Cap 3-4 Diritto Amministrativo PDF

lOMoARcPSD|11646809 Cap 3-4 diritto amministrativo progettazione e gestione delle politiche e dei servizi sociali (Università del Salento) Scanne, um auf Studocu zu öffnen Studocu wird von keiner Universität gesponsert oder unterstützt. Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 Cap.4 IL PROVVEDIMENTO Il regime del provvedimento A. La tipicità Tra i caratteri del provvedimento amministrativo vai richiamata la tipicità, si contrappone all' anticipata dei negozi giuridici privati enunciata dall’articolo 1322 comma due codice civile virgola in base al quale l' autonomia negoziale consente alle parti di concludere contratti non appartenenti ai tipi disciplinati dallo stesso codice civile, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. L’atipicità riguarda sia i fini perseguiti correlati agli interessi delle parti sia gli strumenti giuridici per perseguirli. La pubblica amministrazione al contrario è tenuta, a perseguire esclusivamente il fine stabilito dalla norma di conferimento del potere e può utilizzare soltanto lo strumento giuridico definito dalla stessa norma virgola in questo senso si può affermare che la tipicità di poteri e dei provvedimenti amministrativi è un corollario del principio di legalità inteso in senso sostanziale; costituiscono un'attenuazione del principio di tipicità le cosiddette ordinanze contingibili e urgenti che possono essere emanate nei casi e per i fini previsti dalla legge, ma che non sono tipizzate, la legge rimette infatti all’organo competente la determinazione del contenuto e degli effetti del provvedimento. Si fa riferimento anche alla dei provvedimenti per indicare che in omaggio al principio di legalità inteso in senso formale, l'amministrazione può emanare soltanto gli atti ai quali la legge fa espresso Riferimento; in questo senso le ordinanze contingibili e urgenti pur essendo atipiche, sono nominate. Il principio di tipicità e la nominatività escludono che si possono riconoscere in capo all'amministrazione poteri impliciti, cioè poteri non espressamente previsti dalla legge ma ricavabili indirettamente da norme che definiscono altri poteri; la giurisprudenza specie nel caso delle autorità amministrative indipendenti, tende a offrire un’interpretazione estensiva ed elastica delle norme attributive del potere anche nel tentativo di colmare lacune presenti nelle leggi di settore. B. La cosiddetta imperatività L’atto amministrativo si differenzia dai negozi di diritto privato perché è dotato di una particolare forza giuridica atta a far prevalere, ove occorra, l’interesse pubblico sugli interessi dei soggetti privati: si manifesta così un secondo carattere del provvedimento amministrativo e cioè la cosiddetta imperatività o autoritarietà Secondo l’espressione deducibile dall' articolo uno comma uno bis della legge 241. Essa consiste nel fatto che la pubblica amministrazione titolare di un potere attribuito dalla legge può imporre al soggetto privato destinatario del provvedimento le proprie determinazioni operando in modo unilaterale una modifica nella sua sfera giuridica Così, nell'esempio dell’espropriazione l'atto conclusivo del procedimento produce lo stesso effetto traslativo del diritto di proprietà che potrebbe essere realizzato attraverso il contratto di compravendita. Nell’imperatività si manifesta la dimensione verticale dei rapporti tra stato e cittadino che si contrappone a quella orizzontale delle relazioni giuridiche privatistiche. In realtà l' imperatività non è altro che una formula lessicale che esprime la particolare modalità di produzione degli effetti dei rapporti tra l'amministrazione titolare del potere e il soggetto privato titolare di un interesse legittimo infatti, il provvedimento è imperativo nel senso che ha l' attitudine a modificare la sfera giuridica del soggetto privato destinatario senza che sia necessario acquisire il tuo consenso; l' imperatività coincide con l' unilateralità nella produzione di un effetto giuridico che accomuna ogni atto di esercizio di un potere in senso proprio, la stessa unilateralità non è un carattere indefettibile del