Elementos de Derecho Internacional Privado PDF

El Instituto de Servicio Exterior Manuel María de Peralta, fundado en agosto de 1988, es una unidad del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que desarrolla programas dirigidos a la profesionalización y perfeccionamiento del servicio diplomático costarricense. Lleva ese nombre en homenaje a la...

El Instituto de Servicio Exterior Manuel María de Peralta, fundado en agosto de 1988, es una unidad del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto que desarrolla programas dirigidos a la profesionalización y perfeccionamiento del servicio diplomático costarricense. Lleva ese nombre en homenaje a la memoria del más destacado diplomático de la historia costarricense, embajador emérito y dos veces benemérito de la Patria. Dentro de las tareas del Instituto, la función académica cumple un papel primordial gracias a un convenio suscrito con el Sistema de Estudios de Posgrado (SEP) de la Universidad de Costa Rica se imparte la Maestría Profesional en Diplomacia. Además, tiene como misión la formación, actualización y capacitación del personal del Servicio Exterior de la República por medio de actividades académicas y prácticas, muchas de ellas mediante tecnologías en línea. El Instituto también se encarga del rescate de la historia diplomática de Costa Rica por medio de investigaciones y publicaciones, y alberga el Museo Diplomático Braulio Carrillo y el Centro de Documentación León Fernández Bonilla. También tiene a su cargo la publicación de la Revista Costarricense de Política Exterior y diversas actividades académicas dirigidas tanto a funcionarios del Ministerio como al público en general. P   S N T. J F S C Textos para uso de estudiantes del Instituto y los diplomáticos costarricenses. 1. Diplomacia ciudadana. Eddy Kaufmann. 2002 2. Nomenclatura geográfica internacional. Jorge Francisco Sáenz Carbonell. 2002 3. Nomenclatura Geográfica Internacional II. Origen y significado del nombre de los países. Carlos Humberto Cascante Segura. 2004. 4. Manual de la Dirección General del Servicio Exterior. Para funcionarios nombrados en el Servicio Exterior de la República de Costa Rica. Rita Hernández Bolaños. 5. Elementos de derecho internacional privado. Sáenz Carbonell. Jorge Francisco Elementos de derecho internacional privado S N T N°  M  R E  C  C R I  S E M M  P Debido a su relación con los más importantes intereses de los estados en sus relaciones oficiales, el Derecho Internacional Público es una disciplina jurídica de gran proyección mediática y de considerable desarrollo doctrinario. Su conocimiento es indispensable no solo para el diplomático, sino también para muchas personas relacionadas con las organizaciones internacionales, la política internacional y los derechos humanos. Como consecuencia de lo anterior, para los funcionarios diplomáticos y consulares el conocimiento del Derecho Internacional Privado se ha convertido algo tan importante como indispensable. La presente obra tiene como propósito proporcionar algunos elementos básicos de esta disciplina para coadyuvar en el adecuado desempeño de las labores diplomáticas, pero también para el abogado litigante, el asesor jurídico, el juez que quiera adentrarse un poco en esta importante área del derecho. JorGe FranciSco SÁenZ CarBonell Elementos de derecho internacional privado Serie Nazario Toledo N° 5 MiniSterio de Rel acioneS EXterioreS Y Culto de CoSta Rica I nSti t u to de l Se rV i c i o E Xte r io r M a nue l M a rí a de Pe r a lta 340.9 S-127e2 Sáenz Carbonell Jorge Francisco, 1960 Elementos de derecho internacional privado / Jorge Fco. Sáenz Carbonell. -- 2a.ed. -- San José, Costa Rica: MREC, Instituto Manuel María de Peralta, 2016. 162 p. : 21x14 cm. __ (Serie Nazario Toledo, no. 5) ISBN 978-9977-76-042-1 1. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. 2. COSTA RICA. 3. HISTORIA. 4. NORMATIVA. 5. DERECHO EXTRANJERO. I. Título. II. Serie. lggc Edición aprobada por el Instituto del Servicio Exterior Manuel María de Peralta. Primera Edición: noviembre de 2016. Revisión de pruebas: Jorge Francisco Sáenz Carbonell y Ubaldo García Ruiz Edición: Ubaldo García Ruiz. Diseño y diagramación: Imprenta Nacional Preimpresión: Imprenta Nacional. Impresión: Imprenta Nacional. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, Instituto del Servicio Exterior Manuel María de Peralta, San José, Costa Rica. Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de Costa Rica. Avenida 7-9, Calle 11-13, San José. Teléfono (506) 2539-5487. www.rree.go.cr Impreso en Costa Rica. Reservados todos los derechos. Prohibida la reproducción, no autorizada por cualquier medio, mecánico o electrónico, del contenido total o parcial de esta publicación. Hecho el depósito por ley. El texto es propiedad exclusiva del autor y no debe ser reproducido sin su autorización. Asimismo, no constituye un documento oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, por lo cual las opiniones expresadas en él son de exclusiva responsabilidad del autor. Elementos de derecho internacional privado Índice Dedicatoria............................................. 1 Introducción............................................ 3 CAPÍTULO I.- CARACTERIZACIÓN GENERAL.......... 5 1.2.3.4.- Planteamientos preliminares........................... Definición......................................... Una cuestión de nombre.............................. El contenido del Derecho Internacional Privado........... 5 6 9 12 CAPÍTULO II.-SÍNTESIS HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y SU DESARROLLO EN COSTA RICA....................................... 16 1.- Los orígenes. Las Escuelas Estatutarias.................. 2.- El desarrollo del Derecho Internacional Privado en el siglo XIX..................................... 3.- La codificación del Derecho Internacional Privado......... 4.- El desarrollo del Derecho Internacional Privado en Costa Rica......................................... 5.- El desarrollo doctrinario.............................. 16 21 24 27 30 CAPÍTULO III.- LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO........................... 35 1.- Planteamiento del tema.............................. 2.- Los convenios internacionales en materia de Derechos Humanos................................. 3.- Constitución Política................................ 4.- Los tratados internacionales ratificados por Costa Rica...... 5.- La legislación...................................... Jorge Francisco Sáenz Carbonell 35 36 37 37 39 V Elementos de derecho internacional privado 6.- El Código de Bustamante............................. 40 7.- Otras fuentes....................................... 41 CAPÍTULO IV.- CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO........................... 42 1.- Observación general................................. 2.- Normas directas e indirectas y otros términos conexos....... 3.- La estructura de las normas de Derecho Internacional Privado. El punto de conexión......................... 4.- Locuciones latinas de uso común en el Derecho Internacional Privado................................ 42 42 43 51 CAPÍTULO V.-LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO......................................... 54 1.- Aplicación del Derecho Extranjero. Prueba del Derecho extranjero.................................. 2.- La teoría de las calificaciones.......................... 3.- La teoría del reenvío................................. 4.- Las cuestiones preliminares o incidentales................ 5.- El orden público.................................... 6.- Fraude a la ley...................................... 54 55 57 59 61 63 CAPÍTULO VI.- LA NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO........................... 65 1.2.3.4.5.6.- El Código Civil de 1888.............................. Estado y capacidad de las personas...................... Bienes inmuebles................................... Bienes muebles..................................... Cumplimiento y extinción de las obligaciones............. Interpretación de los contratos, los testamentos y los matrimonios.................................... 7.- Forma y solemnidades de los contractos y actos jurídicos..... 8.- Matrimonio contraído por extranjeros................... 9.- Carga de la prueba del Derecho extranjero................ 65 66 67 68 69 69 71 71 72 CAPÍTULO VII.- DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN MATERIA PROCESAL CIVIL............... 74 1.- Competencia del juez costarricense..................... 74 2.- Efectos de resoluciones judiciales extranjeras en Costa Rica......................................... 75 VI Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado 3.- Cooperación judicial internacional..................... 79 ANEXO I.- NORMATIVA DEL CÓDIGO CIVIL RELATIVA A DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.... 85 ANEXO II.- CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CÓDIGO BUSTAMANTE).................... 88 BIBLIOGRAFÍA........................................ 146 SOBRE EL AUTOR..................................... 153 Jorge Francisco Sáenz Carbonell VII Elementos de derecho internacional privado Dedicatoria A mi hijo Vladimir, un amado caso de Derecho Internacional Privado Jorge Francisco Sáenz Carbonell 1 Elementos de derecho internacional privado Introducción Debido a su relación con los más importantes intereses de los estados en sus relaciones oficiales, el Derecho Internacional Público es una disciplina jurídica de gran proyección mediática y de considerable desarrollo doctrinario. Su conocimiento es indispensable no solo para el diplomático, sino también para muchas personas relacionadas con las organizaciones internacionales, la política internacional y los derechos humanos. Comparativamente, a primera vista, el Derecho Internacional Privado parece tener perfiles mucho más modestos. En los programas de estudio de Derecho o de diplomacia suele atribuírsele una importancia secundaria y en algunos ni siquiera figura. Sin embargo, con el avance en las comunicaciones y los transportes, la globalización de la economía, el auge de los procesos de integración y de los instrumentos jurídicos de libre comercio, el desarrollo de las redes informáticas y el creciente recurso a mecanismos de resolución alternativa de conflictos, así como el progresivo debilitamiento de las concepciones arcaicas y absolutistas sobre la soberanía del Estado, son cada vez más frecuentes y complejos los casos en que se ven involucrados diversos ordenamientos jurídicos nacionales a la vez. Como consecuencia de lo anterior, para el abogado litigante, el asesor jurídico, el juez o incluso para los funcionarios diplomáticos y consulares que no tienen formación profesional en Derecho, el conocimiento del Derecho Internacional Privado se ha convertido algo tan importante como indispensable. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 3 Elementos de derecho internacional privado La presente obra tiene como propósito proporcionar algunos elementos básicos de esta disciplina a quienes se acercan a ella por primera vez o desde otras áreas profesionales. Sus alcances son muy modestos, ya que intencionadamente se concreta a presentar algunas nociones básicas, sin entrar en discusiones teóricas ni ofrecer detalladas referencias doctrinarias o jurisprudenciales. En el ámbito normativo, se ha dado especial relevancia a los preceptos del Código Civil y del Código Procesal Civil, debido a que la más extensa fuente normativa vigente en Costa Rica sobre el tema, el Código de Bustamante, tiene en nuestro ordenamiento carácter inferior a la ley. No obstante, el texto de este Código se incluye en los anexos. En comparación con otras ramas del Derecho, el Derecho Internacional Privado ha tenido en Costa Rica un desarrollo doctrinario relativamente limitado. A quienes estén interesados en profundizar conocimientos sobre esta disciplina jurídica, recomendamos vivamente la obra International Private Law in Costa Rica, del magister don Juan José Obando Peralta, que analiza con gran detalle y no menos acierto la normativa nacional e internacional vigente en nuestro país en materia de Derecho Internacional Privado y la jurisprudencia reciente relativa al tema. Esperamos que pronto pueda estar disponible una versión española de esta valiosa obra. Agradecemos profundamente la ayuda prestada en diversos aspectos de este trabajo por los profesores doña Vilma Alpízar Matamoros, don Luis Baudrit Carrillo, don Jeffry Antonio Chinchilla Madrigal, don Juan José Obando Peralta y don Miguel Armando Villegas Arce. Dedicamos también un testimonio de gratitud al eminente jurista don Bernd H. Niehaus Quesada, hoy presidente de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, de quien recibimos las primeras lecciones de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. A. M. D. G. