Derecho Procesal Romano PDF

CAPíTULO 4 DERECHO PROCESAL 86 DERECHO ROMANO 1. DERECHO ROMANO PROCESAL CIVIL En determinadas situaciones necesitamos de la colaboración de otras personas para poder ejercer nuestros derechos, colaboración que a veces incluso tenemos que exigir. Puede darse el caso de que al...

CAPíTULO 4 DERECHO PROCESAL 86 DERECHO ROMANO 1. DERECHO ROMANO PROCESAL CIVIL En determinadas situaciones necesitamos de la colaboración de otras personas para poder ejercer nuestros derechos, colaboración que a veces incluso tenemos que exigir. Puede darse el caso de que alguien no reconociera nuestro derecho de pro- piedad sobre una cosa y nos impidiera el goce del mismo, o puede suceder que quien nos debe algo no nos pague a tiempo; en ambos casos será necesario acu- dir a los órganos encargados de administrar justicia para pedir se reconozca nues- tro derecho, o se ejecute. Desde el momento en que el Estado se organiza como tal e instituye los órganos jurisdiccionales, el particular no debe hacerse justi- cia por propia mano, sino que está obligado a recurrir a ellos. El Derecho romano estableció excepciones a este principio. La legitima de- fensa ante una agresión actual e injustificada, por ejemplo, o ante la sospecha de huida del deudor; también la defensa de la posesión y de la propiedad, admi- tiéndose que el propietario de una cosa que hubiese sido desposeído por la fuer- za, a su vez la retomara violentamente, así como que el propietario de un fundo pueda cortar las ramas de los árboles de un vecino que se extienden sobre su pro- pio terreno. En todos los demás casos es necesario acudir al órgano correspon- diente. Desde la época de Augusto existieron medidas que condenaban la justicia por propia mano; más adelante, con Marco Aurelio, inclusive se estableció que quien recurriera a ella perderia el derecho que trataba de defender. El comportamiento de los litigantes frente al tribunal, los pasos que deben seguirse para lograr una sentencia, así como la organización judicial, son preci- samente materia del derecho procesal, entendido el proceso como la solución de una controversia por un tercero -el juez-, y el procedimiento, como los pasos a dar para llegar a esa solución. Y la acción, por su parte, es la facultad que to- dos tenemos de acudir al tribunal para-proclamar o realizar nuestros derechos. Esta rama del derecho se denominó en Roma "Derecho de las acciones", y así la llamó Gayo en la última parte de sus Instituciones; los términos de proce- so y procedimiento que dieron lugar al calificativo de "procesal", son posterio- res. Los romanos utilizaron la palabra acción para hacer referencia tanto a la  Derecho procesal 87 disciplina que nos ocupa como al "derecho de perseguir judicialmente lo que le deben a uno", según definición de Celso (D. 44, 7, 51), Ytambién la usaban para señalar a la pretensión del litigante que iniciaba el proceso o juicio, llamado en latin iudicium. Por 10 tanto a la palabra acción, en Roma, se le dieron los si- guientes significados: 1. Se utilizó como nombre de una rama del Derecho. 2.. Sirvió para designar al derecho de acudir a la autoridad judicial compe- tente para pedir el reconocimiento de un derecho o la realización de uno previa- mente reconocido y, 3. Con ella también se designaba a la pretensión del actor en el juicio. latín iudicium. - -_.. Nosotros estudiaremos el Derecho romano procesal' 'civil" que reglamentó esta materia casi en su totalidad, salvo en lo tocante a los crimina o delitos de derecho público, para los que existía un procedimiento penal distinto. El derecho procesal fue de especial interés para los romanos, quienes con su pragmatismo característico, consideraban que mientras hubiera acción ha- bía derecho. Es importante recordar que el derecho honorario se originó preci- samente en el ámbito procesal, cuando el pretor peregrino se vio impelido a conocer de las controversias que se presentaban entre extranjeros, o entre és- tos y los ciudadanos. Fueron tales normas procedimentales las que dieron lugar a esa rama tan importante del sistema jurídico de Roma. 11. PARTES EN EL PROCESO Y REPRESENTACiÓN PROCESAL El que pide que se reconozca o declare un derecho, o bien que se ejecute uno pre- viamente reconocido, es quien ejerce la acción: el actor o demandante; la otra par- te, que es quien desconoce ese derecho o no ha cumplido con un deber, es el demandado, llamado reus por los romanos. Ambos podian ser representados por un cognitor o por un procurator. El pri- mero era un representante nombrado solemnemente frente a la otra parte y an- te el tribunal, mientras que el procurator era un representante común y corriente, nombrado probablemente a través de un mandato y obviamente sin requerir la presencia del otro litigante. Es importante destacar que la representación no fue aceptada fácilmente en Roma. En principio, se consideró que sólo las partes podían intervenir en el proceso, pero por razones prácticas se establecieron excepciones a esta re- gla; Justiniano (Inst. 4,10 pr.) nos dice que éstas aparecieron: cuando el tutor actúa en nombre del pupilo, cuando un ciudadano ejerce una acción popular, cuando una persona interviene en nombre de un esclavo para pedir su liber- tad, aquí se trata del adsertor libertatis que ya conocemos y, cuando se actúa en nombre de un ausente en misión oficial. 88 DERECHO ROMANO Después, aparecieron el cognitor y el procurator, pero como nunca se reco- noció la representación directa, ellos aunque actuaban en nombre de otro, una vez designados, se consideró que lo hacían por ellos mismos y los efectos de la sentencia se darían en su favor o en su contra, para luego ser trasladados al representado, por eso se decia que en el proceso se daba una transposición de personas, Tanto el actor como el reus debían tener un comportamiento ético cuando demandaban o defendian sus derechos. La temeridad en el litigio, que consiste en intentar una acción o una excep- ción infundadas, nunca ha sido la conducta debida y, por supuesto, tampoco lo fue en Roma. De esta manera, el Derecho romano reprobó y trató de sancionar a los liti- gantes temerarios. Se establecieron entre otras las siguientes medidas: una de- fensa infundada podia acrecentar la condena; si los litigantes prestaban jura- mento de obrar de buena fe y no lo hadan, se les podia acusar de perjuros; existian acciones que daban lugar a condenas infamantes, circunstancia que po- día producir en las partes la decisión de resolver sus problemas fuera del tribu- nal, mediante una amigable composición. El demandado también podía defenderse de la temeridad del actor, se le permitia que en un juicio contrario, pidiera la quinta o décima parte del valor del litigio inicial. Finalmente se estableció la condena en costas, o sea que el perdedor pagara los gastos procesales. 111, MAGISTRADOS Y JUECES Si bien conocemos poco de la Monarquía, no obstante sabemos que al rey como juez supremo le tocaba conocer de las causas que se presentaran. De cualquier modo, en esa época la intervención del Estado era todavía incipiente; la organi- zación judicial con tribunales y jueces que actúan conforme a determinadas re- gias de competencía no apareció en Roma sino hasta la República. Los magistrados jurisdiccionales más importantes fueron los pretores: el urbano, por lo que toca a los ciudadanos y el peregrino, en relación con las causas ventiladas entre extranjeros o entre extranjeros y ciudadanos. Se establecieron también los ediles curules con una jurisdicción más limitada, pues administraban justicia so- lamente en los mercados. Tanto pretores como ediles ejercian sus funciones en la ciudad de Roma; en las provincias la función judicial fue desarrollada por los gobernadores de provincia y los funcionarios municipales. Durante la República y el Principado el proceso estuvo dividido en dos fa- ses: la primera, in iure, se llevaba ante el magistrado cuya función -conocida como la iurisdictio- consistía en otorgar o denegar la acción, fijar los términos del proceso y, más tarde, pasar el caso al juez. Este último era quien dictaba la  Derecho procesal 89 sentencia en la segunda fase del proceso, llamada apud iudicem, yen virtud de la facultad que para ello le atribuía el magistrado, desarrollando la función co- nocida como la iudicatio. En esta época los jueces no eran funcionarios públicos sino ciudadanos par- ticulares. Podía haber un juez único, generalmente escogido por las partes o bien sorteado de una lista o designado por el magistrado. Para algunos casos existie- ron tribunales estables como el de los recuperatores, que intervenían en contro- versias en las que figurara algún extranjero, así como el tribunal de los decemuiri, que conocía de las causas de libertad, o el de los centumuire; que decidía en los casos concernientes a la propiedad, al derecho de familia o al derecho sucesorio. En las provincias, los gobernadores y los funcionarios municipales trabaja- ban de forma diferente. Ante ellos el proceso era monofásico y, así, un goberna- dor debía conocer desde la acción hasta la sentencia. Como veremos más adelante, este sistema después se implantó en todo el territorio, cuando la justicia era administrada por jueces funcionarios dependien- tes del emperador y miembros de la burocracia estatal. IV. SISTEMAS DE PROCEDIMIENTO Se conocieron tres sistemas, correspondiente cada uno de ellos a los diferentes periodos histórico-políticos y a las distintas fases de evolución del derecho privado. El primero, llamado sistema de acciones de la ley -legis actiones-, proba- blemente se inició durante la Monarquía, pero no quedó consagrado definitiva- mente sino hasta la República, por la Ley de las XII Tablas. El segundo sistema de procedimiento -creado por el pretor peregrino- fue el formulario, que coe- xistió por algún tiempo con el de acciones de la ley. Al principio sólo lo usaron los extranjeros; más tarde, también los ciudadanos, y finalmente sustituyó al sistema de acciones de la ley. Aunque nace desde la época republicana, cobró más importancia en el Principado y corresponde al derecho clásico. Estos dos pri- meros sistemas consagraron la división del proceso en las dos fases menciona- das y a ambos se les conoce con el nombre genérico de ordo iudiciorum priuato- rum (ordenación de los juícios privados). El último sistema fue el del procedimiento extraordinario o extraordinaria cognitio, en donde el proceso era monofásico y la persona que conocía de la ac- ción también conocía de todo el procedimiento hasta llegar a la sentencia. El sistema extraordinario corresponde al Imperio Absoluto y a la fase del derecho posclásico. El nombre de extraordinario se debe a que en un principio se aplicó de forma excepcional, cuando el procedimiento formulario era todavía el sistema preponderante. También se le llamó extra ordinem; esto es, fuera del orden, por no seguir la tradicional división en dos fases de los sistemas anteriores. 