provvedimento atteso che l'esercizio del potere può prevedere un momento consensuale, quando l'amministrazione proceda alla stipula di un accordo con il soggetto privato avente per oggetto il contenuto discrezionale del provvedimento articolo 11 della legge Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 241. L’efficacia del provvedimento non dipende dalla verità del medesimo, cioè dalla sua conformità alla norma attributiva del potere, anche l'atto illegittimo è in grado di produrre gli effetti tipici al pari dell’atto valido; Tuttavia gli effetti possono essere rimossi con efficacia retroattiva insieme al provvedimento viziato, in seguito a una sentenza di annullamento del giudice amministrativo oppure in seguito all' annullamento pronunciato dalla stessa amministrazione. Vale quello che stavo definito il principio dell’equiparazione dell’atto invalidato all’atto valido. Il provvedimento affetto da nullità ai sensi dell’articolo 21 della legge 241 comma 7 S non ha carattere imperativo e dunque le situazioni giuridiche soggettive di cui è titolare il soggetto privato destinatario non sono intaccate e resistono di fronte alla pretesa dell'amministrazione. l' imperatività emerge solitamente negli atti amministrativi che determinano effetti ablatori ho restrittivi della sfera giuridica del destinatario, la volontà contrario del soggetto privato non preclude il prodursi dell'effetto giuridico, il destinatario del provvedimento si trova in una posizione di passività; ma la relazione giuridica con l'amministrazione non è paritaria e consensuale neppure nel caso degli atti amministrativi emanati su domanda o istanza dell' interessato e che determinano un effetto ampliativo della sfera giuridica di quest'ultimo attribuendogli un diritto una facoltà o un'altra utilità. Infatti, la domanda o istanza del privato fa sorgere in capo all’amministrazione un dovere di avviare il procedimento e di emanare all’esito di quest’ultimo ove il soggetto privato risulti in possesso dei presupposti dei requisiti di legge, il provvedimento richiesto; La volontà del soggetto privato espressa nell istanza costituisce il fatto presupposto che legittima l’esercizio del potere, esso non si fonda con quella dell amministrazione che emana il provvedimento a differenza di quanto accade nel caso dei negozi giuridici privati. L’effetto giuridico ampliativo viene comunque prodotto in via unilaterale dal provvedimento emanato. Molte fattispecie di provvedimenti ampliativi, l’amministrazione può imporre discrezionalmente prescrizioni e condizioni volte a confermare l'esercizio del diritto all' interesse pubblico che talvolta possono risultare molto gravose; il soggetto privato, Che pure ha presentato la domanda di autorizzazione, non ha prestato alcun consenso e anzi ha spesso tutto l'interesse a prevenirne o contrastarne nell’imposizione. Questo tipo di prestazione di condizioni fa acquisire alle autorizzazioni discrezionali anche una valenza prescrittiva autoritaria. C. L'esecutorietà e l’efficacia Una terza caratteristica di molti provvedimenti è la cosiddetta esecutorietà art.21 ter della legge 241: essa può essere definita come il potere dell’amministrazione di procedere all'esecuzione coattiva del provvedimento in caso di mancata cooperazione da parte del privato obbligato, senza dover rivolgersi preventivamente a un giudice allo scopo di ottenere l'esecuzione forzata. Se l'imperatività introduce una deroga al principio generale che collega nei rapporti paritari, il prodursi dell'effetto giuridico negoziale al consenso delle parti, l’esecutorietà deroga al principio civilistico del divieto di autotutela, cioè di farsi giustizia da sé. Nei rapporti interprivati l’autotutela è ammessa solo in casi eccezionali. La regola generale è che chi vuole far valere le proprie ragioni deve rivolgersi al giudice civile che accerti l’inadempimento degli obblighi nascenti dal negozio ed emani una sentenza di condanna e che disponga le misure coattive necessarie per l’esecuzione della sentenza; quest'ultima vengono poste in essere secondo procedure formalizzate da un ufficiale giudiziario. L’ imperatività opera sul