Diccionario Civil PDF

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9 786124 113994 UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-4113-99-4 CIVIL utilidad en la práctica de todo profesional del Derecho. por lo que este diccionario se constituirá en un instrumento de gran imprescindible una exposición clara y concisa de los conceptos, DICCIONARIO nuestro ordenamiento y su vinculación con otras disciplinas hacen ciones jurisprudenciales. El carácter central del Derecho Civil en al incluir las indicaciones normativas y las más recientes contribu- E un enfoque que va más allá de la clásica definición doctrinaria, instituciones fundamentales dentro de la disciplina civil, con n esta obra se incluyen 430 definiciones de los conceptos e DICCIONARIO CIVIL CIVIL JORGE AVENDAÑO VALDEZ DICCIONARIO Presentación DICCIONARIO CIVIL Presentación DICCIONARIO JORGE AVENDAÑO VALDEZ CIVIL E n esta obra se incluyen 430 definiciones de los conceptos e instituciones fundamentales dentro de la disciplina civil, con un enfoque que va más allá de la clásica definición doctrinaria, al incluir las indicaciones normativas y las más recientes contribu- ciones jurisprudenciales. El carácter central del Derecho Civil en nuestro ordenamiento y su vinculación con otras disciplinas hacen DICCIONARIO CIVIL imprescindible una exposición clara y concisa de los conceptos, por lo que este diccionario se constituirá en un instrumento de gran utilidad en la práctica de todo profesional del Derecho. ISBN: 978-612-4113-99-4 UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO 9 786124 113994  DICCIONARIO CIVIL PRIMERA EDICIÓN ENERO 2013 4,640 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-11390 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 9786124113994 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200682 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero Autores DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Juan Carlos Esquivel Oviedo Erick Saravia Pacaya David Jonatan García Sánchez Ricardo Angel Geldres Campos Joe Navarrete Pérez Alan Pasco Arauco Gaceta Jurídica S.A. Oreste Gherson Roca Mendoza Miriam Mabel Tomaylla Rojas Angamos Oeste 526 - Miraflores Manuel Alberto Torres Carrasco Lima 18 - Perú Marco Andrei Torres Maldonado Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 Director E-mail: [email protected] Manuel Alberto Torres Carrasco Coordinador Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Luis Cárdenas Rodríguez Lima 34 - Perú  Presentación La codificación civil fue un fenómeno que tuvo como propósito regular de modo comprensivo, sistemático y ordenado los aspectos más importantes de la vida de todo ciudadano. Así, el nacimiento, el matrimonio, las relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales con otras personas, la sucesión de sus bie- nes, su actuar individual y de manera asociada, todos estos actos pasaron a estar regulados en un cuerpo normativo, el Código Civil. Hubo un tiempo en que el radio de acción de dicho Código se extendía incluso a la regulación de las sociedades y las relaciones laborales, lo que no ocurre en la actualidad, ante el surgimiento de disciplinas autónomas. Esto ha dado pie a que se vislumbre un fenómeno inverso, denominado desregulación; sin embargo, el Código Civil ha sabido mantener su rol estelar junto a la Constitu- ción. Así lo demuestra la copiosa jurisprudencia y la proficua labor doctrinaria que se ha desarrollado a su alrededor. Este influjo de la legislación y las instituciones civiles ha determinado que su estudio y conocimiento sea la base sobre la cual se sustenta el buen manejo y conocimiento de todas las disciplinas jurídicas. En efecto, el profesional del Derecho en su ejercicio cotidiano, cualquiera sea su especialidad, se vincula necesariamente con la legislación civil, pues esta no solo suele ser objeto de remisión de otras normativas, como la penal, administrativa, laboral o cons- titucional, sino que es de necesaria y obligatoria cita tanto en los tribunales como en el ámbito de la consultoría. De ahí que los diccionarios jurídicos resulten de importancia para un manejo rápido y asequible de las principales instituciones civiles, a los que los aboga- dos y operadores jurídicos en general acuden cuando analizan los casos que les son presentados o llegan a su conocimiento. Más allá de la experiencia y los conocimientos de los cuales disponga todo abogado, siempre resulta recomen- dable que pueda tenerse a la mano un texto que proporcione información rápida y precisa sobre la multiplicidad de conceptos y temas de nuestra materia. 5 DICCIONARIO CIVIL Por ello, es importante la iniciativa de Gaceta Jurídica de publicar –como par- te de la suscripción 2013 de su producto “Gaceta Jurídica - Actualidad Jurídi- ca”–, el volumen titulado Diccionario Civil, obra que se constituirá en fuente de consulta completa y fiable de los conceptos e instituciones fundamentales que gobiernan esta disciplina. Los temas abordados en las 430 voces que forman parte de esta obra abarcan la más amplia gama de conceptos no solo del Derecho Civil, sino también del De- recho Registral, con el objetivo de cubrir todas las nociones presentes en el Có- digo Civil y, a la vez, tratar aspectos contemplados en la legislación especial y en la jurisprudencia tomando debida nota de las reglas establecidas con calidad de precedentes vinculantes, de los pronunciamientos en materia civil emitidos por el Tribunal Constitucional, además de otras resoluciones relevantes. Al reunir en un solo volumen dichas definiciones se habilita un instrumento de suma utilidad práctica para el profesional del Derecho, quien contará con una exposición clara, suficiente y concisa de la voz buscada a fin de despejar rápidamente cualquier interrogante y conocer de manera inmediata las delimi- taciones y diferencias con otras nociones. La utilidad práctica de esta obra se revela en que no solo se detiene en la clási- ca definición doctrinaria, sino que acoge, asimismo, las definiciones presentes en la normativa civil, tanto en el propio Código como en las normas de de- sarrollo y complementarias y, sobre todo, en los reglamentos registrales. Las voces han sido descritas de tal modo que permiten al lector un conocimiento lo suficientemente claro y completo de las instituciones involucradas. Además, y como ya se ha puesto de relieve, se ha prestado una especial aten- ción al llamado Derecho vivo, es decir, al desarrollo jurisprudencial en aplica- ción e interpretación de la legislación, por lo que las definiciones incluidas en este diccionario reflejan en gran cantidad la evolución operada en los concep- tos a través de las orientaciones provenientes de los innumerables pronuncia- mientos de nuestra judicatura. Con seguridad esta nueva publicación de Gaceta Jurídica será de gran utilidad para los profesionales vinculados al ejercicio del Derecho Civil en sus distin- tos ámbitos. Jorge Avendaño Valdez 6  Índice por letras A........................................................ 9 M........................................................ 287 B........................................................ 55 N........................................................ 309 C........................................................ 67 O........................................................ 317 D........................................................ 133 E........................................................ 177 P........................................................ 341 F........................................................ 201 R........................................................ 399 G........................................................ 221 S........................................................ 451 H........................................................ 225 T........................................................ 489 I........................................................ 239 J........................................................ 273 U........................................................ 511 L........................................................ 277 V........................................................ 521 7  A Abandono de abandono se hace referencia a la eficaz renuncia del derecho de Por abandono, el Diccionario de la propiedad. Real Academia de la Lengua en- tiende: “Renuncia, sin beneficiario Conforme ya se indicó, el abandono determinado, con pérdida del do- no es más que un elemento añadido minio o posesión sobre cosas que para el caso de la renuncia sobre el recobran su condición de bienes derecho de propiedad. Mientras en nullius o adquieren la de mostren- los demás derechos reales basta la cos”. El abandono no es sino una renuncia (es decir, la mera declara- específica modalidad de renuncia. ción de voluntad no recepticia) para Entendida esta como causa de extin- su extinción, en cambio en la propie- ción de los derechos reales, aquella dad, es imprescindible el abandono es suficiente para extinguir los dere- o desposesión para que se produzca chos reales