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Cartago, julio de 2015. 4 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado Capítulo I CARACTERIZACIÓN GENERAL 1.- Planteamientos preliminares. Dos costarricenses se casan en la ciudad de Cartago y adquieren allí un apartamento. Después, por razones de trabajo, deciden alquilar el apartamento e irse a Alajuela, donde compran una casa y tienen un hijo, que es inscrito en el Registro Civil. El matrimonio no logra consolidarse y los cónyuges optan por el divorcio. Surgen, por supuesto, numerosas interrogantes, relacionadas con temas tales como las causales y la tramitación del divorcio, la custodia del menor, las pensiones alimenticias y el reparto de los bienes matrimoniales. Todas estas preguntas hallan respuesta en la legislación costarricense, contenida en el Código de Familia, el Código Procesal Civil y otras normas conexas. Una costarricense se casa con un italiano en México y allí la pareja adquiere un apartamento. Después, por razones de trabajo, deciden alquilar el apartamento e irse al Perú, donde compran una casa y tienen un hijo, que es inscrito en el Registro Civil peruano pero al que sus padres inscriben también en los registros del consulado costarricense y del consulado italiano en Lima. El matrimonio no logra consolidarse y los cónyuges optan por el divorcio. Surgen interrogantes muy parecidas a las del caso anterior, pero hallar las respuestas legales no es tan sencillo. Para Jorge Francisco Sáenz Carbonell 5 Elementos de derecho internacional privado empezar, ¿puede disolverse válidamente en el Perú un matrimonio aunque ninguno de los cónyuges sea peruano y se haya celebrado en otro país? ¿o hay que tramitar el divorcio en México? Además, la situación del menor, ¿se regirá por la ley peruana, por la ley costarricense, por la ley italiana? En cuanto a los bienes ubicados en México y en Lima, ¿cuál sistema jurídico debe aplicarse en cuanto a su repartición? Para resolver estos problemas, y otros infinitamente más complicados, existe la rama del Derecho que se conoce como Derecho Internacional Privado. Al revés de lo que ocurre con el Derecho de Familia o con el Derecho Civil, sus normas no solucionarán los problemas de fondo en cuanto a quién le corresponderá la guarda y crianza del menor, o en qué proporción deben dividirse entre los cónyuges los bienes adquiridos durante el matrimonio. Pero sí indicarán en cuál o cuáles de los diversos ordenamientos jurídicos involucrados en el caso –el costarricense, el italiano, el mexicano o el peruano– deben buscarse las respuestas. De lo expuesto pueden ya advertirse algunas características muy particulares del Derecho Internacional Privado, que lo hacen muy distinto de otras ramas del Derecho. Para empezar, se trata de una disciplina jurídica que involucra a los ordenamientos jurídicos de distintos países. Mientras que en un matrimonio y un divorcio efectuados en Costa Rica por costarricenses y donde se discute la división de bienes ubicados en territorio nacional los jueces aplicarán exclusivamente el Derecho nacional, sea procesal o de fondo, en un caso de Derecho Internacional Privado podría darse la situación de que esos mismos jueces deban aplicar leyes extranjeras, admitir resoluciones judiciales de otros países o reconocer que la competencia sobre algunos temas le corresponde a los tribunales de esos otros países. 2.- Definición. Como todas las disciplinas jurídicas, el Derecho Internacional Privado ha sido objeto de múltiples 6 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado conceptualizaciones. Como el presente texto es una obra de carácter muy general y no está dirigido a analizar cuestiones doctrinarias, nos limitaremos a enunciar algunas de las definiciones que se han dado acerca de esta rama del Derecho, especialmente por parte de tratadistas hispanoamericanos. El argentino Ricardo M. Zuccherino lo define como “la rama del Derecho Internacional que tiene por objeto el estudio y la regulación de todas aquellas relaciones jurídicas que tienen uno o más elementos extraños a la órbita de la soberanía legislativa nacional.” 1 En parecidos términos lo definen el también argentino Ricardo R. Balestra, al decir que es “aquella rama del derecho privado cuyo objeto es el estudio y regulación de las relaciones jurídicas, en las que participan uno o más elementos ajenos a la soberanía legislativa local” 2 y el chileno Mario Ramírez Necoechea, para quien es “la rama del Derecho, básicamente estatal, internacional y privado, que se preocupa de las relaciones jurídicas de los particulares, o de los sujetos que actúen como tales, cuando existe en ellas algún elemento internacional” 3. Otro tratadista argentino, Werner Golschmidt, dice que el Derecho Internacional Privado, “es el conjunto de los casos jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas inspiradas en los métdos indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero” 4. Para el colombiano Álvaro Lecompte Luna, es “el estudio de los principios y normas jurídicas que tienen por objeto la nacionalidad de las personas, los derechos de los extranjeros y la determinación de la competente jurisdicción o la ley aplicable, cuando quiera que surjan conflictos de derecho entre personas de 1 ZUCCHERINO, Ricardo M., Derecho Internacional Privado, La Plata, Editorial Lex, 1ª. ed., 1976, p. 9. 2 BALESTRA, Ricardo R., Manual de Derecho Internacional Privado. Parte general, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1ª. ed., 1988, p. 11. 3 RAMÍREZ NECOCHEA, Mario, Derecho Internacional Privado, Santiago de Chile, Legal Publishing Chile, 1ª. ed. 2013, p. 10. 4 GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 9ª. ed., 2002, p. 3. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 7 Elementos de derecho internacional privado distinta nacionalidad o se establezcan relaciones que estén dentro de la órbita de distintos Estados.” 5 El cubano Antonio Sánchez de Bustamante, uno de los más eminentes juristas que se han dedicado a esta disciplina, formula una definición del Derecho Internacional Privado que ha sido acogida casi por entero por el tratadista guatemalteco José Matos Pacheco y que conceptúa esta rama del Derecho como “El conjunto de principios que determinan los límites de la competencia legislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones que pueden estar sometidas a más de una legislación.” 6 Esta definición es seguida casi al pie de la letra por los guatemaltecos Enrique Muñoz Meany, Julio Camey Herrera y Carlos Hall Lloreda 7. Rodolfo Dávalos Fernández, también cubano, lo define como “el conjunto de normas y principios de un ordenamiento jurídico estatal que permite la regulación jurídica de las situaciones privadas internacionales, o sea, de las relaciones privadas de carácter internacional.” 8 El mexicano Francisco J. Zavala lo define como “el conjunto de reglas que sirven para decidir los conflictos entre legislaciones de diversos Estados” 9 y su coterráneo Carlos Arellano García lo caracteriza como “el conjunto de normas jurídicas de Derecho Público que tienen por objeto determinar la norma jurídica aplicable en los casos de vigencia simultánea de normas jurídicas de más de un estado que pretenden regir una situación concreta.” 10 5 LECOMPTE LUNA, Álvaro, Esquema de Derecho Internacional Privado, Bogotá, Editorial Temis Librería, 1ª. ed., 1979, p. 3. 6 MATOS, José, Curso de Derecho Internacional Privado, Guatemala, Talleres R. M., 1ª. ed., 1988, p. 25. 7 MUÑOZ MEANY, Enrique, y otros, Derecho Internacional Privado, Guatemala, Editorial del Ministerio de Educación Pública, 1ª. ed., 1953, p. 31. 8 DÁVALOS FERNÁNDEZ, Rodolfo, Derecho Internacional Privado. Parte general, La Habana, Editorial Félix Varela, 1ª. ed. 2006, p. 2. 9 ZAVALA, Francisco J., Elementos de Derecho Internacional Privado, Guadalajara Establecimiento tipográfico del Gobierno, 1ª. ed., 1886, p. 7. 10 ARELLANO GARCÍA, Carlos, Derecho Internacional Privado, México, Editorial Porrúa, S. A., 8ª. ed., 1986, p. 27. 8 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado El peruano Jorge Basadre Ayulo dice que el Derecho Internacional Privado “es la porción del Derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico internacional” 11. Para el nicaragüense Alejandro Montiel Argüello, “es la ciencia que determina cuál es el país cuyos jueces tienen competencia para conocer de un caso y cuál es el derecho que deben aplicar para resolverlo.” 12 Entre los tratadistas costarricenses, Francisco Echeverría García dice que “lo que verdaderamente viene a caracterizar el Derecho Internacional Privado es la competencia entre las diferentes soberanías, la necesidad de decidir cuál es el Estado que tiene la jurisdicción para conocer de determinado asunto.” 13. En esta línea, el Derecho Internacional Privado busca entonces resolver conflictos de soberanía, lo que confirma una aproximación del profesor Echeverría a la tesis unilateral creada desde las escuelas estatutarias 14. 3.- Una cuestión de nombre. El nombre de Derecho Internacional Privado para la disciplina que nos ocupa fue acuñado por un jurista de los Estados Unidos de América, Joseph Story, quien la usó en su obra Comentarios en el conflicto de leyes (en inglés, Commentaries in the conflict of Laws), publicada en 1834. Llama la atención que una denominación que hoy es de uso generalizado en los sistemas romanistas o codificados de Derecho provenga de un jurista del Common Law, y de hecho los juristas anglosajones prefieren denominar a esta disciplina con el nombre de Conflicts of Laws, 11 BASADRE AYULO, Jorge, Derecho Internacional Privado, Lima, Editorial Jurídica Grijley, 1ª. ed., 2000. 12 MONTIEL ARGÜELLO, Alejandro, Manual de Derecho Internacional Público y Privado, Guatemala, Editorial Piedra Santa, 2ª. ed., 1984, p. 236. 13 ECHEVERRÍA GARCÍA, Francisco, “Derecho Internacional Privado”, p. 36, en Revista Costarricense de Política Exterior, San José, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, n° 24, segundo semestre de 2015, pp. 27-95. 14 OBANDO PERALTA, Juan José, y SÁENZ CARBBONELL, Jorge Francisco, “Presentación”, p. 32, en Ibid. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 9 Elementos de derecho internacional privado para hacer referencia al conflicto derivado de la presencia de dos o más ordenamientos en un mismo caso. Entre los tratadistas de Iberoamérica y de la Europa continental se han propuesto otros nombres, tales como los de Derecho intersistemático, Derecho Privado Internacional, Derecho Civil Internacional, Derecho Extraterritorial, etc., pero hasta el momento no ha habido ninguna denominación que haya alcanzado una difusión y una aceptación tan generales como la de Derecho Internacional Privado 15. Ahora bien, en reiteradas oportunidades se ha criticado el nombre de Derecho Internacional Privado, ya que en concepto de muchos autores esta rama jurídica no es en realidad Derecho Internacional, ni tampoco Derecho Privado. La aplicación o el reconocimiento de un Derecho extranjero en Costa Rica presupone, naturalmente, que haya en el ordenamiento jurídico nacional normas que faculten u obliguen a nuestros jueces a admitir la efectividad de tales normas extranjeras en territorio costarricense. En otras palabras, el Derecho Internacional Privado, a pesar de su nombre, parte en principio de normas nacionales: las leyes costarricenses que hacen admisible la aplicación de ordenamientos foráneos en nuestro territorio o por tribunales nacionales. Si preguntamos dónde hallar las principales normas de Derecho Internacional Privado que se aplican en Costa Rica, resulta que las encontraremos principalmente en el Código Civil, el Código Procesal Civil y otras leyes nacionales. Así, por ejemplo, la norma que dice “Para la interpretación de un contrato y para fijar los efectos mediatos o inmediatos que de él resulten, se recurrirá a las leyes del lugar donde se hubiere celebrado el contrato; pero si los contratantes tuvieren una misma nacionalidad, se recurrirá a las leyes de su país”, que es un típico precepto de Derecho Internacional Privado, se encuentra en el primer párrafo del artículo 27 del Código Civil y es por consiguiente una norma nacional costarricense. Naturalmente, también hay numerosos convenios internacionales que tratan diversos temas de esta disciplina, pero la aplicabilidad de su normativa en Costa Rica depende, en primer 15 10 DÁVALOS FERNÁNDEZ, 2006, pp. 11-13. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado término, de que el Estado costarricense los haya ratificado. Ahora bien, como indica el tratadista español Carrillo Salcedo, “Si desde una perspectiva formal el Derecho internacional privado es predominantemente estatal, cuando se le considera en cambio desde el punto de vista del medio social en que se desenvuelve, de la función que pretende llevar a cabo, el carácter internacional de nuestra disciplina parece innegable. Dimensión internacional que, además, comienza a proyectarse en el ámbito formal de nuestra disciplina, hasta el punto de que el desarrollo de normas internacionales constituye uno de los puntos más característicos del presente del Derecho internacional privado.” 16 Por otra parte, si bien en sus orígenes las normas del Derecho Internacional Privado regularon especialmente temas de Derecho Privado 17, tales como asuntos matrimoniales, contractuales o sucesorios, y tendían a eludir o excluir los relacionados con el Derecho Público, lo cierto es que muchas de las materias incluidas en esta disciplina se ven inevitablemente afectadas por normas de Derecho Público. Como consecuencia, diversos autores han objetado el término Privado en la denominación de esta rama del Derecho 18. Ahora bien, en opinión de Carrillo Salcedo, también es relevante que lo que caracteriza como Privado al Derecho Internacional Privado no son las reglas de las que se vale ni las materias sobre las que versa, sino sus destinatarios, ya que no pretende regular las relaciones privadas individuales en el plano internacional sino la vida internacional de las personas 19. 16 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Derecho Internacional Privado, Madrid, Editorial Tecnos, S. A., 2ª. ed., 1976, pp. 29-30. 17 Ibid., pp. 31-33. 18 Una síntesis de estas posiciones en ARELLANO GARCÍA, 1986, pp. 49-50. 19 CARRILLO SALCEDO, 1976, p. 39. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 11 Elementos de derecho internacional privado 4.- El contenido del Derecho Internacional Privado. Ha habido bastante discusión en la doctrina del Derecho Internacional Privado con respecto a las materias que comprende esta rama jurídica. El tratadista español Ortega Giménez, en un texto reciente, las resume del siguiente modo 20: a) Una concepción estricta, predominante en la doctrina alemana e italiana, según la cual el Derecho Internacional Privado versa exclusivamente sobre el sector del Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales –también denominado “conflicto de leyes”–; b) Una concepción intermedia, propia de la doctrina anglosajona, según la cual el Derecho Internacional Privado comprende también las cuestiones relativas a los “conflictos de jurisdicciones” como presupuesto de la ley aplicable; y, c) Una concepción amplia, predominante en la doctrina francesa y en parte de la doctrina española, según la cual el Derecho Internacional Privado comprende el Derecho Procesal Civil Internacional (referido a las cuestiones de competencia judicial internacional, y al reconocimiento y ejecución de actos y decisiones extranjeras), el Derecho aplicable, el Derecho de la nacionalidad, y el Derecho de extranjería. En la actualidad, según indica el mismo Ortega Giménez, la generalidad de la doctrina española se inclina por la llamada concepción tripartita, según la cual forman parte del Derecho internacional privado únicamente las siguientes materias: a) La competencia judicial internacional, que consiste en determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen competencia para entrar a conocer y, en consecuencia, proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada “situación privada internacional”; 20 ORTEGA GIMÉNEZ, Alfonso, El Derecho Internacional privado como sistema jurídico, 2007, en http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/4338-el-derechointernacional-privado-como-sistema-juridico/ 12 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado b) El Derecho aplicable, es decir, la determinación de cuál es el régimen jurídico aplicable a una situación privada internacional, para resolverla sobre el fondo, y c) El reconocimiento y la ejecución de actos y decisiones extranjeras, es decir, los efectos que producen en un país los actos y decisiones extranjeras relativas a las situaciones privadas internacionales, lo cual supone tratar de ver si la fuerza de un acto o decisión extranjera es capaz de sobrepasar la frontera del Estado del que emana. La doctrina costarricense, durante mucho tiempo, se inclinó por la concepción amplia o francesa, en el sentido de incluir dentro del Derecho Internacional Privado los temas del Derecho de la nacionalidad, relativo a la pertenencia de una persona a un determinado Estado, y el Derecho de extranjería, relacionado con el régimen de entrada, permanencia, establecimiento, salida y expulsión, y el disfrute de los derechos y libertades de los extranjeros en el Estado de que se trate. Por ejemplo, el tratadista don Gonzalo Ortiz Martín, uno de los pioneros de esta materia en Costa Rica, dedicó cerca de una cuarta parte de su Curso de Derecho Internacional Privado (1947), a temas relacionados con la condición jurídica de los costarricenses por nacimiento y naturalización y las normas sobre extranjería, tanto las referidas a las personas físicas como a las relacionadas con las personas jurídicas 21. También la licenciada Jane Rosabal Camarillo, quien en 2002 publicó una valiosa recopilación en dos volúmenes sobre jurisprudencia costarricense sobre Derecho Internacional Privado 22, dedicó el primer tomo de su obra a temas de nacionalidad y extranjería. En la actualidad, la doctrina española se ha inclinado por excluir ambos temas del ámbito del Derecho Internacional Privado, sobre la base de que si bien se refieren a situaciones internacionales, estas no son de índole privada, pues son relaciones de Derecho público entre un extranjero y un Estado. Por consiguiente, prevalece hoy la tendencia de excluir del Derecho Internacional Privado esos dos campos y también otros como el Derecho Penal Internacional, el Derecho Fiscal 21 ORTIZ MARTÍN, Gonzalo, Curso de Derecho Internacional Privado, San José, Universidad de Costa Rica, 1ª. ed., 1947, pp. 126-261. 22 ROSABAL CAMARILLO, Jane, Jurisprudencia sobre Derecho Internacional Privado costarricense, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S. A., 1ª. ed., 2002. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 13 Elementos de derecho internacional privado Internacional, el Derecho Administrativo Internacional y el Derecho de la Seguridad Social Internacional, por referirse a relaciones internacionales entre sujetos de Derecho público o con intervención de estos 23. Esta es también la orientación que prevalece en la jurisprudencia y la doctrina costarricenses de hoy. Según indica el tratadista don Juan José Obando Peralta en su obra Private International Law in Costa Rica (Derecho Internacional Privado en Costa Rica), publicada en 2013, de las decisiones de la Sala Constitucional, la inclusión de Costa Rica como integrante de organizaciones internacionales especializadas en Derecho Internacional Privado y las opiniones de varios autores, se desprende que en la actualidad el Derecho Privado costarricense incluye tres campos: la competencia internacional, judicial y arbitral, sobre casos privados que contengan elementos extranjeros; el Derecho aplicable a tales casos, y el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales extranjeras, incluyendo decisiones arbitrales, medidas cautelares, recolección de pruebas y notificaciones en asuntos civiles y comerciales 24. En relación con esta visión tripartita, en la que coinciden hoy los tratadistas españoles y costarricenses, la profesora española Lydia Esteve González indica que la perspectiva funcional del Derecho Internacional Privado nos conduce a “identificar”, en primer lugar, la “situación privada internacional”, que requiere de un tratamiento específico por parte de un foro determinado, y que constituye el primer sector del Derecho Internacional Privado, el de la competencia judicial internacional; después entra en escena el segundo sector, el del Derecho aplicable a la respuesta material concreta; y por último el tercero, es decir, el reconocimiento y la ejecución de actos y decisiones extranjeras, 23 ORTEGA GIMÉNEZ, 2007. 24 OBANDO PERALTA, Juan José, Private International Law in Costa Rica, Leiden, Kluwer Law International, 1ª. ed., 2013, p. 19. 14 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado cuando la solución resultante del segundo sector requiera una ejecución extraterritorial 25. 25 ESTEVE GONZÁLEZ, Lydia, Proyecto docente e investigador: Derecho Internacional Privado y Sociedad de la Comunicación y de la Información: adaptación de un sistema, Ejercicio presentado al concurso para la provisión de una plaza de Profesor Titular de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante, Inédito, Alicante, 2000, pp. 88-89, cit., por ORTEGA GIMÉNEZ, 2007. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 15 Elementos de derecho internacional privado Capítulo II SÍNTESIS HISTÓRICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y SU DESARROLLO EN COSTA RICA 1.- Los orígenes. Las Escuelas Estatutarias. No es fácil encontrar elementos anticipadores del Derecho Internacional Privado en los ordenamientos normativos de la Antigüedad, la inmensa mayoría de los cuales no distinguía las normas jurídicas de otras esferas de regulación de la conducta humana. A lo sumo cabe encontrar algunos pocos rasgos embrionarios de esta disciplina en algunas instituciones de las ciudades estado de la Grecia clásica, pero de una manera tan borrosa que no cabe considerarlos en realidad como antecedentes directos del Derecho Internacional Privado surgido después en Europa Occidental. La mayor parte de los ordenamientos jurídicos de la Europa continental y la América Latina derivan gran parte de sus normas y principios, al menos en lo que al Derecho Privado se refiere, del Derecho Romano, pero tampoco es allí donde hay que buscar los orígenes del Derecho Internacional Privado. 16 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado En el desarrollo del ordenamiento romano tuvo una decisiva importancia el llamado Ius Gentium, un ordenamiento que fue desarrollado por los pretores peregrinos a partir de las instituciones jurídicas que les parecieron comunes a todos los pueblos sometidos a la autoridad de Roma. Algunos autores han creído ver allí los orígenes remotos del Derecho Internacional Privado, pero a lo sumo cabría acercar el concepto romano del Ius Gentium a lo que después se denominó Derecho Natural 26. En realidad, el Ius Gentium era todo lo contrario al Derecho Internacional Privado, porque lejos de permitir la aplicación en Roma de sistemas normativos extraños al ordenamiento jurídico romano, como podrían ser el egipcio o el hebreo, era un Derecho creado, definido y aplicado en Roma por autoridades romanas. En los primeros siglos de la Edad Media europea, y debido a las invasiones de los pueblos bárbaros, en diversos lugares se adoptó un sistema en el cual a cada grupo étnico o cultural (hoy diríamos “nacional”) lo regía un sistema normativo propio. Así, por ejemplo, en los inicios de la monarquía visigoda en España, si bien el rey reinaba tanto sobre los visigodos ocupantes como sobre la dominada población hispanorromana, los primeros se regían por su ordenamiento tradicional consuetudinario, de raíces germánicas, mientras los segundos continuaban normados por el Derecho Romano. Se aplicaba entonces un principio de personalidad del Derecho: según el grupo al que perteneciera la persona, se le aplicaba un ordenamiento u otro. Se desarrolló en algunos casos la llamada professio juris, según la cual una persona, al presentarse a un tribunal, debía indicar cuál era su ley personal, para que se le juzgara conforme a ese ordenamiento 27. Durante la Alta Edad Media europea, los sistemas normativos se volvieron eminentemente territoriales. Cada reino, cada señorío feudal, cada comunidad aplicaba su propio ordenamiento, por lo general de naturaleza consuetudinaria, a todas las situaciones jurídicas que pudieran surgir en su ámbito espacial de autoridad 28. Si se tiene en cuenta que fue esa una época de gran aislamiento, en la cual las economías solían ser de 26 ZAVALA, 1886, p. 11. 