Characteristics of Financial Instruments PDF

intermédiaire (C. mon. fin., art. R. 211-4). Réciproquement, l’intermédiaire est seul habilité auprès de la société émettrice pour exercer les droits patrimoniaux attachés aux titres (encaissement des dividendes ou intérêts). S’agissant d’un mandat régi par le Code civil, l’intermédiaire n’est admis...

intermédiaire (C. mon. fin., art. R. 211-4). Réciproquement, l’intermédiaire est seul habilité auprès de la société émettrice pour exercer les droits patrimoniaux attachés aux titres (encaissement des dividendes ou intérêts). S’agissant d’un mandat régi par le Code civil, l’intermédiaire n’est admis qu’à réaliser des actes d’administration. → Conséquences pratiques → L’intermédiaire n’est admis qu’à la réalisation d’actes d’administration. En conséquence, l’exercice des droits aux augmentations de capital (droit préférentiel de souscription) ou encore la cession des titres – constitutifs d’actes de disposition – ne lui est pas possible, sauf instruction particulière du mandant ou faculté de se prévaloir d’une acceptation tacite du mandant. → Le propriétaire des titres conserve l’exercice des droits suivants : communication des documents sociaux, convocation aux assemblées, vote… La demande de mise en compte nominatif administré doit faire l’objet d’un mandat écrit et notifié à la société émettrice. Par parallélisme des formes, lorsqu’il est mis fin à son mandat d’administration, l’intermédiaire habilité doit en informer la société émettrice (AMF, règl. gén., art. 322-50). Titres au porteur. Détenir ses titres financiers au porteur permet de les rassembler dans un seul compte-titres ou plan d’épargne en actions (PEA), qui est tenu par un intermédiaire financier. Les comptes recueillant des titres au porteur ne peuvent être tenus que par des intermédiaires financiers mentionnés à l’article L. 542-1, 2° à 7° du Code monétaire et financier, à savoir notamment des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (C. mon. fin., art. R. 211-1). II. Modalités de tenue des comptes de titres Sociétés soumises au Règlement général de l’AMF (RGAMF). Une comptabilité propre à chacun des titres financiers émis doit être tenue par les sociétés émettrices. Pour ce faire, une distinction doit être menée entre titres financiers nominatifs purs et nominatifs administrés. Un journal général retrace chronologiquement l’ensemble des opérations effectuées sur ces titres financiers (AMF, règl. gén., art. 322-51, al. 1 à 3). Cas particuliers : titres nantis. Les titres donnés en nantissement doivent être inscrits dans un compte spécial. Ayant vocation à garantir une créance (par exemple, dans le cadre d’un emprunt), sont compris dans l’assiette du nantissement, outre les titres financiers figurant initialement dans le compte nanti : ceux qui leur sont substitués ou les complètent en garantie de la créance initiale du créancier nanti, ainsi que leurs fruits et produits en toute monnaie (C. mon. fin., art. L. 211-20, I). Cas particuliers : titres indivis. Si les titres sont en indivision, il est possible, par mesure de simplification, de n’ouvrir qu’un seul compte. Dans cette hypothèse, l’unique compte indique l’identité de l’ensemble des coïndivisaires. Cas particuliers : titres grevés d’usufruit. La question soulève des difficultés. Si les titres sont grevés d’usufruit, il convient, en pratique, d’ouvrir un seul compte au nom du nu-propriétaire (puisque c’est lui qui a la qualité d’associé) en indiquant sur ce compte l’existence de l’usufruit et l’identité de l’usufruitier. Cas particuliers : titres donnés en location. Si les titres sont donnés en location, il convient, pour la même raison, d’ouvrir un seul compte au nom du bailleur, mais en indiquant sur ce compte l’existence du bail et l’identité du locataire. Le titulaire des titres peut, à tout moment, demander à la société émettrice de lui délivrer, à ses frais, une attestation précisant la nature et le nombre de titres inscrits à son compte ainsi que les mentions portées sur ce compte. Aucune forme particulière n’est prévue pour cette attestation, qui peut consister soit en un document autonome, soit en une photocopie du ou des comptes de l’intéressé, certifié par le directeur général de la société ou par toute autre personne ayant reçu mandat du directeur général à cet effet. Absence de règles à l’égard des sociétés qui n’effectuent pas d’offre au public de titres financiers. Il n’existe aucune disposition (notamment aucune disposition issue du règlement général de l’AMF) à l’égard de la tenue Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 90 Tous droits réservés — Reproduction interdite des comptes dans les sociétés qui n’effectuent pas