limitativos del dominio, la pérdida del derecho. en cambio, no basta con ella sola En el Derecho romano, la pérdida para extinguir la propiedad: es im- de la propiedad por abandono tenía prescindible la renuncia seguida del lugar por un negocio jurídico que se abandono o desposesión de la cosa llamaba "derelictio", término que para que la renuncia de la propiedad permitiía a su vez fijar los dos re- sea eficaz. En consecuencia, el aban- quisitos que se venían exigiendo co- dono no es sino un plus o elemento múnmente para su validez: animus añadido a la renuncia, necesario para derelinquendi (voluntad o intención que por esta causa pueda extinguir- de abandonar) y corpus derelictionis se válidamente el derecho real de (abandono de la posesión o despo- propiedad. sesión). Aunque en un plano teórico De este modo, cuando se habla de no es fácil comprender por qué dar renuncia se hace referencia a una de un tratamiento distinto al dominio las varias causas de extinción de los y al resto de derechos reales en or- derechos reales, y cuando se habla den a su extinción por renuncia de 9 ABUSO DE AUTORIDAD su titular, ello sí tiene sentido en la o promesa de matrimonio, si esta práctica, ya que, en el supuesto de última consta de modo indubita- que el dueño renunciara, sin llegar ble, de cohabitación delictuosa a despojarse de la cosa, le bastaría o de minoridad al tiempo de la la voluntad de ocuparla para vol- concepción. ver a ser su dueño, siendo así que tendría en todo caso la decisión de Estas acciones son personales, extinguir el derecho en sus propias deben ser interpuestas antes del manos. Es preferible esperar por lo nacimiento del hijo o dentro del tanto a que se desposea para que la año siguiente; se dirigen contra renuncia a la propiedad cobre efica- el padre o sus herederos y pue- cia. Por el contrario, en los derechos den ejercitarse ante el juez del reales limitativos de la propiedad o domicilio del demandado o del sobre cosa ajena –como la renuncia demandante”. revierte su contenido en el dueño–, Al parecer, lo que la norma regula las facultades que se desgajaron del es el resarcimiento del daño moral dominio para integrar el ius in re a favor de la madre que se ve afec- aliena pasan, con la renuncia sobre tada como consecuencia de haber este, de nuevo al propietario. mantenido relaciones sexuales con determinada persona con ocasión de la comisión del delito de abuso Abuso de de autoridad; y cuando producto del autoridad mantenimiento de estas relaciones nace un menor. El abuso de autoridad constituye un delito tipificado en el artículo 376 del Conforme el ya citado artículo 376 Código Penal, que asume relevancia del Código Penal, el delito de abuso jurídica en el ámbito civil en virtud de autoridad se encuentra regulado de lo establecido en el artículo 414 del siguiente modo: del Código Civil: “El funcionario público que, abu- “En los casos del artículo 402, así sando de sus atribuciones, co- como cuando el padre ha recono- mete u ordena un acto arbitrario cido al hijo, la madre tiene dere- que cause perjuicio a alguien será cho a alimentos durante los se- reprimido con pena privativa de senta días anteriores y los sesenta libertad no mayor de tres años. posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasiona- Si los hechos derivan de un pro- dos por este y por el embarazo. cedimiento de cobranza coacti- También tiene derecho a ser in- va, la pena privativa de libertad demnizado por el daño moral en será no menor de dos ni mayor los casos de abuso de autoridad de cuatro años”. 10  ABUSO DEL DERECHO (EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO) Para que se configure un caso de Abuso del derecho abuso de autoridad, la conducta (ejercicio abusivo ilícita debe guardar relación con el del derecho) cargo asumido, esto es, presupone el ejercicio de la función pública El abuso del derecho, o mejor dicho dentro de las facultades conferidas el ejercicio u omisión abusiva del por el ordenamiento jurídico vigen- derecho [subjetivo], es un principio te, por lo que en estos casos, dicho general del derecho que atraviesa precepto debe ser integrado con las por dos momentos, uno fisiológico normas de otras ramas del Derecho y otro patológico. En el primero, Público que fijan las funciones de el abuso del derecho es un límite los órganos de la Administración impuesto al ejercicio del derecho Pública y, consiguientemente, de- subjetivo. A diferencia del segun- terminan la forma y los límites den- do, en donde el abuso del derecho tro de los cuales puede el funciona- se asimila a los principios generales rio ejercitarlas lícitamente. de la responsabilidad civil (cuando Por su parte, el artículo 376-A es- se produce un daño o hay amenaza tablece un tipo penal derivado, del mismo) o bien a las reglas de la donde el abuso de autoridad consti- ineficacia (cuando nos encontramos tuye el elemento central. Así, la re- frente a una pretensión procesal ferida norma consagra el delito de abusiva). abuso de autoridad condicionando En efecto, el abuso del derecho sur- ilegalmente la entrega de bienes y ge como una reacción jurispruden- servicios: cial frente a la dogmatización del “El que, valiéndose de su condición derecho subjetivo, convertido hoy, si de funcionario o servidor público, lo analizamos en su momento fisio- condiciona la distribución de bienes lógico, en un Principio General del o la prestación de servicios corres- Derecho. De igual modo, estamos en pondientes a programas públicos de el escenario del abuso del derecho, apoyo o desarrollo social, con la fi- cuando se realizan actos o se omiten nalidad de obtener ventaja política que exceden los límites previstos de y/o electoral de cualquier tipo a fa- la norma que reconoce determinados vor propio o de terceros, será repri- derechos; este exceso se traduce en mido con pena privativa de libertad un mal uso del derecho que el or- no menor de tres ni mayor de seis denamiento jurídico reconoce, oca- años e inhabilitación conforme a los sionando un desamparo de parte del incisos 1 y 2 del artículo 36 del Có- sistema jurídico en general. Afecta digo Penal”. también a las normas generales de 11 ABUSO DEL DERECHO (EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO) convivencia social creando, por ende, ingresar en el ámbito de lo ilícito una situación de injusticia. al haberse transgredido una funda- mental norma de convivencia social, El ser titular de una prerrogativa nada menos que un principio general significa que el derecho subjetivo del derecho dentro del que se aloja atribuido está condicionado a ciertos el genérico deber de no perjudicar el deberes. Entonces, el abuso constitu- interés ajeno en el ámbito del ejer- ye una inobservancia de tales debe- cicio o del no uso de un derecho res que tiñen el acto o la omisión de patrimonial. Se trata, por cierto, de una ilicitud muy particular, ya que una ilicitud sui géneris, lo que per- con el comportamiento defectuoso mite considerar al abuso del derecho se lesiona un interés no tutelado por como una figura autónoma que des- la norma jurídica específica. borda el campo de la responsabili- Además del incumplimiento de los dad para ingresar en el de la Teoría deberes que van aparejados a los General del Derecho. derechos en cada situación jurídica, Cuando se determina que se ha pro- el acto abusivo desconoce la estruc- ducido un abuso en el ejercicio de tura bidimensional del ser humano. los derechos, las consecuencias son: Se orienta, sin más, a satisfacer los que el Derecho no ampara tal cir- apetitos personales que lesionan la cunstancia; que se puede exigir la confianza de los terceros; por ende, adopción de medidas destinadas a es contrario al valor solidaridad. evitar o suprimir el abuso. Estas son No importa que se tenga o no una in- las consecuencias propias del ejerci- tención dolosa o deliberada de causar cio abusivo de los derechos. Además daño con el acto irregular. El abuso se podrá pedir una indemnización debe apreciarse objetivamente; el que no es consecuencia propia del juez debe indagar el acatamiento o abuso, sino de la responsabilidad no de los deberes que correspondían civil (artículo 1969 y siguientes al titular de los derechos. del Código Civil), cuando se de- muestre que, además del abuso, hubo Cabe anotar que el acto que se cali- un daño que debe ser resarcido. Pero fica como abuso del derecho es un no es necesario que haya una indem- acto en principio lícito, es decir, que nización para que la figura del abuso formalmente constituye ejercicio funcione, pues sus dos consecuencias de un derecho subjetivo dentro del propias son válidas en sí mismas. sistema jurídico de que se trate. Sin embargo, este acto lícito contraría Finalmente, hay que recordar que el el espíritu o los principios del Dere- artículo 103 de la Constitución, en cho en el transcurso de su ejecución, su parte final, establece: “La Cons- por lo que el acto abusivo significa titución no ampara el abuso del trascender el límite de lo lícito para derecho”. 