27 MATOS, 1988, pp. 84-85; ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 56-57. 28 MATOS, 1988, pp. 85-86. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 17 Elementos de derecho internacional privado subsistencia y haber escasos intercambios comerciales y mínimo desplazamiento geográfico de personas y bienes, es explicable que todos o casi todas las controversias jurídicas que pudieran presentarse se dieran entre vasallos de un mismo señor y se resolvieran aplicando las costumbres locales. Sustancialmente, se consideraba al suelo “como fuente de todos los derechos y de todas las leyes” 29. En los albores de la Baja Edad Media empezó a producirse en Italia un renacimiento de los estudios del Derecho Romano, a partir de los textos reunidos en la gran recopilación del emperador Justiniano, que databa del siglo VI. Surgió entonces la llamada escuela o corriente de los Glosadores, cuyos integrantes de esta escuela interpretaban y comentaban los textos jurídicos romanos mediante glosas o anotaciones al margen o interlineadas en el texto justinianeo –de allí su nombre– y consideraban al ordenamiento jurídico romano como actual y vigente. El resurgimiento del Derecho Romano en Italia –que pronto se extendió a otros territorios de Europa occidental– hizo surgir el problema de su eventual colisión con los ordenamientos locales, escritos o consuetudinarios, de los diversos señoríos feudales y ciudades libres, a los cuales se les dio genéricamente el nombre de estatutos. En criterio de los glosadores, el Derecho Romano era de aplicación general y común y podía invocarse en cualquier sitio, mientras que los estatutos debían limitarse al territorio donde surgieron o para el cual fueron emitidos. A uno de los más famosos juristas de las etapas finales de la Escuela de los Glosadores, Acursio, se atribuye una famosa glosa a la que se ha considerado como el punto de partida del Derecho Internacional Privado. Al comentar un texto del Código Justiniano, en el cual los emperadores romanos hablaban de los pueblos sometidos a “nuestra autoridad”, la glosa en cuestión indicó: “… si a un habitante de Bolonia se quisiera juzgar en Módena, no debe serlo según el estatuto de Módena al cual él no está sometido, puesto que la ley habla de 29 18 ORTIZ MARTÍN, 1947, p. 57. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado aquellos que están sometidos a nuestra autoridad…” 30 A partir de este texto se planteó entonces el desaf ío a la territorialidad absoluta del mundo feudal. No se trataba de una vuelta pura y simple a la personalidad del Derecho, es decir, que el boloñés llevara consigo su propio ordenamiento donde quiera que fuese, sino que las autoridades de Módena estaban en la imposibilidad de aplicarle sus propias normas estatutarias. Esto conducía, en última instancia, a que los casos suscitados entre partes sometidas a distintos estatutos carecían de solución jurídica 31. No tardó entonces en plantearse la posibilidad de que, ante una coyuntura semejante, una comunidad que tuviera su propio estatuto o normativa territorial, pudiera aplicar en sus tribunales, en ciertas hipótesis excepcionales, el estatuto u ordenamiento de la parte extranjera, igualmente territorial. A la Escuela de los Glosadores sucedió otra, igualmente célebre, denominada de los Posglosadores, Comentaristas o Conciliadores, que al considerar los textos romanos trataban no tanto de interpretar su sentido literal, como hacían los Glosadores, sino de hallar soluciones prácticas para los problemas jurídicos de la Europa de su tiempo. Uno de los principales fundadores de esta corriente, Bártolo de Sassoferrato, dedicó importantes esfuerzos al tema de los estatutos. Al comentar la misma ley del Código Justiniano glosada por Acursio, empezó a plantear distinciones entre normas de los estatutos que debían ser inexorablemente aplicadas en forma territorial, y otras que, por diversas circunstancias, debían ceder su lugar a normas de otras comunidades. Bártolo propuso entonces diversas soluciones para estos casos especiales, por ejemplo en materia de contratos, sucesiones, delitos, etc. 32 Así, por ejemplo, para Bártolo había estatutos personales, que regían a la persona donde quiera que se hallara, y otros reales, que eran eminentemente territoriales y regían a los inmuebles, independientemente de quién fuera 30 MATOS, 1988, pp. 91-92. 31 MICHINEL ÁLVAREZ, Miguel-Ángel, El Derecho Internacional Privado en los tiempos hipermodernos, Madrid, Dykinson, S. L., 1ª. ed. 2011, P. 18 NOTA 3, 32 MATOS, 1988, pp. 92-95. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 19 Elementos de derecho internacional privado su dueño 33. A estos se añadió después el concepto de estatutos formales, que trataban de la forma a la que debían ajustarse los actos y contratos 34. Se abrió espacio para que surgieran variadas opiniones y soluciones, desarrollándose así una corriente denominada Escuela Estatutaria Italiana 35, cuyas principales obras correspondieron a los siglos XIV y XV. Entre los siglos XVI y XVIII, entre los más importantes contribuyentes al desarrollo del Derecho Internacional Privado hubo varios juristas originarios de Francia, los cuales conformaron la llamada Escuela Estatutaria Francesa, que es predominantemente territorial. Sin embargo, uno de los principales estatutarios franceses, Charles Dumoulin, planteó por primera vez el principio de la autonomía de la voluntad, según el cual para determinar el Derecho aplicable a los contratos debe seguirse la voluntad de las partes, expresa o presunta, lo cual le llevaba a concluir que en el régimen de los bienes matrimoniales, por ejemplo, no debía seguirse la ley del lugar del matrimonio sino el del domicilio conyugal 36. En los siglos XVII y XVIII se produjo en los Países Bajos el florecimiento de la Escuela Estatutaria Holandesa, que era predominantemente territorial, aunque sostuvo que podían aplicarse leyes extranjeras por respeto a los derechos adquiridos o con base en la llamada comitas gentium, expresión que no se circunscribía a la cortesía internacional, sino que era indicaba de un sentir más importante, que podría equivaler a comunidad o solidaridad internacional. En el siglo XVIII, la influencia holandesa se dejó sentir de modo especial en Inglaterra, cuyos tribunales habían empezado a dar efecto a las sentencias extranjeras desde de 1607. Además, los estatutarios holandeses fueron los primeros en utilizar la expresión conflicto de leyes, que se popularizó en el Derecho anglosajón 37. 33 MONTIEL ARGÜELLO, 1984, p. 236. 34 BRENES CÓRDOBA, Alberto, Tratado de las Personas, San José, Imprenta Trejos Hermanos, 1ª. ed., 1925, p. 44. 20 35 MONTIEL ARGÜELLO, 1984, p. 235. 36 Ibid., p. 238. 37 Ibid., p. 239. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado 2.- El desarrollo del Derecho Internacional Privado en el siglo XIX. Desde fines del siglo XVIII los sistemas jurídicos de Europa Occidental empezaron a experimentar el fenómeno de la codificación. Las vetustas recopilaciones de la Edad Moderna empezaron gradualmente a ser reemplazada por códigos, entendido este término como una ley de contenido homogéneo por razón de la materia, que de manera sistemática y articulada, expresada con un lenguaje preciso, regulara todos los problemas de la materia unitariamente acotada 38. Si bien la idea de la codificación se proyectó a diversas ramas jurídicas, para el Derecho Internacional Privado este fenómeno resultó especialmente relevante por lo que se refiere al Derecho Civil, ya que se consideró que los códigos civiles eran los textos normativos donde prioritariamente debían contenerse las reglas de Derecho Internacional Privado aplicables en el respectivo país. El más influyente código civil europeo del siglo XIX, que sirvió de inspiración para muchos otros de países de Europa y América Latina fue el Código Napoleón o Código Civil francés, emitido en 1804. Este código fue bastante escueto en cuanto a las reglas de Derecho Internacional Privado, ya que se limitó a consignar unos pocos artículos sobre la materia en su título preliminar, relativo a la publicación, efecto y aplicación de las leyes en general. Sus normas reflejaban el influjo de las corrientes estatutarias y solo marginalmente aportaron nuevas soluciones 39, la más importante de las cuales fue introducir la ley nacional en materia de capacidad personal, estado civil y relaciones de familia 40. La normativa, o más bien deberíamos decir, la falta de normativa del Código Napoleón repercutió en infinidad de códigos directa o indirectamente inspirados en él, como por ejemplo el Código General emitido en Costa Rica en 1841. 38 TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho Español, Madrid, Editorial Tecnos, S. A., 2ª. reimpr. de la 4ª. ed., 1987, pp. 465-466. 39 MICHINEL ÁLVAREZ, 2011, p. 22. 40 Ibid., p. 22 nota 18. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 21 Elementos de derecho internacional privado La escasez normativa también hizo que el campo del Derecho Internacional Privado, ayuno de preceptos legales, se desarrollara fundamentalmente durante buena parte del siglo XIX por la vía jurisprudencial y, muy significativamente, gracias a los aportes doctrinarios. Con respecto a estos últimos, una de las contribuciones más decisivas fue la del jurista alemán Federico Carlos von Savigny, especialmente recordado como fundador de la Escuela Histórica del Derecho pero a quien también se ha considerado como el autor de innovaciones de gran importancia para el Derecho Internacional Privado 41. Savigny, quien adversaba la idea de la codificación y también rechazaba las teorías iusnaturalistas, partía del supuesto de que, sin atribuir demasiada importancia a los llamados estatutos personales o reales, debía partir del supuesto de que todos los sistemas jurídicos de los pueblos “civilizados” debían ser visto en términos de absoluta paridad y como igualmente aplicables; la labor del juez debía consistir, en cada caso, en decidir entre esos ordenamientos que resultaban dotados de fungibilidad entre sí. Lo más importante era examinar la relación jurídica y el lugar donde se encontraba su asiento, a partir de la voluntad explícita o implícita de las partes de esa relación 42. Desde su punto de vista, “La norma de conflicto es el instrumento que permite articular ese principio de fungibilidad normativa en Derecho privado, mediante la “declaración de aplicabilidad” del Derecho más vinculado con una relación (a través de la consecuencia jurídica de la norma de conflicto); dando relevancia para ello a un elemento concreto de la misma (el “punto de conexión”) que sirve para hallar la “sede” de esta (en el Derecho del foro o en uno extranjero). Se rompe entonces con la identificación estatutaria entre ámbito de aplicación y coercibilidad en el Derecho privado, creándose un nuevo vínculo primario, no entre el juez con su propio 22 41 V. Ibid., pp. 22-24; ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 75 y ss. 42 ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 76-77. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado derecho sustantivo, sino con su sistema conflictual.” 