piano della produzione degli effetti giuridici, l’esecutorietà opera su quello da tenere ben distinto, delle attività materiali necessarie per conformare la realtà di fatto alla situazione di diritto così come modificata dal provvedimento. Art.21 ter legge 241 Pone una disciplina embrionale dell'esecuzione coattiva dei provvedimenti, confermando la dottrina Prevalente secondo la quale l'esecutorietà non è una caratteristica propria di tutti i provvedimenti amministrativi ma deve essere di volta in volta prevista dalla legge; l'articolo uno precisa che il potere di imporre coattivamente l' adempimento degli obblighi è attribuito all’amministrazione solo nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge così, l'amministrazione ha la facoltà di procedere in via amministrativa alla tutela dei beni demaniali articolo 823 del codice civile. Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 Questa disposizione ha dato origine al dubbio se esta fondi in via generale un siffatto potere oppure se essa si limiti a operare un rinvio alle norme che prevedono in modo più specifico l’esecuzione forzata amministrativa. L’esecutorietà è riferibile non soltanto agli obblighi nascenti dal provvedimento ma anche a quelli aventi fonte negoziale infatti comma uno dell’articolo 21 ter richiama in termini generali l' adempimento coattivo degli obblighi nei loro confronti, cioè nei confronti delle pubbliche amministrazioni includendo così, implicitamente anche gli obblighi che sorgono nell ambito dei rapporti paritari; In relazione agli obblighi nascenti da un provvedimento amministrativo quest'ultimo, deve indicare il termine e le modalità dell esecuzione da parte del soggetto obbligato inoltre, l’esecuzione quattro iva può avvenire solo per previa adozione di un atto di diffida con il quale l’amministrazione intima al privato di porre in essere le attività esecutive già indicate nel provvedimento, concedendo così al privato un’ultima chance. Definitiva in base al comma uno dell’articolo 21 ter l’esecutorietà del provvedimento Dal luogo a un procedimento d'ufficio in contraddittorio con il soggetto privato. Il comma due menziona in modo specifico l’esecuzione delle obbligazioni aventi a oggetto somme di denaro, precisando che ad essi si applicano le disposizioni per l’esecuzione coattiva dei crediti dello Stato; anche questa disposizione opera più che altro un rinvio alla normativa vigente cioè principalmente alla disciplina della riscossione esattoriale di cui il decreto legislativo 26 Febbraio 1999 n. 46. Quest’ultimo precisa già che la riscossione mediante ruolo riguarda non solo le entrate dello Stato ma anche quelle di enti pubblici diversi dallo stato art. 17. L’esecutorietà del provvedimento presuppone che il provvedimento emanato sia efficace ed esecutivo, la legge 241 dedica due articoli all’ efficacia e all' esecutività del provvedimento: secondo l’articolo 21 bis il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia con la comunicazione al destinatario e ha dunque natura di atto recettizio. Sono esclusi dall’obbligo di comunicazione i provvedimenti aventi carattere cautelare e urgente che sono sempre immediatamente efficaci, Inoltre l’articolo 21 bis stabilisce che i provvedimenti limitativi non aventi carattere sanzionatorio possono contenere una clausola motivata di immediata efficacia; l'articolo detta alcune disposizioni minute sulla modalità da seguire per la comunicazione del provvedimento. L’ esecutività del provvedimento è disciplinato dall articolo 21 quater secondo il quale i provvedimenti amministrativi efficaci sono eseguiti immediatamente salvo che sia diversamente stabilito dalla legge o dal provvedimento amministrativo; All’ efficacia del provvedimento consegue la necessità che esso in linea di principio, venga portato subito a esecuzione a seconda dei casi, dalla stessa amministrazione che ha emanato l’atto e prima ancora dal destinatario del medesimo, là dove il provvedimento faccia sorgere in capo a quest’ultimo un obbligo di fare o di dare. Ad esempio si pensi all’ abbattimento di una costruzione abusiva, al pagamento di una sanzione pecuniaria, all' espulsione