12  ACCESIÓN Accesión a la buena o mala fe del sujeto que construye. Así tenemos lo La accesión es un modo de adquirir siguiente: la propiedad consistente en la unión a) Cuando se edifique de buena fe o adhesión material de un bien en en terreno ajeno, el dueño del otro bien. A dichos efectos, se deberá suelo puede optar entre hacer tomar en cuenta la imposibilidad de suyo lo edificado u obligar al poder separar los bienes unidos o ad- heridos. La propiedad del bien unido invasor a que le pague el terre- o adherido es adquirida por aquel no. En el primer caso, el dueño propietario del bien al que se une o del suelo debe pagar el valor de adhiere el primero, aunque existen la edificación, cuyo monto será excepciones, como se verá luego. En el promedio entre el costo y el concordancia con aquello, el Código valor actual de la obra. En el se- establece las siguientes reglas: gundo caso, el invasor debe pa- gar el valor comercial actual del 1. Uniones de tierra: terreno. a) Las uniones de tierra y los incre- b) En cambio, si el propietario del mentos que se forman sucesiva e suelo obra de mala fe, el invasor imperceptiblemente en los fun- de buena fe puede exigir que se dos situados a lo largo de los ríos le pague el valor actual de la edi- o torrentes, pertenecen al propie- ficación o pagar el valor comer- tario del fundo. cial actual del terreno. b) Las uniones producidas por la c) Por otro lado, cuando se edifique fuerza del río que arranca una de mala fe en terreno ajeno, el porción considerable y reconoci- dueño puede exigir la demoli- ble en un campo ribereño y lo lle- ción de lo edificado si le causare va al de otro propietario ribereño. perjuicio, más el pago de la in- En dicho caso, el primer propieta- demnización correspondiente o rio puede reclamar su propiedad, hacer suyo lo edificado sin obli- debiendo hacerlo dentro de dos gación de pagar su valor. En el años del acaecimiento. Vencido primer caso, la demolición es de este plazo perderá su derecho de cargo del invasor. propiedad, salvo que el propie- tario del campo al que se unió la d) Un supuesto especial es el de la porción arrancada no haya toma- construcción en terreno colin- do aún posesión de ella. dante, así cuando con una edi- ficación se ha invadido parcial- 2. Edificaciones: mente y de buena fe el suelo de En el caso de edificaciones sobre la propiedad vecina, sin que el terreno ajeno deberá atenderse dueño de esta se haya opuesto, el 13 ACCESORIOS propietario del edificio adquie- de animal hembra adquiere la re el terreno ocupado, pagando cría, salvo pacto en contrario. su valor, salvo que destruya lo Asimismo, se aclara que (i) para construido. Sin embargo, si la que los animales se consideren porción ocupada hiciere insufi- frutos, basta que estén en el vien- ciente el resto del terreno para tre de la madre, aunque no hayan utilizarlo en una construcción nacido y que (ii) en los casos de normal, puede exigirse al inva- inseminación artificial realiza- sor que lo adquiera totalmente. da con elementos reproductivos El Código establece también que procedentes de animal ajeno, el si la invasión hubiera sido de propietario de la hembra adquie- mala fe, el dueño puede exigir re la cría pagando el valor del la demolición de lo edificado si elemento reproductor, si obra de le causare perjuicio, más el pago buena fe, y el triple de dicho va- de la indemnización correspon- lor, si lo hace de mala fe. diente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición Accesorios es de cargo del invasor. Un bien se considera “accesorio” 3. Accesión en el caso de siembra: cuando está “permanentemente afecta- a) El Código establece que el que de do” a otro bien denominado “princi- buena fe edifica con materiales pal”. La referida afectación perma- ajenos o siembra plantas o semi- nente puede ser de tipo económica llas ajenas adquiere lo construido u ornamental. En el primer caso, el o sembrado, pero debe pagar el bien accesorio proporciona una me- valor de los materiales, plantas o jora en el uso económico o utilidad semillas y la indemnización por del bien principal. En el segundo los daños y perjuicios causados. caso, la afectación proporciona una estimación estética superior al bien b) Por su parte, si la edificación o principal. siembra es hecha de mala fe se aplica lo señalado en el literal ante- El carácter de la afectación debe- rior, pero quien construye o siem- rá ser permanente, ya que si di- bra debe pagar el doble del valor cha afectación o aprovechamiento de los materiales, plantas o semi- fuera pasajera el referido bien no llas y la correspondiente indemni- ostentaría la calidad de acceso- zación de daños y perjuicios. rio. Teniendo en cuenta aquello, el Código Civil establece en el artículo 4. Accesión natural: 888 que la referida afectación “solo El artículo 946 del Código Ci- puede realizarla el propietario del vil establece que el propietario bien principal o quien tenga derecho 14  ACCIÓN OBLICUA (SUBROGATORIA) a disponer de él (…)”. Además, consecuencia la afectación del cabe señalar que el carácter de per- bien principal. manencia no se verá afectado por Finalmente, la calificación de de- una separación provisional del bien terminados bienes como accesorios accesorio para servir a la finalidad tiene importancia en materia de económica de otro bien. A pesar de aquello, el bien seguirá considerán- obligaciones. Así, el artículo 1134 dose accesorio. del Código Civil, establece que en los casos de obligaciones con pres- Adicionalmente a lo anterior, el tación de dar bien cierto, este “debe bien accesorio no debe perder su entregarse con sus accesorios, salvo individualidad al momento de ser que lo contrario resulte de la ley, del afectado permanentemente al bien título de la obligación o de las cir- principal, de modo tal que el mismo cunstancias del caso”. pueda ser separado sin destruir, de- teriorar o alterar el bien principal. El hecho de mantener la individualidad Acción oblicua del bien accesorio trae aparejadas las (subrogatoria) siguientes consecuencias: Uno de los medios de tutela del a) Los bienes accesorios “pueden acreedor es la acción subrogatoria, ser materia de derechos singu- por la cual el acreedor ejercita los lares”, tal como lo señala el ar- derechos del deudor, que no sean de tículo 889 del Código Civil. Es carácter personalísimo y no hayan decir, es posible afectar estos sido utilizados por él mismo, cuando sin necesidad de afectar al bien no haya otro medio de hacer efectivo principal. el crédito. b) Existe un principio en el Dere- cho reflejado en el brocardo ju- El acreedor se encuentra facultado rídico accessorium cedit princi- a “ejercer los derechos de su deudor pali, es decir, lo accesorio sigue en vía de acción”, siempre que estos lo principal. En tal sentido, tal no sean inherentes a la persona del como lo señala el artículo 889, deudor o en los casos en los que pro- los accesorios de un bien “siguen híba la ley. la condición de este, salvo que la ley o el contrato permita El acreedor que ejercita la acción su- su diferenciación o separación”. brogatoria debe demostrar que a su No pasa lo mismo en el caso deudor le pertenecía el derecho de contrario, es decir, si el bien actuar y que él mismo está unido a accesorio hubiera sido afectado su deudor por una relación obligato- jurídicamente de alguna ma- ria que justifica la sustitución. Debe nera aquello no traerá como existir en este supuesto un interés 15 ACCIÓN OBLICUA (SUBROGATORIA) para actuar justificado por la situa- derecho no patrimonial, dirigidas a ción de hecho en que se encuentra la conseguir un resarcimiento, porque relación de la que él pretende y afir- el bien protegido tiene carácter es- ma ser titular. trictamente personal, como lo son también los derechos intelectuales. Requisitos: Las acciones de nulidad, anulabili- Exigibilidad del derecho de cré- dad e ineficacia, pueden ser ejercita- dito.- Es preciso que quien intente das por el acreedor, salvo cuando de valerse de la acción subrogatoria os- la causa en que se funden se deduzca tente la cualidad de acreedor de aquel que son inherentes a la persona del en cuyo nombre se quiere ejercitar. legitimado, es decir, solo aquellas Relaciones jurídicas que pueden que aun versando sobre un bien sus- hacerse valer por el acreedor.