de lo contrario no nos dejarán entrar. norma social. Estas normas pueden ser reglas de simples hábitos (comer 45 46  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho a determinadas horas en un país o hacer la llamada siesta), de trato social interesan sobre todo estas normas sociales con esta importancia, dado (cortesía, decoro, urbanidad, etcétera) o de moralidad colectiva (prohibir que por su trascendencia para la vida en común del grupo muchas veces o restringir la violencia, promover formas de honestidad, impedir la son respaldadas por la presión social seria que imprime el ordenamiento destrucción de bienes ajenos, etcétera). Obviamente, todas estas normas jurídico. Es verdad, que la mayoría de reglas sociales trascendentes para la gozan de una aceptación social, pero no están formalizadas ni unificadas vida en comunidad ya han sido recogidas por el ordenamiento jurídico, en un sistema de aplicación de ellas. El ordenamiento social, al no estar sin embargo, en muchos casos cuando todavía no lo son se puede formar jurídicamente institucionalizado (sistematizado en reglas primarias y lo que se denomina costumbre jurídica. secundarias), no puede identificar con certeza las reglas pertenecientes La costumbre jurídica ya no es solo una norma social, sino que al ordenamiento social ni tampoco puede confiar a un órgano concreto también es una norma jurídica cuya presencia depende de la aceptación la aplicación de las mismas. Es totalmente imprevisible y abierto, a social que tenga la práctica (regla de reconocimiento). En concreto, el diferencia del poder de coacción jurídico que está claramente regulado. artículo 139.8 de la Constitución peruana autoriza a los jueces a aplicar Por ejemplo, hacer la cola del pan es una regla de urbanidad que costumbres cuando no exista ley expresa que regule el tema. Obviamente, pertenece al ordenamiento social. Si yo incumplo esa regla social, las se refiere a costumbres con relevancia social y no a simples usos o reglas demás personas (colectivo indeterminado) pueden mirarme mal o de cortesía. insultarme. No existe un sistema organizado que delegue facultades De otra parte, resta diferenciar al ordenamiento moral y al jurídico. de aplicar la regla a sujetos determinados (como serían los jueces en el Ambos son ordenamientos normativos, articulados en función a normas; ordenamiento jurídico). no obstante, se les diferencia porque el primero no cuenta con una regla El problema de las normas sociales está en que no todas cuentan de reconocimiento. Dado que el primero actúa sobre el fuero interno del con la misma importancia para el grupo social. La importancia se mide individuo, no juega la aceptación social como criterio de validez de sus en función de la aceptación general que tiene la regla para cumplir normas. El propio individuo, con respaldo en su libertad de conciencia y con el fin del grupo: preservar la vida en comunidad. Obviamente, no es de pensamiento, es quien elige sus normas morales. Mientras que en las lo mismo incumplir un deber de urbanidad que desobedecer una norma, normas sociales y jurídicas la validez de las mismas la definen los criterios aunque social, que tenga trascendencia para preservar la vida del grupo. de identificación aceptados socialmente (desde fuera del individuo), en O no es lo mismo hacer caso omiso a las reglas de etiqueta social en un las morales, la identificación de las mismas es interna. En los primeros restaurante de cinco tenedores, que llevarse los tenedores de plata en existe una presión social del entorno, ya organizada (jurídico) o ya los bolsillos. En el segundo caso, aun cuando nunca llegue la policía, el rechazo social será mayor6. Es por esta razón, que desde el derecho nos morales de muchos de sus integrantes. Por ejemplo, «respetar a las demás personas» o «no matar» son normas que tienen estas características. Su diferencia con el derecho está también en el hecho de que pertenecen a un sistema que no está institucionalizado. 6 En relación con las normas que contienen aceptación social fuerte y no están dentro de La moralidad social muchas veces puede estar en contra del derecho, pero, como ya se dijo, un sistema institucionalizado de derecho, hay quienes dicen que deberían incorporarse sus fines son diferentes. El derecho busca preservar la unidad del grupo. Imaginemos que, al concepto de moral colectiva. Son normas que tienen un grado de aprobación en una sociedad, la moral indica que debe prohibirse la homosexualidad; sin embargo, importante y su actuación es permanente en la vida de la comunidad. La sociedad puede el legislador puede decidir no prohibirlo a efectos de no generar grietas en la convivencia tener también una moralidad propia que incluso puede ser contraria a las convicciones social (su decisión es una de tipo político). 