di uno straniero clandestino, la tutela degli interessi pubblici richiede tempestività. In realtà non tutti i provvedimenti amministrativi pongono un problema di esecutività spesso, la produzione dell’effetto giuridico realizza appieno l’interesse pubblico alla cui cura è finalizzato il provvedimento emanato, senza bisogno di ulteriori attività di tipo esecutivo. In base all’articolo 21 quater l'esecuzione del provvedimento può essere differita o sospesa discrezionalmente dall'amministrazione, nel complesso le disposizioni in tema di esecutorietà e di efficacia del provvedimento contenute nella legge 241 hanno accresciuto il livello delle garanzie del privato. D. L'inoppugnabilità Un’ultima caratteristica del provvedimento amministrativo consiste nella inoppugnabilità o incontestabilità che si ha Quando decorrono i termini previsti per l’esperimento dei rimedi giurisdizionali innanzi al giudice amministrativo virgola in particolare l'azione di annullamento va proposta nel termine di decadenza di 60 giorni, l’azione di nullità è soggetta un termine di 180 giorni, Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 l'azione risarcitoria può essere proposta in via autonoma cioè senza la parallela azione di annullamento nel termine di 120 giorni. Esige di certezza e stabilità dell’assetto di rapporti giuridici conseguenti all' emanazione di un provvedimento giustificato in definitiva la previsione di termini decadenziali brevi per l'esperimento dei mezzi di tutela giurisdizionale. L’ inoppugnabilità non esclude che l'amministrazione possa rimettere in discussione il rapporto giuridico esercitato, il potere di autotutela; E merge un ulteriore elemento di asimmetria tra le parti del rapporto giuridico amministrativo: l' inoppugnabilità garantisce la stabilità del rapporto giuridico amministrativo solo sul versante delle possibili contestazioni da parte del soggetto privato. L’atto amministrativo può diventare inoppugnabile anche in seguito ad acquiescenza da parte del destinatario che consiste in una dichiarazione espressa o tacita di assenso all' effetto prodotto del provvedimento; Una cautela spesso adottata dal destinatario del provvedimento che assuma un comportamento o renda una dichiarazione che potrebbe essere considerati come incompatibili con la volontà di contestare l' illegittimità del provvedimento, consiste nel precisare che essi non possono essere interpretati come acquiescenza al provvedimento. Gli elementi strutturali dell'atto amministrativo. L'obbligo di motivazione Tutti gli atti giuridici anche il per provvedimento amministrativo possono essere individuati alcuni elementi strutturali che consento di identificarlo e qualificarlo, essi si ricavano dalle nozioni elaborate in sede di teoria generale e sono sostanzialmente: 1. il soggetto: Si individua in base alle norme sulla competenza, si tratta di pubbliche amministrazioni ma in casi particolari anche soggetti privati sono titolari di poteri amministrativi e i loro atti sono qualificabili come amministrativi; si pensi per esempio al caso di un'impresa privata concessionaria di un pubblico servizio che in base al codice dei contratti pubblici, è tenuta a esperire procedure a evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi. 2. la volontà: il provvedimento è manifestazione della volontà dell'amministrazione che va intesa non già in senso psicologico, stato psichico del dirigente del titolare del l’organo che emana l’atto, bensì in senso oggettivato cioè volontà procedimentale. I vizi della volontà non determinano in via diretta l’annullabilità del provvedimento bensì rilevano invia in diretta come figura sintomatica del eccesso di potere 3. l’oggetto del provvedimento si tratta della cosa, attività o situazione soggettiva cui il provvedimento si riferisce come ad esempio il bene demaniale dato in concessione o il terreno espropriato; L’oggetto deve essere determinato o quanto meno determinabile. 