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legis.com.co o internacional Únete a nuestras #Comunidadeslegis y ¡Participa! PRIVADO /legiscolombia LEGIS @legiseditores /+Legiseditores Legis Información y Soluciones O alegiseditores rimera ección LEGIS *~~~~0 INFORMACIÓN & SOLUCIONES 11 --  [indice general CONCEPTOS FUNDAMENTALES 1 1. Introducción 1 Características principales del derecho internacional privado 1 2.1. Existencia de un elemento extranjero en la relación 1 2.2. Conflicto de normas o competehcia 1 Historia del derecho internacional privado 2 3.1. Codificación del derecho internacional privado 2 Organismos internacionales 3 4.1. United Nations Comission On International Trade Law- Unidroit 3 4.2. Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado 3 4.3. La Cámara de Comercio Internacional 3 4.4. Comisión de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI 3 4.5. Regímenes supranacionales pactados en América 4 Naturaleza del Derecho Internacional Privado 4 5.1. El Derecho Internacional Privado es un Derecho interno o un Derecho Internacional 4 5.1.1. Derecho Internacional Privado es un Derecho interno 4 5.1.2. Derecho Internacional Privado es un Derecho internacional 4 5.2. El Derecho Internacional Privado es una disciplina de Derecho público o de Derecho privado 4 5.2.1. El Derecho Internacional Privado es una disciplina de Derecho público. 4 5.2.2. El Derecho Internacional Privado es una disciplina de Derecho privado 5  INDICE GENERAL Mi clase 6. Objeto del Derecho Internacional Privado 5 La ley interna 17 61. Situación privada internacional 5 Jurisprudencia 17 7. Contenido del derecho internacional privado 6 Doctrina 18 7.1. Competencia judicial internacional 6 La nueva "Lex Mercatoria" 18 7.2. Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales 6 7.3. Eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras 7 Principios generales del derecho internacional privado 18 8. Conflictos de leyes 7 8.1. Clases de conflictos de leyes 8 ESTATUTO DEL EXTRANJERO 19 8.1.1. Conflictos de leyes positivos 8 1. Noción 19 8.1.2. Conflictos de leyes negativos 8 9. Conflictos de jurisdicción y competencia 9 TEORÍA DE LOS ESTATUTOS 21 Estatuto personal 21 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO 11 Estatuto real 21 1. Teorías 11 Estatuto formal 21 1.1. De la cortesía internacional' 11 Estatuto mixto 22 1.2. De la reciprocidad 11 1.3. De la armonía de las leyes 11 1.4. De la protección de los derechos adquiridos 11 LA NACIONALIDAD 31 1.5. De la justicia 11 Regulación jurídica de la nacionalidad 31 Nacionalidad efectiva 31 LA NORMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 13 Nacionalidad de las personas jurídicas 33 1. Estructura de la norma de Derecho Internacional Privado 13 3.1. Protección diplomática de las personas jurídicas 34 1.1. Hipótesis 13 Función de la nacionalidad de las personas jurídicas 34 1.2. Consecuencia 13 4.1. Reconocimiento 34 1.3. Punto de conexión 13 4.2. Habilitación para actuar 35 1.3.1. Fraude de ley 13 4.3. Determinación de la ley aplicable 35 2. Funciones la norma de Derecho Internacional Privado 14 4.4. Determinación y limitación de derechos 35 4.5. Protección diplomática 35 FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO 17 La empresa multinacional 35 Tratados 17 5.1. Sucursales 36 Costumbre internacional 17 5.2. Características de las empresas multinacionales 36 vis ix ÍNDICE GENERAL Transferencia de tecnología 37 6.1. Carácter internacional de la transferencia de tecnología 37 6.2. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo 37 Inversión extranjera 38 7.1. Clases de inversión extranjera 38 CONCEPTOS FUNDAMENTALES 7.1.1. Inversión directa 38 7.1.2. Inversión de portafolio o indirecta 38 7.2. Normas aplicables a la inversión extranjera, según el Derecho Internacional Privado 38 Introducción 7.2.1. Según el ordenamiento jurídico colombiano 38 "El derecho internacional privado es desde hace tiempo el instrumento que regula las relaciones entre las sociedades, facilitando el movimiento de per- 7.2.2. Según el Derecho Internacional Privado 38 sonas y el intercambio de bienes y servicios, fomentando la integración y 7.3. Principio de igualdad en el trato 39 combatiendo las actividades transfronterizas ilícitas"'. 7.4. Registro de inversionistas extranjeros 39 El Derecho Internacional Privado es el conjunto de.reglas que sirven para dirimir los conflictos entre normas de ordenamientos jurídicos de Estados dis- 7.5. Límites al campo de inversión extranjera- 39 tintos y establecer cuál es el que se debe aplicar a una relación de carácter privado. Bibliografía 41 El nombre de esta rama del Derecho ha sido objeto de críticas, pues algunos resaltan que la palabra "internacional" significa entre naciones, de igual for- Preguntas 43 ma el término "privado" ha sido calificado como impropio, pues el Derecho Internacional Privado trata temas del derecho público como aquellos que son de carácter procesa12. Respuestas 58 Características principales del derecho internacional privado 2.1. Existencia de un elemento extranjero en la relación El Derecho Internacional Privado se caracteriza porque en sus relaciones siempre se presenta un elemento extranjero, que pueden ser, los sujetos, el objeto o el lugar donde inicia la relación jurídica o donde se ejecuta y surte sus efectos. 2.2. Conflicto de normas o competencia El Derecho Internacional Privado busca dar solución a las situaciones jurídicas privadas internacionales, derivadas del conflicto de normas o de competencia de jurisdicciones. Organización de los Estados Americanos. Departamento de Derecho Internacional (DIN). Derecho Internacional Privado. [En línea) Disponible en: http://www.oas.org/diliespiderecho_internacional_privado.htm [Citado en 12 de noviembre de 20151. Duncker Biggs, Federico. Derecho Internacional Privado. Santiago. Editorial Jurídica de Chile. 1956.  