43 Así, por ejemplo, en lo relativo al estado y capacidad de las personas consideraba que debía imperar la ley del domicilio, porque había una sumisión voluntarias de las partes a pasar por esa ley, dado que allí tenían su familia y el lugar donde contrataban habitualmente. Parecidos razonamientos lo llevaban a considerar que en las sucesiones debía aplicarse la ley del domicilio del causante. En materia de obligaciones, distinguía las formas externas del acto, su validez intrínseca y sus efectos: la primera se localizaba en el lugar donde el acto se verificó y la validez y los efectos en el domicilio del deudor 44. Savigny establecía dos excepciones a sus propias reglas: a) Cuando la relación jurídica correspondiera al país del propio juzgador y su ordenamiento normativo estuviera bajo la influencia de leyes positivas rigurosamente obligatorias, por ejemplo, las que prohibían la poligamia En este caso el juez debería prescindir de la sede de la relación y aplicar la ley territorial. b) Cuando hubiera instituciones jurídicas prohibidas en un país pero admitidas en otro (como ocurría en esa época con la esclavitud), o que fueran desconocidas para el juez, este no podía aplicar la ley del asiento de la relación, sino la territorial 45. Los tres lemas de la Revolución Francesa quedaban reflejados en el pensamiento de Savigny en tres ideas básicas: a) Libertad: el Derecho privado no regula conflictos soberanos, sino relaciones jurídicas entre particulares; b) Igualdad: las soluciones de todos los sistemas jurídicos privados son equivalentes, y 43 MICHINEL ÁLVAREZ, 2011, p. 24. 44 ORTIZ MARTÍN, 1947, pp. 76-77. 45 Ibid., pp. 77-78. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 23 Elementos de derecho internacional privado c) Fraternidad: la necesidad de localizar el Derecho más vinculado con la relación jurídica, para alcanzar la armonía internacional 46. Los aportes de Savigny, especialmente en lo que refiere a la idea de la comunidad de Derecho de las naciones y el de la sede o asiento jurídico de la relación, tuvieron gran influencia no solamente en Europa sino también en América Latina 47. Otras corrientes importantes en el Derecho Internacional privado europeo del siglo XIX y de los primeros decenios del XX fueron la Escuela Italiana de la Personalidad del Derecho, iniciada por Pasquale Stanislao Mancini 48; las teorías tendientes a la formación de un Derecho Internacional Privado universal, en las que destacan juristas como los franceses Antoine Pillet y Jean-Paulin Niboyet y el alemán Ernst Zitelman 49; las teorías sobre la libre legislación, encaminadas a dejar al legislador en completa libertad para atribuir a los tribunales de su país el modo de resolver el caso y entre cuyos autores destaca el francés Pierre Armijon 50, etc. También cabe mencionar el importante aporte de juristas del Derecho anglosajón, como el norteamericano Joseph Story y otros 51. 3.- La codificación del Derecho Internacional Privado. Ya desde la Edad Moderna surgieron en Europa diversas iniciativas tendientes a unificar las legislaciones por medio de convenios internacionales. En la primera sesión del Instituto de Derecho Internacional de Ginebra, efectuada en 1874, el jurista italiano Mancini abogó porque mediante convenios se hicieran obligatorias ciertas reglas de Derecho Internacional para asegurar la decisión uniforme de los conflictos entre las diversas 46 MICHINEL ÁLVAREZ, 2011, p. 24. 47 ORTIZ MARTÍN, 1947, p. 80. 48 Ibid., pp. 84-93 49 Ibid., pp. 59-104 50 Ibid., pp. 105-107 51 MONTIEL ARGÜELLO, Alejandro, Manual de Derecho Internacional Público y Privado, Guatemala, Editorial Piedra Santa, 2ª. ed., 1984, pp. 241 y 245. 24 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado legislaciones, y el Instituto adoptó una resolución reconociendo la utilidad de contar con tales tratados para resolver los problemas del Derecho Internacional Privado 52. En Europa, esto se manifestó especialmente mediante las conferencias celebradas en La Haya a partir de 1893, de las que emanaron numerosas convenciones 53. Las conferencias de La Haya continúan, con plena participación de muchos países de otros continentes. La primera iniciativa concreta que se dio en América Latina fue la encabezada por el Perú y llevó a la realización en Lima del Congreso de Plenipotenciarios Juriconsultos de 18781879. En este congreso, en el que participaron nueves países del hemisferio, adoptó un Tratado para establecer reglas uniformes en materia de Derecho Internacional, pero solamente lo ratificaron Costa Rica y Perú y quedó por consiguiente convertido en un convenio de carácter bilateral 54. Entre 1888 y 1889 se celebró otro congreso jurídico en el Uruguay, conocido como Primer Congreso de Montevideo, en el cual se firmaron tratados sobre Derecho Civil, Derecho Penal, Derecho Procesal y otras materias. Concurrieron siete países, todos sudamericanos. Cabe mencionar que el tratado sobre Derecho Civil, inspirado por las doctrinas de Savigny, fue ratificado por cinco de los países signatarios, y más tarde también se adhirió a él Colombia, que no había participado en la conferencia 55. Además, en 1897 y 1901 se efectuaron en Guatemala y Nicaragua, con participación de todos los países centroamericanos, congresos jurídicos regionales, en el primero de los cuales se adoptaron algunos convenios que contenían disposiciones sobre Derecho Internacional Privado, pero que no llegaron a regir 56. En la VI Conferencia Internacional Americana celebrada en La Habana en 1928 se suscribió una convención destinada a adoptar el Código de Derecho Internacional Privado preparado 52 MATOS, 1988, p. 55. 53 Ibid., pp. 57 y ss. 54 Sobre este convenio, V. VILLEGAS ARCE, Miguel A., “El Tratado para establecer reglas uniformes en materia de Derecho Internacional Privado”, en Revista parlamentaria, diciembre de 1996, vol. 4, pp. 1093-1101. 55 MONTIEL ARGÜELLO, 1984, pp. 246-247. 56 bid., p. 247. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 25 Elementos de derecho internacional privado por el jurista cubano don Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, habitualmente conocido como Código de Bustamante. Este código contiene normas sobre Derecho Civil Internacional, Derecho Mercantil Internacional Derecho Penal Internacional y Derecho Procesal Internacional. Algunos países que firmaron la convención, entre ellos Costa Rica, lo hicieron con reserva de todo cuanto pudiera estar en contradicción con su legislación interna 57. Otros esfuerzos importantes de codificación fueron los efectuados en el Segundo Congreso de Montevideo (1939-1940) y las conferencias interamericanas de Derecho Internacional Privado (identificadas con el acrónimo CIDIP) auspiciadas por la Organización de los Estados Americanos, celebradas en Panamá (1975), Montevideo (1979 y 1989), La Paz (1984), México (1984) y Washington (2002). Estas conferencias interamericanas han producido un considerable número de instrumentos jurídicos. Al igual que ha ocurrido en otras ramas del Derecho, en el Internacional Privado se ha presentado, cada vez con mayor volumen, el fenómeno de la dispersión jurídica, en lugar de dirigirse esfuerzos a tratar de establecer una sola codificación. Este fenómeno es explicable, dado que resultaría prácticamente imposible formular reglas uniformes que fueran igualmente aceptables para un número elevado de países, aun entre aquellos que tienen sistemas jurídicos de raíces similares, como los romanistas. El caso del Código de Bustamante, que si bien fue adoptado en una conferencia interamericana solo fue ratificado por un número limitado de países, y aun varios de ellos lo hicieron con reservas de carácter general, da testimonio de la dificultad de pensar en un nuevo ordenamiento general. Por esta circunstancia, las tendencias de los últimos decenios, tanto en el ámbito interamericano como mundial, se orientan hacia la formulación de tratados sobre alguna materia específica. Una excepción lo constituyó la convención de Montevideo de 1979 sobre normas generales de Derecho Internacional Privado. Esta convención, que solamente ha sido ratificada por seis países –entre los que no figura Costa Rica-, establece de modo expreso la primacía del 57 El texto de la Convención de La Habana y sus reservas figura en Tratados y convenciones suscritos en la sexta Conferencia Internacional Americana, San José, Imprenta Nacional, 1ª. ed., 1956, pp. 40-81. 26 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado Derecho Internacional Privado sobre el Derecho interno y se basa en el principio de aplicación de oficio del Derecho extranjero, salvo en aquellos casos en que la ley de un país tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no esté consagrados en la legislación de otro estado parte, o que se esté en presencia de un fraude a la ley. Con respecto a los recursos procesales, el convenio dispone que serán determinados conforme a la ley del foro (lex fori). En el caso de que una misma relación jurídica este sometida a la regulación de diferentes leyes, se debe buscar la solución más justa 58. 4.- El desarrollo del Derecho Internacional Privado en Costa Rica. Durante la dominación española en Costa Rica, las Siete Partidas de Don Alfonso X el Sabio fueron la principal fuente de Derecho en muchos de los temas que interesan al Derecho Internacional Privado 59. Sin embargo, las Partidas eran sumamente parcas en esa materia, ya que adoptaron una tendencia de aplicación absolutamente territorial de la ley. Estaba prohibida la aplicación de leyes extranjeras, salvo en un juicio entre extranjeros que hubieran celebrado un contrato en otro país o que se refiriera a una cosa existente en él. Para el régimen de bienes en el matrimonio, sin embargo, se aplicaba la ley del país donde se había celebrado 60. Por lo demás, como en principio estaba prohibido el comercio con extranjeros y hasta el ingreso de estos en los dominios españoles de América, era prácticamente nula la posibilidad de que en la Costa Rica de esa época surgieran problemas que obligaran a aplicar normas de Derecho Internacional Privado. En la práctica, el único ordenamiento que se aplicaba en todos los 58 El texto de la Convención Interamericana de Montevideo de 1979 sobre normas generales de Derecho Internacional Privado puede consultarse en http://www.oas.org/dil/esp/ CIDIP-II-normasgenerales.htm 59 Una síntesis histórica del Derecho Internacional Privado en Costa Rica en SÁENZ CARBONELL, Jorge Francisco “Apuntes sobre el desarrollo del Derecho Internacional Privado en Costa Rica”, en Revista Costarricense de Política Exterior, San José, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, n° 24, segundo semestre de 2015, pp. 125-133. 60 MONTIEL ARGÜELLO, 1984, p. 235. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 27 Elementos de derecho internacional privado litigios costarricenses de esa época era el Derecho Indiano, del cual formaban parte en forma subsidiaria las normas del Derecho de Castilla y muy señaladamente las Siete Partidas. Este panorama cambió a partir de la separación de Costa Rica de España, en 1821, ya que poco a poco se desarrollaron vínculos comerciales con países europeos y se produjo una cierta corriente de inmigración de personas procedentes de otros países americanos y de Europa. No obstante, el Código General emitido en 1841, siguiendo en esto el modelo del Código Napoleón, dijo muy poco sobre Derecho Internacional Privado, ya que se limitó a indicar en su Parte Civil: “Artículo 3.- Los bienes inmuebles, aunque se posean por extranjeros, serán regidos por la ley costarricense. Artículo 4.- Las leyes de policía y seguridad obligan a todos los que habitan en el territorio del Estado.” 61 La Parte Penal del Código General también reguló la aplicación de la ley penal nacional a costarricenses por delitos cometidos en el extranjero 62. El Código Civil que entró en vigencia el 1° de enero de 1888 fue la primera legislación nacional que definió con cierta claridad las reglas aplicables ante la posibilidad de situaciones regidas por ordenamientos extranjeros y continúa siendo la principal fuente normativa en materia de Derecho Internacional Privado. En su título preliminar se especifican los casos en que es admisible apartarse de la ley territorial con respecto a los bienes muebles, la interpretación de los contratos, el testamento, el matrimonio y las formas y solemnidades externas de contratos y 28 61 Código General de 30 de julio de 1841, Parte Civil, artículos 3 y 4. 