4. il contenuto Si ricava dalla parte dispositiva dell’atto e consiste in ciò che con esso l'autorità intende disporre, ordinare, permettere, attestare, certificare; in proposito rileva soprattutto la distinzione tra contenuto vincolato e discrezionale del provvedimento. il contenuto dell atto può essere integrato con clausole accessorie che fissano prescrizioni e condizioni particolari cosiddetti elementi accidentali; Non possono snaturare il contenuto tipico del provvedimento e devono essere coerenti con il fine pubblico previsto dalla legge attributiva del potere; in alcuni casi come in quello dei titoli autorizzatori in materia di comunicazioni elettroniche la legge individua in modo tassativo e le condizioni che possono essere apposte, sempre che se siano obiettivamente giustificate proporzionate e non discriminatorie. 5. la motivazione La parte del provvedimento che secondo la definizione contenuta nell articolo tre della legge 241, enuncia i pre supposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione in relazione alle risultanze dell' istruttoria; Nel caso in cui il provvedimento si fondi su una pluralità di ragioni autonome esposte nella motivazione è sufficiente che una sola sia legittima per escludere l’ annullabilità dell’atto cosiddetta prova di resistenza. L’obbligo di motivazione la cui violazione può essere una causa di annullabilità, costituisce uno dei Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 principi generali del regime degli atti amministrativi che lo differenzia da quello sia degli atti legislativi sia degli atti negoziali. Per un altro verso la motivazione avvicina il regime del provvedimento a quello degli atti giudiziari per i quali vi è una garanzia costituzionale; Le pubbliche amministrazioni soffrono di un deficit di legittimazione democratica che richiede di essere compensato attraverso un onere di giustificazione, la motivazione concorre a promuovere l’accettabilità dell’attività amministrativa da parte dei soggetti amministrativi. La motivazione adempia tre funzioni principali: 1 promuovere la trasparenza Della sinistra ti va perché rende palesi le ragioni sottostanti le scelte amministrative 2 agevola l’interpretazione del provvedimento 3 costituisce una garanzia per il soggetto privato che subisce dal provvedimento un pregiudizio perché consente un controllo giurisdizionale più incisivo sull operato dell'amministrazione. La motivazione deve dare conto di tutti gli elementi rilevanti acquisiti nel corso dell’ istruttoria procedimentale che hanno indotto l’amministrazione a operare una determinata scelta virgola in particolare devono emergere le valutazioni operate dall amministrazione sugli apporti partecipativi dei privati virgola in ogni caso deve essere possibile ricostruire in modo puntuale l' iter logico seguito dall amministrazione per pervenire a una certa determinazione. La motivazione può essere anche un rinvio ad un altro atto acquisito al procedimento del quale si fanno proprie le ragioni, può essere sintetica nel caso di domande presentate all’amministrazione volte a rilascio di un provvedimento che risultino manifestamente inammissibili o infondate; La motivazione assume importanza nel caso di provvedimenti discrezionali mentre in quelli vincolati può essere limitata all' enunciazione dei presupposti di fatto e di diritto che giustificano l'esercizio del potere essa è infatti lo strumento principale per indicare la legittimità virgola in termini di ragionevolezza e proporzionalità delle scelte operate dall amministrazione. L’articolo tre comma due della legge 241 esclude dall obbligo di motivazione gli atti normativi e quelli a contenuto generale, tuttavia la legislazione recente con riferimento alle autorità amministrative indipendenti proposte alla vigilanza sui mercati finanziari ha previsto un obbligo di motivazione con riferimento alle scelte di regolazione di vigilanza. Prima di poter rigettare l’ istanza di un privato volta ottenere un provvedimento favorevole l’amministrazione deve comunicare all’ interessato i motivi per i quali la domanda non può essere accolta, chi ha presentato l’ istanza può formulare le proprie osservazioni e di questa amministrazione dovrà dar conto nella motivazione del provvedimento finale nei casi in cui esse siano dis attese; Nella legge 241 prevede che l’organo