11 CONCEPTOS FUNDAMENTALES Mi clase a las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacio- Mapa conceptual nal Privado (CIDIP), logrando ser el primer abanderado de la codificación en Occidente, proceso que no pretende crear un cuerpo legislativo que abarque Conjunto de normas jurídicas toda la materia, sino que regule ciertos temas. Elementos del Derecho Coexistencia de normas Internacional Privado que colisionan 4. Organismos internacionales — Elemento extranjero] en la situación Algunos organismos internacionales dedicados a la unificación internacional del derecho internacional privado son: Historia del derecho internacional privado3 4.1. United Nations Comission On International Trade Law- Unidroit 3. La primera vez que se habló de derecho internacional privado fue en 1834 por "El Instituto para la Unificación del Derecho Privado —Unidroit—, es una orga- Joseph Story utilizó este término en su obra Commentaries on the con flicts of nización intergubernamental creada en el año 1926, bajo el auspicio de la Liga law, luego Foelix usó la misma terminología en 1843. En adelante fue impuesto de Naciones. Su sede se encuentra en Roma y se creó con el objetivo de pro- en universidades, tratados y tribunales. moverla armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, teniendo como punto de partida la creciente liberalización del Comercio y el En Grecia las actividades de comercio y las distintas situaciones jurídicas que proceso de integración económica"5. se daban entre los ciudadanos de distintas polis o sobre sus. bienes, se regu- laron por tratados como los de Sardes y Efeso, los cuales establecían reglas 4.2. Conferencia de la Haya de Dérecho Internacional Privado para cada caso. En Roma, los asuntos internacionales se regulaban bajo el lus Gentium, que era el conjunto de normas que regía a quienes no eran ciudada- Es una organización intergubernamental de carácter mundial y elabora ins- nos romanos y adelantaban acto en -su territorio. trumentos jurídicos multilaterales que responden a necesidades mundiales. Actualmente más de 145 países de todo el mundo participan en los trabajos Por su parte los Glosadores consideraron que se podía sobrepasar su propia de la Conferencia6. soberanía cuando la justicia así lo pidiera y aplicaron normas extranjeras. El antecedente más importante data de 1228, cúando un juez de Módena apli- 4.3. La Cámara de Comercio Internacional có una norma del derecho boloñés. Más adelante surgen los posglosadores, Este organismo pretende fomentar el comercio y las alianzas empresariales, quienes son los verdaderos expositores de la escuela estatutaria italiana y que se caracterizaron por permitir la extraterritorialidad de los estatutos. entre otras funciones, ha hecho una tarea importantísima en la unificación del Derecho Privado Internacional, pues ha fijado las reglas en materia de los La escuela estatutaria holandesa dejó de lado el principio de territorialidad Incoterms (Internacional Commercial Terms), que son los términos utilizados que predominaba en sus estatutos, pues se evidenció que había colisión en en las reglas internacionales para la interpretación de las disposiciones co- algunos asuntos como la capacidad de las personas, por lo que se decidió merciales acordadas por las partes contratantes. aplicar la ley personal de los extranjeros. De la misma manera la escuela fran- cesa le dio más importancia al estatuto personal. 4.4. Comisión de la ONU para el Derecho Mercantil Internacional - CNUDMI 3.1. Codificación del derecho internacional privad& Creada en 1996 en pro de la uniformidad de derecho mercantil internacional. El proceso de codificación ha sido la actividad jurídica permanente desde fi- Ejemplos: la Convención sobre la prescripción en materia de compraventa nales del siglo XIX. En 1889 se celebró el Tratado de Montevideo yen 1928 se internacional de mercaderías, el Convenio de transporte marítimo de mer- promulgó el Código de Bustamante. El Comité Jurídico Interamericano quiso cancías - Reglas de Hamburgo, la Convención sobre los contratos de compra- implementar una codificación para combinar el Código con los Tratados, pero venta de mercaderías. este intento falló y desde 1975 la Organización de los Estados Americanos cita Oviedo Albán, Jorge. La Unificación del Derecho Privado: Unidroit y los Principios para los Contratos Comerciales Kennedy Ricardo. Historia del Derecho Internacional Privado. La Razón - Diario Nacional de Bolivia. Publicado Internacionales. Institute of International Commercial Law. [En linea] Disponible en: https://www.cisg.law.pace. el 4 de abril del 2014. [En línea] Disponible en: http://www.la-razon.com/index.php?_url./suplementos/la_gace edu/cisg/biblio/oviedoalban3.html [Citado en 17 de noviembre de 20151. ta juridica/ Historia-Derecho-Internacional-Privado-gaceta_0_2027197354.html [Citado en 12 de noviembre de Hague conference on private international law. The World Organisation for Cross-border Cooperation in Civil and 20151. Commercial Matters. Una Organizacion Mundial... [En línea]. Disponible eri`. https://www.hcch.net/es/about [Citado Monroy Cabra, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Cuarta edición. Bogotá. Temis. Pp. 40-53. el 17 de noviembre de 20151. 2 3 1 CONCEPTOS FUNDAMENTALES Mi clase 4.5. Regímenes supranacionales pactados en América 5.2.2. El Derecho Internacional Privado es una disciplina de Derecho pri- Se encuentran el Protocolo de Washington de 1940, la Convención Interame- vado ricana sobre poderes para utilizarlos en el extranjero, la Convención Intera- Esta teoría argumenta que es Derecho Privado en cuanto los conflictos de mericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales leyes son sobre relaciones de derecho privado. Por lo tanto, está diseñado extranjeros, la Convención Interamericana sobre arbitraje comercial interna- para resolver relaciones de derecho privado y las de derecho público son cional, entre otros. excepcionales. La posición mayoritaria sobre este debate, adopta la teoría que plantea el 5. Naturaleza del Derecho Internacional Privado carácter privado del Derecho Internacional Privado por cuanto las aludidas Sobre este tema se han establecido dos debates. El primero se da sobre si el relaciones jurídicas de las que se encarga se dan entre sujetos de dere- Derecho Internacional Privado es derecho interno o por el contrario es dere- cho interno, personas naturales, o jurídicas, en el ámbito de sus intereses particulares. cho internacional, el segundo se trata de determinar si el Derecho Internacio- nal Privado es derecho público o privado. Mapa conceptual 5.1. El