47 48  Elmer Guillermo Arce Ortiz desorganizada (social), mientras en los segundos la presión se agota en la conciencia individual. El derecho no debe penetrar en estas esferas individuales, ya que toda persona tiene derecho al libre pensamiento y a la libertad de conciencia. En este sentido, es correcta la distinción que procede de Aristóteles en la que se dice que la diferencia entre moral y derecho es la misma que existe entre el hombre bueno y el buen ciudadano. A mayor abundamiento, también se ha dicho que la moral es puramente imperativa, solo reconoce deberes; sin embargo, el derecho, al momento que instituye deberes, crea paralelamente derechos en otros. A pesar de estas diferencias, la moral, lo social y lo jurídico no son ordenamientos cerrados sin conexión. Al contrario, las normas jurídicas que pertenecen a un ordenamiento normalmente derivan de normas morales o sociales. Por ejemplo, la norma «no robar» es un imperativo que se halla en los tres ordenamientos. Es más, cuando el derecho emite normas jurídicas fundadas en normas morales o sociales su poder de eficacia se refuerza. Por ello, el legislador de normas jurídicas, aunque no tenga obligatoriedad de hacerlo, debe intentar seguir las normas morales o sociales, porque de ello también dependerá en parte su eficacia reforzada. 49  Teoría, del derecho En conclusión, repasando nuestra sociedad contemporánea, nos damos cuenta de que el Estado no es el único centro de poder que existe, que a su lado conviven tantos ordenamientos jurídicos como centros de poder jurídicamente institucionalizados. La diferencia con el Monismo y pluralismo jurídico ordenamiento estatal es que la voluntad de formar la organización social viene de particulares (autonomía privada). Las asociaciones deportivas o culturales, los sindicatos, las iglesias, las universidades, la familia, la representación estudiantil en la universidad y todas aquellas organizaciones con dimensión social y jurídica que dan vida a un centro de poder forman ordenamientos jurídicos. Como se sabe, una asociación de deportes cuenta con fines de naturaleza deportiva y con estatutos que determinan los órganos encargados de legislar la vida 3.1. ¿Es el Estado el único que puede emitir asociativa de los miembros. Es más, ningún estatuto deja de instituir NORMAS JURÍDICAS? tribunales encargados de imponer sanciones o declarar expulsiones cuando así lo considere necesario. Puede, incluso, que la asociación no Según el concepto de derecho al que hemos arribado, por él entendemos tenga estatutos, pero si, verbalmente, el grupo de seres humanos que lo «lo que plasman las normas válidas que pertenecen a un conjunto de conforman persigue un fin deportivo y ha delegado funciones legislativas normas emanadas todas ellas de un centro de poder jurídicamente y resolutivas sobre personas, también se habrá creado un ordenamiento institucionalizado». En consecuencia, solo pueden emitir normas jurídico. Por tanto, este ordenamiento emanado de la asociación ¿se jurídicas —o si se quiere derecho— los centros de poder jurídicamente diferencia en algo de la estructura del estatal? Creo yo que la diferencia institucionalizados. solo reside en la institución que lo crea, pero la estructura es la misma. Dijimos también que institucionalizar un poder supone que debe Nadie puede negar que el Estado, por mucho tiempo, monopolizó estar regulado y, con ello, legitimado frente a todos los miembros la creación de normas jurídicas, pues prácticamente fue fundado en las del grupo social. Seguidamente, la regulación del poder puede ser filosofías de Hobbes o Hegel en las cuales el Estado es considerado poco muy diversa, dependiendo si es un grupo social simple o complejo. menos que un dios terrenal, que subordina y minimiza el papel de los Sin embargo, entre las condiciones mínimas de regulación estará la grupos de particulares. Actualmente, sin embargo, la visión es distinta: existencia real de un grupo humano, la determinación del fin o fines de al lado del ordenamiento estatal flotan miles de ordenamientos jurídicos. la organización y el órgano u órganos que han de legislar y aplicar las De esta manera, asistimos al paso de una visión monista (el derecho solo normas jurídicas. Demás está decir que en algunos ordenamientos, por lo crea el Estado) a una pluralista (el derecho lo crea el Estado y toda la diversidad de órganos legislativos que tienen, se deben regular también organización social reglamentada jurídicamente). las reglas básicas de validez de las normas jurídicas. 