62 Ibid., Parte Penal, artº 7. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado actos jurídicos. Quien funda su derecho en leyes extranjeras debe probar la existencia de estas 63. Además de la normativa nacional, los temas del Derecho Internacional Privado han sido objeto de regulación en diversos tratados bilaterales y multilaterales suscritos y ratificados por Costa Rica, entre los cuales cabe recordar el ya citado Tratado para establecer reglas uniformes en materia de Derecho Internacional Privado, suscrito en Lima en 1879 64, y naturalmente, la Convención Interamericana de La Habana que adoptó el Código de Derecho Internacional Privado de Sánchez de Bustamante, que fue suscrita por la delegación costarricense con reserva de la legislación nacional. El Congreso Constitucional aprobó la Convención de La Habana el 12 de diciembre de 1928, pero al efectuarlo modificó la reserva hecha por la delegación de Costa Rica, en el sentido de que comprendía no solamente la legislación en vigor sino también la que pudiera dictarse en el futuro. El 19 de diciembre, el Poder Ejecutivo vetó el proyecto, por considerar inconstitucional la adición. El Congreso no pareció interesado en resellar el texto, pero el 1º de noviembre de 1929 el Ejecutivo retiró el veto, invocando razones de alta conveniencia internacional que no detalló, y quedó sancionada la ley aprobatoria de la convención, con la modificación hecha por la cámara 65. De conformidad con la reserva original y la adición legislativa, los preceptos del Código de Derecho Internacional Privado, a pesar de estar contenidos en un tratado internacional, tienen en Costa Rica jerarquía inferior a la ley. Con respecto a los convenios suscritos en las CIDIP, Costa Rica ratificó todos los suscritos en la conferencia de Panamá, pero en cuanto a los restantes solamente ha ratificado 63 Código Civil de 1º de enero de 1888, artículos 3-10. Debido a una reforma efectuada mediante la Ley Nº 7020 de 6 de enero de 1986, que incluyó una serie de nuevos preceptos en el Título preliminar del Código, las normas de Derecho Internacional Privado están actualmente contenidas en los artículos 23-30. 64 SÁENZ CARBONELL, Jorge Francisco, Historia diplomática de Costa Rica (18211910), San José, Editorial Juricentro, 1ª. ed., 1996, p. 415. 65 V. VILLEGAS ARCE, Miguel Armando, “La aprobación del Código de Bustamante: un debate legislativo en 1928”, en Revista Parlamentaria, San José, Volumen 5, Nº 3, Diciembre de 1997, pp. 133-145. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 29 Elementos de derecho internacional privado dos convenios firmados en la conferencia de Montevideo de 1989 y otro de la conferencia de México 66. Además ha ratificado varias de las convenciones de La Haya sobre temas de Derecho Internacional privado y en 2011, después de aprobar el estatuto de la Conferencia de La Haya, fue reconocida como miembro pleno de esta 67. 5.- El desarrollo doctrinario. El primer tratadista del Derecho Civil costarricense, don Salvador Jiménez Blanco, al comentar en sus Elementos de Derecho Civil y Penal de Costa Rica (1874-1876) la Parte Civil del Código General de 1841, dedicó algunas páginas a las normas y principios del Derecho Internacional Privado, en las cuales comentó algunos de las lagunas que sobre el tema contenía el referido Código y expuso la tradicional clasificación de los estatutos en personales, reales y formales 68. En su Tratado de las Personas (1925), don Alberto Brenes Córdoba incluyó una breve referencia al desarrollo histórico del Derecho Internacional Privado y comentó la normativa sobre el particular contenida en el Código Civil de 1888, a lo cual nos referiremos en su oportunidad 69. Sin embargo, el primer efectivo cultivador del Derecho Internacional Privado en Costa Rica fue don Francisco Echeverría García (1874-1944). Graduado como abogado en 1898, don Francisco fue auxiliar y jefe interino de la Oficina del Sello Nacional y desempeñó las funciones de conjuez de la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades entre 1904 y 1910. Desde 1910 hasta 1937 desempeñó el cargo de jefe del Registro Público. Además, fue vicepresidente de la Municipalidad del cantón central de San José y formó parte de la nómina de 66 OBANDO PERALTA, 2013, pp. 23-24. 67 Ibid., p. 24. 68 JIMÉNEZ, Salvador, Elementos de Derecho Civil y Penal de Costa Rica, San José, Imprenta de Guillermo Molina, 1ª. ed., 1874-1876, vol. I, pp. 49-51. 69 30 BRENES CÓRDOBA, 1925, pp. 43-50. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado árbitros iuris de la Corte Suprema de Justicia de 1938 a 1941 70. En su desempeño como funcionario público se distinguió por su acrisolada probidad 71. En 1905, don Francisco empezó a impartir lecciones en la Escuela de Derecho de Costa Rica, en aquel entonces adscrita al Colegio de Abogados, y ejerció la docencia por casi cuarenta años 72. Primero fue profesor titular del curso de Derecho Internacional Público y Privado, que se mantuvo unificado hasta el 26 de marzo de 1926 73. En esta fecha, la materia de Derecho Internacional Privado pasó a ser un curso independiente del de Derecho Internacional Público –materia esta para la que fue nombrado como profesor don Luis Anderson Morúa-, y don Francisco se convirtió en su primer profesor titular 74. Se mantuvo al frente de esa cátedra cuando la Escuela de Derecho pasó a formar parte de la Universidad de Costa Rica y la tuvo a su cargo hasta escasos días antes de su fallecimiento. Además, fue miembro del Instituto Americano de Derecho Internacional 75. Cabe destacar que legó en 1944 al Colegio de Abogados de Costa Rica su colección de obras jurídicas, de más de mil volúmenes, motivo por el cual la corporación decidió en 1945 dar a su biblioteca el nombre del ilustre profesor 76. Las lecciones del profesor Echeverría García fueron recogidas por el estudiante don Ricardo Esquivel Fernández con el propósito de publicarlas, y efectivamente, el texto de la primera lección, con el título Derecho Internacional Privado, apareció en 70 MARTÍN, Gregorio, “Guía de la Universidad de Costa Rica”, en Anales de la Universidad de Costa Rica, San José, 1942, n° 4, pp. 34-35. 71 Libro Azul de Costa Rica, San José, Imprenta Alsina, 1ª. ed., 1916, p. 126. 72 ORTIZ MARTÍN, Gonzalo, Curso de Derecho Internacional Privado, San José, Universidad de Costa Rica, 1ª. ed., 1947, p. 11. 73 MARTÍN, 1942, p 34. 74 Ibid., pp. 32 y 34. 75 La Tribuna, 23 de junio de 1944, p. 5. 76 BIBLIOTECA COLEGIO DE ABOGADOS Y ABOGADAS DE COSTA RICA “Francisco Echeverría García”, en http://abogados.or.cr/index.php?option=com_content&view=article& id=153:biblioteca&catid=47:ti&Itemid=136 Consultado el 3 de julio de 2015. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 31 Elementos de derecho internacional privado la revista mensual Anales universitarios en junio de 1928, pero el esfuerzo no tuvo continuidad en los números posteriores 77. La obra del profesor Echeverría fue el primer texto doctrinario sobre la materia escrito en Costa Rica. Su primera parte, en una versión recogida por el estudiante don Manuel Antonio Quesada Chacón en 1936, con el título de Apuntes de Derecho Internacional Privado, se conserva en forma mecanografiada en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Se publicó por primera vez en 2016 en la Revista de Política Exterior de Costa Rica. Lamentablemente, no se tiene noticia del paradero de la segunda parte, de la que solo se conocen algunos fragmentos. En el siglo XX, la principal obra de carácter general publicada en Costa Rica sobre esta materia fue el voluminoso y detallado Curso de Derecho Internacional Privado (1947) 78 del licenciado don Gonzalo Ortiz Martín (1908-1993), quien impartió esa materia en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica durante varios decenios y fue embajador de Costa Rica en las Naciones Unidas y miembro de la comisión asesora del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. La obra del licenciado Ortiz Martín, en una versión actualizada, se publicó por segunda vez en 1969. En la segunda mitad del siglo XX, los temas de Derecho Internacional Privado fueron tratados especialmente en artículos y ensayos publicados en revistas especializadas, tendencia que se ha mantenido durante los primeros años del siglo XXI. También cabe mencionar la obra Jurisprudencia sobre Derecho Internacional Privado costarricense79 (2002), de doña Jane Rosabal Camarillo, que recopila en dos tomos la jurisprudencia nacional más importante sobre conflictos de nacionalidades, condición jurídica de los extranjeros, conflictos de leyes, conflictos de competencia internacional o jurisdiccionales y cooperación judicial internacional. 77 ECHEVERRÍA GARCÍA, Francisco, “Derecho Internacional Privado”, en Anales universitarios, San José, Escuela de Derecho, junio de 1928, n° 3, pp. 57-62. 78 ORTIZ MARTÍN, 1947. 79 ROSABAL CAMARILLO, Jane, Jurisprudencia sobre Derecho Internacional Privado costarricense, San José, Editorial Investigaciones Jurídicas S. A., 1ª. ed., 2002. 32 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado En 2011, el jurista alemán Dirk Rissel publicó en Hamburgo, en lengua alemana, una obra de carácter general denominada Das internationale Privatrecht von Costa Rica (El Derecho Internacional Privado de Costa Rica)80, pero esta obra no ha sido traducida al español ni ha tenido circulación apreciable en nuestro país. En 2013 una editorial neerlandesa publicó, en inglés, una nueva obra de carácter general, Private International Law in Costa Rica (Derecho Internacional Privado en Costa Rica) 81, del profesor don Juan José Obando Peralta, que en estos momentos constituye el principal y más actualizado tratado nacional sobre esta disciplina, aunque no se cuenta con una versión impresa en español. Este autor, además de impartir el curso de Derecho Internacional Privado en la Universidad de Costa Rica, la Universidad de La Salle y la Universidad Latina, ha tenido un papel protagónico en las actividades de la Asociación Americana de Derecho Internacional Privado (ASADIP), que celebró en 2011 sus Jornadas en Costa Rica 82. Cabe mencionar aquí además varios textos que han dedicado al Derecho Internacional Privado juristas de otros países centroamericanos. Entre ellos figuran el extenso y pormenorizado Curso de Derecho Internacional Privado (1922) 83 del guatemalteco don José Matos Pacheco, pionero centroamericano en el estudio científico de esta disciplina, que fue ministro de Relaciones Exteriores de Guatemala y diplomático de su país en Europa. Otras obras destacables de Guatemala son Derecho Internacional Privado (1953), de don Enrique Muñoz Meany, don Julio Camey Herrera y don Carlos Hall Lloreda 84; Síntesis del Derecho Internacional Privado Positivo de Guatemala (1954), de don 80 RISSEL, Dirk, Das internationale Privatrecht von Costa Rica, Hamburgo, LIT, 1ª. ed., 2001. 81 OBANDO PERALTA, 2013. 82 FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., y OBANDO PERALTA, Juan José (coordinadores), El Derecho Internacional Privado en los procesos de integración regional, San José, Editorial Jurídica Continental, 1ª. ed., 2011. 83 MATOS, 1988. 84 MUÑOZ MEANY, Enrique, y otros, Derecho Internacional Privado, Guatemala, Editorial del Ministerio de Educación Pública, 1ª. ed., 1953. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 33 Elementos de derecho internacional privado Francisco Villagrán Kramer 85, y Derecho Internacional Privado (1998) de don Carlos Larios Ochaita, asimismo guatemalteco 86. Con respecto a Nicaragua cabe mencionar el Manual de Derecho Internacional Público y Privado (1975) de don Alejandro Arguello Montiel87, que fue ministro de Relaciones Exteriores de Nicaragua y juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; la Introducción al Derecho Internacional Privado (1986) de don Felipe Rodríguez Serrano, nicaragüense, aunque su obra se publicó en Costa Rica y está referida especialmente al Derecho Internacional Privado costarricense 88, los Apuntes elementales de Derecho Internacional Privado (1998) de don Luis Monjarrez Salgado 89 y Derecho Internacional Privado (2000) de don Ramiro Fernando Pozo Urbina 90. En Panamá, el principal tratadista ha sido don Gilberto Boutin Icaza, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Panamá y autor de las obras Código de Bustamante y Normas Internas de Derecho Internacional Privado (1991) 91 y Derecho Internacional Privado (2006) 92. 