Derecho Internacional Privado es un Derecho interno o un Derecho Internacional Por la existencia de un elemento extranjero Derecho Internacional en las situaciones privadas internacionales 5.1.1. Derecho Internacional Privado es.un Derecho interno Naturaleza del Derecho Internacional Privado Esta tesis se basa en la estrecha relación del Derecho Internacional Privado con la soberanía de cada Estado, por lo que sobrepone las fuentes internas Porque el conflicto de leyes lo originan sobre las internacionales y señala que la jurisdicción de otro Estado solo se reconoce por medio del recgnocimiento de una autoridad competente. Derecho Privado ( relaciones de carácter privado 5.1.2. Derecho Internacional Privado es un Derecho internacional 6. Objeto del Derecho Internacional Privado Sus defensores afirman que "las reglas que fijan la competencia de los di- La corriente latina o del civil law le asigna tres objetivos al Derecho Inter- ferentes soberanos son, o deberían ser, uniformes en todos los estados; la nacional Privado, los cuales son: la nacionalidad, la condición jurídica de los misma especie debería recibir en todas partes la misma solución, sea cual extranjeros y el conflicto de leyes. Sin embargo, los anglosajones no estudian fuere la nacionalidad del tribunal". el régimen de extranjeros ni de nacionalidad y centran el objeto del Derecho La teoría adoptada por la mayoría de la doctrina es que el Derecho In- Internacional Privado en los conflictos de leyes y jurisdicciones'. ternacional Privado es eminentemente internacional, pues las situaciones La postura general es que el objeto de esta área del Derecho está determi- jurídicas privadas internacionales siempre llevan inmersa la presencia de un nado por la cuestión que surge de las situaciones privadas internacionales, elemento extranjero. es decir, el objeto del Derecho Internacional Privado es dar solución a los conflictos de los intereses de quienes están envueltos en una situación privada 5.2. El Derecho Internacional Privado es una disciplina de Derecho público internacional. o de Derecho privado' 6.1. Situación privada internacionali° 5.2.1. El Derecho Internacional Privado es una disciplina de Derecho pú- blico Es aquella en la que participan sujetos privados que se encuentran en una posición de igualdad y en las que hay presencia de un elemento extranjero. Esta tesis está basada en el hecho de que los asuntos que trata esta materia Dicho elemento extranjero puede ser las partes, el objetó de la relación, el son de notoriedad pública. lugar donde sucedieron los hechos, etcétera. Dove Émil. Los grandes problemas del Derecho Internacional. Bosch Casa Editorial. P. 197. Álvarez Londoño, Luis Fernando y Galán Barrera, Diego Ricardo. Derecho Internacional Privado. Primera edición. Rouvier, Juan María. Derecho Internacional Privado. Tercera edición. Editorial de la Universidad de Zulia. 1996. Pontificia Universidad Javeriana - Facultad de Ciencias Jurídicas. Colección Estudios de Derecho Internacional. P63. Bogotá. 2001. Pp. 49-51. Op. Cit. Álvarez Londoño, Luis Fernando y Galán Barrera, Diego Ricardo. s., 5  II CONCEPTOS FUNDAMENTALES Mi ciase Mapa conceptual 7.3. Eficacia extraterritorial de actos y decisiones extranjeras Para que una decisión extranjera tenga validez en otro Estado, es necesario el exequátur o autorización por parte de la autoridad administrativa o judicial Situaciones Privada internacionales Solucionar (contienen eleménto(s) extranjero(s) competente de ese Estado para que dicha providencia sea válida. Estos son dos de los convenios internacionales en los que se reconoce la eficacia Objeto del Derecho Internacional Privado extraterritorial de actos y decisiones extranjeras: la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros de 1979, Convención interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras de 1984. Mapa conceptual 7„--( Uno de sus sujetos Mapa conceptual El objeto dela relación Competencia judicial internacional) Contiene un elemento r... Contenido extranjero que puede ser \"---( El lugar donde surge la relación ) del' Derecho Derecho aplicable á !al Situaciones Internacional privadas internacionales Privado Situación privada internacional Otros' Eficacia extraterritorial de actos j Í y decisiones extranjeras Lecturas sugeridas Lecturas sugeridas — Álvarez Londoño, Luis Fernando y Galán Barrera, Diego Ricardo. De- — Corte Constitucional. Sentencia T-716 de 1996. M.P. Antonio Barrera recho Internacional Privado. Primera Edición. 2001. P. 53. Carbonell. 8. Conflictos de leyes12 7. Contenido del derecho internacional privado" Responde a la pregunta: ¿cuál es la ley aplicable? En el Derecho Internacional Privado se puede presentar la existencia de legislaciones, de Estados distin- El Derecho Internacional Privado está conformado básicamente por las nor- tos, que aplican a una misma situación privada internacional reglas de carác- mas que regulan las situaciones privadas internacionales. Tales normas se re- ter distinto (la situación privada internacional contiene un elemento extranje- fieren a tres temas en general: ro). Así mismo se presenta la situación en la que los ordenamientos jurídicos, de Estados distintos, tienen postulados que brindan una misma solución al 7.1. Competencia judicial internacional problema jurídico. Aquellas que determinan las autoridades que deben conocer la cuestión sus- Para dirimir el conflicto entre leyes, el cual es determinar la legislación apli- citada por la situación privada internacional. cable, se tiene en cuenta el punto de conexión. Es decir, se atiende el vínculo que exista entre la situación privada internacional y uno de los Estados en los que rige las legislaciones aplicables al litigio. 7.2. Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales Las normas que establecen cuál de los ordenamientos jurídicos concurrentes Son las normas que señalan o establecen cuál es el régimen jurídico aplicable es idóneo, se llaman normas de conflicto y su reglamentación es indirecta, a una situación jurídica, dentro de las diferentes opciones normativas internas pues no dan respuesta al litigio, sino que remiten a la legislación competente disponibles para resolver dicha situación. para que brinde la solución a la situación. 