51 52  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho Finalmente, lo que queda por decir en este apartado es que los tipos poder estatal, el ordenamiento católico puede disponer sus normas sin de ordenamientos jurídicos de la autonomía privada se clasifican respecto intromisión de este. Por ejemplo, el Concilio Vaticano II (1962-1965) del estatal en tres tipos: a través del decreto optatam totius reforzó por escrito la obligación a) Ordenamientos subordinados al Estado, tal es el caso, por ejemplo, del clero a cumplir con la ley religiosa del celibato sacerdotal. ¿Esta norma de los reglamentos de disciplina de una universidad que, aun sería compatible con el derecho de toda persona al desarrollo de su libre cuando tengan discrecionalidad para crear sus propias normas, se personalidad que defiende la normativa constitucional de cualquier ven limitados por la normativa estatal. Estado actual? Y si no fuera así, ¿por qué no interviene el Estado? Quizá si b) Ordenamientos ignorados por el Estado (ya que no le disputan el poder político de la Iglesia católica en el Perú fuera más débil el Estado ni cuestionan su poder), como pueden ser las reglas de juego de hubiera intervenido; sin embargo, no lo hace y respeta su autonomía con un partido de fútbol. el fin de evitar un conflicto político. Ahora bien, el respeto del Estado muchas veces abarca hasta los c) Ordenamientos excluidos totalmente del estatal, entre los cuales sujetos u órganos que reciben por delegación los Poderes Legislativos o el ejemplo por excelencia sería el derecho canónico, que en Judiciales dentro de la organización de la Iglesia católica. Por ejemplo, muchos casos puede entrar en franca contradicción con las normas un párroco o el director de un colegio religioso pueden dictar normas gubernamentales1. que impidan participar de las actividades del colegio a los niños cuyos padres no se hayan unido mediante matrimonio religioso. Esta medida 3.2. Relaciones entre ordenamientos jurídicos discriminatoria, desde la óptica de la normativa estatal, usualmente es La tipología que hemos presentado al terminar el primer punto de este respetada, ya que emana de una autoridad que goza de un poder delegado capítulo, es decir, la referida a los tipos de ordenamientos respecto del de la Iglesia católica. Estado, se entiende solo si se asume que la entidad del poder que tiene No obstante, el ordenamiento jurídico del club de fútbol de mi cada ordenamiento lo calificará a su vez de subordinado o de excluido. barrio, aunque sea independiente y autónomo, por una cuestión de No hay que buscar características especiales de los ordenamientos poder real, siempre estará subordinado al Estado. ¿Qué pasa si me jurídicos no estatales para definirlos como subordinados o excluidos, discriminan por no ser un hijo legítimo? Obviamente, podré recurrir a sino que todo dependerá de su peso político en la realidad. un juez del Estado para que aplique a mi caso el ordenamiento jurídico Así, un ordenamiento jurídico como el de la Iglesia católica, que cuenta estatal que prohíbe la discriminación. Y lo haré, en este caso, porque el en algunos países con un respaldo poblacional equivalente al del Estado, poder político del club de fútbol es inexistente si lo comparamos con el puede hacer prevalecer su independencia. Esto quiere decir que su poder es de la Iglesia católica. tal, que su ordenamiento jurídico bien puede contener normas contrarias Que luego el club de fútbol crezca y se una con otros clubes para a las estatales y, sobre la base de su fuerza social, imponerlas. A pesar del formar una asociación civil más grande es algo posible. Tanto es así que, si se convierte en un centro de poder, valga la redundancia, «poderoso» 1 Sobre los diversos tipos de relaciones entre ordenamientos véase Bobbio (1997, podrá imponer sus normas respecto del Estado, transformándose, de ese pp. 245 y ss.). modo, ahora, en un ordenamiento jurídico