d’admission d’instruments financiers aux négociations sur un marché réglementé ou d’opérations d’offre au public de titres financiers. Il s’agit pourtant des sociétés les plus nombreuses. Il leur appartient d’aménager les modalités statutaires destinées à encadrer les inscriptions en compte et les transmissions des instruments financiers qu’elles ont émis. Cas particulier de l’inscription dans une blockchain. Depuis l’ordonnance no 2017-1674 du 8 décembre 2017, complétée par le décret no 2018-1226 du 24 décembre 2018, le Code monétaire et financier offre la possibilité d’émettre des titres financiers inscrits dans une blockchain. Seuls peuvent être inscrits dans une blockchain les titres non cotés sur un marché financier (dès lors que les titres cotés sont nécessairement admis auprès d’un dépositaire central ; C. mon. fin., art. L. 211-7). En effet, dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur un marché financier, c’est la société émettrice (elle-même ou via un intermédiaire) qui assure la tenue du registre des titres. Le recours à une blockchain permet de simplifier et de sécuriser le dispositif. Ainsi, l’article L. 211-3 du Code monétaire et financier dispose désormais que : « Les titres financiers, émis en territoire français et soumis à la législation française, sont inscrits soit dans un compte-titres tenu par l’émetteur ou par [un intermédiaire], soit, dans le cas prévu au second alinéa de l’article L. 211-7, dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé. L’inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé tient lieu d’inscription en compte. » L’article R. 211-2 précise que : « Lorsque le compte-titres est tenu par l’émetteur ou que les titres financiers sont inscrits par l’émetteur dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé, les titres financiers revêtent la forme nominative ». Le législateur énonce un principe d’équivalence des inscriptions dans un compte-titres et dans une blockchain. En ce sens, l’article L. 211-3, alinéa 2, du Code monétaire et financier, dispose que : « L’inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé tient lieu d’inscription en compte. » En outre, la particularité de la blockchain tient à ce qu’elle ne fonctionne pas à partir d’un compte : elle est constituée d’une suite d’écritures dans un registre décentralisé. SECTION 2 — NÉGOCIABILITÉ DES TITRES FINANCIERS Négociabilité. La propriété de titres financiers confère à leur titulaire le droit d’en user et d’en jouir de la façon la plus absolue et notamment de les céder. C’est ainsi qu’il est de l’essence même de ces titres d’être négociables. Le Code monétaire et financier pose alors en règle de principe le caractère négociable des titres financiers, sauf exception13 (C. mon. fin., art. L. 211-14). Le caractère négociable des actions est inscrit à l’article L. 228-10, alinéa 1, du Code de commerce. En application de ce principe, les actions sont négociables dès l’immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés ou, s’agissant d’actions nouvelles (émises à l’occasion d’une augmentation de capital), à compter de la date de réalisation de celle-ci. Ce principe de libre négociabilité, qui connaît plusieurs exceptions (notamment de source conventionnelle, comme les clauses d’agrément), porte non seulement sur les titres cédés, mais aussi sur tous les droits qui y sont attachés, tel le droit préférentiel de souscription à une augmentation du capital social. Concrètement, les titres financiers se transmettent « par virement de compte à compte » ou, depuis le 27 décembre 2018 (date d’entrée en vigueur du décret n o 2018-1226 du 24 décembre 2018) et s’agissant des titres financiers non admis aux opérations d’un dépositaire central, par modification de l’inscription de ces titres dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé (C. mon. fin., art. L. 211-15 ; C. com., art. L. 228-1, al. 9), telle une blockchain si les statuts de la société émettrice ne s’y opposent pas (C. com., art. L. 228-1, al. 9 ; C. mon. fin., art. L. 211-15). La procédure diffère selon que les titres sont (I) ou non (II) cédés sur un marché réglementé ou une plateforme de négociation. 13 À l’exception « des parts des sociétés civiles de placement immobilier mentionnées à l’article L. 214-114 et des parts des sociétés d’épargne forestière mentionnées à l’article L. 214-121 ». Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 91 Tous droits réservés — Reproduction interdite I. Cessions réalisées sur un marché réglementé ou sur une plateforme de négociation Forme des titres négociés. En France, Euronext – en qualité d’entreprise de marché – fixe les règles de fonctionnement applicables aux cessions de titres financiers. Ces règles font l’objet d’une approbation de l’AMF et visent les cessions de titres financiers sur un marché réglementé (Euronext Paris) ou un système multilatéral de négociation (SMN). Les valeurs mobilières dont la forme est obligatoirement nominative (en vertu d’une disposition réglementaire ou statutaire) ne peuvent être négociées sur un marché réglementé ou sur une plateforme de négociation qu’après avoir été placées en compte d’administration. En revanche, les titres financiers qui ne revêtent pas obligatoirement la forme nominative ne peuvent être négociés sur un marché réglementé ou sur un SMN (c’està-dire sur une plateforme de négociation) que sous la forme au porteur (C. mon. fin., art. R. 211-5, al. 2, mod. D. no 2018-1226 du 24 décembre 2018). Transfert de propriété des titres. En cas de cession de titres financiers admis aux opérations d’un dépositaire central ou livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers, les règles sont uniformes, tant à l’égard des parties qu’envers les tiers : le transfert de propriété résulte de l’inscription des titres au compte-titres de l’acquéreur (C. mon. fin., art. L. 211-17, I ; C. com., art. L. 228-1, al. 9). Les conditions de cette inscription sont fixées aux articles 570-3 et suivants du règlement général de l’AMF. Date de dénouement (règle de principe). La date du dénouement et, partant, de l’inscription en compte correspond à celle du « dénouement effectif de la négociation », déterminée conformément à l’article 5 du règlement (UE) no 909/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014, concernant l’amélioration du règlement de titres dans l’Union européenne et les dépositaires centraux de titres. Concrètement, cette date intervient au plus tard le deuxième jour d’ouverture du système de règlement et de livraison après la négociation (C. mon. fin., art. L. 211-17, III, al. 2). Dès l’exécution de l’ordre, cédant et cessionnaire sont réciproquement engagés : l’un à livrer les titres financiers et l’autre à les payer, à la date du dénouement effectif définie ci-avant. Le transfert de propriété n’intervient au profit de l’acquéreur que lorsque celui-ci a réglé le prix de la transaction. Dans l’attente de ce règlement, l’intermédiaire (teneur de compte-conservateur) qui a reçu les instruments financiers en est le propriétaire (C. mon. fin., art. L. 211-17, II, al. 2). En effet, l’enregistrement, dans les livres du dépositaire central, matérialise un dénouement au profit du client acquéreur du teneur de compte conservateur, sous réserve que le client ait payé les titres (AMF, règl. gén., art. 570-7). II. Cessions réalisées hors marché réglementé ou SMN Règles propres au système de règlement-livraison. Lorsque la cession, hors marché réglementé, porte sur des titres inscrits en compte chez un intermédiaire habilité participant à un système de règlement et de livraison d’instruments financiers, les règles de fonctionnement, propres à ce système, trouvent à s’appliquer (C. mon. fin., art. L. 211-17 sur renvoi de C. com., art. L. 228-1, al. 9). Transfert de propriété. Traditionnellement, le transfert de propriété s’opérait dès que les parties étaient d’accord sur la chose et sur le prix ou éventuellement à la date convenue entre elles. Ce consensualisme demeure aujourd’hui à l’égard des cessions de valeurs mobilières de sociétés fermées, par les ordonnances n o 2004-604 du 24 juin 2004 et 2009-15 du 8 janvier 2009. Il en résulte que le transfert de propriété s’opère lors de l’inscription des valeurs mobilières, dans les conditions fixées par l’article R. 228-10 du Code de commerce, c’està-dire à la date retenue par l’accord des parties et notifiée à la société émettrice (C. com., art. L. 228-1, al. 9). Sous réserve du respect des droits des tiers, il existe donc une certaine liberté contractuelle tenant au choix de la date d’inscription des titres financiers au compte de l’acheteur ou dans le dispositif d’enregistrement électronique partagé et partant de celle du transfert de propriété. Le choix retenu pour la date du transfert de propriété par les parties ne doit pas préjudicier aux droits des tiers (et notamment ceux des créanciers du cédant). C’est pourquoi cette date doit être notifiée à la société émettrice, laquelle est tenue de procéder à l’inscription correspondante. Le transfert de propriété résulte ainsi de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur ou, depuis le 27 décembre 2018 (date d’entrée en vigueur du décret n o 2018-1226 du 24 déc. 2018), dans un dispositif Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 92 Tous droits réservés — Reproduction interdite d’enregistrement électronique partagé telle une blockchain si les statuts