11. González Martín, Nuria y Rodríguez Jiménez, Sonia. Derecho Internacional Privado. Parte general. Primera edición. 12. Marín Fuentes, José Luis. Derecho Internacional Privado. Primera Edición. Editorial Universidad de Medellín. Colección Cultura Jurídica. 2010. P. 38. 2014. Pp. 44-46. 7  CONCEPTOS FUNDAMENTALES Mi clase 8.1. Clases de conflictos de leyes Caso de estudio Dentro de los conflictos de leyes podemos encontrar los negativos y los po- Carlos de nacionalidad española ha cometido infracciones penales en Por- sitivos. tugal, por lo que se le ha impuesto una sanción penal. Un tribunal español otorga exequátur a la providencia portuguesa. La defensa de Carlos afirma 8.1.1. Conflictos de leyes positivos que tal medida no es posible y que debe ser juzgado por un Tribunal de su nacionalidad, es decir, por un tribunal español. Esta clase de conflictos se dan cuando los dos sistemas jurídicos se reputan competentes. 8.1.2. Conflictos de leyes negativos ¿Tiene razón la defensa? Justifique su respuesta. Hace referencia la figura del reenvío y consiste en la aplicación que debe hacer el juez encargado de resolver la situación privada internacional, de la legislación que efectivamente corresponda a las particularidades del caso respectivo, en recurso del derecho que conoce y partiendo de una acepta- ción del derecho extranjero. El reenvío se da cuando la norma a la que se hizo remisión, no provee una solución sustancial, sino que, en virtud de su propia norma de conflicto, reenvía al ordenamiento jurídico del Estado remitente o señara que debe aplicarse una norma de un tercer Estado. "Para resolver el conflicto de leyes los países buscan diversos puntos de apoyo que, principalmente, procuran localizar objetivamente las relaciones de Derecho Privado que se trata de reglar. Estas relaciones se componen de varios elementos, de los cuales los más constantes son sus sujetos, su objeto y su fuente jurídica. Atendiendo a la importancia relativa que cada uno tenga en una determinada relación, hay la tendencia a decidir que esta quede resuelta por la ley vigente en el lugar donde se encuentre, haya naci- do o se desarrolle el más importante de esos elementos. Por consiguiente, la base fundamental para resolver la legislación aplicable mira siempre al lugar que corresponde a dicho elemento"". 9. Conflictos de jurisdicción y competencia Es el conflicto dado entre dos jurisdicciones por guardar relación con el litigio de una situación privada internacional. Se responde a la pregunta: ¿quién es Lecturas sugeridas el juez competente ante una situación jurídica que contiene elementos ex- tranjeros relevantes? — Marín Fuentes, José Luis. Derecho Internacional Privado. Editorial Uni- -- "Un conflicto de jurisdicciones es una situación en la cual un litigio en virtud versidad de Medellín. Primera Edición. 2014. Pp. 44-46. de los vínculos que presenta con diferentes Estados, plantea la cuestión de la competencia de los tribunales de uno de dichos Estados para conocer de ese litigio y la cuestión de los efectos que deberán reconoéerse a la decisión tomada por un tribunal extranjero"14. Existen tratados internacionales que establecen normas de competencia para las materias que regulan, un ejemplo de ellos es la Convención lnterameri- 13. Novoa Monreal Eduardo. Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales extranjeros. Universidad Autónoma de México. 1976. [En línea] Disponible en: http://www.blest.eu/biblio/defensa/capS.html [Citado en mayo del 2017]. 14. Op. Cit. Marín Fuentes, lose Luis. P. 93. 9  I i CONCEPTOS FUNDAMENTALES cana para las Obligaciones Alimentarias, adoptada el 15 de julio de 1989 en el marco de la Organización de los Estados Americanos (OEA), aprobada por Colombia mediante la Ley 449 de 1998, declarada exequible por la Sentencia FUNDAMENTOS DEL DERECHO C-184 de 1999 y ratificada en fecha 26 de agosto de 2010. INTERNACIONAL PRIVADO Y En el caso de que no existan tratados que regulen los temas de competen- cias para otras situaciones privadas internacionales, se habla de extensión de LA APLICACIÓN DEL DERECHO normas internas al ámbito internacional. Es decir que, en muchos casos, las disposiciones normativas del Derecho interno de muchos Estados, fijan los EXTRANJER015 criterios de competencia, dependiendo de la situación jurídica (domicilio del demandado, el lugar de ubicación del bien, el lugar de los hechos para el caso de responsabilidad civil extracontractual, etcétera). Ante un conflicto de jurisdicción y de leyes, se debe resolver primeramente el conflicto de jurisdicción para que cuando se logre determinar la autoridad 1. Teorías competente para conocer el litigio, sea esta quien defina la ley aplicable. Problemas que se pueden presentar: 1.1. De la cortesía internacional Puede presentarse que varios jueces sean competentes. Motiva a la aplicación de leyes extranjeras, pues considera como una falta de Puede que un Estado no quiera dar cumplimiento a las providencias de cortesía internacional su no aplicación. otros Estados. 1.2. De la reciprocidad Sugiere la aplicación de normas extranjeras si sus normas internas están sien- do tenidas en cuenta y aplicadas por otros Estados. 1.3. De la armonía de las leyes Pretende la unificación de las normas ius privatistas internacionales para que haya armonía en las soluciones, es decir, que se pueda dar la misma solución en cualquiera que sea el Estado donde surge el conflicto. 1.4. De la protección de los derechos adquiridos Plantea que la base del Derecho Internacional Privado es el reconocimiento y respeto de los derechos adquiridos de los extranjeros, por parte de los demás Estados. 1.5. De la justicia Establece que la finalidad del Derecho Internacional Privado es la atención de las necesidades de la persona en el ámbito internacional. 15. Op. Cit. Monroy Cabra, Marco Gerardo. Pp. 26-28. 10 11 FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y LA APLICACIÓN DEI DERECHO EXTRANJERO Mapa colaceptual [ T. déla cortesía ) T. dó.la reciprocidad LA NORMA DEL DERECHO Teorías que fundamentan el Derecho Internacional _4 T de la á monta de las leyes 1 INTERNACIONAL PRIVAD016 Privado y la aplicación. del Derecho extranjero T de los derechos adquiridos La norma de Derecho Internacional Privado se caracteriza por no dar solu- ción directa a la situación jurídica internacional, solo se limita a indicar la T. de la justicia legislación material aplicable. Por lo anterior, se dice que estas normas son indirectas, pues no dan solución al caso concreto, sino que remiten a la norma apta para tal. 1. Estructura de la norma de Derecho Internacional Privado 1.1. Hipótesis Es una relación o categoría jurídica. 