85 VILLAGRÁN KRAMER, Francisco, Síntesis del Derecho Internacional Privado Positivo de Guatemala, Guatemala, Universidad de San Carlos, 1ª. ed., 1954. 86 LARIOS OCHAITA, Carlos, Derecho Internacional Privado, Guatemala, F&G Editores, 5ª. ed. 1998. 87 MONTIEL ARGÜELLO, 1982. 88 RODRÍGUEZ SERRANO, Felipe, Introducción al Derecho Internacional Privado, San José, Lehmann Editores, 2ª. ed., 1992. 89 MONJARREZ S., Luis, Apuntes elementales de Derecho Internacional Privado, BITECSA, Managua, 1998. 90 POZO URBINA, Ramiro Fernando, Derecho Internacional Privado, Managua, Nica Ediciones, 2ª. ed., 2000. 91 BOUTIN, Gilberto, Código de Bustamante y Normas Internas de Derecho Internacional Privado, Panamá, Litho-Impresora, 2ª. ed., 1991. 92 BOUTIN, Gilberto, Derecho Internacional Privado, Panamá, Edition Maître Boutin, 2ª. ed., 2006. Debemos los datos sobre los tratadistas de otros países centroamericanos a la amabilidad del profesor don Juan José Obando peralta. 34 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado Capítulo III LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.- Planteamiento del tema. Una de las características del Derecho Internacional Privado, como ya se indicó, es que a pesar de su nombre, gran parte de su normativa deriva de preceptos jurídicos nacionales, contenidos en los códigos y leyes del respectivo país. Ahora bien, como también se han realizado, especialmente desde fines del siglo XIX, importantes esfuerzos internacionales para establecer reglas uniformes en esta materia, principalmente por medio de convenios, actualmente el Derecho Internacional Público tiene una gran relevancia como fuente de las normas de Derecho Internacional Privado. En el ordenamiento jurídico costarricense, la jerarquía de las fuentes del Derecho se encuentra regulada en la Constitución Política, el Código Civil, la Ley General de Administración Pública y otras leyes, normativa que además ha sido complementada por diversas resoluciones de la Sala Constitucional. De conformidad con esto, en lo que nos interesa, puede establecerse el siguiente orden de prelación en cuanto a las fuentes escritas del Derecho Internacional Privado en Costa Rica: Jorge Francisco Sáenz Carbonell 35 Elementos de derecho internacional privado a) Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos b) Constitución Política, c) Otros tratados y convenios ratificados por Costa Rica, d) Leyes, y e) Código de Bustamante. No existe en el ordenamiento costarricense una ley específica que defina las reglas y las fuentes del Derecho Internacional Privado. A pesar de que el Código Civil contiene un título sobre normas de Derecho Internacional Privado, en realidad se trata de una normativa muy escueta y que no impide aplicar reglas provenientes de otras fuentes de mayor jerarquía. 2.- Los convenios internacionales en materia de Derechos Humanos. La Sala Constitucional, en diversas resoluciones, algunas muy polémicas, ha indicado que en Costa Rica los convenios internacionales sobre Derechos Humanos tienen jerarquía superior a las normas de la propia Constitución Política. Para efectos del Derecho Internacional Privado, lo relevante de estas decisiones no es solo que le hayan dado carácter supraconstitucional a las normas sobre Derechos Humanos que puedan estar consignadas en algunos de los convenios de Derecho Internacional Privado ratificados por Costa Rica, sino especialmente que en criterio de la Sala, ese carácter supraconstitucional no está circunscrito a los convenios ratificados, sino que corresponde a toda normativa internacional sobre Derechos Humanos. Esto ha dado como consecuencia, por ejemplo, que varias de las convenciones de Derecho Internacional Privado de La Haya sobre menores, de las que Costa Rica no es parte, hayan sido aplicadas válidamente en tribunales costarricenses, por considerarlas como un elemento de la normativa internacional sobre Derechos Humanos 93, cuyos principios no requieren de la aceptación formal y expresa de 93 36 V. OBANDO PERALTA, 2013, p. 21. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado nuestros órganos gubernamentales para tener efectos jurídicos en el país. 3.- Constitución Política. La Constitución Política de 7 de noviembre de 1949 no contiene disposiciones específicas sobre la resolución de controversias de Derecho Internacional Privado, pero muchos de los principios que contiene pueden ser fundamentales para interpretar las normas de esa rama jurídica. Así, por ejemplo, la igualdad ante la ley, la igualdad de derechos de los cónyuges en la relación matrimonial, la protección a los menores y otros principios semejantes, enunciados en las normas constitucionales, resultan una fuente de gran relevancia para la labor del juez, y deben aplicarse por encima de otras normas de inferior jerarquía. 4.- Los tratados internacionales ratificados por Costa Rica. Las Constituciones costarricenses del siglo XIX, aunque se refirieron en diversos artículos a la aprobación de los tratados internacionales por el Poder Legislativo, no clarificaron su jerarquía en el ordenamiento jurídico nacional, ni les indicaron un procedimiento especial de aprobación. Lo habitual fue que se presentaran a la consideración de los órganos legislativos mediante un proyecto de ley cuyo contenido esencial era la aprobación del convenio de que se tratara. Por consiguiente, lo lógico era atribuir a los tratados la jerarquía de la ley que los aprobaba, y en caso de conflicto entre un tratado y una ley, debía prevalecer el que fuese posterior 94. En el texto original de la Constitución de 1949 tampoco se aclaró la cuestión, lo cual a veces originaba graves problemas, especialmente cuando la Asamblea Legislativa se atribuía la facultad de reformarlos unilateralmente 95. El asunto fue finalmente definido mediante una reforma constitucional aprobada en 1968, ya que se dispuso expresamente en el artículo 94 V. VARGAS CARREÑO, Edmundo, Introducción al Derecho Internacional, San José, Editorial Juricentro, 2ª. ed., 1992, p. 263. 95 VARGAS BONILLA, Ismael Antonio, Tesis de Derecho Constitucional, Ciudad Universitaria “Rodrigo Facio”, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1ª. ed., 1962, vol. II, p. 83. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 37 Elementos de derecho internacional privado 7° de la Constitución Política que los tratados aprobados por la Asamblea Legislativa tendrían autoridad superior a las leyes 96. La Asamblea, en consecuencia, solo puede aprobarlos o improbarlos, pero no introducirles modificaciones. Los tratados internacionales pueden ser bilaterales, cuando rigen entre dos países, o multilaterales, cuando rigen entre dos o más; por lo general, estos últimos tratados surgen de una conferencia o de una organización internacional o regional. En materia de Derecho Internacional Privado los principales tratados son de carácter multilateral. Aparte del curioso caso del vetusto tratado de Lima de 1879, originalmente concebido como un tratado multilateral y que quedó circunscrito a ser un tratado bilateral entre Costa Rica y el Perú, la mayor parte de los tratados de Derecho Internacional Privado ratificados por nuestro país tradicionalmente han emanado de conferencias y reuniones multilaterales y solo por excepción se han incluido normas de Derecho Internacional Privado en convenios de carácter bilateral. Esta última tendencia ha variado de modo significativo en los últimos años, debido a la suscripción de un importante número de tratados bilaterales de libre comercio, promoción de inversiones y otras materias afines, en cuyos textos se han incluido diversas reglas de Derecho Internacional Privado 97. Entre los tratados multilaterales ratificados por Costa Rica deben mencionarse especialmente las seis convenciones adoptadas en la Conferencia Interamericana de Panamá de 1975 (CIDIP-I): la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Cheques; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional; Convención Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias; la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en materia de Recepción de Pruebas en el Extranjero y la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser usados en el Extranjero. Todas estas convenciones fueron ratificadas por nuestro país en 1978. Además, 38 96 Ley Nº 4123 de 31 de mayo de 1958. 97 Una nómina de estos convenios figura en OBANDO PERALTA, 2013, pp. 25-26. Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado en 2001 Costa Rica también ratificó dos de los instrumentos adoptados en la CIDIP-IV (Montevideo, 1989), la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, y uno adoptado en la CIDIP-V (México, 1995), la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores 98. Costa Rica también es parte de varias de las convenciones emanadas de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual y otras organizaciones internacionales 99, que contienen normas de Derecho Internacional Privado, todas con carácter superior a la ley. 5.- La legislación. Dado que los convenios internacionales que contienen reglas sobre Derecho Internacional Privado y han sido ratificados por Costa Rica están dirigidos a materias muy específicas, las reglas generales de esta rama jurídica siguen siendo principalmente las contenidas en el Código Civil de 1888. También son importantes, especialmente por lo que se refiere al reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras, las normas del Código Procesal Civil de 1990. En atención a la importancia que tienen las normas del Código Civil en la aplicación práctica del Derecho Internacional Privado en los tribunales costarricenses, se les dedicará atención especial en un capítulo posterior. Otras normas de Derecho Internacional Privado, reguladoras de situaciones de carácter específico, se encuentran en el Código de Trabajo de 1943, el Código de Comercio de 1964 y muchas otras disposiciones legislativas sobre temas tales como documentos electrónicos, representantes de casas extranjeras, seguros, mercado de valores, telecomunicaciones, propiedad 98 El detalle de las ratificaciones puede consultarse en ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS, Departamento de Derecho Internacional, en http://www.oas.org/dil/esp/derecho_internacional_privado.htm 99 OBANDO PERALTA, 2013, pp. 24-25. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 39 Elementos de derecho internacional privado en condominio, contratos sobre ciertos productos agrícolas, protección al consumidor, etc. 100 Una de las más recientes e importantes leyes aprobadas en años recientes es la Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional (LACI) de 2011, basada en la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). 6.- El Código de Bustamante. El Código de Bustamante es el único texto normativo vigente en Costa Rica que establece reglas de Derecho Internacional Privado de un modo sistemático y general 101. Las normas del Código de Bustamante han sido base para diversas resoluciones judiciales costarricenses relativas al tema, pero además de los defectos que puedan apuntarse a los contenidos específicos de algunas de sus normas 102, este instrumento sigue teniendo dos problemas fundamentales. Uno es el de su ámbito de aplicación, ya que solo rige entre un limitado número de países del hemisferio, y aun varios de estos lo ratificaron con reservas. Pero el problema fundamental que sigue teniendo la aplicación de las normas del Código en Costa Rica es el hecho de que, al ratificarse con reserva de la legislación nacional presente y futura, sus preceptos sólo se aplican a falta de ley expresa sobre la materia. En consecuencia, la convención de La Habana es, que sepamos, el único tratado internacional que en Costa Rica tiene carácter inferior a la ley, por lo que hasta caben graves dudas sobre la constitucionalidad de la reserva general y de la intromisión legislativa de 1928 en el asunto 103. Incluso se ha señalado que, dado que el mismo texto de la convención no 100 V. OBANDO PERALTA, 2013, pp. 27-33. 