excluido. Este quizá bien 53 54  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho puede ser el caso de una asociación civil como la FIFA, que más de una incipiente organización política supranacional o entidades deportivas vez ha impuesto sus criterios normativos a diferentes Estados. como la FIFA. En la Constitución peruana resalta un ejemplo de ordenamiento Sin embargo, actualmente, en tiempos de globalización, los poderes jurídico subordinado al del Estado, pero solo parcialmente. mundiales que disputan la supremacía política al Estado son cada vez El artículo 149 menciona que «las autoridades de comunidades más. Mención aparte merecen los poderes económicos que representan campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden las empresas trasnacionales o los de facto de ciertas asociaciones para ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, delinquir en fase multinacional. Las primeras —creo que en términos de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no de tendencia— actúan dentro del propio ordenamiento estatal, violen derechos fundamentales de la persona [...]». Obsérvese, que la condicionando al legislador para que emita leyes favorables a sus intereses subordinación no es total sino que solo se restringe al respeto de los (lobbies). Con ello, evita crear un ordenamiento jurídico paralelo al derechos fundamentales. Es decir, en las comunidades campesinas del Estado y opta por transformar el estatal de acuerdo a sus intereses. y nativas se aplican sus propias costumbres, consolidadas por el paso Las segundas sí crean espacios diferentes al del Estado. Los ordenamientos del tiempo, y se respeta a las autoridades de esos lugares como órganos jurídicos que pueden crear estas organizaciones delictivas son muchas de aplicación de las mismas. En consecuencia, son centros de poder veces tan poderosos que imponen sus normas a pesar de la fuerza estatal jurídicamente institucionalizados cuya independencia es respetada por el policial (aplican sus sanciones, comúnmente la muerte, a los miembros de Estado, siempre que no violen los derechos fundamentales. sus organizaciones mañosas). Incluso, llegan a crear territorios liberados Como se ve, las relaciones entre ordenamientos jurídicos no están donde el poder de coacción del Estado es reemplazado por las normas y reguladas y se aplica simplemente la «ley del más fuerte» como en una el poder análogo de la asociación ilícita. selva. No existen jerarquías, ni mucho menos reglas de supremacía, ya Un apartado como este no tiene en la actualidad mucha literatura que ello solamente es posible si existiera un centro de poder superior al jurídica, quizá porque el avance de la concepción pluralista del derecho del Estado. El propio Estado solo puede regular sus relaciones con los está avanzado a paso lento. Sin embargo, es hora de reflexionar si podemos ordenamientos jurídicos menores o débiles bajo la fórmula de dotarlos continuar cegados ante esta realidad que ya no responde al clásico papel de competencia normativa. De esta manera, el Estado los somete y los del Estado como único productor de normas jurídicas. absorbe dentro de su propio ordenamiento jurídico. 3.3. Estados y nuevos centros de poder EN LA SOCIEDAD CONTEMPORANEA Durante mucho tiempo el Estado fue el centro de poder más fuerte dentro de una concepción del mundo construida a partir de territorios nacionales. Excepcionalmente, su poder supremo era disputado solo por un puñado de instituciones globalizadas como la Iglesia católica, una 55 56  Teoría del derecho Si tomamos una placa radiográfica a un grupo social que se crea como un centro de poder con órganos y fines propios; esto es, instaurado por un ordenamiento jurídico, lo más seguro es que advirtamos que el grupo no es homogéneo: habrá grupos de interés e incluso individuos El derecho como objeto y las ciencias con poderes diversos que pugnen por imponer sus valores, ideologías, QUE COMPRENDEN SU ESTUDIO sentimientos, caprichos, etcétera, al ordenamiento jurídico en su conjunto. Por eso, dicha sistematización ha de ser dinámica y no estática, justamente porque la disputa de los intereses dentro del grupo social se libra dentro del ordenamiento como campo de batalla. Es evidente que dependiendo de los fines del grupo social organizado, la batalla de los intereses y de los poderes será más o menos 4.1. El derecho como objeto de estudio encarnizada. Por ejemplo, en