1.2. Consecuencia Es la atribución a un orden jurídico que tenga el vínculo más estrecho con la situación jurídica dada. La hipótesis y la consecuencia están unidas por el punto de conexión. 1.3. Punto de conexión Circunstancia que vincula a una situación internacional con un determinado país y que es utilizada por el legislador para determinar el Derecho aplicable a dicha situación. "Circunstancia que expresa un vínculo entre el supuesto internacional y un determinado país, y que el legislador utiliza para señalar el derecho aplicable a la situación privada internacional"17. 1.3.1. Fraude de ley El cambio o engaño intencional de uno de los puntos de conexión por parte de un sujeto para que le sea aplicado el orden jurídico de su conveniencia, se llama fraude de ley La intención maliciosa del sujeto es el elemento sub- jetivo del fraude de ley, mientras que el elemento objetivo es la modificación o creación engañosa del punto de conexión. Op. Cit. Marín Fuentes, José Luis. Pp. 37-39. Op. Cit. Álvarez londorio, Luis Fernando y Galán Barrera, Diego Ricardo. P. 148. 13  LA NORMA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Mi clase En este contexto, las consecuencias jurídicas del fraude de ley consisten en Lecturas sugeridas la inoponibilidad de lo que se decidió en la legislación que se pretendió aplicar, en el Estado cuyo ordenamiento jurídico realmente debía aplicarse. — Álvarez Londoño, Luis Fernando y Galán Barrera, Diego Ricardo. De- recho Internacional Privado. Primera edición. Pontificia Universidad Ja- veriana - Facultad de Ciencias Jurídicas. Colección Estudios de Derecho 1Ni 2. Funciones la norma de Derecho Internacional Privado Internacional. Bogotá. 2001. —indicar la legislación aplicable mediante la utilización del punto de cone- xión o vinculación. —Establecer el juez competente para conocer de determinada situación pri- Caso de estudio vada internacional. John, de nacionalidad estadounidense, miente sobre su nacionalidad para ser juzgado en la Confederación Suiza y no en Estados Unidos buscando favora- Mapa conceptual bilidad en su condena porque la legislación de Suiza es menos punitiva que la norteamericana frente a la infracción que ha cometido. Es indirecta. No da solución a la controversia ' Caraderísticas de la norma. s de Derecho Internacional Privado ¿Qué nombre recibe la conducta de John en el Hace remisión Derecho Internacional Privado? a la norma que sida solución Mapa conceptual Hipótesis Es la situadónprivada internacional Es la legislación aplicable Estructura de la Norma Consecuencia o la jurisdicción competente de Derecho Internacional Privado Es el vínculoientre la situación privada Punto de conexión internacional y un Estado Mapa conceptual. Ley aplicable ( Identificar Competencia Furi-CiOnas de la Nbriiiiade Derecho Intéma¿ionál Privado 1 14 15  FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Tratados A pesar de ser de Derecho Internacional Público, los tratados tienen incidencia en el Derecho Internacional Privado. De acuerdo con la Convención de Viena de los Tratados 1969, un tratado internacional es el acuerdo internacional cele- brado por escrito entre Estados y organizaciones internacionales (conforme a lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados entre Estados y organizaciones internacionales de 1986) y regido por el Derecho In- ternacional Público, ya sea que conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular. Los tratados tienen incidencia en el Derecho Internacional Privado porque regulan temas propios de este ramo del Derecho como la nacionalidad, el tratamiento de los extranjeros, aspectos sobre la competencia o jurisdicción ante situaciones privadas internacionales, así como los de cooperación judi- cial internacional y el reconocimiento de sentencias o laudos extranjeros, los que unifican reglas de conflicto, todo lo que tiene que ver con el desarrollo jurídico en instrumentos internacionales por parte de la Conferencia de Dere- cho Internacional Privado, etc. Costumbre internacional Es el procedimiento espontáneo de elaboración de derecho internacional re- sultante del comportamiento de los Estados. La costumbre internacional es la práctica reiterada y uniforme que cuenta con la Opinio luris Sive Necessitas, a saber, el sentimiento de obligatoriedad que precisamente le imprimen los Estados y que la separa de los usos internacionales. La costumbre internacional se crea por la actuación de los Estados, es decir, tiene origen estatal y su cumplimiento siempre es obligatorio. La ley interna Son fuentes de Derecho Internacional Privado aquellas disposiciones norma- tivas que sobre las reglas de conflicto sean aplicables en la jurisdicción de los Estados. Jurisprudencia "La jurisprudencia es quizá una de las fuentes más ivas y dinámicas del de- recho, ya que es una creación fresca y trascendente que emana de los tribu- 17  FUENTES DEI DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO nales y que está acorde no sólo con la realidad jurídica sino con la social, lo que conduce a que tales decisiones se tengan por una normativa más efi- caz y creíble"8. Constituyen jurisprudencia internacional los laudos arbitrales extranjeros, principalmente los de la Cámara de Comercio Internacional. Doctrina Constituyen doctrina los escritos, tratados, literatura jurídica elaborada por ESTATUTO DEL EXTRANJER021 autores, tratadistas, dedicados al estudio de esta rama del Derecho. La nueva "Lex Mercatoria" Es la "serie de usos y prácticas frecuentes en el comercio internacional y que 1. Noción los particulares asumen en sus relaciones con la opinio iuris de su vinculación jurídica"18. El estatuto de los extranjeros es el conjunto de normas que regula el ingreso y permanencia de los no nacionales en el territorio de otro Estado. En Colombia Principios generales del derecho internacional privado la