- ceptible de dinero, se hallan de tal Existen diversas excepciones, el modo vinculadas a él que sería in- acreedor no podrá sustituir al deudor moral confiar otro la decisión sobre en las facultades jurídicas de admi- la conveniencia de intentarlas o no, nistración y disposición del patrimo- no en este caso –por ejemplo– la nu- nio de este último, ni podrá usar ni lidad por incapacidad. gozar de los bienes del deudor que No puede investirse a una persona descuide hacerlo. del título de heredero contra su vo- El acreedor no podrá sustituir al luntad, los acreedores no pueden su- deudor en la aceptación de una brogarse al llamado que permanece oferta de un contrato, ya que tal en la inercia para ejercitar la acción acto implicaría el ejercicio de una de petición de herencia que supo- apreciación personal que pertenece ne la aceptación de la cualidad de al deudor, que no admite el ejerci- heredero. cio en vía subrogatoria; no podrá Efectos: aceptar una oferta de una donación ya que no le pertenece a él la opor- En relación con el acreedor que ejer- tuna apreciación sobre la convenien- cita la acción, puede ejercitar las cia. Por lo tanto, hay ciertos dere- acciones de su deudor no solo hasta chos patrimoniales que requieren el límite y cuantía de lo que a él se imprescindiblemente una aprecia- le debe, sino en su totalidad, sin per- ción de la que solo es capaz el juicio de la obligación de devolver titular, por lo que no pueden ser al deudor lo que sobre, una vez que objeto de ejercicio por los acree- haya hecho pago de crédito y los da- dores. ños y perjuicios sobrevenidos. Se excluye el ejercicio de accio- En relación con el deudor deman- nes fundadas en la violación de un dado (deudor del deudor).- este no 16  ACCIÓN PAULIANA O REVOCATORIA ORDINARIA puede ser perjudicado por el ejerci- cuantitativo) que conlleve que el cio de la acción subrogatoria, por lo acreedor o la parte contractual per- que podrá oponer al demandante las judicada no pueda realizar su crédito mismas excepciones que podía opo- o ser satisfecho su interés, por lo que ner a su acreedor. la acción pauliana elimina el impe- dimento o dificultad de satisfacción En relación con el propio deudor.- de la parte perjudicada. Lo que se este no pierde la disposición de su protege son las legítimas expectati- derecho, por lo que se le reconoce vas del acreedor a la satisfacción de tomar las riendas de sus derechos y su derecho de crédito en sede ejecu- ser él quien siga con la exigencia. tiva. La acción pauliana tiene como En relación con los restantes características ser ineficaz, personal, acreedores del propio deudor.- lo conservativa, mas no subsidiaria. que se obtenga aprovechará a todos Como presupuesto, encontramos a los acreedores según sus respectivos la relación jurídica patrimonial en- créditos. tre el sujeto impugnante y el sujeto que realizó el acto de detrimento Acción pauliana patrimonial, vinculada a un derecho o revocatoria subjetivo de crédito, situación de ex- ordinaria pectativa (de derecho). Como elemento tenemos la situación La acción pauliana es una figura que es materia de impugnación: el eminentemente relacionada con la acto, cuyos efectos serán el objeto tutela de derechos, que debería obrar de la acción pauliana, la cual puede en un título aparte, o al menos como ser hecha por negocios jurídicos o efectos de las obligaciones; sin em- incluso por actos jurídicos en senti- bargo, lo colocaron en la supuesta do estricto; es decir, cualquier acto “parte general del Código Civil”, de autonomía privada, consistente en siendo una fattispecie muy específi- un acto de disposición; es decir, actos ca y que no tiene un alcance gene- que tengan consecuencias patrimo- ral, sino todo lo contrario, restrictivo niales, en detrimento, cuantitativo o aplicable solo en una vulneración o cualitativo, del patrimonio del deu- posible lesión de los derechos, de un dor o de la parte contractual. En di- sujeto dentro de una relación jurídi- cho sentido, estos actos pueden refe- ca patrimonial. rirse a disminuir el número de bienes La acción pauliana se invoca cuan- (en sentido amplio; es decir, cosas, do ha ocurrido un detrimento pa- derechos, etc.) que el acreedor puede trimonial por parte del deudor (no ejecutar, o aquellos que, sin implicar necesariamente disminución patri- disminución de bienes, comporta de- monial, término ligado al carácter trimento del valor de estos. 17 ACEPTACIÓN En actos a título gratuito pueden ser porque la realización de la acción impugnados no importando si lo fue- pauliana solo beneficia al acreedor ron antes o después del compromiso que la ha propuesto y no a toda la contractual asumido (p. ej. obliga- masa creditoria; relativa, también, ción), bastando solo la existencia del porque no se ven afectados los prin- perjuicio pauliano, y no la presencia cipales efectos del acto, sino solo de fraude o aún la mala fe. Cuando aquellos que impedirá al acreedor se trata de actos a título oneroso, actuar en vía ejecutiva sobre un bien se hace la distinción entre créditos ya extraño a la esfera patrimonial del antes y después del acto de detri- deudor. b) Su carácter limitado con- mento patrimonial sean cuantitativa duce a que la ineficacia en referencia o cualitativamente, porque les dan solo alcanza hasta la medida que sea una regulación particular a cada uno estrictamente necesaria para evitar de ellos, a diferencia de los actos a el perjuicio de la parte bajo interés título gratuito que les da una regu- protegido, que le viene impuesta por lación igual para los dos supuestos. su propia naturaleza y finalidad: si el perjuicio es a nivel cuantitativo, al- Respecto al requisito objetivo, Se canza al valor del bien hasta el punto aprecia que existe eventus damnis de cubrir el valor de lo exigible, en cuando el acto impugnado ataca a cambio, si el perjuicio es a nivel cua- la fructuosidad de la ejecución (o litativo, abarca todo el valor del bien. criterio cuantitativo) o la certeza del éxito de la ejecución (o criterios cualitativos) que viene garantizada por la estabilidad del patrimonio del Aceptación deudor, por mismo grado de facili- La aceptación, como acto prenego- dad y de costo del proceso ejecutivo. cial y considerado un acto jurídico La afectación de la posible ejecución en sentido estricto, no solo necesi- forzada puede apreciarse cuando el ta ser conforme con la oferta para acto impugnado la hace más difícil, formar el contrato; ello es necesario más dispendiosa o más incierta. Res- pero no suficiente porque requiere pecto al requisito subjetivo, basta el de la existencia actual de una pro- conocimiento del perjuicio para el puesta para que, complementándose ejercicio de la acción pauliana, pero con ella, pueda formarse el consen- si existe fraude con mucha más ra- timiento y, por lo tanto, el contrato. zón se tendrá derecho a la ineficacia pauliana del acto perjudicial. Características: Respecto a los efectos de la acción a) Debe ser congruente con la oferta. pauliana, la ineficacia que produce es b) Debe ser oportuna. relativa y limitada: a) Es doblemen- te relativa: principalmente relativo c) Debe estar dirigida al oferente. 18  ACEPTACIÓN d) Debe contener la intención de aceptación, ni siquiera tácita, solo contratar. comportamiento concluyente. e) Debe guardar la forma requerida. Valor del Silencio (artículo 1381 del f) Si es oportuna pero no coincide Código Civil) con los términos de la oferta (no La regla es que el silencio impor- es aceptación) equivale a una ta un rechazo de la oferta. contraoferta. Cabe la excepción, si por la na- g) Si es tardía (no es aceptación) turaleza de la operación no se equivale a una contraoferta. acostumbra la aceptación (no hay ejecución) y no se rechaza h) Debe ser pura y simple (no inmediatamente, el silencio im- condicional). porta aceptación. i) Puede ser expresa o tácita (ar- tículo 141 del Código Civil). El Código Civil peruano ha adopta- do la posibilidad de que la oferta sea La aceptación no es un acto debi- revocada si el retiro de esta llega an- do, por lo que todo retardo –inde- tes o simultáneamente con la oferta. pendientemente de su causa– impide Igual criterio se aplica para el caso la formación del contrato. Sin embar- de la aceptación (artículos 1384 y go, si el retardo fuera provocado por 1386 del Código Civil). el destinatario de la aceptación (es decir, por el oferente), debe enten- Teorías que explican el momento y derse que la aceptación fue oportuna. lugar de la celebración del Contrato. Teoría de la Declaración (Existe Aceptación tácita por inicio de la Contrato cuando la aceptación es ejecución (artículo 1380 del Código declarada). Civil): Teoría de la Expedición (existe Por solicitud del oferente. Contrato si la aceptación es expe- Por la naturaleza de la operación. dida al domicilio del oferente). Por los usos. Teoría de la Cognición (Existe No hay duda de que es posible que Contrato si el oferente conoce la un contrato se forme por medio de aceptación). una declaración y una manifesta- Teoría de la Recepción (Existe ción en sentido estricto, o sea, por Contrato cuando la aceptación medio de signos y señales; por lo llega al domicilio del oferente). tanto, en el caso de la formación del contrato mediante la ejecución El Código Civil peruano ha adop- de la prestación, existe acuerdo y tado la teoría de la recepción como existe contrato, aun cuando no existe principio (artículo 1374 del Código 19 ACTO ILÍCITO Civil) al presumir que la aceptación para poder comprender en el ámbito se conoce al llegar al domicilio del de la categoría de los actos con tales oferente, no obstante se trata de una efectos al contrato (los actos unilate- presunción iuris tantum, pues cabe rales y otros actos) y al ilícito (y los probar que –pese a que llegó– el otros hechos). oferente no la pudo conocer. La im- portancia de conocer el momento y La expresión “acto ilícito” no debe- lugar en que se celebra un contrato ría ser