90 DERECHO ROMANO 1. Procedimiento de acciones de la ley Como hemos dejado establecido. este procedimiento fue el primero en aparecer. Probablemente se usó en la Monarquía y lo encontramos reglamentado en la Ley de las XII Tablas. Sabemos de él por referencias posteriores, ya que Gayo lo meno ciona en sus Instituciones aunque no era el sistema vigente cuando este autor escribiera su obra. Arangio-Ruiz (Las acciones en el derecho privado romano...) -autor ita- liano contemporáneo, descubridor de algunos documentos que completaron la parte de las Instituciones en donde Gayo trata sobre el tema- nos ha propor- cionado una definición de las acciones de la ley. Afirma que éstas eran declara- ciones solemnes que, acompañadas de gestos rituales, por regla general los particulares tenían que pronunciar frente al magistrado. para pedir se les reco- nociera un derecho que se les discute, o bien para solicitar que se les ejecutara uno previamente reconocido. Tenemos así cinco acciones de la ley: tres declarativas, y dos ejecutivas. En todas ellas el particular acudía al magistrado para pedir justicia. salvo en una de las ejecutivas, en donde este trámite no era necesario. Las acciones declarativas son: la acción de la ley por apuesta -sacra mentum-; la acción de la ley por petición de un juez o de un árbitro, -postulatio iudicis-, y la acción de la ley por requerimiento -condictio-. Las ejecutivas: la de aprehensión corporal-manus iniectio-, y la de toma de prenda o embargo -pignoris capio-. A. Acción de la ley por apuesta (sacramentuml Servía para pedir el reconocimiento tanto de un derecho real como de uno perso- nal y era aplicable en cualquier caso. Las partes primero debían acudir a los pon- tífices, quienes les indicaban la declaración que habrían de repetir; después. el actor debía hacerse acompañar por el demandado y, ya ante el magistrado, reci- taba la fórmula verbal de carácter solemne. Si la acción era real, como pedir el reconocimiento del derecho de propiedad, el demandado afirmaba también ser propietario del objeto litigioso. A continuación se simulaba una lucha entre am- bos y era en este momento cuando el magistrado intervenía indicándoles que hi- cieran una apuesta, cuya cantidad deberia quedar depositada hasta que el juez decidiera quién era el ganador. Su decisión recaía en primer lugar sobre la apues- ta, pero indirectamente solucionaba la cuestión de fondo. El importe de tal apues- ta sacramental era de 500.ases si el valor del litigio era superior a 1000, y de 50 si era inferior. Si la acción era personal y el actor pedia que le pagaran algo que le debían, el demandado en este caso no opondria una pretensión paralela, sino que sola- mente negaría lo pretendido por aquél. Por lo demás, el trámite era el mismo:  Derecho procesal 91 los litigantes simulaban un pleito, y se efectuaba la apuesta sobre la cual más tarde decidiría el juez. Una vez realizado lo anterior, el magistrado citaba a las partes para que com- parecieran ante el tribunal treinta días después, momento en el cual se designa- ría al juez y quedaría terminada la primera fase del proceso; es decir, la fase in iure. A esta última comparecencia ante el magistrado se le dio el nombre de litis contestatio; marcaba, como ya dijimos, la última actuación ante el magistrado, y en ella quedaban ya fijados de forma definitiva los términos del proceso. La fase apud iudicem se desarrollaba ante el juez. quien para dictar senten- cia debía basarse en lo ocurrido en la fase anterior; además, examinaría las prue- bas aportadas por los litigantes, oiría sus alegatos y pondría fin al proceso al decidir quién ganaba o perdía la apuesta, decidiendo a la vez sobre el problema que diera origen a la controversia. La cantidad depositada era recuperada por el ganador y se perdía para el ven- cido, quien debía entregar su apuesta en favor del templo. En épocas posterio- res se entregó al fisco. B. Acción de la ley por petición de un juez o de un árbitro /postulatio iudicis) Mientras la acción de la ley por apuesta es una acción general, esto es, aplicable en cualquier caso, la acción de la ley por petición de un juez o de un árbitro es una acción especial, ya que sólo procede en dos casos; En el caso de las acciones divisorias, para pedir la división de la herencia indi- visa, o de la cosa común en la copropiedad o el deslinde de terrenos. Se trata de llevar a cabo la partición de forma tal que cada uno reciba lo que le corres- ponde. En realidad, no existe una verdadera controversia; la persona que re- suelve el litigio recibe el nombre de árbitro. En caso de créditos resultantes de una estipulación que es un contrato ver- bal, solemne, en virtud del cual una persona se podía obligar a cualquier pres- tación como, por ejemplo, a pagar una cantidad de dinero o a transferir la propiedad de una cosa. La acción sirve para verificar la celebración del con- trato y, en caso afirmativo, para saber en qué términos. Tanto en la fase in iure como en la apud iudicem el procedimiento es el mis- mo que en la actio legis sacramentum, sólo que aquí no encontramos apuesta. C. Acción de la ley por requerimiento (condictio) Fue creada para la recuperación de aquellos créditos referentes a una determi- nada suma de dinero o una cosa determinada, o sea una cosa individualmente designada; por ejemplo, el esclavo Pánfilo, o cierta cantidad de cosas fungibles; por ejemplo, treinta medidas de trigo egipcio de primera calidad. 92 DERECHO ROMANO El procedimiento es similar al de las dos anteriores acciones; si el deudor ne- gaba la deuda, el actor lo requería a comparecer al nombramiento de juez. Este requerimiento da nombre a todo el procedimiento. D. Acción de la ley de aprehensión corporal (manus ínieetio) Esta es una acción ejecutiva. y el procedimiento que da nombre a dicha acción tiene las características de la defensa privada. En él. el acreedor prende a su deu- dor y si éste no satisface su obligación en un cierto plazo. el primero podía ven- derlo como esclavo en el extranjero (trans Tiberim), o matarlo. lo cual constituye una especie de vengaza. Cuando la justicia privada constituía el único medio de que disponía el acreedor, era suficiente la existencia de una deuda cualquiera para aplicar la manus iniectio; su acción no estaba sujeta más que al control de la opi- nión pública. Cuando el Estado asume la administración de justicia, se conser- va la manus iniectio, aunque rodeada de múltiples garantias: Primera: el acreedor deberla llevar al deudor moroso ante el magistrado. y recitar una fórmula determinada y, poniendo su mano sobre él -manus iniectio-, dar a conocer el título sobre el que apoyaba su pretensión y la cuan- tía de su crédito. Después repetía el gesto de aprehender al deudor por el cuello. Si las palabras y gestos del actor se ajustaban al texto prescrito por los pontífi- ces, el magistrado autorizaba al acreedor a llevarse al deudor a su casa y rete- nerlo allí durante sesenta días. En este lapso debería exhibirlo por tres veces en el mercado, para ver si alguien se compadecía y lo liberaba pagando por él; si esto no sucedía podía venderlo o matarlo. matarlo. Segunda: la Ley de las XII Tablas fijó los plazos que debían mediar entre la aprehensión corporal y la ejecución de la venganza, para que el deudor pudie- ra pagar. Tercera: la ley sólo permitía la manus iniectio cuando una deuda había si- do reconocida judicialmente en un proceso, o cuando el deudor la reconocía. A partir del pronunciamiento de la sentencia, el deudor tendría treinta días de gracia antes de la aprehensión. Cuarta: cualquier tercero -vindex- o el propio deudor podían oponerse a la manus iniectio, si no estuviera justificada, como cuando no se siguieran las reglas del procedimiento. en cuyo caso el magistrado suspendía el proceso y nom- braba a un juez que debía establecer si existía o no el título invocado. Si el uindex perdía el proceso, la manus iniectio se dirigia en su contra y por el doble del valor. E. Acción de la ley de toma de prenda o embargo Ipígnoris espío) Esta acción ejecutiva servia para ciertos acreedores que, al no obtener lo debido, podían tomar alguna cosa perteneciente a su deudor (una prenda o pignus). Se  Derecho procesal 93 aplicaba en caso de deudas de carácter sagrado, militar o fiscal; como si alguien vendia un animal para un sacrificio y el comprador no le pagaba; en contra del ciudadano que tiene la obligación de colaborar con los gastos del ejército y, fi- nalmente, en contra del contribuyente incumplido. La acción se desarrollaba fuera del tribunal, frente a testigos, y no se reque- ría la presencía del adversario. Por todo lo anterior, es evidente que el procedimiento de acciones de la ley basado en las exigencias de un pueblo primitivo no podía subsistír cuando la con- ciencia juridica de los romanos se desarrolló, ya que adolecía de graves defectos: No era fácil aprender de memoria el texto de las declaraciones solemnes. Si se cometía un error en la declaración, el actor perdia el caso y no podia liti- gar otra vez sobre el mismo asunto. La memoria de los testigos, tanto como su buena fe, podía fallar al repetír fren- te al juez lo ocurrido en la fase in iure. En algún momento los ciudadanos desconfiaron de las palabras solemnes a las que un mundo primitivo atribuyó un significado religioso y casi mágico. Ta- les palabras solemnes eran además monopolio de los pontífices, miembros de la clase detentadora del poder. Cuando estas palabras fueron puestas al alcan- ce del público por Cneo Flavio, perdieron su carácter sagrado y se llegó a la conclusión de que no tenía objeto obligar a los litigantes a aprenderlas de me- moria, y a los testigos a retenerlas para rendír su testimonio, y que sería mas eficaz construír el proceso sobre la base de un documento escrito. Por último, hay que agregar que el procedimiento de acciones de la ley sólo podía ser utilizado por los ciudadanos romanos. Fue por esta razón que el pre- tor peregrino, al iniciar sus funciones en el año de 242 a.C., se vio en la necesi- dad de crear un nuevo sistema de procedimiento, que fue el procedimiento formulario. 2. Procedimiento formulario El procedimiento de las acciones de la ley fue suficiente para un pueblo sin gran- des complicaciones procesales, pero a medida que se desarrolla el espíritu jurí- dico del romano, se perciben con mayor claridad los defectos de que aquél adole- cía. Debemos tener en cuenta que por un lado resultaba difícil aprender de me- moria las declaraciones solemnes; por otro lado, se estaba totalmente sujeto a la memoria y buena fe de los testigos que intervenían en la controversia. Asi las cosas, se vio la necesidad de fincar el procedimiento sobre la base de documen- tos, los cuales deberían ser elaborados por un magistrado, o bien bajo su con- trol. E stas círcunstancias y el hecho de que las acciones de la ley sólo podían apli- carse entre ciudadanos romanos, y nunca ser utilizadas en problemas existentes entre éstos y un peregrino, o entre peregrinos, trajeron como consecuencia que precisamente el pretor peregrino fuese implantando un nuevo sistema, para es- 94 DERECHO ROMANO tar así en posibilidad de impartir justicia, sistema que si bien en un principio fue la excepción -ya que se utilizaba solamente en los juicios llevados en su tribunal-, con el tiempo se convírtió en la regla y se aplicó en todas las contro- versias también por el pretor urbano. Así, por disposición de la Ley Aebutia del año 150 a.C., se dejaba a los litigantes en libertad de elegir entre este nuevo pro- cedimiento, y el de las acciones de la ley hasta que, finalmente, una ley Julia iudiciaria, de la época de Augusto. abolió el derecho de opción e impuso como único al procedimiento formulario. El pretor peregrino ayudaba a los litigantes a redactar un pequeño texto, llamado fórmula en el cual se reunían los antecedentes y pretensiones de las partes, y que serviría para que el juez tuviese una visión completa del proble- ma existente. El pretor poco a poco fue creando modelos de textos apropiados a los diver- sos tipos de juicio, modelos que daba a conocer al iniciarse en su cargo como funcionario. Por otro lado, cabe hacer notar que este nuevo procedimiento seguía estan- do dividido en dos fases: la fase in iure, en la cual se redactaba y aceptaba la fórmula, y la fase apud iudicem, que se desarrollaba ante el juez. A. Fase in iure a. La fórmula Es mediante la aceptación de este documento redactado por las partes, que se le confiere al juez la facultad de poder condenar o absolver al demandado. Debe- mos tener en cuenta que lo primero que aparece en toda fórmula es la designa- ción