de la société ne s’y opposent pas (C. com., art. L. 228-1, al. 9). Cette inscription rend la cession opposable à tous. CHAPITRE III — OFFRE PUBLIQUE DE TITRES FINANCIERS Évolutions législatives. La loi du 2 juillet 1998 tenait une approche duale de l’appel public à l’épargne (notion remplacée en 2009 par celle d’offre au public de titres financiers) : elle distinguait un appel public à l’épargne statique, par la cotation, et un appel public à l’épargne dynamique, par l’émission ou la cession d’instruments financiers dans le public en ayant recours à certains procédés. L’ordonnance no 2009-80 du 22 janvier 2009 a substitué à cette distinction une séparation plus claire entre, d’une part, l’offre au public de titres financiers et, d’autre part, la cotation des titres de la société sur un marché réglementé. Dès lors, la réalisation d’une opération d’offre au public d’instruments financiers n’avait plus pour effet de placer la société concernée sous un statut spécial et ce de manière permanente. Partant, le statut propre « d’entité faisant appel public à l’épargne » a disparu. Certes demeurent des règles spécifiques à certaines sociétés émettrices. Toutefois, ce statut propre tient à la qualité de société émettrice dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (et non plus à la qualité de société faisant appel public à l’épargne). C’est ainsi que la notion d’offre au public de titres financiers a été substituée à l’opération d’appel public à l’épargne. Réforme de 2019. Le règlement (UE) 2017/1129 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 (ci-après le « Règlement Prospectus ») définit le cadre juridique des prospectus (document à diffuser en cas d’offre de valeurs mobilières au public ou d’admission de telles valeurs à la négociation sur un marché réglementé) (Section 3). Ce règlement a pris pleinement effet le 21 juillet 2019, en remplaçant et abrogeant la directive 2003/71/CE. Son entrée en vigueur a nécessité l’adaptation de nombreuses dispositions du droit français, notamment en raison d’une refonte de la notion même d’offre au public (Section 1), impactant directement le champ des personnes autorisées à réaliser de telles offres (Section 2). SECTION 1 — NOTION D ’OFFRE AU PUBLIC Définition. Par principe, constitue une offre au public de titres financiers l’une des opérations suivantes (Règl. 2017/1129/UE, du 14 juin 2017, art. 2, d) : - - Toute « communication adressée sous quelque forme et par quelque moyen que ce soit à des personnes et présentant une information suffisante sur les conditions de l’offre et sur les titres à offrir, de manière à mettre un investisseur en mesure de décider d’acheter ou souscrire ces valeurs mobilières » ; Un placement de titres financiers par des intermédiaires financiers. L’offre au public, définie comme une simple « communication », est une notion volontairement large, sans considération de la voie empruntée (internet, messages téléphoniques…) et les modalités utilisées (publicité, démarchage…). Par exemple, le démarchage bancaire est défini comme une prise de contact non sollicitée, par quelque moyen que ce soit, en vue d’obtenir notamment, de sa part, un accord sur la réalisation d’une opération sur instruments financiers (C. mon. fin., art. L. 341-1, modifié par L. no 2019-486 du 22 mai 2019). L’ESMA précise toutefois que la simple communication, faite par les teneurs de comptes à leurs clients résidents dans un État membre de l’Union européenne, de l’existence d’un droit préférentiel de souscription lié à une émission de valeurs mobilières dans un autre État membre ou dans un État tiers ne constitue pas une offre au public devant donner lieu à l’établissement d’un prospectus dans le premier État membre (Esma’s Questions and Answers on the Prospectus Regulation du 27 juill. 2021 no 4.3). Disparition de la summa divisio offre au public et non-offre au public. Il s’agit là d’une modification d’importance issue du règlement Prospectus, tenant à la qualification juridique des cas d’inapplication de l’obligation d’établir un prospectus. Dans sa précédente version, la directive Prospectus invitait à une distinction entre l’inapplication de l’obligation de publier un prospectus en présence de certaines « catégories d’offres », d’une part, et la dérogation à l’obligation de publier un prospectus en présence de certaines « offres au public », d’autre part. Il s’agissait de distinguer comme suit, selon la nature des offres : soit une offre ne revêtait pas la nature d’une « offre au public » et l’obligation du prospectus était écartée ; soit une offre revêtait la nature d’une Objectif Barreau — Opérations bancaires et financières 93 Tous droits réservés — Reproduction interdite