competente ad adottare un provvedimento, ove ritenga di discostarsi dalle risultanze dell’ istruttoria condotta dal responsabile del procedimento deve indicare nelle motivazioni le ragioni; Infine un obbligo di motivazione è stato introdotto anche per gli accordi tra amministrazione e privati aventi per oggetto il contenuto discrezionale del procedimento equiparando il loro regime a quello ordinario dell atto amministrativo. Quanto alla seconda direttrice l'articolo 21 octies della legge 241 esclude che il provvedimento possa essere annullato per vizi formali o procedurali ove il contenuto dispositivo del medesimo in ogni caso non avrebbe potuto essere diverso; è importante in una visione sostanzalista, la decisione sia sorretta da ragioni valide Che potrebbero emergere magari anche nel corso del giudizio amministrativo instaurato per sindacare la legittimità dell atto, più che il fatto che esse siano esternate nella motivazione. 6. la forma In atto amministrativo richiede la forma scritta, per gli atti degli organi collegiali e prevista la verbalizzazione. In alcuni casi l’atto può essere esternato oralmente, l’ordine di polizia o impartito Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 dallo superiore gerarchico, la proclamazione del risultato di una votazione; in seguito al processo di formatizzazione in corso negli ultimi anni, l'atto sottoscritto con la firma digitale e comunicato utilizzando le tecnologie informatiche virgola in base alle regole poste dal codice dell'amministrazione digitale che tendono a limitare al minimo la corrispondenza cartacea. Provvedimento può assumere a determinate condizioni, la veste formale di un accordo tra l'amministrazione titolare del potere e il privato destinatario degli effetti volto a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento, l’articolo 11 della legge 241 prevede appena di nullità, la forma scritta. In giurisprudenza emerge anche la nozione di provvedimento implicito che costituisce sul piano logico il presupposto necessario di un provvedimento espresso o di un comportamento concludente ad esempio, può essere ritenuto implicito il provvedimento di nomina di un dipendente pubblico che senza l’adozione di un atto formale venga inserito nell’organizzazione, gli siano conferiti compiti specifici e riceva in modo regolare la retribuzione. L’articolo 21 septis della legge 241 contiene un richiamo gli elementi essenziali del provvedimento, la mancanza dei quali costituisce una delle cause di nullità analoghi a quanto prevede per il contratto l'articolo 1418 del codice civile; Gli elementi essenziali dell’atto amministrativo vanno individuati in via di interpretazione tenendo presente che le ipotesi di nullità tendono a essere limitati al minimo. Per identificare il contenuto dispositivo del provvedimento soccorrono le regole dell’interpretazione previste in via generale dal codice civile per l'interpretazione dei contratti articolo 1362 codice civile inoltre, la giurisprudenza ritiene che alcune di esse non possono essere applicate ai provvedimenti, come l’articolo 1370 sull interpretazione contro l’autore della clausola che finirebbe per penalizzare sempre l’amministrazione che emana in modo unilaterale l’atto; lo stesso vale per l'articolo 1371 secondo il quale nel caso di oscurità l’atto deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligo poiché e virgola prevale l’esigenza di garantire il perseguimento dell’interesse pubblico. L’atto amministrativo indica nell intestazione l’autorità emanante, contiene nel preambolo i riferimenti alle norme legislative e regolamentari che fondano il potere esercitato, richiama gli atti endoprocedimentali e altri atti ritenuti rilevanti e le motivazioni, enuncia nel dispositivo la determinazione o situazione finale; reca anche la data e la sottoscrizione e menziona i destinatari e l'organo giurisdizionale cui è possibile ricorre contro l'atto e il termine entro il quale il ricorso va proposto. I provvedimenti ablatori reali, i provvedimenti ordinatori e le sanzioni amministrative I provvedimenti si prestano a essere ordinati secondo una pluralità di criteri che