del juez que se hará cargo del litigio; independientemente de esta generalidad, toda fórmula debe de contener cuatro partes: la demonstratio, la in ten tio, la condemnatio y la adiudicatio. La demonstratio consiste en una exposición de los hechos y señala la causa por la cual se lleva a cabo el litigio. En la intentio se índica la pretensión del demandante o actor: esto es, la cues- tión misma en que se basa el proceso. La intentio puede ser certa o incerta; será certa cuando el objeto del litigio esté perfectamente determinado, e incerta cuando éste es indeterminado y su de- terminación se deja a criterio del juez. Ella es, en resumen, la parte más importante de la fórmula. En la condemnatio la fórmula le confiere al juez la facultad de absolver o con- denar al demandado. La adiudicatio faculta a dicho juez a adjudicar total o parcialmente el obje- to del litigio, esta parte de la fórmula sólo existirá en aquellos casos en los que se ejerce una acción divisoria. Independientemente de las partes señaladas, toda fórmula puede contener una serie de objeciones o aclaraciones que permitan al magistrado adaptar los  Derecho procesal 95 términos de aquélla a las exigencias del actor y del demandado. Entre ellas se distinguen, según Gayo (4, 116-36), las exceptiones y las praescriptiones. Por regla general, las exceptiones se colocaban a continuación de la in ten- tio, como una condición negativa; es decir, una condición impuesta al juez; en otras palabras, el juez sólo podria condenar al demandado si la intentio es justi- ficada y si la excepción no lo está; si el demandado prueba su excepción, debe ser forzosamente absuelto o, cuando menos, obtener una disminución en la condena. Existen dos categorías de excepciones: las perentorias y las dilatorias. Las primeras pueden ser opuestas en cualquier momento, tal sería la excepción de dolo, por ejemplo. Las excepciones dilatorias sólo pueden ser opuestas en cierto momento y bajo determinadas circunstancias; por ejemplo, si ambas partes han convenido que la deuda se pague en dos partes, el acreedor no podrá exigir el pa- go de la segunda hasta que haya transcurrido el plazo previsto, pudiendo el deu- dor oponer una excepción dilatoria por no haberse dado esa circunstancia. Las excepciones perentorias destruyen totalmente la acción, mientras que las dilatorias la paralizan sólo temporalmente; esto es, sólo posponen sus efectos. Las excepciones pueden ser objetadas por una réplica del actor, a la cual pue- de oponer el demandado una dúplica, y todavía cabe que el actor interponga una triplicatio, aunque no era frecuente que esto sucediera. Las praescriptiones eran partes que precedían a la demonstratio y en oca- siones la reemplazaban, unas veces en interés del demandante ex parte actoris, y otras en interés del demandado ex parte rei. Las primeras tenían por objeto limitar y precisar la demanda; las segundas no eran sino una excepción de la que se diferenciaban sólo por el lugar en donde eran insertadas en la fórmula. El ejem- plo más frecuente de ellas es lapraescriptio longi temporis; es decir,la prescrip- ción de largo tiempo. b. La litis contestatio La litis contestatio es el último acto llevado ante el magistrado; con él se ter- mina la primera fase del procedimiento, la fase in iure. En otras palabras, a partir de este momento el proceso está completamente entablado: es entonces la litis contestatio la piedra angular del proceso. Debido a ello, los efectos que produce pueden ser agrupados de la siguiente manera: 1. Efecto regulador. Una vez fijadas y aceptadas las pretensiones de am- bas partes, ninguna de ellas podrá efectuar cambio alguno; es decir, no se admite ninguna modificación ante el juez. 2. Efecto consuntivo. La litis contestatio consume o extingue la acción, de tal modo que no puede intentarse por segunda vez; al decir de los romanos: "Uno no puede litigar dos veces por el mismo asunto." Este efecto consuntivo puede operar de las dos formas siguientes: 96 DERECHO ROMANO a. Si se trata de una acción personal, el magistrado tiene la facultad de rechazársela al demandante que vuelva a intentarla; es decir, el efecto consuntivo se da ipso iure. b. Si la acción es real, sólo se podrá rechazar si existe una excepción inter- puesta por el demandado; esto es, la excepción de cosa juzgada. 3. Efecto creador. Por ser la litis contestatio una especie de contrato entre las partes, contrato que queda establecido en la fórmula, ambos deben sujetarse a las consecuencias que nazcan de esta nueva relación; es decir, se da -según Gayo- una especie de novación, ya que la obligación an- terior a la fórmula se ve reemplazada por el acuerdo que las partes esta- blecen en ella (Gayo, 3, 180). B. Fase apud iudicem Es la segunda fase del proceso, que se desarrolla ante un juez. Fundamentalmen- te, siguió siendo igual que en la etapa de las acciones de la ley: pero el.i uez se basa primero en la fórmula y en las pruebas y alegatos de las partes , como es lógico suponer, el uso de la escritura permite la aportación de documentos como medios probatorios. Además, no será preciso que la sentencia se dicte antes de la puesta del sol; el juez dispone de plazos más amplios, según las circunstancias. Así, por ejemplo, si el proceso es entre romanos y se ha desig- nado un solo juez, el plazo máximo entre las litis contestatio y la sentencie será de dieciocho meses; mientras que, si el proceso se lleva a cabo ante los recuperatores, será necesario que la sentencia se dicte mientras el pretor per- manezca en funciones, es decir, en el plazo de un año. La sentencia forzosamente pecuniaria, sólo puede contener la absolución o la condena del demandado; en ningún caso el juez tiene derecho a corregir el error cometido por las partes al exponer sus pretensiones en la fórmula, y debe dictar sentencia de acuerdo con lo establecido en ella. Por tal motivo, el error cometido por el demandante que hubiese ejercido una acción por otra, ocasiona que pierda el juicio, pero puede intentar de nuevo el proceso porque su derecho no ha sido resuelto en justicia. No ocurre así si el error cometido implica una plus petitio, o sea pedir de más, o una minus petitio, pedir de me- nos. En el primer caso, el demandante reclama más de lo debido (plus petitio) y, al no poder justificar su demanda, el juez deberá absolver al demandado, extin- guiéndose por tanto su derecho para obrar una segunda vez. La plus pe ti tia puede ser de cuatro clases: re, tempore, loco y causa. La plus petitio re tiene que ver con la cosa, cuando alguien pide 10 000 ases y solamente le deben 5000. Laplus petitio tempore se refiere al tiempo, por ejemplo cuando se reclama antes del vencimiento. Loco se refiere al lugar, como cuando se pro- metió entregar algo en Roma y el demandante pide que se lo entreguen en Sici· lia, y, finalmente, se da la plus petitio causa o reclamación de más por la causa, cuando habiéndose establecido una obligación en cuanto al género se reclama  Derecho procesal 97 la especie y también cuando debiendo el deudor cumplir con una de varias pres- taciones de las cuales él tuviera el derecho de escoger, el acreedor haga la elec- ci6n (Gayo, 4, 53l. En caso de que el demandante s6lo reclame una parte de lo que le es debido (minus petitiot, sólo obtendrá lo que pide pues el juez, limitado por la fórmula, no puede condenar más allá de lo establecido en la intentio. Pero podrá recla- mar de nuevo por el resto, ya que la acci6n pertinente no ha sido afectada. Con la sentencia se termina la fase apud iudicem y el juez deberá dictarla siempre públicamente y en voz alta; para su ejecuci6n habrá que dirigirse nue- vamente al magistrado, por ser solo él quien goza del imperium, Hasta finales de la República la sentencia tenía fuerza de cosa juzgada y no podía obtenerse una nueva decisi6n, ya que las partes habían elegido libremen- te al juez que conocería del asunto; sin embargo, como excepci6n nos encontra- mos con la revocatio in duplum y la in integrum restitutio. En el primer caso, el afectado por la sentencia podía reclamar la nulidad de la misma, pero una reclamaci6n mal fundada acarreaba una condena equivalen- te al doble de lo debido. De igual forma, el que se creyese lesionado por la sentencia podía solicitar al magistrado la in integrum restitutio, recurso extraordinario con carácter res- cisorio, que también se aplicaba en relaci6n con otros actos jurídicos como, por ejemplo, un contrato, siempre y cuando se encontrase comprendido en los casos expresamente señalados en el edicto del magistrado. A partir de la época imperial queda abierta una vía de recurso en contra de la sentencia, la apelaci6n, que corresponde al procedimiento extraordinario, y de ella trataremos en relaci6n con ese sistema. C. Vías de ejecución El deudor tiene un plazo de sesenta días para cumplir con la sentencia; en caso de no hacerlo el acreedor puede ejercer la actio iudicati, acci6n que reemplaza a la manus iniectio de las acciones de la ley, y se ejerce sobre los bienes del deu- dor mediante cualquiera de las siguientes tres medídas: la bonorum uenditio, la bonorum distractio o la toma de prenda. La bonorum venditio consiste en la venta en bloque del patrimonio del deu- dor, y entraña para el mismo la nota de infamia, aunque para evitarla el deudor podía hacer cesi6n voluntaria de sus bienes (bonorum cessio). La bonorum distractio es la venta al menudeo de los bienes del deudor; se llevaba a cabo para sustituir la nota infamante y la operaci6n era efectuada por un curador nombrado ex profeso para ello. Finalmente, la toma de prenda o pignus in causa iudicati captum era el pro- cedimiento empleado por el magistrado para así asegurar el efecto de sus deci- siones cuando juzgaba extra ordinem. El acreedor se quedaba con los bienes del deudor, a título de prenda, por un periodo de dos meses, después de los cuales podía venderlos para cobrarse el adeudo, entregando el sobrante al deudor. 98 DERECHO ROMANO D. Protección jurídica extrajudicial La actividad de los magistrados no sólo se limitó a la elaboración del procedi- miento formulario, sino que también crearon otras medidas encaminadas a pro- teger situaciones especiales no contempladas en la fórmula o que ameritaban una solución más rápida. Estas medidas que podemos llamar extrajudiciales porque se pueden dar en el juicio o con independencia de éste, son: a. Las estipulaciones pretorias, stipulationes praetoriae. b. La in integrum restitutio. c. Los interdictos, interdicta. a. Las estipulaciones pretorias. Mediante esta especie de contrato el pretor creaba una obligación jurídica para las situaciones que él en su edicto consideraba dignas de ser protegidas y, así, al aceptarse la estipulación se aceptaba implicitamente la posibilidad de que si la circunstancia pre- vista se realizaba, se podía intentar una acción para su reposición. En- tre estas estipulaciones pretorias quedaron comprendidas las judiciales impuestas por el juez, de conformidad con el edicto del pretor. b. La in integrum restitutio (restitución por entero). Consiste en una de- cisión tomada por el magistrado para anular una situación que, por de- terminadas circunstancias, no se había realizado conforme al derecho; es decir, que tiene efectos rescisorios, como en el caso del empleo de la violencia por una de las partes en un contrato. Claro está que estas de- cisiones eran tomadas de acuerdo COIl determinados criterios fijados en el edicto. Como ya sabemos, esta figura también podía utilizarse para pedir la anulación de una sentencia. c. Los interdictos son órdenes dadas por el magistrado a petición de un particular, que tienen por finalidad conseguir una más rápida solución jurídica. Estas órdenes pueden tener distintas finalidades; así, por ejem- plo, si es para ordenar la exhibición de algo -como un testamento- estaremos en presencia de un interdicto exhibitorio. Si, por el contra- rio, la orden implica la disposición de que se devuelva algo, estaremos ante los interdictos llamados restitutorios. Finalmente, si la orden da- da por el magistrado es tendiente a prohibir una actividad, estaremos ante los denominados interdictos prohibitorios. Entre los interdictos son muy importantes aquellos que sirven para pro- teger el derecho de posesión y que, como veremos más adelante, pue- den ser de una u otra categoría, según se plantee el problema posesorio. Si el destinatario del interdicto no cumplia con él, el solicitante ten- dría que iniciar un procedimiento ordinario para pedir el cumplimien- to de la orden interdictal. Este procedimiento recibe el nombre de procedimiento ex interdicto, ya que surge después de pronunciado éste y para lograr su Cumplimiento.  