entendida en estricto como resulta relevante para determinar la “ilicitud” o “antijuridicidad” de la ley aplicable. Determina el inicio del conducta. Se trata, más simplemen- cómputo de los plazos del contrato. te, de los “actos que dan lugar a res- ponsabilidad civil”. Acto En relación con ello, el sistema pe- ilícito ruano ha abandonado la categoría del “hecho ilícito” al regular dentro Es, ante todo, el acto que provoca del Libro VII de las Fuentes de las daños a terceros, y que crea una obli- Obligaciones, en la Sección Sexta, gación de resarcimiento, acto ilícito las disposiciones sobre responsabi- es –por lo tanto– diverso del negocio lidad extracontractual justamente ilícito, que es regulado de distinto bajo este nombre y no bajo el título modo por el ordenamiento jurídico, del “hecho ilícito”; intención corro- y que podría generar un acto ilícito. borada con las modificaciones de los Se distingue de los actos ilícitos, en artículos 309 y 458 del Código Civil, que la sanción que prevé el ordena- introducidas por la Primera Disposi- miento para los primeros no es el re- ción Modificatoria del TUO del De- sarcimiento, sino, por excelencia, la creto Legislativo N° 768 y por la Ley nulidad. N° 27184 en los años 1993 y 1999, respectivamente, que eliminaron los La expresión “acto ilícito” es una ex- últimos vestigios codificados de re- presión alemana (categoría elaborada ferencia al “acto ilícito”, como sí su- por los pandectistas) mientras “hecho cedía en el Código Civil de 1936 el ilícito” está más arraigado en el siste- que hacía referencia al “acto ilícito”. ma italiano, el cual ha sido criticado terminológicamente. Por ejemplo, si Por otra parte, la doctrina que defien- se pretende afirmar que las obligacio- de la categoría de la “antijuridicidad” nes nacen por previsión del ordena- entendida como “aquella que implica miento, solo si son conformes a este la violación de los elementos extrín- último, y solo si guardan relación con secos e intrínsecos del ordenamiento la ley o con la voluntad privada, se de- jurídico”, señala que está conforma- bería haber empleado la expresión da por el conjunto de conductas con- “acto”, en lugar de la de “hecho”, trarias a los elementos extrínsecos e 20  ACTO JURÍDICO (NEGOCIO JURÍDICO) intrínsecos del ordenamiento jurídi- existentes entre el autor y la per- co, donde encontraremos a los hechos sona afectada, las cuales se ven antijurídicos que generan supuestos transformadas. Las relaciones de responsabilidad civil, como son: obligatorias nacidas de contrato, el hecho ilícito, el hecho abusivo y por ejemplo, pueden ser el marco el hecho excesivo, ya los hechos no en el que surgen intereses por de- antijurídicos que según una perspec- mora en la ejecución de la presta- tiva contemporánea generan también ción, o el deber de reparar el daño supuestos de responsabilidad civil, si se verifica el incumplimiento. como es el hecho nocivo. b) Violaciones de deberes de carác- En el marco de su ubicación dentro ter general, en las cuales no hay de la teoría de la norma jurídica, el un contacto previo entre el autor acto ilícito pertenece a la catego- y la persona afectada, en cuyo ría de los actos jurídicos, porque si caso, el resarcimiento hace su bien, a diferencia del acto lícito, es aparición como nuevo derecho reprobado por el derecho (y es, en para la segunda. este sentido, antijurídico), el ordena- miento, de todas formas, al hacer de- pender [del acto ilícito] consecuen- Acto jurídico cias jurídicas, se basa, como ocurre, (negocio jurídico) en general, para los actos jurídicos, en la voluntariedad y conciencia del Al igual que el hecho jurídico y el comportamiento. acto jurídico, el negocio jurídico es una categoría creada y –esencial- En efecto, entre los actos jurídicos mente– utilizada por los juristas se encuentran los actos contrarios al teóricos, por eso no inmediatamente derecho o actos ilícitos, cuyo efec- perceptible tanto en el lenguaje del to jurídico es la generación de una legislador como en la argumentación situación desventajosa para su autor, de los jueces en las sentencias de los o para otro sujeto determinado por tribunales. En tal sentido, se cree que la ley. Esta situación puede ser la la figura del negocio ha hecho, en el responsabilidad civil. Los actos ilí- pasado, mucho más que en la actuali- citos pueden consistir en conductas dad, una función fundamentalmente positivas u omisiones, pero siempre teórica-sistemática. Se puede decir opuestos a un mandato del ordena- que el concepto de negocio jurídico miento jurídico. Se subclasifican en ha sido presentado y utilizado por los dos grupos: abogados para mantener unidos los fenómenos de la realidad conside- a) Violaciones de deberes que tienen rados relevantes por el ordenamien- origen en relaciones jurídicas ya to jurídico. Más particularmente, la 21 ACTO JURÍDICO (NEGOCIO JURÍDICO) experiencia es inseparable de la con- Se realiza con el negocio jurídico cepción misma de la autonomía pri- una de las síntesis más brillantes vada, frecuentemente indicada con la del usual proceso de abstracción expresión de autonomía negocial. Si por los juristas, una vez individua- así es, no puede maravillar que la gé- lizado aquel común denominador, nesis y el desarrollo, en la historia de el anterior poder de la voluntad pri- la doctrina jurídica, de la categoría vada de determinar los efectos jurí- del negocio jurídico se unen fuerte- dicos, en tal modo están unidos en mente a la importancia reconocida a la categoría en cuestión una serie de la voluntad (tendencialmente sobera- actos llevados a cabo en contextos na) del individuo en el ámbito de las distintos y diversos de la vida y de relaciones jurídicas entre los priva- la actividad de los privados (en vía dos. Nos encontramos, pues, en pre- ejemplificativa: el matrimonio, el sencia de un concepto típicamente testamento, el contrato). Sobre esta reconducible a un particular desarro- base, el pensamiento jurídico de la llo ochocentista del iusnaturalismo, Europa continental, por así decirlo, habiendo los estudiosos destacado con un papel de líder académico con certeza que, diversamente de desempeñado principalmente por cuanto sucede por numerosas otras la doctrina alemana (y seguido por categorías ordenantes del derecho la italiana, sobre todo en el cambio privado, la idea básica del negocio de dos siglos, y hasta los años se- jurídico se encuentra en las fuentes senta del siglo XX), ha desarrollado del Derecho romano, o en su elabora- más de una “teoría general” del ne- ción por parte del derecho medieval. gocio jurídico, jugando un análisis jurídico profundo y sofisticado de El concepto del poder de voluntad es las experiencias jurídicas comunes entendido para determinar una mo- a todas las figuras en hipótesis a dificación de la realidad jurídica, en la categoría del negocio jurídico, tal modo, haciendo conseguir de la debiéndose, por otro lado, poner realización de un determinado acto constantemente el problema de la específicas consecuencias; es decir, especificidad de los contextos en la efectos jurídicos queridos por el su- que las diversas figuras negociales jeto agente y, por lo tanto, ser colo- operan, como las bases de las dife- cado con relación a un movimiento rencias de la disciplina específica más amplio de ideas, que permita el del instituto respecto a las declara- desarrollo de la doctrina, especial- ciones (formalizadas o no en preci- mente la cultura alemana pandectís- sas reglas de derecho positivo, de tica madurada en el siglo XIX, para normas contenidas en un Código acuñar la figura del negocio jurídico Civil) de la teoría general del nego- (Rechtsgeschäft). cio jurídico. 22  ACTO JURÍDICO (NEGOCIO JURÍDICO) CONSIGO MISMO Construido el negocio jurídico Acto jurídico como declaración de voluntad, ex- (negocio jurídico) presión del poder de los privados de determinar sus propias reglas consigo mismo vinculantes, la concepción inicial Es imposible que una persona, ac- de la plena y absoluta libertad de tuando en una sola calidad, pueda la voluntad tuvo que ceder poco celebrar un negocio jurídico con ella a poco al valor de la declaración, misma, porque no se puede ser a la según la percepción exterior (y no vez deudor y acreedor de sí mismo como una manifestación de la vo- (en caso se produjese automática- luntad soberana del declarante), o mente opera la consolidación, extin- sea, por el destinatario. La reflexión guiendo la obligación), de ahí que sobre el negocio jurídico no se pue- mencionar negocio consigo mismo de separar de aquella sobre la auto- o contrato consigo mismo resulta un nomía privada, siendo a la vez cen- contrasentido; sin embargo, es con- trado históricamente en la libertad cebible solo cuando una sola perso- de voluntad del sujeto de derecho y, na es parte de un negocio jurídico en en consecuencia, la posibilidad del dos calidades diferentes, esto es bajo privado de darse reglas vinculantes dos centros de imputación de situa- según el ordenamiento. La doctrina ciones jurídicas distintas. del negocio jurídico propone múl- tiples