autoridad encargada de este tema es el Ministerio de Relaciones Exteriores y lo regula principalmente el Decreto 834 de 2013 "por el cual se establecen Son postulados con fuerza normativa reconocida por los Estados. "Como disposiciones en materia migratoria de la República de Colombia". fuentes, los principios generales del derecho juegan un rol muy importante porque pueden ser adaptados a un sinnúmero de situaciones juri,dicas donde El artículo 100 de la Constitución Política se refiere a los derechos de los ex- las normas internas no han previsto una solución para una situación jurídica tranjeros en territorio colombiano así: dada"20. Algunos de estos principiol son: pacta sunt servanda, actor incumbit "Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que probatio, limitación de daños, respeto de los derechos adquiridos, entre otros. se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de Mapa coinceptual determinados derechos civiles a los extranjeros. Tratados - Así mismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan Costumbre internacional la Constitución o la ley. Leyes internas Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conce- Fuentes der a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las eleccio- del Derecho Jurisprudencia Internaciona nes y consultas populares de carácter municipal o distrital".. Privado : Nueva 'lex mercatoria' Mapa conceptuaí Principios generales del Derecho Internackinal Privado -= Ingreso Regula su Permanencia Estatuto del extranjero Op. Cit. Marín Fuentes, José Luis. P. 31. Castellanos Ruiz, Esperanza. La lex mercatoria y autonomía privada en materia de contratos internacionales, en la nueva lex mercatoria y contratos internacionales. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2006. Citado en: Rodríguez Fer- nández, Maximiliano. Reconocimiento de la lex mercatoria como normativa propia y apropiada para el comercio internacional. Revista Mercatoria. Vol 11. Num 2. Universidad del Externado. 2012. 21. Op. Cit. Marín Fuentes, José Luis. Op. Cit. Marín Fuentes, José Luis. P. 32. 18 19  TEORÍA DE LOS ESTATUTOS Los estatutos están diseñados para organizar y definir las relaciones en Dere- cho Internacional Privado. Esta teoría busca reunir los principios de territoria- lidad y personalidad para poder determinar la aplicación de las normas. Los estatutos son: Estatuto personal Establece que la ley aplicable es la del Estado de la nacionalidad de la perso- na, sigue el principio de personalidad. El artículo 19 del Código Civil establece que los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero están bajo las disposiciones y las demás leyes nacionales que regulen derechos y obligacio- nes civiles o familiares, el estado de una persona y su capacidad. Estatuto real Determina como ley aplicable las normas del lugar donde se encuentren los bienes, sigue el principio de territorialidad. El artículo 20 del Código de Civil señala como regla general que a los bienes sobre los que tenga interés el Estado colombiano se les aplican leyes colombianas, aun cuando sus dueños son extranjeros o residen fuera de Colombia. Sin embargo, el mismo artículo pone como excepción los contratos celebra- dos válidamente en el extranjero, pero si sus efectos afecten a los derechos e intereses de la Nación, esos contratos se regirán por el Código Civil y demás leyes civiles nacionales vigentes. Estatuto formal Especifica que los actos o negocios jurídicos se deben regular por la legis- lación donde se celebró dicho acto o negocio jurídico. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos cele- brados válidamente en país extraño. Un ejemplo sobre aplicación de estatuto formal es el artículo 21 del Código de Comercio, instaura que la forma (solemnidades externas) de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido otorgados. 21  TEORÍA DE LOS ESTATUTOS Mi clase 4. Estatuto mixto Estatuto real y estatuto personal: Ciertos temas son regulados tanto por la ley territorial, como por la personal. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente N° 11001 3110 Un ejemplo es la constitución de una sociedad en el extranjero. Dicho acto 006 1991 19247-01 del 30 de junio de 2006 deberá seguir las normas fijadas por ese país para la creación de la sociedad La accionante es la última esposa del testador e interpone el recurso de ca- (estatuto formal) y en el evento en que se quiera mostrar su autenticidad en sación toda vez que el Tribunal reconoció la validez del testamento de su Colombia, se deberán atender las leyes colombianas sobre instrumentos para esposo otorgado en el extranjero y al mismo tiempo decretó la reforma del constituir una sociedad. mismo, haciéndola beneficiaria del veinticinco por ciento de los bienes y no del cincuenta por ciento de estos como se estableció en dicho testamento. Mapa conceptual El Tribunal estableció la ley nacional como aplicable al testamento y basó su fallo aduciendo que el causante era nacional colombiano y que sus bienes y E. Personal El Código Civil y demás leyes nacionales se aplican herederos se encontraban en Colombia al momento de su muerte. a los éolombianos donde vayan'(art.19 C.C.). , La Sala de Casación resalta que la nacionalidad del testador en un proceso Se aplica la ley de donde se encuentra sucesoral es irrelevante porque este debe iniciarse en el último domicilio del E. Real el bien (art. 20 C.C.) mismo. Respecto a esto, la Sala encuentra que es válido inferir que Colombia Teoría de los estatutos fue el último domicilio del causante, en cuanto este es el asiento principal de Los actos o negocios jurídicos se deben " sus negocios. Así mismo, recordó la Corporación que se aplica la ley colom- \.. E. Formal regular por la legislación donde se celeb ó biana cuando se trata de herederos de causantes extranjeros con bienes en dicho acto o negocio. _ jurídico ,. , ,. Colombia, siguiendo el estatuto personal y la salvaguarda de los nacionales en dicha situación. Por lo anterior, el causante no podía desconocer las asig- Se aplica la norma teniendo en cuenta E: Mixto los estatutos real y personal naciones forzosas, así que procedía la reforma del testamento en virtud del artículo 1085 del Código Civil. Finalmente la Corte no casó. Estatuto personal: Análisis