Derecho procesal 99 3. Procedimiento extraordinario El último sistema de procedimiento que reguló el Derecho romano fue el proce- dimiento extraordinario, que corresponde al Imperio Absoluto y es el sistema característico del derecho posclásico. No obstante, este sistema apareció en una época más temprana y convivió con el procedimiento formulario, de igual manera que éste lo había hecho, du- rante algún tiempo, con el procedimiento de acciones de la ley. Se aplicaba en casos de excepción, esto es, de forma extraordinaria, para resolver controver- sias que se suscitaran en relación con instituciones de nueva creación, y también se introdujo y fue aceptado en la práctica judicial de las provincias. En los primeros años del Principado la administración de justicia siguió en manos de los magistrados, pero de manera paralela apareció la justicia imperial, encargada a jueces funcionarios, servidores del Estado y dependientes del em- perador, que poco a poco reemplazaron a los antiguos órganos jurisdiccionales. La justicia imperial se inclinó por el sistema extraordinario, que finalmente sustituyó a las fórmulas y con Diocleciano, a partir del siglo 1Il, quedó como úni- co sistema de procedimiento, al convertirse, a pesar de su nombre, en el sistema que durante mayor tiempo estuvo en vigor. A. Características generales del procedimiento extraordinario a. El proceso es monofásico. Ya no encontramos la división en dos fases -in iure y apud iudicem-, sino que la persona que conoce de la acción es la misma que conoce de todo el procedimiento y dicta la sentencia. Esta persona es el juez, funcionario en quien se reúnen las funciones que antes estaban distribuidas entre el magistrado y el juez privado, y así, tiene tanto la facultad de otorgar o denegar la acción y fijar los términos del proceso -iurisdictio-, como la facultad de dictar senten- cia -iudicatio-. b. Se produce un viraje de lo privado a lo público. La jurisdicción es una función realizada por el Estado, y las partes en el proceso están supe- ditadas a la autoridad del juez. c. El procedimiento es escrito, pero la fórmula desaparece. d. Desaparecen también los efectos de la litis contestatio, que surgían de la aceptación de la fórmula. e. La litis contestatio del procedimiento extraordinario sólo señalaba un momento procesal determinado: aquel en que las partes sostenian el primer debate contradictorio en el que el actor exponía sus pretensio- 100 DERECHO ROMANO nes y el demandado su defensa. A partir de este momento se contaba el plazo de tres años de duración máxima del proceso'. f Se admite la contrademanda o reconvención, en virtud de la cual la sentencia puede contener también la condena del actor. g. La condena ya no es forzosamente pecuniaria, pudiendo recaer sobre una cosa determinada. h. Aparece la apelación como recurso en contra de la sentencia. En ella, un juez superior conoce del asunto y puede revocar, confirmar o modi- ficar la sentencia primera. Aunque puede haber antecedentes de la ape- lación en el procedimiento formularios, éstos serían excepcionales, ya que al no existir una organización jerárquica de la judicatura, no ha- bía tampoco un juez superior al juez privado y, además, por conside- rarse que la sentencia de éste era inapelable, siendo la opinión de un particular a la que las partes se sometían voluntariamente. B. Desarrollo del proceso a. Notificación (litis denuntiatio), hecha a petición del actor, por un em- pleado del juzgado, quien le presentaba la demanda (libellus conventio- nis) al demandado. b. Contestación del demandado (libellus contradictionis), también efectua- da a través del empleado judicial. c. Litis contestatio, en la que las partes exponían sus argumentos. d. Procedimiento probatorio, en el que se ofrecían, desahogaban y valo- raban las pruebas; entre éstas, las más importantes eran la testimonial, la documental y la pericial. e. Sentencia. La sentencia podia ser impugnada, y el recurso por excelen- cia fue la apelación. También se conservó la in integrum restitutio co- mo un recurso extraordinario. La apelación se formulaba ante el juez que hubiera dictado la senten- cia, en un plazo de diez días, verbalmente o por escrito. Pasado el plazo sin que se hubiera apelado, la sentencia era firme y podía ser ejecutada. La parte ganadora tenia la actio iudicati para pedir la ejecución que re- caía sobre los bienes del vencido. Podia ser una ejecución particular, de una cosa determinada, la cual era tomada por los oficiales del tribu- nal (manu militari). Si la condena versaba sobre una cantidad determi- nada de dinero, se tomaban los bienes necesarios para cubrirla (pignus 1 El proceso caducaba si no concluía en tres años, pero la acción no prescribía y se podía volver a intentar en un nuevo juicio. " Tal vez en el Principado haya existido la apelación como el derecho de apelar al príncipe por cual- quier decisión.  Derecho procesal 101 in causa indicati captum). En caso de que hubiera concurso de acree- dores, se procedía a la bonorum venditio. V. CLASIFICACiÓN DE LAS ACCIONES Los juristas romanos, a la vez que concibieron a la acción con un sentido unita- rio -corno el derecho de perseguir en justicia lo que se nos debe, según la defi- nición de Celso- (D. 44, 7,51), también la contemplaron corno parte del dere- cho subjetivo que la acción viene a proteger, y así hablan de tantas acciones cuantos derechos subjetivos puedan existir. De esta manera, el derecho clásico nos ofrece un verdadero repertorio o ca- tálogo de acciones de las que se han hecho varias clasificaciones, desde Gayo has- ta el derecho posclásico, así corno las realizadas con posterioridad por las diferentes escuelas jurídicas europeas. Con base en diferentes criterios, se configuran los siguientes grupos o cla- ses de acciones. 1. Acciones civiles y acciones honorarias En atención al derecho del cual provienen, las acciones pueden clasificarse en ac- ciones civiles y acciones honorarias. Las acciones civiles encuentran su fuente en el derecho civil y las honora- rias en el derecho honorario. Entre estas últimas podernos distinguir las siguientes: A. Acciones útiles: que son aquéllas que se inspiraban en algún modelo del derecho civil, modelo designado con el nombre de acción directa, corno la acción de la Ley Aquilia concedida al propietario para pedir los daños sufridos por la cosa y extendida corno acción útil al usufructuario. B. Acciones ficticias: al igual que las acciones útiles, las ficticias también se inspiraban en una acción civil, a cuya imagen se creaban pero, ade- más, el magistrado, ordenaba al juez, en la fórmula respectíva", susti- tuir un hecho real por una ficción. Tal era el caso de la acción Publiciana, análoga a la reivindictoria, en la que se protegia al propietario bonita- rio fingiendo que ya había pasado el tiempo necesario para la usucapión y se había convertido en propietario quiritario. 3 La importancia del procedimiento formulario salta a la vista al estudiar las diferentes clases de acciones y comprobar la relación de pstas con la fórmula. 102 DERECHO ROMANO C. Las acciones in factum: no se basan en ninguna acción análoga de dere- cho civil, sino en una situación de hecho no reconocida por él. 2. Acciones reales y acciones personales En atención al derecho que protegen, las acciones se clasifican en acciones rea- les tactio in rem) y acciones personales (actio in personam); a las acciones reales también les llamaron vindicationes y a las personales, condictiones. Los juristas romanos no intentaron una definición de derecho real o de de- techo personal, pero llegaron a la distinción de estos conceptos a través de la di- ferenciación de las acciones reales o personales, que tutelaban una u otra clase de derechos. Las acciones reales protegian a los derechos reales, o sea los que autorizan nuestra conducta sobre una cosa, como por ejemplo la acción reivindicatoria que protege al derecho de propiedad. Las acciones personales protegian a los dere- chos personales, que son los que nos autorizan la conducta ajena; la acción per- sonal se utiliza para exigir algo que otra persona debe realizar, en relación con nosotros, como en el caso de la acción redhibitoria, por medio de la cual exigi- mos la responsabilidad del vendedor que nos entregó una cosa defectuosa. Dentro de esta clasificación encontramos un grupo de acciones que Justi- niano calificó de acciones mixtas, al explicar que tienen caracteristicas tanto de acciones reales como de acciones personales. Nos referimos a las acciones divi- sorias, que son tres: la actio familiae herciscundae, para pedir la división de la herencia indivisa; la actio communi dividundo, para pedir la división de la cosa común en la copropiedad, y la actio finium regundorum; para pedir el deslinde de terrenos. En cada caso el juez atribuia a cada uno de los litigantes la propiedad de la parte que le correspondía, lo que les daba el carácter de acciones reales. Pero co- mo también el juez podía imponer un deber a una de las partes en relación con la otra, como en el caso de que la división no pudiera hacerse de forma igualita- ria y UD litigante obtuviera una porción mayor, para compensar, el juez le impo- nía la obligación de pagar una cantidad a! otro. En este sentido, las acciones tenían carácter personal, ya que un litigante podía exigir a! otro determinada conducta, o sea el pago de la cantidad indicada; así, se originaba entre ellos una relación de acreedor y deudor. 3. Acciones prejudiciales Si la finalidad de la acción era la de resolver una cuestión previa que daria pie a un ulterior litigio, estamos frente a las acciones prejudiciales; así, por ejem- plo, si se queria averiguar si un individuo era libre o esclavo, ciudadano o extran-  Derecho procesal 103 jero, la acción no buscaba una condena sino solamente un pronunciamiento del juez respecto a la cuestión que se había planteado. 