conceptos (teoría preceptiva, Existe un negocio de este tipo cuan- axiológica, normativa, etc.), y a do alguien, en nombre del repre- su vez, los conceptos de elemen- sentado, celebra un negocio consigo tos y los requisitos dependerán del mismo en su propio nombre o como concepto de negocio jurídico que representante de un tercero (repre- adoptemos. En la determinación sentación plural). En este negocio del contenido de los negocios, pue- jurídico existe solamente una decla- den darse muchos casos en el que ración de voluntad, a la cual le con- un acto normativo, de diverso tipo ceden efectos jurídicos. y rango, incide sobre la determi- nación del privado, integrándola Es un negocio jurídico que deriva de y sustituyendo cláusulas determi- una sola declaración de voluntad y nadas por la voluntad privada con que surte efectos en dos esferas ju- prescripción heterónoma. Las hipó- rídicas distintas y conceptualmente tesis son tan heterogéneas, así como independientes, pero que actúan a siempre más numerosas en los dis- través de esta única declaración que, tintos ámbitos del ordenamiento, no cuando tiene carácter patrimonial, la pudiendo darse una ejemplificación relación jurídica que crea (modifica cerrada. o extingue) es, en lo atinente a sus 23 ACTO JURÍDICO (NEGOCIO JURÍDICO) CONSIGO MISMO consecuencias, como la que nace de directamente recaen o repercuten un contrato. sobre el representante, en la doble, los efectos se proyectan sobre las es- Sin embargo, la particularidad del feras jurídicas de los sujetos en cuyo negocio consigo mismo consiste en nombre el representante actúa. En que el representante lo celebra en la doble, el representante es solo un beneficio propio transgrediendo el nexo jurídico. deber de lealtad y de prevalencia de intereses del representado por quien Estos casos serán inválidos siempre se actúa. que: Se sanciona legislativamente con la a) La ley no lo permita. anulabilidad, porque parte de que el b) El representado no lo hubiere representante lo hace por su propio autorizado. Para lo cual la auto- interés, violando la función de la re- rización debe ser específica, en- presentación, salvo que la ley lo per- mita o que el representado lo hubie- tendemos por ello que debe ser se autorizado, o que el contenido del expresa y concreta. negocio jurídico hubiera sido deter- c) El contenido del acto jurídico minado de modo que excluya la po- celebrado conlleve un conflicto sibilidad de un conflicto de intereses de intereses. Por ejemplo si alu- dimos a un tutor que adquiere los Se pueden presentar las siguientes bienes del pupilo, vemos que en situaciones: el presente caso existe un con- a) Un acto celebrado por el repre- flicto de intereses, complemen- sentante consigo mismo en nom- tándose ello con la prohibición bre propio: es decir una relación expresa de la ley según el ar- entre el poderdante (mediante la tículo 538 del Código Civil que actuación del representante) con les prohíbe. el representante a título personal (representación simple). La posibilidad de que el representan- te persiga satisfacer un interés pro- b) Un acto celebrado por el repre- pio o de un tercero que es incompati- sentante con un tercero repre- ble con el interés del representado es sentado por el mismo represen- la razón que impide la formación del tante: es decir, en ambos casos negocio consigo mismo, no obstan- el representante es la misma per- te, no se observa cuál es el supuesto sona, en el plano fáctico quien de ineficacia estructural existente en firma el documento contractual tanto se cumple con las condicio- (doble representación). nes de validez del artículo 140 del Mientras que en la representación Código Civil, por lo tanto, ante una simple hay efectos jurídicos que anomalía por conflicto de intereses 24  ACTOS PELIGROSOS PARA LA VIDA O LA INTEGRIDAD FÍSICA en juego y un abuso de facultades, cumplimiento de la conducta com- debería ser considerado como un su- prometida por la contraparte. Por regla puesto de ineficacia funcional. general, toda conducta comprometida en un contrato es exigible por parte de aquel que recibió el compromiso Actos peligrosos de actuación; no obstante, existen ex- para la vida o la cepciones cuando de proteger la vida integridad física e integridad de las personas se trata. Los actos peligrosos para la vida o Por tal razón, si un acuerdo es cele- integridad física vienen a ser aque- brado estableciendo que uno de los llas conductas que de alguna forma sujetos deberá ejecutar una conduc- implican una exposición de la perso- ta que conlleve un riesgo a su inte- na a un riesgo que de concretizarse, gridad física o vida, al no haberse conllevaría a la muerte de la persona tomado las medidas de seguridad o a una disminución o afectación de correspondientes y sin ser la misma su capacidad físico - psíquica. una actividad habitual del sujeto, tal conducta no resulta exigible a la par- Estos actos, en cuanto implican la te que se obligó; es decir, no resulta contingencia de una lesión a dere- procedente la ejecución forzosa de la chos personalísimos, no pueden ser obligación. Sin embargo, el acreedor exigibles como materia de un contra- sí podrá demandar el resarcimiento to. En efecto, el artículo 12 del Có- de los daños de habérsele ocasiona- digo Civil establece claramente que do algún perjuicio. “no son exigibles los contratos que tengan por objeto la realización de Por el contrario, de haberse adoptado actos excepcionalmente peligrosos las medidas de previsión o de segu- para la vida o la integridad física de ridad necesarias para evitar un per- una persona, salvo que correspondan juicio a la integridad física o vida del a su actividad habitual y se adopten sujeto contratante y al ser su activi- las medidas de previsión y seguridad dad habitual, se puede concluir que adecuadas a las circunstancias”. el acto es eficaz y por lo tanto exi- gible la obligación que resulta como Esta disposición normativa, si bien consecuencia jurídica del contrato. se encuentra dentro de las normas referidas a la persona humana, debe Ejemplos de actividades que pongan ser analizada dentro de las reglas de en peligro la vida o la integridad son las obligaciones y de las fuentes de los siguientes: los contratos de servi- las obligaciones, por cuanto la nor- cios de acrobacia (en un circo por ma consagra un supuesto de inexi- ejemplo), el toreo, los contratos de gibilidad del contrato. Así, la exigi- servicios deportivos automovilísti- bilidad es la posibilidad de exigir el cos, el boxeo profesional, etc. 25 AD PROBATIONEM Ad probationem en cambio: la sanción en cuestión se traduce en la nulidad del negocio. La forma no es más que el meca- Cuando se diga simplemente se ha- nismo (socialmente reconocido) de rán por escrito o por instrumento pú- exteriorización de la voluntad o, si blico, teniendo en cuenta la libertad se quiere, el “vehículo” a través del de forma, deberá entenderse como cual se manifiesta el querer. Por eso, ad probationem. La formalidad en realidad todos los negocios jurídi- ad probationem es la que tiene por cos tienen forma. única finalidad probar la existencia Lo que ocurre es que, en algunos del acto jurídico, pero sin que el do- casos, el ordenamiento jurídico les cumento sea consustancial al acto. otorga a los particulares la posibili- Vale decir, entonces, que el acto y dad de optar por la forma que consi- el documento, cuando la forma es deren más conveniente, mientras que ad probationem, son dos entidades en otros les impone la necesidad de jurídicas distintas, separables, y que adoptar determinada forma. En el pri- el acto puede existir independien- mer supuesto el negocio tiene forma temente del documento, pues si el libre, mientras que en el segundo el documento se deteriora y se pierde negocio tiene forma impuesta. la prueba de la existencia del acto puede hacerse utilizando cualquier La clasificación de las formalidades otro medio probatorio. que ha asumido el Código Civil es en función de las denominadas ad El artículo 1412 del Código Civil solemnitatem y ad probationem: la regula la formalidad ad probatio- primera es un requisito para la vali- nem en materia contractual ya que dez del negocio jurídico, la segunda consigna una facultad, no una obli- sirve a efectos de acreditar su exis- gación, cuando señala que las partes tencia. Tiene formalidad probatoria pueden compelerse recíprocamente la donación de bienes muebles cuyo a llenar la formalidad requerida; por valor no exceda del 25% de una UIT lo tanto, la circunstancia de que las (artículo 1623 del Código Civil). partes no hubieran hecho uso de esta facultad no enerva el derecho que Cuando el negocio tiene forma im- tienen a reclamar el cumplimien- puesta los particulares deben obser- to de las obligaciones surgidas del var la misma a efectos de evitar la contrato. aplicación de cierta sanción. Teóri- camente, en algunos casos (formali- No siempre que la ley prevé una dad ad probationem) dicha sanción determinada forma, la toma como se traduce en la pérdida de un bene- elemento esencial de un negocio. ficio de orden probatorio. En