jurispruolencial Corte Suprema de Justicia. Sala Casación Civil. Expediente N° 25286-3184- Aplicación del estatuto personal en el estado civil de las personas: 001-2007-00152-01 del 29 de julio de 2011 Corte Constitucional. Sentencia C-395 de 2002 La accionante pide declarar la existencia de una unión marital de hecho y Se demanda la inconstitucionalidad del inciso segundo del artículo 180 del sociedad conyugal con el padre de sus hijos, toda vez que este ha negado su Código Civil porque a juicio de la actora, dicha disposición contempla una existencia por haber impedimento para tal, al haber contraído matrimonio en discriminación del matrimonio entre colombianos en el exterior la cual no el exterior con otra mujer siete años antes. La Corte hace énfasis en que es vá- genera sociedad conyugal, en contraposición con el matrimonio entre colom- lido el matrimonio celebrado en el extranjero siempre que se cumpla con las exigencias legales, esta disposición tiene origen en el estatuto personal del bianos en Colombia, que sí genera sociedad conyugal. artículo 19 del Código Civil el cual señala que el estado civil de los colombia- El artículo demandado establece que: "los (cónyuges) que.se hayan casado en nos residentes o domiciliados en país extranjero, está supeditado a las leyes país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de del Código Civil Colombiano y demás leyes nacionales. bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a un régimen patrimonial diferente". Respecto del régimen económico del matrimonio, es decir, de la sociedad conyugal que se origina, le es aplicable la legislación nacional siguiendo el La Corte declara la exequibilidad de la citada norma aduciendo que como se estatuto personal en cuanto es una obligación y derecho que surge de las trata del estado civil de una persona, se debe dar aplicación a la ley perso- relaciones de la familia. Lo anterior es aplicable a los matrimonios entre co- nal para lo cual "es necesario hacer una distinción: si es un matrimonio en- lombianos de cualquier tipo, mientras que cuando se trata de una unión entre tre nacionales colombianos o entre un nacional colombiano y un extranjero, un colombiano y un extranjero, se debe verificar lo que estipulan los pactos como regla general debe aplicarse la ley civil colombiana, específicamente las internacionales. Así las cosas, el matrimonio celebrado en el exterior, llevó a normas sobre sociedad conyugal; por el contrario, si es un matrimonio entre que se diera una sociedad de bienes entre los cónyuges, por lo que sí existía extranjeros, por excepción no es aplicable la ley civil colombiana y se presume impedimento para que se generara una sociedad conyugal en el matrimonio legalmente que rige la separación de bienes, lo cual pueden desvirtuar los celebrado en Colombia. La Corte casa parcialmente, reconoce la existencia contrayentes mediante la aportación de la prueba sobre sometimiento a otro de la unión marital de hecho con la accionante y nibga la existencia de una régimen, conforme a las leyes del país de la celebración del mismo". sociedad de bienes que se origine de esta última. 22 23 TEORÍA DE LOS ESTATUTOS Mi clase Casos de estudio 3. Julio, quien es nacional colombiano celebró un contrato de compraventa internacional con Jaime que tienesu empresa en Panamá. El contrato ha teni- 1. Alicia, de nacionalidad colombiana, contrajo matrimonio en España con do problemas en su ejecución y existe al respecto una decisión de un tribunal Arturo quien es ciudadano español. Dos meses después de su matrimonio, de arbitramento de Francia que les parece justo y quieren saber si: se vieron obligados a regresar a Colombia por la crisis económica que afecta a Europa. a ¿Es posible aplicar el Fallo de( tribunal de arbitra- miento Francés al litigio que tienen? ¿Qué erectos tiene el matrimonio de la pareja en Colombia? 4. Charles es un estadounidense que vive desde hace cuarenta años en Co- 2. Carmen y David, ciudadanos colombianos, encontraron un lugar muy bo- lombia. Aquí tiene su empresa y la mayoría de sus bienes. Su único hijo vive en nito para contraer sus nupcias en Bora Bora. Ellos acuden a su oficina de abo- Chicago con su mamá y jamás ha visitado Colombia. Al morir Charles. gados con la inquietud que les despertó su primo el cual afirmó que tal acto no tenía efectos en Colombia por haberse celebrado en el extranjero. ¿Qué, rige el proceso sucesora!? ¿Tal afirmación es cierta? Justifique su respuesta. _ 25  TEORÍA DE LOS ESTATUTOS Mi clase Al morir Nicolás ciudadano chileno con nacionalidad colombiana, deja Gustavo, nacional argentino es padre de Tomás, quien a su vez es hijo de bienes muebles como carros y yates en Colombia y Chile. En Argentina, donde Sandra de nacionalidad colombiana. Ambos padres viven en Bogotá y Sandra viven sus hijos, deja una casa. quiere saber. ¿Qué ley debe aplicarse al proceso sucesoral tenien— ¿Dónde puede demandar a Gustavo por incumplir do en cuenta (a ubicación de los bienes? con sus obligaciones alimentarias? , Andrés, quien es ciudadano peruano, trabaja en un restaurante peruano Luis vive en Colombia y desea importar porcelanas francesas, contacta en Bogotá desde hace cuatro años. Andrés demanda a su empleador porque a Miguel en París para que le envíe dos mil de estas. Al llegar la mercancía a no le ha hecho el pago de sus acreencias laborales de los últimos dos años. El Colombia, Luis se da. cuenta que doscientas porcelanas llegaron partidas y le demandado responde la demanda diciendo que el juez debe rechazarla de- comunica la situación a Miguel, quien asegura no tener responsabilidad. bido a que "por tratarse de un extranjero, el proceso para exigir sus derechos laborales debe llevarse a cabo en el país del que es nacional". ¿Dónde puede instaurar acciones Luis en contra de Miguel? ¿Tiene razón el empleador en su arírmación? Justifique su respuesta. 