4. Acciones reipersecutorias. penales y mixtas En atención al objeto que se persigue con la acción, éstas se pueden clasificar en reipersecutorias, penales y mixtas. Al respecto, Gayo (4, 6) nos dice: "Ac- cionamos a veces para conseguir solamente una cosa, a veces para conseguir so- lamente una pena, y en otros casos para conseguir tanto una cosa como una pena." Las primeras son las acciones reípersecutorias, las segundas las penales, y las últimas las mixtas. Como ejemplo de acción reipersecutoria tenemos la reivindicatoria que tiene el propietario para perseguir la cosa, intentándola, por ejemplo, en contra del ladrón para pedir la restitución. Las acciones penales son las que derivan de un delito, por ejemplo, la actio furti, que se da en contra del ladrón y a favor de la víctima, no para pedir la cosa síno la pena, que era una multa privada que se entregaba a la propia víctima. Las acciones penales mostraban unas características específicas muy bien definidas. Eran acumulativas; esto tiene dos significados: por un lado quiere decir que la acción penal se acumula a la acción reipersecutoria: la víctima del robo podia ejercer a la vez la acción reivindicatoria y la actio furti; por el otro signifi- ca, que si el delito era cometido por varias personas, cada uno de los delincuen- tes debía pagar la multa completa. Las acciones penales eran infamantes; esto es, traían aparejada la tacha de infamia y, finalmente, eran intransmisibles pasivamente: sólo se podia perseguir con una acción penal al delincuente, y no a sus herederos. A través del ejercicio de las acciones mixtas se logra tanto una indemniza- ción por el valor del objeto como una cantidad adicional por la pena; tal es el ca- so de la acción de la Ley Aquilia, que tenía la víctima del delito de daño en propiedad ajena. La acción se daba por el máximo valor que el objeto hubiera alcanzado en el último año, una parte como indemnización por el valor real del objeto, y la diferencia para cubrir la multa privada, que era la pena impuesta al infractor. 5. Acciones privadas y acciones populares En atención a la persona que puede ejercer la acción, éstas se clasifican en pri- vadas y populares. Las acciones privadas las ejerce el particular en defensa de su persona, su patrimonio o su familia; cualquiera de las que hemos citado puede servir como ejemplo de acción privada. Las acciones populares podían ser ejercidas por cualquier individuo en de- fensa del interés público, como la que se ejerce en contra del violador de sepulturas.  ----------- 104 DERECHO ROMANO 6. Acciones ciertas y acciones inciertas Según la posibilidad de fijar o no la cantidad de la condena desde un principio, en la intentio, las acciones podían ser ciertas (certae) o inciertas tincertae). 7. Acciones arbitrarias Ya que la condena del procedimiento formulario era pecuniaria, cuando se perse- guía la restitución o exhibición de una cosa se debía ejercer una acción arbitra- ria, esto es, que contuviera una cláusula arbítraria en la que el magistrado ins- truía al juez para que antes de condenar, le ordenara al demandado restituir la cosa; si éste obedecía sería absuelto, si no sería condenado. La cláusula arbitraria servía para lograr la cosa que el accionante quería re- cuperar, y no una suma de dinero equivalente. La cláusula arbitraria se insertaba en todas las acciones reales. 8. Acciones perpetuas y acciones temporales En atención al plazo que se tenía para ejercer la acción, éstas se clasificaban en perpetuas y temporales. En el derecho preclásico y en el clásico las acciones perpetuas se identifica- ban con las civiles, que no prescribían nunca. Las temporales se identificaban con las honorarias, que prescribían en un año, o sea el tiempo que el magistrado duraba en su cargo. Al perderse la dístínción entre derecho civil y derecho honorario, las accio- nes perpetuas fueron las que prescribían en un plazo más largo, fijado por Teo- dosio II en treinta o cuarenta años; las temporales lo hacían en un plazo menor. Como ejemplo de acción perpetua figura la acción hipotecaria, que prescri- bía en cuarenta años, si el bien hipotecado no había salido de manos del deudor. En cuanto a la acción temporal, podemos mencionar a la accíón redhibitoria, que debía ejercerse en un plazo de seis meses. 9. Acciones de derecho estricto y acciones de buena fe En las primeras, el juez, al emitir su decisión, debía atenerse a los términos planteados en el proceso, sin tener facultad para tomar en cuenta otras circuns- tancias. En las segundas, el juez estaba plenamente facultado para investigar e interpretar; en la época del emperador Justiniano las acciones de buena fe fue- ron numerosisimas, como por ejemplo la actio pro socio, que se daba a las perso- nas que integraban una sociedad.  CAPITULO 5 DERECHOS REALES  Derechos reales 111 1. INTRODUCCiÓN En su oportunidad analizamos el concepto que del derecho tenían los romanos, y apuntamos que el término ius fue utilizado tanto para referirse al derecho ob- jetivo como al derecho subjetivo. El derecho subjetivo, a su vez, se clasifica en derecho absoluto y derecho relativo. El derecho absoluto faculta la conducta propia, faculta la conducta del titular, como por ejemplo el derecho a votar. El derecho relativo, que también se conoce como el derecho personal o de crédito, faculta la conducta ajena; esto es, la conducta de otra persona, por ejemplo, que alguien realice a nuestro favor un servicio para el cual lo contratamos. Si el derecho absoluto autoriza la conducta de su titular sobre una cosa, es- tamos contemplando al derecho real, como en el caso del derecho de propiedad. Los derechos reales, han sido enumerados limitativamente por el derecho ob- jetivo, y cada uno de ellos otorga diferentes facultades. El derecho de propiedad, que es el que otorga las facultades más amplias que una persona puede tener so- bre una cosa, y también tenemos los derechos reales sobre la cosa aj en a; esto es, derechos reales sobre una cosa que pertenece a otro -iura in re aliena- como las servidumbres, la enfiteusis y la superficie, que otorgan facultades más limi- tadas; y, finalmente los derechos reales de garantía, prenda e hipoteca, que sólo nos facultan a tener algo de otra persona o a pedir su posesión, para garantizar el pago de una deuda anterior. Los derechos reales, al facultar la conducta del titular sobre una cosa, le auto- rizan a actuar sobre ella de forma directa, sin que se necesite la intervención o mediación de otra persona. Los derechos reales son oponibles a cualquier ｴ･ｾ｣ ﾭ ro, lo que quiere decir que todo el mundo d?be ｲ･ｳｰｾｴｭＺ el ＿ｾｲ･｣ｨ real del titu- lar; que no existe desde un principio un sujeto pasivo ｭ､ｬＢＺｬ､ｵｾｺ｡､ｯ aunque, claro está, éste se individualizará en el momento en que alguien viole nu:stro de- recho. Por último, debemos agregar que los derechos reales están protegidos por acciones reales. 112 DERECHO ROMANO Es precisamente a través de la distinción entre acción real y acción perso- nal {actio in rem y actio in personam) que el Derecho romano llegó a la diferen- ciación de derecho real y derecho personal, de los cuales, sin embargo, no encontramos definiciones en nuestras fuentes; circunstancia que, por otro lado, no debe sorprendernos, ya que el Derecho romano no fue afecto -salvo en de- terminadas ocasiones- a las definiciones ni a la elaboración de teorías genera- les de las instituciones que reglamentó. 11. LAS COSAS El derecho real forzosamente presupone la existencia de una cosa sobre la cual va a recaer la conducta autorizada al titular, entendiéndose por cosa o bien -res- todo objeto del mundo exterior que puede producir alguna utilidad al hombre. Según el Derecho romano no todas las cosas podían ser susceptibles de apro- piación por el particular; éstas eran las cosas que estaban fuera del comercio (res extra commercium). Las cosas que sí podían ser apropiadas por los particulares _ eran aquellas que estaban dentro del comercio (res in commercium}. Las cosas podían estar fuera del comercio por razones de derecho divino o de derecho humano. Estaban fuera del comercio por razones de derecho divino: Las res sacrae o sagradas, como los terrenos, edificios y objetos consagrados al culto. Las res religiosae o religiosas, que eran las cosas destinadas al culto domésti- co, como los sepulcros. 1 Las res sanctae o santas, como los muros y las puertas de la ciudad, que esta- ban encomendados a la protección de alguna divinidad. Estaban fuera del comercio por razones de derecho humano: Las res communes, que son aquellas cuyo uso es común a todos los hombres, como el aire, el agua corriente, el mar y la costa del mar. Las res publicae, que pertenecen al pueblo romano considerado como un ente jurídico, como las carreteras, los puertos, los ríos, los edificios públicos y las calles de la ciudad. 1 No sólo la inhumación de un hombre libre le otorgaba al terreno la cualidad de cosa religiosa. La inhumación de un esclavo surtía, también, el mismo efecto.  Derechos reales 113 A su vez, las cosas in commercium pueden clasificarse de la siguiente manera: 1. Res mancipi y res nec mancipi Este criterio de clasificación es muy antiguo; entre las res mancipi incluye a los terrenos y casas propiedad de los ciudadanos romanos, situados en suelo itáli- co, a las servidumbres de paso o de acueducto constituidas en esos terrenos, así como a los esclavos y a los animales de tiro y carga. Como se puede apreciar, las res mancipi representan las cosas más valiosas para un pueblo agricultor como lo fue el romano de los primeros tiempos. Todas las demás son cosas no mancipi; es decir, nec mancipi. Para la transmisión de las primeras había que acudir a alguno de los modos solemnes del derecho civil, como la mancipatio; para las cosas nec mancipi era suficiente la simple transmi- sión o traditio. La clasificación que estamos estudiando tenía razón de ser en la época más antigua, cuando también existía una gran diferencia entre los ciuda- danos y los peregrinos, y entre los terrenos itálicos y los terrenos provinciales. Al desaparecer estas diferencias también desapareció la razón de ser de la clasi- ficación, que fue abolida formalmente por J ustiniano, al igual que la mancipatio. 2. Cosas inmuebles y cosas muebles Esta distinción vino a sustituir a la anterior, siendo los bienes inmuebles los más importantes. Entre ellos tenemos a los terrenos y edificios; muebles son los de- más bienes. En el derecho imperial la enajenación de las cosas inmuebles requería de ma- yores requisitos y de formas solemnes. 3. Cosas corporales e incorporales Son corporales las cosas que pueden apreciarse con los sentidos, que son tangi- bles, que pueden ser tocadas; son incorporales las cosas no tangibles, como un derecho o una herencia. 4. Cosas divisibles e indivisibles Las cosas divisibles son aquellas que sin detrimento de su valor pueden fraccio- narse en otras de igual naturaleza, como una pieza de tela, por ejemplo; las co- sas indivisibles, por el contrario, no pueden fraccionarse sin sufrir menoscabo, tal es el caso de una obra de arte. 114 DERECHO ROMANO 5. Cosas principales y accesorias Son principales aquellas cosas cuya naturaleza está determinada por sí sola, y sirven de inmediato y por ellas mismas a las necesidades del hombre; por ejem- plo, un terreno. Son accesorias aquellas cosas cuya naturaleza y existencia están determi- nadas por otra cosa de la cual dependen; por ejemplo, un árbol. Pertenecen a la categoría de las cosas accesorias los frutos, que son los productos de una cosa, y que adquieren individualidad al separarse de la cosa principal. Los romanos incluían entre los frutos a los productos de la tierra, de los ani- males, de las minas, y también a los productos que se obtenían de otras cosas, como las rentas de un edificio, pero no consideraban en esta categoría -es de- cir, como fruto- al hijo de una esclava. Distinguían entre los frutos penden tes, que todavía no han sido separados de la cosa principal y pertenecen al dueño de la misma, y los frutos separados o percepti, que pueden pertenecer a otra persona que tenga algún derecho sobre la cosa, aunque no sea el propietario. 6. Cosas fungibles y no fungibles Son cosas fungibles las que pueden ser sustituidas por otras del mismo género, como el vino, el trigo o el dinero; para los romanos estas cosas se individualiza- ban al contarlas, pesarlas o medirlas. Son cosas no fungibles las que no pueden sustituirse las unas por las otras, ya que están dotadas de individualidad propia; un cuadro, por ejemplo. 7. Cosas consumibles y no consumibles Las cosas consumibles son las que generalmente se acaban con el primer uso, como los comestibles. El dinero también es consumible, porque su uso normal lo hace salir del patrimonio. Las cosas no consumibles son las que pueden usarse repetidamente, como los muebles de una casa o la casa misma. 