otros Antes bien, se trata de exigencias casos (formalidad ad solemnitatem), de formalidad solo para los fines 26  AD SOLEMNITATEM de la prueba, siendo recurrente la Ad solemnitatem expresión latina ad probationem, lo cual quiere decir que el negocio es La forma no es más que el meca- válido, aun cuando no sea estipula- nismo (socialmente reconocido) de do con la formalidad determinada y exteriorización de la voluntad o, si que por lo mismo, si las partes están se quiere, el “vehículo” a través del acordes con reconocer que celebra- cual se manifiesta el querer. Por eso, ron el contrato y ejecutan el acto de en realidad todos los negocios jurídi- autonomía privada, las prestaciones cos tienen forma. eventualmente cumplidas no son repetibles y se puede demandar el Lo que ocurre es que, en algunos cumplimiento de las prestaciones casos, el ordenamiento jurídico les todavía no satisfechas. otorga a los particulares la posibili- dad de optar por la forma que con- La omisión de la formalidad produce sideren más conveniente, mientras como consecuencia única una limi- que en otros casos les impone a los tación de los medios de prueba a lo mismos la necesidad de adoptar de- que se puede acudir para demostrar terminada forma. En el primer su- la existencia y la validez del negocio puesto el negocio tiene forma libre, (por ejemplo, en la hipótesis de que mientras que en el segundo el nego- la contraparte no proceda a ejecutar cio tiene forma impuesta. el acto o se oponga en juicio negan- do haberlo estipulado). La clasificación de las formalida- des que ha asumido el Código Civil Quien alega un derecho con base en es en función de las denominadas el negocio jurídico estipulado in- ad solemnitatem y ad probationem: formalmente podrá deferir a la otra la primera es un requisito para la contraparte mediante confesión o validez del negocio jurídico, la se- por medio de interrogatorio, como gunda sirve a efectos de acreditar su última alternativa, no pudiéndose re- existencia. currir a la prueba testimonial o a la prueba de presunciones. En varios artículos del Código Civil se impone una formalidad que debe Desde la entrada en vigencia del contar los actos de autonomía pri- Código Procesal Civil, las forma- vada efectuada por los privados, so lidades ad probationem carecen pena de nulidad, convirtiendo dicha de valor, ya que el artículo 197 de formalidad como elemento esencial dicho cuerpo legal establece que del negocio jurídico. todos los medios probatorios son valorados por el juez en forma Las formas impuestas pueden pro- conjunta, utilizando su apreciación venir de la ley o de los particulares, razonada. si la norma los faculta convertir la 27 AD SOLEMNITATEM forma libre que gozan en forma im- íntegramente su conformidad efecti- puesta (formalidad), exigiéndose en va y libre con la voluntad suprema y tales casos que sea por escrito, por última del testador. escritura pública, etc. En efecto, las partes también pueden imponer una La forma ad solemnitatem tiene formalidad determinada aplicable al también por única finalidad probar futuro negocio que celebren. Cuan- la existencia del negocio jurídico, do aquellas no establezcan el carác- pero el documento es consustancial ter de la formalidad prevista, se pre- al negocio y ambos forman una sola sumirá, de acuerdo con lo dispuesto entidad jurídica, inseparable, pues el por el artículo 1411 del Código Ci- acto no puede existir sin el documen- vil, que la misma es ad solemnita- to y si este se deteriora y se pierde, tem. Por lo tanto, salvo que alguna el negocio jurídico se extingue y no de las partes destruya la presunción puede ser probada su existencia por indicada, probando que la formali- otro medio probatorio. La prueba ex- dad pactada no tenía el carácter de clusiva de la existencia del negocio ad solemnitatem, la inobservancia jurídico está determinada únicamen- de esta determinará la nulidad del te por el documento prescrito por la negocio que celebren. ley como arma ad solemnitatem. Las imposiciones de ciertas formas No obstante, se admiten tres supues- guarda vinculación con el servicio o tos en los que cualquiera de las par- bien que se está regulando para su tes no podría invocar la nulidad del transferencia, prestación, etc, que negocio, respecto a no efectuarse la tienen un sustento determinado. Por formalidad: ejemplo, el formalismo en materia a) Cuando la contravención formal de actos de autonomía privada rela- se hubiera producido dolosa- tivos a bienes inmuebles se inspira mente, porque una de las partes en la finalidad política de dotar segu- induce engañosamente a la otra ridad pública, mientras que para bie- que el negocio no requiere for- nes muebles resulta indispensable reducir al mínimo las formalidades malidad alguna. de los intercambios, aunada por la b) Cuando una de las partes, por cul- frecuente contratación que se efec- pa imputable a ella, ha dado lugar túa con ella. a la inobservancia de la forma. Asimismo, las formas exigidas para c) Cuando quien invoca la nulidad el testamento se justifican en razón ha cumplido voluntariamente el del carácter personalísimo y so- contrato conociendo el defecto lemne del acto y en relación con el formal y habiendo recibido a su empeño del legislador de preservar vez la contraprestación prevista. 28  ADN (ÁCIDO DESOXIRRIBONUCLEICO) ADN (ácido desoxi- Cada nucleótido del ADN está rribonucleico) compuesto de tres subunidades: una base nitrogenada, una desoxi- El cuerpo humano tiene, aproxi- ribosa y un grupo fosfato. Hay cua- madamente, un billón de células tro tipo de bases nitrogenadas en los cada una de las cuales (salvo los nucleótidos del ADN: timina (T), glóbulos rojos de la sangre) contiene citosina (C), guanina (G) y adeni- un núcleo que encierra 46 cromo- na (A). Es importante resaltar que somas. Estos contienen filamentos así como hay regiones con función enrollados que forman el ADN que, conocida o supuesta (los genes), a su vez, cuenta con segmentos de- sucede que casi la mitad del ADN nominados genes. El ADN (Áci- del genoma humano consiste de re- do Desoxiribonucleico) constituye giones (intrones) con función hasta el material genético de las células hoy desconocida y que tienen una del cuerpo humano. Con un tipo secuencia de nucleótidos repetitiva de excepción, el ADN se encuentra en muchos casos pero con patrones exclusivamente en el núcleo de las hipervariables en muchas regiones células. del genoma. Los genes son trozos funcionales de Es precisamente de la hipervariabi- ADN compuestos a su vez de 1,000 lidad (polimorfismo) de estas regio- hasta 200,000 unidades c/u llamadas nes del ADN de lo que se aprovecha nucleótidos. Los nucleótidos se en- para detectar diferencias (o seme- cuentran organizados formando un janzas) entre un ser humano y otro, par de cadenas apareadas que toman estudiando su ADN. Las regiones la forma tridimensional de un doble repetitivas pueden presentarse como tandas repetitivas cortas o largas. hélix. Hay más de (3,000’000,000) A esto se le llama VNTR (variable tres mil millones de pares de bases number of tandem repeats) entre los que constituyen el genoma de una que están los STR (short tandem re- sola célula humana. Cada gen tiene peats), que son las regiones hiperva- una posición determinada (locus) y, riables que se analizan para las prue- aparte de gobernar el crecimiento, bas modernas de paternidad. controla las características físicas que heredamos y rige la supervi- Toda célula nucleada contiene 46 vencia del organismo, lleva consigo cromosomas [excepto los gametos: la información que marca el paso y los espermatozoides en el hombre y ritmo de nuestra vida. A la totalidad los óvulos en la mujer, que tienen 23 de los genes que componen el orga- cromosomas cada uno]. Los cromo- nismo humano (cerca de 30,000) se somas son tan solo la forma como le conoce como genoma (dotación la célula ordena su ADN combi- genética integral del individuo). nándolo con ciertas proteínas. En el 29 ADOPCIÓN momento de la concepción, se nece- madre sino solo del hijo(a) y el ADN sita 46 cromosomas para procrear un del padre presunto. El ADN se pue- nuevo ser humano. En consecuencia, de extraer a partir de una variedad una persona debe recibir exactamen- de muestras, como células epitelia- te la mitad de su material genético les de la mejilla, glóbulos blancos de su madre biológica y exactamante de la sangre, folículos pilosos, célu- la otra mitad del padre biológico. las fetales (provenientes de líquido amniótico) en cultivo, semen u otras En el marco de las pruebas heredo- muestras biológicas (tejidos, etc.). biológicas, específicamente el ADN, demuestran biológicamente quién es el padre o quién no puede serlo, Adopción lo que debe producir una inmediata valoración absoluta del resultado, La institución que hoy conocemos, determinante al momento de expe- que tiene por fin dar progenitores al dir sentencia. En este sentido, se ha menor de edad que carece de ellos, dicho que la prueba de ADN viene o que, aun teniéndolos no le ofrecen a dar plena certeza respecto del pa- la atención, la