26 27 TEORÍA DE LOS ESTATUTOS Mi clase El grupo ANVAR, sociedad chilena, quiere abrir sucursal en Colombia, Emmanuel y Clarisse, ciudadanos franceses contrajeron matrimonio en para lo cual pretende seguir las normas chilenas. Colombia en una de sus viajes a este país. La joven pareja al regresar a Francia, tiene fuertes discusiones que los motiva a divorciarse. ¿Qué norma se debe aplicar para la constitución de la sucursal en Colombia, la clAilena o la nacional? ¿Dónde deben llevar a cabo el divorcio? _ Álvaro otorgó su único testamento en Venezuela, pero era ciudadano colombiano y tenía su domicilio en Colombia. El juez que abrió el proceso Juan, ciudadano panameño viaja a Colombia para invertir en el mercado sucesora!, no reconotió la validez del testamento, porque según él, este no bursátil. Tal inversión la hace en una entidad que no está autorizada por la cumplió con las exigencias legales para tal efecto. superintendencia financiera y destinan el dinero a negocios ilícitos. ¿Cuáles son los requisitos de los testamentos ¿Qué ordenamiento jurídico debe regir la covxducta otorgados en el extramjero para que sean de Juan? reconocidos en Colombia? 29  LA NACIONALIDAD Es el vínculo jurídico y político entre una persona y un Estado. Se concibe como un atributo de la personalidad y otorga derechos e impone obligacio- nes a la persona. El artículo 96 de la Constitución determina la nacionalidad colombiana. Regulación jurídica de la nacionalidad La legislación interna de cada Estado, determina la forma de adquirir, perder o recuperar la nacionalidad. En Colombia es el Acto Legislativo 01 de 2002. Nacionalidad efectiva En el caso en el que se le atribuya a una misma persona varias nacionalidades, se deberá elegir aquella en la que el sujeto ejerza ordinariamente sus dere- chos civiles y políticos y tenga una relación estrecha con ese Estado. (Si quiere saber los criterios para determinar la nacionalidad efectiva y profundizar so- bre este tema, lea el caso de Nottebohn de la Corte Internacional de Justicia de La Haya del 6 de abril de 1955). Mapa conceptucil Los nacidos en territorio colombiano Hijos de extranjeros con domicilio en. Por nacimiento Colombia al momento del nacimiento Hijos de colombianos nacidos en el extranjero y que luego se domicilien en Colombia o que se registren en una oficina consular Nacionalidad colombiana (art. 96 C. Pol.) Los extranjeros que soliciten y obtengan 7-- carta de naturalización Los latinoamericanos y nacidos en el Caribe que con autorización del Gobierno y de acuerdo con Por adopción la ley y el principio de reciprocidad soliciten ser inscritos en la municipalidad Los miembros de pueblos indígenas ubicados en territorios fronterizos con aplicación del principio de reciprocidad según tratados públicos 31  LA NACIONALIDAD Mi ciase Anáfisis jurisprudencia( 2. Alessandra es una ciudadana brasilera que viaja en sus vacaciones a Colombia. En uno de sus viajes conoció a Martín y quedó en embarazo de Nacionalidad. Hijo de padres extranjeros domiciliados en Colombia al mo- este, sin que se formalizaran como pareja. El niño nació en Sao Paulo y Martín mento de su nacimiento: desea que sea colombiano. Corte Constitucional. Sentencia T-075 de 2015 La accionante, de nacionalidad extranjera, solicita el amparo del derecho a la nacionalidad de su hijo porque la Gobernación del Atlántico ha negado la expedición del pasaporte de su agenciado. La Gobernación niega la solicitud ¿Es posible que el nit;i"o kabiendo nacido en el con base en el parágrafo segundo del artículo 13 del Decreto 1514 de 2012, el cual establece que para la expedición de pasaportes de "los menores hijos extranjero, obtenga nacionalidad colombiana? de padre y madre extranjeros nacidos en Colombia deberán acreditar la con- dición de nacionales colombianos, mediante la presentación de la respectiva Visa RE (Residente) de los padres, vigente al momento del nacimiento del menor nacido en Colombia". La Corte recuerda que la Constitución estableció que para adquirir la nacio- nalidad colombiana por nacimiento al menos uno de los padres (extranjeros) se encuentre domiciliado en Colombia, al momento del nacimiento, así que la disposición del Decreto 1514 de 2012 al exigir probar la nacionalidad para ex- pedir pasaporte de un menor, desconoce la norma superior. La Corte declara que se inaplica la norma por excepción de- inconstitucionalidad y concede el amparo al derecho de la nacionalidad del menor. Lecturas sugeridas 3. Al morir Humberto, padre de Luisa, Armando y Pedro, se abre el proceso — Ley 43 de 1993 (modificada principalmente por la Ley 962 de 2005). sucesora! en Chile, país donde nació el causante, aunque este murió en Pana- má durante un viaje familiar y tenía domicilio en Colombia desde hace 7 años. — Corte Internacional de Justicia de la Haya. Caso de Nottebohn del 6 -— de abril de 1955. Casos de estudio ¿Dónde se debe adelantar el proceso sucesoral? 1. Xia Jong es un ciudadano japonés que vive en Colombia desde hace dos años y quiere saber. ¿Qué proceso debe adelantar para obtener la nacio- nalidad colombiana?, pues asegura amar este país su deseo de vivir aquí Plasta el día de su muerte. 3. Nacionalidad de las personas jurídicas El artículo 469 del Código de Comercio establece que son extranjeras las so- ciedades constituidas conforme a la ley de otro país/ con domicilio principal en el exterior. 32 33  LA NACIONALIDAD mi clase "En cuanto a las personas jurídicas, debían tener una nacionalidad a efectos 4.2. Habilitación para actuar de la aplicación del derecho internacional"z2. Por lo general se considera que Para reconocer a la persona jurídica la capacidad para realizar actos jurídicos las sociedades tienen nacionalidad del Estado bajo cuya legislación se han según la legislación aplicable. constituido y al que deben su existencia jurídica, ya que incumbe al derecho interno determinar si una entidad tiene o no personalidad jurídica y cuáles 4.3. Determinación de la ley aplicable fueron los efectos de esa determinación. En consecuencia, si una sociedad Para establecer la ley que debe regir las relaciones de las personas jurídicas. constituida con arreglo a la legislación de un Estado establece, con arreglo a En el ámbito internacional, las sociedades tienen dos grandes leyes que las la legislación de otro, una filial como persona jurídica separada, en principio rigen: las dos empresas tendrán nacionalidades diferentes a los efectos del derecho Lex societatis: es la ley interna de la sociedad y que ha sido determinada internacional privado. por su nacionalidad. Resulta importante determinar la nacionalidad de las personas jurídic