101 El texto del Código de Bustamante puede consultarse en http://adonisw.tripod.com/ cdi_a.htm 102 V. OBANDO PERALTA, 2013, p. 23. 103 V. VILLEGAS ARCE, Miguel Armando, La aprobación del Código de Bustamante: un debate legislativo en 1928, en Revista Parlamentaria, San José, vol. 5, Nº 3, diciembre de 1997, pp. 133-145. 40 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado admitía reservas generales, la formulación de una reserva general puede ser equiparada a un rechazo del tratado 104. 7.- Otras fuentes. El Código Civil de 1888, además de indicar que las fuentes escritas del ordenamiento son la Constitución Política, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley, señala como fuentes no escritas la costumbre, los usos y los principios generales del Derecho cuyo fin es interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas. Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (art° 5), indica que los principios generales del Derecho y la jurisprudencia sirven para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan. No obstante, si se tratara de suplir la ausencia y no la insuficiencia de las disposiciones, las fuentes anteriormente citadas tendrán rango de ley. 104 RODRÍGUEZ SERRANO, 1991, p. 16. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 41 Elementos de derecho internacional privado Capítulo IV CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 1.- Observación general. Como toda rama del Derecho, el Derecho Internacional Privado tiene una serie de conceptos básicos, de terminología propia con la que es necesario estar familiarizado a la hora de invocar, aplicar o interpretar sus preceptos. En este capítulo se examinarán algunos de los conceptos elementales de esta disciplina jurídica, que consideramos indispensables para la adecuada comprensión de su normativa y funcionamiento. 2.- Normas directas e indirectas y otros términos conexos. El tratadista argentino Ricardo R. Balestra, en su Manual de Derecho Internacional Privado, indica que en esta rama del Derecho existen dos tipos de normas, las directas y las indirectas. Las normas directas son aquellas que regulan el fondo de la materia que se trata; por ejemplo, las normas del Código Civil que establecen el momento en que se abre un juicio sucesorio 42 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado o definen la capacidad de recibir por testamento. Las normas indirectas son en realidad las más importantes para el Derecho Internacional Privado, porque mediante un elemento técnico vinculatorio o punto de conexión, indican cuál ordenamiento jurídico, entre varios posibles, es el que debe regir la materia 105. De este modo, por ejemplo, si bien el Código de Comercio de Costa Rica indica un determinado término de prescripción de las obligaciones (norma directa), podría plantearse la duda de si en un contrato que se celebró en Panamá entre dos panameños pero que debe ejecutarse en Costa Rica, la prescripción deba regirse por los términos establecidos en la legislación costarricense o en la normativa panameña. Al respecto, la norma de Derecho Internacional Privado es la contenida en el artículo 26 del Código Civil, según el cual la prescripción y todo lo que se refiera al modo de cumplir o extinguir las obligaciones que resulten de cualquier acto jurídico o contrato que haya de ejecutarse en Costa Rica, se regirá por las leyes costarricenses, aunque los otorgantes sean extranjeros, y aunque el acto o contrato no se haya ejecutado o celebrado en territorio costarricense. Este precepto es entonces una norma indirecta, porque no define cuál sea el término de prescripción, pero sí indica en cuál ordenamiento hay que buscarlo. Con respecto a estas normas que no dan la respuesta directa del caso de Derecho Internacional Privado sino que señalan la legislación aplicable para resolverlo, el tratadista nicaragüense Rodríguez Serrano enumera otros nombres: normas de conflictos, normas conflictuales, normas de colisión o normas de remisión 106. 3.- La estructura de las normas de Derecho Internacional Privado. El punto de conexión. Uno de los elementos más comentados por la doctrina del Derecho Internacional Privado es la estructura característica de las normas indirectas que conforman esta rama jurídica. 105 BALESTRA, 1988, pp. 20-22. 106 RODRÍGUEZ SERRANO, 1991, p. 7. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 43 Elementos de derecho internacional privado La forma habitual de las normas directas comprende dos fracciones o segmentos 107, que son la relación jurídica o tipo legal (por ejemplo, “el reconocimiento”) y la consecuencia jurídica o correlativo y determinado Derecho aplicable (por ejemplo, “irrevocabilidad”), que se unen para constituir el precepto de que se trate. Por ejemplo, la relación jurídica o tipo legal puede ser el reconocimiento de hijos extramatrimoniales, y la consecuencia jurídica la irrevocabilidad. Ante la pregunta de cómo se regula en un determinado ordenamiento la revocabilidad del reconocimiento de hijos extramatrimoniales, la unión de ambos segmentos lleva a la respuesta, al constituir por ejemplo la norma prevista en el Código de Familia según la cual “El reconocimiento es irrevocable”. Por el contrario, en las normas indirectas del Derecho Internacional Privado, a la relación jurídica y la consecuencia jurídica hay que añadirles un tercer y decisivo elemento, que la doctrina designa como punto de conexión. Ante la pregunta de cómo se regula un determinado tema, la norma indirecta no nos puede dar la respuesta enseguida, sino que debe buscar un punto de conexión. Supóngase por ejemplo, que una persona nacional de la República Dominicana domiciliado en Costa Rica muere aquí. En su testamento deja como herederos de sus bienes, por partes iguales, a un hogar de ancianos ubicado en Costa Rica y a un sobrino dominicano. Este último reclama para sí la totalidad de la herencia, por cuanto el artículo 910 del Código Civil de su país dispone que las disposiciones testamentarias hechas en beneficio de los establecimientos de beneficencia, pobres de un pueblo o de alguna institución de utilidad pública, no producirán efecto si no están autorizadas por un decreto de gobierno, y no existe ningún decreto en relación con el citado hogar. Los personeros de este último, por el contrario, alegan que el Derecho sucesorio costarricense no contiene semejante limitación y que su institución es perfectamente capaz de recibir por testamento. Ante la pregunta de cómo se regula el tema de las limitaciones para recibir por testamento, cuando hay elementos 107 Sobre la estructura de las normas del Derecho Internacional Privado, V. BALESTRA, 1988, pp. 20-21. 44 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado jurídicos extranjeros involucrados en el caso, el juzgador no puede responder simplemente recurriendo de modo inmediato al Código Civil dominicano o al costarricense, sino que tiene que contar con un elemento que le permita vincular la situación jurídica con la consecuencia jurídica que corresponda. Este es el llamado punto de conexión. En el caso expuesto, entonces, entra en escena la norma indirecta de Derecho Internacional Privado contenida en el segundo párrafo del artículo 27 del Código Civil, según el cual, en los testamentos se aplicarán las leyes del país donde tuviere su domicilio el testador. El domicilio del testador se convierte entonces en el punto de conexión entre la situación jurídica planteada y la norma de fondo contenida en el ordenamiento civil costarricense. El punto de conexión puede ser tan variable como lo son las legislaciones. Por ejemplo, en este caso, la norma del artículo 27 el Código Civil costarricense podía perfectamente haber tenido otro punto de conexión, que llevara a una solución distinta. Por ejemplo, si en vez del domicilio hubiera elegido como punto de conexión la nacionalidad, y hubiera señalado que en los testamentos se aplicarían las leyes del país del que fuere nacional el testador, el juez hubiera debido remitirse, para decidir la cuestión de fondo, a la norma contenida en el artículo 910 del Código Civil dominicano. Los puntos de conexión habitualmente contenidos en las normas indirectas de Derecho Internacional Privado son la nacionalidad, el domicilio, la situación y la voluntad. La nacionalidad, según Ortiz Martín, es “el vínculo jurídico y político que une una persona a un Estado determinado” 108 , y no debe confundirse con la ciudadanía, que se refiere en sentido estricto a la capacidad de ejercer los derechos políticos en el país de que se trate 109. Durante mucho tiempo, tanto en Costa Rica como en la mayoría de los demás países prevaleció la tesis de que nadie podía tener a la vez dos o más nacionalidades; y la posibilidad de adoptar 108 ORTIZ MARTÍN, 1947, p. 127. 109 Ibid., p. 131. Jorge Francisco Sáenz Carbonell 45 Elementos de derecho internacional privado una nueva hasta se consideraba casi una traición o una deslealtad para con el país de origen. Sin embargo, era frecuente que una persona, sin pretenderlo, resultara a la vez titular potencial de dos o más nacionalidades. Supóngase, por ejemplo, que un nacional de España tenía un hijo en Costa Rica. La legislación española permite que la nacionalidad española del progenitor se transmita a los hijos, independientemente de dónde hayan nacido estos, situación que se conoce como ius sanguinis o derecho de sangre. Sin embargo, independientemente de la nacionalidad de sus la normativa de Costa Rica atribuye la condición de nacional a cualquier persona que nazca en el territorio costarricense, situación que se conoce como ius solis o derecho del suelo. Es decir, el niño en cuestión tenía tanto derecho a la nacionalidad española como a la costarricense. Sin embargo, como nadie podía ser titular a la vez de dos nacionalidades, el Derecho costarricense disponía que se perdía la condición de costarricense por adopción de otra nacionalidad, por lo que si el individuo del ejemplo adoptaba la nacionalidad española, perdía irremisiblemente la costarricense. En la actualidad, y debido a una reforma constitucional efectuada en 1995, el artículo 16 de la Constitución Política establece que la condición de costarricense no se pierde y es irrenunciable. Hay, sin embargo, numerosos países cuyos ordenamientos siguen considerando que no es posible tener dos nacionalidades a la vez. Muchos tratadistas de Derecho Internacionalidad Privado consideraban como parte de este las reglas referidas a nacionalidad y extranjería. Si bien las tendencias más recientes optan por excluir esas temáticas del ámbito del Derecho Internacional Privado en sentido estricto, esto no quiere decir que no sean relevantes para este cuando la nacionalidad resulta ser el punto de conexión de un caso. Por ejemplo, ante una regla de Derecho Internacional Privado según la cual una determinada situación se defina con base en el Derecho del país de la nacionalidad de una persona, puede resultar que esta sea titular a la vez de dos o más nacionalidades y que sea necesario entonces resolver previamente cuál de ellas es la que va a prevalecer en el caso. Cabe mencionar que aun mucho antes de que la titularidad 46 Jorge Francisco Sáenz Carbonell Elementos de derecho internacional privado simultánea de nacionalidades fuera considerada generalmente admisible, ya se había planteado este tipo de situaciones en el Derecho Internacional Privado. Si la controversia involucra la nacionalidad del país del tribunal juzgador, por lo general este optará a favor de ella, dado que lo habitual es que una persona que no ha perdido su nacionalidad no pueda sustraerse a su propio ordenamiento invocando otra. Sin embargo, el problema principal es más complicado cuando la definición debe hacerla el tribunal de un tercer estado. En estos casos, según indica Ortiz Martín, el juzgar deberá