protección o los cui- dre biológico, con un nivel de apro- dados que la menor edad requiere, ximación científica del 99.86%. El nada tiene que ver con la adopción carácter científico de esta prueba conocida en siglos anteriores, ni con da valores absolutos que encuadran las instituciones precedentes a la perfectamente con la ratio legis del adopción y que de algún modo se le Código Civil y debe ser admitida vinculan. por el juez sin reserva ni limitacio- nes, por que la prueba del ADN está Por la adopción, el adoptado adquie- basada en un análisis exacto de los re la calidad de hijo del adoptante y perfiles genéticos de la madre, del deja de pertenecer a su familia con- niño(a) y del presunto padre. Si se sanguínea, se produce una ficción conocen los perfiles genéticos de la legal en tal forma que el adoptado madre y de su hijo(a), el perfil ge- se va a convertir con sus virtudes y nético del padre puede ser deducido defectos en el hijo del adoptante o con certeza casi total. adoptantes. De esta manera, la ley crea una relación paterno filial plena Si no se hace la prueba a la madre, respecto del adoptante (padre y ma- los perfiles del ADN del niño(a) se- dre) y el adoptado (hijo), quien deja rán comparados al perfil del ADN de pertenecer a su familia biológica del presunto padre. Las técnicas mo- y pasa a ser parte de su nueva fami- dernas utilizadas permiten obtener el lia con todos los derechos que como mismo grado de exactitud (probabi- hijo le corresponden, tales como al lidad de paternidad) en los análisis nombre, alimentos, herencia y los en que no se examina el ADN de la derivados de ellos. 30  ADOPCIÓN Características: Requisitos: Es un negocio jurídico, mas no Los requisitos se encuentran regulados es un contrato, ya que la volun- en el artículo 378 del Código Civil. tad común de las partes no puede Que el adoptante goce de solven- crear las condiciones para rea- cia moral. lizarla, deben sujetarse a lo que disponga la ley y la autoridad Que la edad del adoptante sea competente. por lo menos igual a la suma de la mayoría de edad y la del hijo Es solemne. Debe ser realiza- por adoptar. da bajo la forma prescrita por la ley, bajo sanción de nulidad. Que el cónyuge del adoptante Es bilateral. Resulta importan- preste su asentimiento, de ser te la manifestación de la vo- casado. luntad para que la adopción se Que el adoptado preste su asenti- perfeccione. V.gr.: Si el adop- miento, si es mayor de 10 años. tante es casado, será necesario el asentimiento de su cónyu- Que asientan los padres del ge; si el menor tiene más de 10 adoptado, si estuviese bajo su años, también debe prestar su patria potestad o bajo su curatela. asentimiento. Que se oiga al tutor o al curador Crea una relación de parentes- del adoptado y al Consejo de Fa- co. El adoptado adquiere la ca- milia, si el adoptado es incapaz. lidad de hijo del adoptante con Que sea aprobada por el juez, los efectos que dicho parentesco con excepción de lo que dispon- conlleva: derecho al nombre, gan las leyes especiales. vocación hereditaria, derecho y Si el adoptante es extranjero y obligación alimentaria, impedi- el adoptado menor de edad, que mentos matrimoniales, la patria aquel ratifique en forma perso- potestad corresponde al adop- nal ante la autoridad judicial su tante y si fuese adoptado por voluntad de adoptar. No será ne- cónyuges su ejercicio corres- cesario este requisito de encon- ponde a ambos. trarse el menor en el extranjero Es irrevocable. El adoptante no por motivos de salud. puede dejar sin efecto la adop- Actualmente existen tres tipos de ción; sin embargo, el adoptado si procesos para lograr una adopción: puede impugnarla, al alcanzar la mayoría de edad, o si es incapaz, a) Proceso judicial de adopciones, cuando cesa su incapacidad. esta adopción se da para niños, 31 ADULTERIO adolescentes y mayores de edad. A los efectos de la separación de Para los dos primeros casos no es cuerpos o el divorcio, el adulterio necesaria la declaración de esta- no queda tipificado de modo distin- do de abandono. to para la mujer y para el marido. Como todo acto ilícito, el adulterio b) Procedimiento administrativo de requiere no solo el elemento material adopciones, que se realiza exclu- constituido por la unión sexual fuera sivamente para los casos de los del lecho conyugal, sino la imputa- niños o adolescentes declarados bilidad del cónyuge que determina en estado de abandono. la atribución de culpabilidad. Por c) Procedimiento notarial, para es- tal razón, no incurriría en adulterio tos efectos se tramita ante nota- la mujer que mantuviera relaciones rio las adopciones de personas sexuales con un hombre que no es mayores de edad con capacidad su marido coaccionada por violencia de goce y de ejercicio, esto según física irresistible –supuesto de viola- el Decreto legislativo N° 1048, ción– o en el singular caso de que Ley del notariado, referida a la tuviera relaciones con quien cree competencia notarial en asuntos que es su marido sin serlo. De este no contenciosos. modo, con la concurrencia de am- Cabe anotar que la Convención so- bos elementos, de naturaleza obje- bre los Derechos del Niño reafirmó tiva uno (cópula sexual) y subjetiva la necesidad de asegurar y resguar- el otro (intencionalidad), que puede dar el derecho del niño a conocer configurarse el adulterio. su identidad biológica, lo cual exi- Asimismo, el adulterio se configura ge que, aun en los supuestos de con el simple acto sexual fuera del adopción plena, la ley garantice tal matrimonio, sea ocasional o perma- derecho. nente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales extrama- trimoniales, lo cual suele ser difícil. Adulterio De ahí que la doctrina y la jurispru- dencia acepten la prueba indiciaria En términos generales se entiende que resulta de presunciones gra- por adulterio la unión sexual de un ves, precisas y concordantes; como hombre o una mujer casados, con ocurre por ejemplo con la partida de quien no es su cónyuge. nacimiento del hijo extramatrimo- Se trata, por ello, de una unión se- nial de un cónyuge, concebido y na- xual extramatrimonial, en cuanto cido durante el matrimonio de este; vulnera fundamentalmente el de- la prueba del concubinato público, ber de fidelidad (continencia sexual etc. en todo caso, si ellas tuvie- conyugal) recíproco que se deben ran entidad suficiente para dar por los cónyuges. acreditado el adulterio, las tendrán 32  AIRES para configurar la causal de injuria Aires grave, si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de Coloquialmente se ha designado al la fidelidad conyugal, apreciada de término aires a la facultad que tiene acuerdo con las circunstancias del un sujeto para edificar sobre un edi- caso. ficio. Sin embargo el término usado Sobre esta causal debe considerarse no resulta acorde con una adecuada que es improcedente su invocación técnica jurídica utilizada, puesto que si el cónyuge que la imputa pro- los aires no pueden ser objeto de vocó, consintió o perdonó el adul- ningún derecho, por ello sería más terio. La misma consecuencia se propio llamarlo derecho de sobre- produce si media cohabitación en- edificar. En tal sentido, la reserva tre los cónyuges con posterioridad de aires o derecho de sobreedificar al conocimiento del adulterio, lo permite al titular de esta hacerse que también impide proseguir con propietario de las edificaciones que el proceso, según lo establece el construya. En consecuencia, no cabe artículo 336 del Código Civil. confundir semejante derecho con el De otra parte, la pretensión de sepa- derecho de superficie que concede al ración de cuerpos o de divorcio por titular de esta realizar determinadas esta causal caduca a los seis meses de construcciones para ejercer determi- conocida la causa por el cónyuge que nados atributos durante un tiempo la imputa y, en todo caso, a los cinco limitado. años de producida, como lo establece el artículo 339 del Código Civil. La reserva de aires es una figura ju- rídica usada –principalmente– en A este respecto, debe observase que el régimen de propiedad horizontal el plazo máximo de cinco años es- o de propiedad exclusiva y común. tablece el límite temporal mayor Esta última hace referencia al ré- para ejercer la pretensión, dentro gimen jurídico que supone la exis- del cual debe tomarse conocimien- tencia de una edificación o conjun- to de la causa por el ofendido. No to de edificaciones integradas por obstante, la pretensión siempre es- secciones inmobiliarias de dominio tará expedida mientras subsista el exclusivo, pertenecientes a distintos adulterio (caso del adulterio con- propietarios, y bienes y servicios de tinuado, como cuando se tiene una dominio común. Cuentan con un vigente y actual relación de con- reglamento interno y una junta de vivencia extramatrimonial), por propietarios. cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un he- El derecho de sobreedificar alude al cho producido. derecho que tienen los copropietarios 33 ALBACEA para edificar sobre el último piso de Se puede clasificar a los albaceas se- la finca sometida al régimen de pro-