111. LA POSESiÓN 1. Definición y naturaleza jurídica La palabra possidere, de donde possessio se deriva, contiene a su vez la palabra sedere o sentarse, sentarse o asentarse en una cosa, de ahí la definición de pose-  Derechos reales 115 sión como el poder de hecho que una persona ejerce sobre una cosa, con la inten- ción de retenerla y disponer de ella como si fuera propietario, Esta situación de hecho, al ser contemplada por el derecho, adquiere rele- vancia jurídica, como veremos más adelante. La posesión es una de las figuras jurídicas más difíciles de estudiar. Ello es así porque la institución ha sido objeto de múltiples interpretaciones desde la época de Roma hasta nuestros días. Muchos de los romanistas contemporáneos afirman que para el Derecho ro- mano la posesión no era un derecho, sino sólo una situación de hecho. Para fun- damentar tal afirmación recurren a varias citas del Digesto. Así, por ejemplo, en relación con el postliminio, Papiniano dice: "Por lo de- más, si el comprador, antes de adquirir la propiedad de una cosa por usucapión, hubiese sido capturado por los enemigos, se estimó procedente que la usucapión interrumpida no pueda reintegrarse por el derecho de postliminio, porque la usu- capión no se realiza sin la posesión y la posesión es sobre todo un hecho, y la si- tuación de hecho no entra en el derecho de postliminio" (D. 4, 6, 19). Al referirse a la herencia J avoleno señala: "Cuando somos instituidos here- deros, al adir la herencia, pasan a nosotros todos los derechos; pero no tenemos la posesión a no ser que la hayamos tomado realmente" (D. 41, 2, 23 pr.). Finalmente, en lo tocante a la adquisición de la posesión, Paulo afirma: "El loco y el pupilo no pueden tomar posesión sin la autoridad del tutor, pues no tie- nen intención de tener, aunque tengan una cosa en sus manos, como cuando se pone algo en la mano al que está durmiendo. Mas el pupilo sí puede tomar pose- sión con la autorización de su tutor. Ofilio y Nerva hijo, en efecto, dicen que el pupilo puede empezar a poseer incluso sin la autoridad del tutor, pues es cosa de hecho y no de derecho, opinión ésta que puede admitirse si los pupilos tienen ya edad de entender lo que hacen." En otro pasaje agrega: "Si un marido cede la posesión de una cosa a su mujer a causa de donación, creen los demás que ella posee aquella cosa porque una situación de hecho no puede anularse por dere- cho civil... " (D. 41, 2, 1:3 y 4). Sin embargo, a las anteriores, podemos oponer las siguientes citas en las cua- les se sitúa a la posesión en el mundo del derecho. Así, en relación con la adquisi- ción y pérdida de la posesión, Paulo afirma: "Nos liberamos de una obligación aproximadamente por los modos contrarios de aquellos por los que nos obliga- mos; y perdemos un derecho por los modos contrarios de aquellos por los que lo adquirimos; así, del mismo modo que no se puede adquirir la posesión a no ser con la intención y la tenencia efectiva, así tampoco puede perderse si no se ha producido algún acto contrario a ambas" (D. 50,17,153). También en lo que con- cierne a la adquisición de la posesión, Papiniano dice: "Puedo adquirir la pose- sión por mediación del esclavo que tengo en usufructo, si es con bienes mios o con el trabajo del esclavo, ya que está en la posesión natural del usufructuario y la posesión sigue en gran parte el régimen de la propiedad." Más adelante añade: "Los que están bajo potestad pueden tener materialmente una cosa del peculio, 116 DERECHO ROMANO pero no pueden tenerla como propietarios, ni tampoco poseerla, pues la posesión no es algo sólo material, sino también de derecho." (D. 41, 2, 49 pr.; 41, 2, 49, 1). Al hablar de los interdictos Paulo afirma: "No importa para este interdicto que la posesión sea justa o sea con vicio respecto a otras personas, pues cual- quier poseedor, por el hecho de serlo, ya tiene más derecho que el que no posee" (D. 43, 17, 2). Todos sabemos que el Digesto muestra contradicciones, que al reunir las ci- tas los compiladores las adecuaban o actualizaban con interpolaciones, y tam- bién sabemos que no siempre lograron criterios uniformes al realizar esta tarea. Sin embargo, no creemos que esta sea la única explicación para la aparente con- tradicción entre un grupo de citas y el otro. Se puede especular sobre la posibilidad de que los juristas romanos se refie- ran en unos casos a la posesión de hecho y en los otros a la posesión como un derecho. La posesión de hecho, o sea el que una cosa esté bajo el control de una per- sona, no es difícil de entender; constituye un hecho natural que no tiene relevan- cia para el derecho, ya que sólo la adquirirá en el momento en que desempeñe determinada función de naturaleza jurídica, como: Ejercicio de un derecho Cumplimiento de un deber Violación de un deber Supuesto para la producción de consecuencias: derechos y deberes o su modificación, transmisión o extinción. El primer caso está implícito en todos y cada uno de los derechos que nos autorizan a actuar sobre las cosas. Tanto el propietario como el arrendatario es- tán autorizados a poseer (ius possidendi), pues de lo contrario no podrían ejer- cer su derecho. -El derecho de posesión (ius possessionis), por ser un derecho es forzosa- mente un facultamiento de conducta, una autorización, o sea la conducta fa- cultada al poseedor. En cuanto a la célebre cita de Ulpiano, que reza: "Nada tienen en común la propiedad con la posesión... " (D. 41, 2, 12, 1), no quiere decir que la posesión sea sólo un hecho mientras que la propiedad es un derecho, sino que nos demues- tra que estamos frente a dos derechos distintos. Por último, en lo referente al argumento que sostiene que la posesión es un hecho en tanto se defiende procesalmente con los interdictos y no con acciones, tampoco creemos que sea un argumento decisivo, ya que el resultado es el mis- mo: poder defender nuestro derecho ante el órgano jurisdicente, además de que en el derecho justinianeo los interdictos sólo son un recuerdo histórico, y la po- sesión, al igual que la propiedad, se protege también con acciones, según pode- mos comprobar en las Instituciones, que se refieren a los interdictos de la siguiente manera: "Debemos ahora tratar de los interdictos y de las acciones que hacen las veces de tales." Para agregar más adelante: "En cuanto a los trámí-  Derechos reales 117 tes y resolución que antiguamente tenian los interdictos es inútil ya decir cosa ninguna, porque siempre que se ejerce la jurisdicción extraordinariamente -cosa que sucede hoy en toda clase de juicios- no se necesita pronunciar inter- dicto, sino que se juzga sin él del propio modo que si se hubiera concedido una acción útil en virtud del interdicto previo" (Inst. 4, 15 pro y 4, 15, 8). Las contradicciones que supuestamente se encuentran en las citas de los juristas romanos que acabamos de mencionar, dieron lugar a las teorías moder- nas acerca de la posesión. Entre las más importantes aparecieron en el siglo pasado, las de dos destacados juristas alemanes: Savigny y Ihering. Federico Carlos von Savigny (Traité de la Possession en Droit romain.. desarrolla y encabeza la corriente que afirma que la posesión es sólo una situa- ción de hecho, aunque esté protegida por el derecho y así pudiera parecer que ella misma lo es. Por su lado, Rodolfo von Ihering (La posesión.. ) adopta la postura contra- ria al afirmar que la posesión por sí misma es un derecho. Este autor define al derecho subjetivo como un interés jurídicamente protegido y ya que el inte- rés del poseedor en poseer está protegido jurídicamente, la posesión es un de- recho subjetivo. 2. Elementos de la posesión. Adquisición y pérdida de la posesión La posesión se constituye por la reunión de dos elementos. El primero, de carác- ter objetivo, se llama corpus y es precisamente el controlo poder físico que la persona ejerce sobre la cosa. El segundo elemento tiene carácter subjetivo, se denomina animus possi- dendi o simplemente animus, y consiste en la intención o voluntad del sujeto de poseer la cosa, reteniéndola para sí, con exclusión de los demás. Para adquirir la posesión es necesaria la reunión de ambos elementos. Puesto que el corpus implica un poder material o una relación física entre el poseedor y la cosa, en principio, la posesión sólo podía referirse a cosas corpo- rales. Sin embargo, más adelante se admitió la posesión de cosas incorporales; es decir, la posesión de derechos, y para ella se creó la figura de la quasi posses- sio o iuris possessio. Se podía adquirir el corpus a través de otra persona, como un hijo o un es- clavo, o bien, por un representante. En cuanto a la adquisición de la posesión de un inmueble, no hacía falta re- correr todo el fundo, era suficiente con introducirse en él; tratándose de cosas muebles, bastaba con que quedaran puestas a disposición del poseedor. En lo concerniente al animus o intención de poseer, era necesaria la capaci- dad jurídica para poder adquirir la posesión. 118 DERECHO fWMANO No tenían el animus possidendi aquellas personas que estuvieran autoriza- das a actuar sobre las cosas en virtud de otro derecho -real o personal-, que excluyera la posibilidad de que se convirtieran en propietarios. Se decía que só- lo tenían una posesión natural sobre la cosa en cuestión; esto es, una mera detentación'. La posesión se perdía por la pérdida de cualquíera de sus elementos -el cor- pus o el animus-, y forzosamente por la pérdida de ambos. 3. Clases de posesión Los romanos distinguieron varias clases de posesión: la posesión justa e injus- ta, y la posesión de buena fe y de mala fe. La posesión es justa cuando se adquiere sin perjudicar a un anterior posee- dor, esto es. que se adquiere sin vicios. Por eso también se le llama posesión no viciosa. La posesión injusta implica lo contrario: al adquirirla se dañó a otro posee- dor; esta posesión también se conoce como posesión viciosa, y aparecía cuando se adquiría violentamente (vi). clandestinamente (clam]; o en virtud de un preca- rio, cuando el que tiene una cosa que se le habia concedido en uso se negaba a devolverla.. La posesión también puede ser de buena o de mala fe. Es de buena fe cuan- do el poseedor cree tener derecho a la posesión, y es de mala fe cuando sabe que no lo tiene, como es el caso del ladrón. El poseedor de buena fe con el transcurso del tiempo puede convertirse en propietario, por usucapión; además, se hace dueño de los frutos hasta el momento en que el verdadero dueño le reclame la cosa poseída, tiene derecho a los gastos necesarios y útiles que hubiera hecho para la conservación del objeto y puede retenerlo hasta que le sean pagados. El poseedor de mala fe jamás se convierte en propietario; además, debe de- volver todos los frutos y sólo tiene derecho a recuperar los gastos necesarios. Cualquier poseedor podía pedir la protección posesoria por medio de los in- terdictos, tanto el de buena como el de mala fe, siempre que no lo hiciera en relación con la persona de quien hubiera obtenido la posesión de forma viciosa, esto es, con violencia, clandestinamente O en precario. 4. Protección posesoria El poseedor cuenta con los interdictos para demandar el reconocimiento o pro- tección de su posesión fren te al despoj o. 2 En oposición a la posesión jurídica o posesión civil, que podía convertirse en propiedad.  