un club deportivo de barrio, cuyo poder Y LOS CONDICIONAMIENTOS EXTERNOS QUE LO MODULAN político es inexistente, en términos de tendencia, será más homogéneo y no habrá mayor conflicto; en cambio, en una sociedad nacional, cuyo Hasta ahora hemos intentado dotar al derecho de un concepto propio poder es evidente, el grupo será heterogéneo y conflictivo1. Nótese, que e interno. Una visión desde él mismo que nos permita separarlo de los ordenamientos jurídicos tienen indudablemente un valor político cualquier valor o fin trascendental y de cualquier función social que se le para los grupos de poder, ya que les permiten proteger y perennizar sus pudiera atribuir. Los elementos externos han sido excluidos de nuestra intereses. definición porque consideramos que aquellos son normalmente mutables En atención a lo dicho, me parece un error centrar el estudio del de sociedad en sociedad y de tiempo en tiempo. Lo único inmutable, derecho solamente en su dimensión normativa, como lo propone la desde nuestro punto de vista, es que el derecho es y será siempre norma ciencia jurídica. Creer que el derecho solo importa operaciones deductivas incorporada a un ordenamiento jurídico. y de lógica matemática, es mantener el error de quienes piensan que la ¿Por qué los valores o fines y las funciones sociales del derecho son exactitud de las ciencias naturales puede aplicarse a un sistema complejo cambiantes? Precisamente porque el derecho es obra de seres humanos. de normas. Sistema complejo de normas que, por lo demás, no es natural, Y los seres humanos tenemos prejuicios, ideologías, conciencia sino creado por seres humanos. Ahora bien, aunque hemos defendido un y mil variables más que dan cuenta de diversas ideas de lo que debe ser esta disciplina. Luego, las normas, lo que será derecho en estricto, 1 El estudio de los distintos tipos de grupos sociales parte de Tónnies, cuyo trabajo es decidirán a modo de «dios terrenal» qué principios axiomáticos y qué completado por Weber. Para el primero, los grupos se dividen entre comunidades (sus miembros se unen por tradiciones o sentimientos, como la familia) y sociedades (sus funciones sociales reinarán. Obviamente, decir que las normas toman miembros se unen por motivos racionales, como es el caso de una sociedad mercantil la decisión final es un eufemismo, ya que es bien sabido que los que para ganar dinero). Para el segundo, hay que aumentar dos tipos más de relación dentro verdaderamente deciden son los poderes fácticos que integran un grupo de los grupos: de lucha o de dominación. En estos últimos existen tensiones o conflictos entre los miembros o los subgrupos de miembros que integran el grupo social (Rodríguez social jurídicamente institucionalizado. Paniagua, 1979, pp. 57 y ss.). 57 58  Elmer Guillermo Arce Ortiz Teoría del derecho concepto normativista de derecho, pensamos que el estudioso de esta disciplina no puede soslayar el factor social y valorativo que condiciona Vamos a ocuparnos, en lo que resta de este capítulo, de las principales ciencias que, a nuestro juicio, abordan al derecho como objeto de estudio: externamente a la norma. Entiéndase que una cosa es preguntarse qué es la sociología, la filosofía y la ciencia jurídicas. el derecho y otra muy distinta, qué factores inciden sobre él. Lo que me ofrece el estudio de los factores sociales y valorativos es una explicación de por qué tal o cual ordenamiento cuenta con determinadas características 4.2. La sociología jurídica y, además, si estas últimas pueden ser permanentes o cambiables. Al aceptar que el ordenamiento jurídico institucionaliza un grupo Me permite también comparar el ordenamiento jurídico existente con social, se acepta implícitamente que este último se transforma en un marcos jurídicos ideales que reconocen funciones sociales concretas o nuevo centro de poder que persigue sus propios fines. Es iluso pensar fines trascendentales determinados. que todos los grupos sociales coincidan de manera homogénea en los Quizá se comprenda mejor nuestra pretensión recurriendo a un objetivos planteados o en la forma de alcanzarlos. Dentro de esta ilusión, ejemplo más simple. ¿Qué es una manzana?. Diré que «es una fruta, que los ordenamientos jurídicos que dan vida a los grupos institucionalizados demora x tiempo en crecer y madurar, que tiene una cáscara fina y suave serían inmutables y permanentes. Muy por el contrario, los grupos y, además, una