Derecho" reales 119 Existen dos grupos de interdictos para proteger la posesión. Unos se ejer- cen ante la amenaza de despojo, y son aquellos que sirven para retener la pose- sión (interdicto retinendae possessionisl; se utilizan antes de que el despojo se consume, esto es, cuando alguien perturba la posesión. Los otros se utilizan cuan- do el despojo ya se realizó, para pedir la restitución del objeto: son los interdic- tos que sirven para recuperar la posesión (interdicta recuperandae possessionisr', A. Interdicto retínendae possessioais En este grupo de interdictos que se utilizaban para retener la posesión, encon- tramos uno referente a la posesión de bienes inmuebles, que se llama interdicto uti possidetis, y otro que se utiliza para la conservación de bienes muebles y se llama interdicto utrubi. a. Interdicto uti possidetis Como ya dijimos, este interdicto servía para conservar o retener la posesión de bienes inmuebles. Se otorgaba al que estuviera poseyendo, vale decir, al posee- dor actual del inmueble, para que se defendiera de cualquier perturbación. De este modo, el poseedor lograba mantener la posesión actual, siempre y cuando ésta no fuera viciosa, pues si la había obtenido con violencia, de forma clandes- tina o en razón de un precario, en relación con el adversario, el pretor le ordenarla devolver el inmueble. De ahí que aunque este interdicto se considera de carác- ter prohibitorio, pudiera fungir, en este último caso, como un interdicto para re- cuperar la posesión, y tuviera también carácter restitutorio. Por otro lado, el interdicto uti possidetis es un interdicto dúplex, porque cualquiera de los liti- gantes podía tener el papel de demandante o de demandado, por ello el magis- trado lo dirigía a ambos, en los mismos términos, ordenándoles no perturbar la posesión actual. b. Interdicto utrubi Como sabemos, este interdicto se usaba para conservar la posesión de bienes mue- bles. Se otorgaba al litigante que hubiera poseído el objeto en cuestión por más tiempo durante el último año. Por lo tanto, era también un interdicto duplex, y 3 Hay un tercer grupo de interdictos que se refieren a la posesión. aunque no se relacionan con su pro- tección. Se utilizan para adquirir la posesión de cosas aún no poseidas. Entre ellos el interdicto Sal· uiano; que tiene a SU favor el acreedor hipotecario para pedir la pol105i6n de la cosa hipotecada, y el interdicto quorum bonorum; que tiene el heredero de derecho honorario para pedir los bienes de la herencia Ambos se agrupan con el nombre de interdictos adipiscendae possessionis. Ｍｾ 120 DERECHO ROMANO al igual que en el caso anterior, aunque su carácter fuera esencialmente prohibi- torio, también podía servir para recuperar la posesión. B. lnterdicta recuperandae possessionis Entre los interdictos que sirven para recuperar la posesión, existen tres, que son: el interdicto unde vi, el interdicto de precario y el interdicto de clandestina pos- sessione. a. Interdicto unde vi Este interdicto servia en los casos en que se era desposeido por la fuerza, esto es, violentamente, de un inmueble. Aparecia en dos formas distintas: de vi y de vi armata; esta última se utilizaba para defenderse cuando la desposesión se ha- bia realizado con la ayuda de hombres armados. b. Interdicto de precario Este interdicto lo otorgaba el magistrado para pedir la restitución de una cosa mueble o inmueble -que se habia dado a titulo de precario- cuando el precaris- ta se negaba a devolverla. c. Interdicto de clandestina possessione Este interdicto se daba contra la desposesión oculta y maliciosa de un inmueble. Los tres interdictos que acabamos de analizar servian para recuperar la po- sesión y, por lo tanto, son interdictos restitutorios. Los tenia cualquier posee- dor para defenderse en esos tres supuestos; su ejercicio por regla general sólo se excluía en relación con la persona de quien se hubiera obtenido la posesión de forma viciosa, esto es. con violencia. clandestinamente o en precario. IV. LA PROPIEDAD 1. Terminología y concepto Los romanos usaron diferentes vocablos para designar al derecho real de pro-  Derechos reales 121 piedad. El más antiguo es el término mancipium", después usaron la palabra dominiums y, finalmente, la de proprietas", Es el derecho de propiedad el derecho real por excelencia, el más importan- te de esta clase de derechos, por ser el más extenso en cuanto a su contenido, y también porque es el derecho real originario y conceptualmente fundante de los otros derechos que autorizan a actuar sobre las cosas, ya que todos ellos su- ponen la existencia previa de la propiedad para poder estructurarse. Las fuentes romanas no nos proporcionan una definición del derecho real de propiedad, de modo que en este libro adoptaremos una definición moderna del autor mexicano Guillermo Floris Margadant, (El Derecho priuado romano...) que afirma: "La propiedad es el derecho de obtener de un objeto toda la satis- facción que éste pueda proporcionar." Los comentaristas explicaron el contenido del derecho de propiedad dicien- do que éste otorga a su titular el ius utendi o derecho de usar el objeto, el ius {roen- di o derecho de aprovecharlo, esto es, disfrutarlo o percibir sus frutos y, finalmente, el ius abutendi o derecho de disponer del objeto, hasta agotarlo, con- sumiéndolo, por ejemplo, o haciendo con él lo que queramos, como enajenarlo o donarlo. El Derecho romano reglamentó la propiedad privada, otorgándole, como aca- bamos de mencionar, facultades muy amplias al propietario, pero también, yen atención al interés social, estableció limitaciones a esas facultades. Entre estas limitaciones encontramos las siguientes: prohibición de enterrar o quemar cadáveres dentro de la ciudad, obligación de los vecinos de permitir el paso por el fundo propio cuando se estropeara la via pública; asimismo, los pro- pietarios de fundos ribereños debían permitir el uso público del río y sus ribe- ras, para fines de la navegación. El propietario de un fundo en donde se encon- trara una mina debía permitir las excavaciones hechas por un tercero, siempre que éste pagara una cantidad al propietario y otra al fisco. Otras obligaciones derivadas de las relaciones de vecindad nos dicen que el dueño de un fundo que hubiera hecho obras que desviaran las aguas de un río, podía ser obligado a destruirlas, que era obligatorio dejar entrar al vecino para recoger los frutos caídos de sus plantas. Asimismo, la construcción del vecino no debía oscurecer la casa del otro; para ello, las nuevas construcciones deberian salvar una distancia de cuando menos doce pies, y no debían exceder de los cien 4 La palabra mancipium tiene otros significados. Se usó como sinónimo de mancipatio y también para designar al poder del paterfamitias sobre personas y cosas. 5 Dominium proviene de dominus; esto es, el dueño de la domus, o sea, el pater; su traducción castella- na -dominio- también se usa en derecho moderno para designar a la propiedad; así. cuando decimos que un acto es traslativo de dominio. significamos que mediante este acto se transmite la propiedad. 6 Usamos también la palabra propiedad para señalar a la cosa sobre la cual recae la conducta del pro- pietario. 122 DERECHO ROMANO de altura. También era necesario dejar espacios libres entre los edificios, para permitir la circulación. En cuanto a la expropiación por causa de utilidad pública, no se conocen disposiciones expresas que la reglamenten, pero dadas las grandes construc- ciones que a lo largo de su territorio nos dejaron los romanos, es congruente pensar que si se hubiera conocido. 2. Clases de propiedad El Derecho romano conoció una doble reglamentación de la propiedad; la prime- ra es la que establece el derecho civil y se llama propiedad quiritaria (dominium ex iure quiritiumi,' la otra, que apareció con posterioridad, fue establecida por el derecho honorario y se denomina propiedad bonitaria. Con el tiempo, y al dar- se la fusión entre el derecho civil y el derecho honorario, encontraremos un ins- tituto unitario; Justiniano, por ejemplo, sólo habla de proprietas, sin hacer ya ninguna distinción. A. Propiedad quiritaria La propiedad quiritaria fue la única forma reconocida por el derecho civil que exi- gia para su constitución los siguientes requisitos: a. Que el sujeto fuera ciudadano romano. b. Que la cosa estuviera en el comercio. c. Si el objeto era inmueble, debia estar situado en suelo itálico. d. Su transmisión debia hacerse por los medios solemnes del derecho ci- vil; la mancipatio o la in iure cessio, por ejemplo. La protección procesal de la propiedad quiritaria se lograba a través de la acción reivindicatoria (reiuindicatio), que era una acción real que tenia el ｾ tario en contra de cualquier tercero, para pedir que se le reconociera su derecho y, en su caso, que se le restituyera el objeto. B. Propiedad bonitaria La propiedad bonitaria se configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos exigidos por el derecho civil. Solamente la reconocia el derecho honorario, pero con el transcurso del tiempo, por usucapión, se podía convertir en propiedad qui- ritaria. 7 Los romanos se daban a si mismos el nombre de quirites, nombre tomado del dios QuirinJ, que repre- senta a Rómulo, el fundador de Roma El derecho quiritario es el antiguo derecho civil; la propiedad quí- ritaria, la que está reglamentada por este derecho.  Derechos reales 123 Si se transmitía una cosa a un peregrino, o se transmitía un inmueble situa- do en provincia, o bien la transmisión de una cosa mancipi se efectuaba por sim- ple traditio, se configuraba alguno de los tipos de la propiedad bonitaria, que eran: la propiedad peregrina, la propiedad provincial y la propiedad bonitaria propia- mente dicha", que aparece cuando alguien adquiría una cosa mancipi sin recu- rrir a los medios establecidos por el derecho civil, que no reconocía la propiedad del adquiriente, quien podía verse atacado por una acción reivindicatoria del an- tiguo dueño, o sea el propietario quiritario, que demandara la restitución. Para evitar una injusticia, el pretor otorgaba una excepción al adquiriente, la exeeptio reí uenditae et traditae, que paralizaba los efectos de la acción rei- vindicatoria. Claro está que esa excepción sólo le servía al propietario bonitario frente a una reclamación y mientras mantuviera la cosa en su poder, pero no tenia de- fensa alguna si alguien lo había desposeído. Para ello, fue menester crear una acción que vino a configurar de forma de- finitiva a la propiedad bonitaria. Esa acción fue la aetio Publiciana; creada por el pretor a semejanza de la rei- vindicatoria, y que le servía al propietario bonitario para pedir la restitución de la cosa a cualquier tercero. La acción Publiciana era una acción ficticia; esto quiere decir que el pretor, en la fórmula respectiva, ordenaba al juez condenar al demandado si se probaba fundada la acción del actor, propietario bonitario, a quien debería considerar como propietario quiritario como si ya hubiera pasado el tiempo necesario para la usucapión. 3. La copropiedad La copropiedad existe cuando varias personas son titulares del derecho de pro- piedad sobre el mismo objeto, en cuyo caso cada una de ellas será propietaria de una cuota ideal. La copropiedad podía surgir accidentalmente cuando se mezclaban granos o líquidos -vino, por ejemplo- de diferentes personas; también surgía por acuer- do entre las partes, como en el contrato de sociedad, o por donación o herencia. 4. Modos adquisitivos de la propiedad Con independencia de adquisiciones a titulo universal -que son aquellas en que todo el patrimonio de una persona pasa a manos de otra, como en la herencias-; H , El magistrado ､ ･ ｣ ｬ ｡ ｲ ｾ ｢ Ｎ {lÓr ejemplo. que el que había adquirido sin acudir a la mancipatio te- ma la cosa entre sus bienes: in bonis habere. De ahí deriva el término de propiedad bonítaría, 9 También entre vivos pueden darse las transmisiones a título universal. como en el caso del rnatrímo- 124 DERECHO ROMANO tenemos las adquisiciones-a titulo particular; es decir, cuando una cosa deter- minada ingresa al patrimonio de una persona. Tales adquisiciones serán objeto de estudio en este capítulo. Los modos adquisitivos de la propiedad fueron clasificados por el Derecho romano en modos adquisitivos del derecho civil y modos adquisitivos del dere- cho natural. (Gayo, 2, 65; Inst. 2, 1, 11). A. Modos adquísitivos del derecho civil Los modos adquisitivos del derecho civil son: la mancipatio, la in iure cessio, la usucapio, la adiudicatio y la lex. a. La mancipatio La mancipatio, que podemos traducir como mancipación, era un negocio solem- ne usado por los ciudadanos romanos en la transmisión de las res mancipi. Era necesaria la presencia del transmitente y el adquiriente, cinco testigos y el portabalanza Ilibripens), ya que la mancipatio es uno de los negocios per aes et libram; esto es, se efectúa por medio del cobre y la balanza. El adquiriente tomaba en sus manos la cosa que se iba a mancipar o algún objeto que la representara y afirmaba que aquélla le pertenecía de acuerdo con el derecho de los quirites. Después tocaba la balanza con un pedazo de cobre, que entregaba al transmitente como símbolo del precio!". Además de utilizarse para formalizar la transmisión de la propiedad, la man- cipatio servía para la transmisión de los otros derechos reales, la realización de determinados actos del derecho de familia; adopción, emancipación, establecí- miento de la manus por coemtitio: la entrega del hijo en mancipium, la constitu- ción de una dote o de una donación, la entrega de la persona, sometida a potestad, que garantizaba el cumplimiento de la obligación, en el nexum; la entrega de una cosa que servirla para garantizar una deuda (fiducia), la realización del actus con· trarius en la extinción de las obligaciones y la confección del testamento manci- patorio. nio cum manu de una mujer sui iuris; de la adrogación y de algunas de las vías de ejecución del procedi- miento formulario, como la bonorum uenditio y la bonorum cessio. 10 La mancipatio procede de una época en la que todavía no exístía la moneda. cuando era neeesa- rio pesar el cobre que se entregarla como precio; después. estas actuaciones tuvieron un carácter sim- bólico.  Derechos reales 125 La mancipatio se conoció desde muy antiguo, probablemente antes de la Ley de las XII Tablas, pero perdió importancia al desaparecer la distinción de las ro- sas en res mancipi y res nec mancipi. Justiniano ya no la menciona en su compi- lación. b. La in iure cessio La in iure cessio es un modo adquisitivo que debia llevarse a cabo frente al tribunal. De acuerdo con un precepto de la Ley de las XII Tablas, el demandado que no se defendia perdia el proceso. Con base en este precepto la jurisprudencia pon- tifical creó un nuevo modo de adquirir la propiedad. Era éste un proceso ficti- cio en el cual el actor adquiriente comparecía in iure ante el magistrado, para rei- vindicar una cosa. Poniendo la mano sobre ella o sobre algún objeto que la re- presentara, afirmaba ser el propietario. El demandado transmitente no se defendía, por lo que el magistrado declaraba propietario al actor. Este modo adquisitivo de la propiedad se refería tanto a cosas mancipi co- mo nec mancipi; además, tenia otras aplicaciones, como la manumisión, la constitución de servidumbres y, a través de este juicio fingido, también se po- dia llevar a cabo la adopción o establecerse la tutela. La in iure cessio corrió con la misma suerte que la mancipatio. Fue muy im- portante en el derecho preclásico y se usó poco en la época clásica, para desapa- recer por completo en la compilación justinianea. c. La usucapio El jurista romano Modestino define la usucapión como: "la adquisición de la pro- piedad por la posesión continuada durante el tiempo señalado por la ley" (D. 41, 3,3). Al ser la usucapión, como los dos anteriores, un modo de adquirir del dere- cho civil, sólo era aplicable a los ciudadanos romanos y en relación con aquellas cosas sobre las cuales se pudiera tener la propiedad quiritaria. Para la usucapión deben reunirse cinco requisitos: res ha bilis, titulus, fides, possessio y tempus. l. Res habilis. Este requisito tiene que ver con la cosa que se va a usucapir, que debería estar in commercium, puesto que las cosas que estaban fuera del co- mercio no podían ser apropiadas por los particulares. 2. Titulus. El titulo es aquel que justifica la posesión; en otras palabras, es- to quiere decir que la posesión debe estar fundada en una justa causa de adqui- sición. Estas causas son: pro emptore, pro donato, pro dote, pro legato, pro soluto, pro derelicto; es decir, que se debe poseer como comprador, donatario, en virtud de la dote; como legatario, por haber recibirlo un pago o por haber ocupado una cosa que se pensó estaba abandonada. 126 DERECHO ROMANO En todos los casos anteriores existió un titulo que debió haber sido suficiente para justificar la adquisición y, en su caso.Ia propiedad, pero por un vicio de fondo -que el transmitente no fuera el propietario de la cosa-, o de forma -no haber realizado la mancipatio o la in iure cessio- no se adquirió la propiedad y sólo se justificó el comienzo de la posesión. 3. Fides. Existe la buena fe cuando el poseedor cree tener derecho a la pose- sión. Sólo el poseedor de buena fe puede convertirse en propietario por usuca- pión; en el Derecho romano, el ladrón no podía usucapir. 4. Possessio. La posesión deberia ser continuada, pues una interrupción ha- cia necesario el comienzo de una nueva usucapión con todos sus requisitos. 5. Tempus. La Ley de las XII Tablas fijó el plazo necesario para la usuca- pión, que debia ser de un año para cosas muebles y dos años para inmuebles. d. La adiudicatio En los juicios divisorios el juez tenía la facultad de adjudicar, esto es de atribuir a cada uno de los litigantes la parte que le correspondia. La adjudicación se daba en relación con las tres acciones divisorias: de la he- rencia indivisa, de la cosa común en la copropiedad y de deslinde. e. La lex Bajo esta denominación el derecho civil incluyó todos aquellos casos en los que se adquiría la propiedad por el solo efecto de la ley. Estos casos son tres: el legado vindícatorío, por el cual el legatario se hace propietario en el momento en que el heredero acepta la herencia; las leyes cadu- carias de Augusto, que excluían de ciertas liberalidades a las personas solteras o sin hijos, para atribuírselas a otros herederos; finalmente, el que encontraba un tesoro en un terreno ajeno, debía entregar la mitad al dueño del terreno, quien se convertia en propietario de esa parte por disposición de la ley. B. Modos adquJsitmle del dereeho natural De acuerdo con el derecho natural, el derecho romano también reconoció como lIlCIdos de adquirir la propiedad a los siguientes: la traditio, la ocupación, la accesión, la especificaciÓD, la confusión y conmixtión,la praescriptio longi tem- poris y la adquisición de frutos. a. La traditio Una de las acepciones de la palabra tradición -traditio- es la de "entrega", y este modo adquisitivo de la propiedad se realizaba precisamente mediante la en- trega de una cosa, aunada a la intencíón de transmitir y adquirir.  Derechos reales 127 Para que la tradición sea efectiva deben reunirse dos requisitos: uno de ca- rácter objetivo, consistente en la entrega de la cosa, y otro de carácter subjeti- vo, que es la intención de transferir por parte del tradens, y la de adquirir, por parte del accipiens. La traditio fue conocida desde la época preclásica, pero se aplicaba solamente a las cosas nec mancipi; para las res mancipi era necesaria la mancipatio o la in iure cessio. Al desaparecer la distinción de cosas mancipi y nec mancipi la tradi- tio sustituyó a la mancipatio y a la in iure cessio. Con él tiempo, la exigencia de la entrega material fue sustituida por actos simbólicos que pusieran de manifiesto la intención de las partes de transferir y adquirir, como por ejemplo la entrega de las llaves de la bodega en donde se guaro daba la mercancía por entregar. b. La ocupación Adquirimos por ocupación, esto es, apropiándolas, aquellas cosas que están en el comercio y que carecen de dueño, bien porque nunca lo tuvieron -res nullius-, o porque su dueño las abandonó -res derelictae. Los romanos consideraron entre las res nullius a las siguientes: 1. Los animales salvajes que gozaban de libertad; la caza y la pesca. 2. Las cosas pertenecientes al enemigo en el momento de iniciarse la guerra. 3. Las piedras preciosas, las perlas y el coral encontrados en el mar o en sus orillas. 4. La isla que se forma en el mar y que todavía no pertenece a nadie. 5. El tesoro, entendiendo por éste a la suma de dinero o los objetos precio- sos escondidos por tanto tiempo que nadie recuerda quién era su legíti- mo propietario. El tesoro no se consideraba como fruto de la finca, sino que se clasifica co- mo una res nullius, y su propiedad le correspondía a quien lo encuentre y ocupe. Si el descubrimiento se hacía en un fundo ajeno, la mitad del tesoro corres- pondia al propietario del terreno. c. Laaccesión Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra de forma inseparable, en cuyo caso será dueño del conjunto el dueño de la cosa principal. La adquisición es de- finitiva, aunque indemnizando al propietario de la cosa accesoria. El Derecho romano distinguió tres clases de accesión: Unión de una cosa mueble a otra cosa mueble: 1. Ferruminatio, que es la soldadura de dos objetos del mismo metal. 2. Textura, bordado o tejido que se incorpora a una tela. 3. Tinctura; coloración de telas. 4. Scriptura; escritura sobre papel o pergamino. 128 DERECHO ROMANO 5. Pictura, pintura hecha sobre lienzo o madera. Unión de cosa mueble a cosa inmueble: 1. Satio, siembra, esto es, semillas sembradas. 2. Plantatio, plantación, o sea árboles plantados. 3. Inaedificatio, edificación. Unión de una cosa inmueble a otra cosa inmueble: l. Avulsio o avulsión, que tiene lugar cuando una porción de terreno, arran- cada por la corriente de un río, se incorpora a otro fundo. 2. Alluvio o aluvión, que consiste en el incremento constante e impercepti- ble en los fundos ribereños por el movimiento del agua. 3. Isla nacida en un río; si nace en medio del río, la propiedad les correspon- de a todos los propietarios de los fundos ribereños; si no es así, sólo les corresponderá a los de la orilla más próxima. 4. Rio que abandona su cauce; éste será propiedad de los ribereños de acuer- do con la regla precedente. Conforme a lo que ya apuntamos al hablar de la clasificación de las cosas, sabemos que se consideran como cosas principales aquellas que sirven por sí so- las y de inmediato a las necesidades del hombre, mientras que son accesorias las cosas cuya existencia está determinada por la cosa de la cual dependen. Para los efectos de la accesión hay que agregar que los sabinianos opinaban que la cosa de mayor valor era la principal, mientras que los proculeyanos dije- ron que la cosa principal era la que determinaba la función del conjunto. Aplicando las reglas anteriores, de forma casuista; es decir, al resolver los casos concretos que se fueran presentando, se decidía en los casos de accesión a quién debería atribuirsele la propiedad, observando siempre la regla de que si una de las dos cosas que se combinaban era la tierra, ésta sería considerada siem- pre como cosa principal, y por eso lo que se adhería a un terreno pertenecería al dueño de éste. eL La especificación Existe la especificación cuando una materia prima se transforma para formar una nueva especie; por ejemplo, las uvas que se transforman en vino, o un peda- zo de mármol que por obra de un escultor se transforma en una estatua. ¿Quién es el dueño de la nueva especie? Sabinianos y proculeyanos contestan de forma distinta a esta pregunta. Para los primeros, el dueño de la materia lo será también del nuevo objeto; para los proculeyanos el dueño será el especificador, porque la nueva especie es un pro- ducto de su