possono essere usati anche in modo concorrente: contenuto, oggetto, funzione ecc.; un ulteriore avvertenza è che le categorie di provvedimenti si presentano a essere riferite con poche varianti, anche ai poteri (Si focalizzi l’attenzione sulla norma attributiva del potere)e ai procedimenti( si focalizzi l'attenzione sulle sequenze degli atti e adempimenti relativi all'esercizio dei poteri), così è frequente parlare di poter i procedimenti e provvedimenti ablatori, concessori o autorizzatori. È opportuno distinguere da un lato tra poteri il cui esercizio determina effetti limitativi della sfera giuridica del destinatario ai quali sono correlati gli interessi legittimi oppositivi e dall'altro lato poteri il cui esercizio determina effetti ampliativi della sfera giuridica del destinatario ai quali sono correlati gli interessi legittimi pretensivi. Le principali subcategories dei provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei destinatari sono i provvedimenti ablatori reali e personali, gli ordini e le diffide, i provvedimenti sanzionatori. I provvedimenti ablatori reali: un esempio è l’ espropriazione per la pubblica utilità nella quale si manifesta al massimo grado il conflitto tra l'interesse pubblico e gli interessi privati; Trova un punto di Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 composizione da un lato nel consentire alla pubblica amministrazione, all’ esito di un procedimento in contraddittorio virgola di trasferire coattivamente il diritto di proprietà dal privato all’amministrazione o al soggetto beneficiario dell’ espropriazione, dall’altro invece attribuendo al privato il diritto a un indennizzo art. 42 cost.La disciplina sostanziale e procedimentale è contenuta nel testo unico delle disposizioni legislative e regolamenti in materia di espropriazione per pubblica utilità che raccoglie le disposizioni legislative e regolamenti previgenti; L’ indennizzo non coincide necessariamente con il valore di mercato ma non deve essere pure irrisorio. La Corte costituzionale ha posto il principio del serio ristoro e in base adesso occorre far riferimento al valore del bene in relazione alle sue caratteristiche essenziali, fatte palesi dalla potenziale utilizzazione economica di esso secondo la legge mentre la Corte europea dei diritti dell’uomo ha censurato alcuni parametri legislativi che riducevano l’indennità ha un ammontare eccessivamente basso rispetto al valore di mercato. I provvedimenti ordinatori: tra quelli personali rientrano gli ordinamenti amministrativi e i provvedimenti che impongono ai destinatari obblighi di fare o di non fare puntuali. L’ordine è un provvedimento che prescrive un comportamento specifico da adottare in una situazione determinata; Nelle organizzazioni improntati al principio gerarchico, esempio l'esercito e le forze di polizia ed entro certi limiti i ministeri, esso è lo strumento in base al quale il titolare del l'organo o dell'ufficio sovraordinato impone la propria volontà e guida l'attività dell'organo o dell'ufficio sotto ordinato. Presuppone che l' ambito della competenza attribuita all'ufficio sottordinato sia inclusa nell ambito della competenza dell'ufficio sovraordinato; Infatti in termini generali Il testo unico degli impiegati civili dello Stato l'impiegato deve eseguire gli ordini impartiti dal superiore gerarchico, se l'ordine appare illegittimo l'impiegato è tenuto a farne rimostranza motivata al superiore il quale ha sempre il potere di rinnovarlo per iscritto. In questo caso l'impiegato deve darvi esecuzione amenochè, non si tratti di un atto vietato dalla legge penale articolo 17, non si può imporre a qualcuno di commettere un reato e la mancata osservanza dell'ordine impartito può comportare l'adozione di sanzioni disciplinari in capo al titolare del l’organo o dell’ufficio sotto ordinato e poi indurre il superiore gerarchico ad evocare a sé la competenza. Gli ordini amministrativi sono previsti anche al di fuori dei rapporti Interorganici e riguardare rapporti intersoggettivi tra l’amministrazione titolare del potere e i soggetti privati destinatari. L’imposizione di obblighi comportamentale ha contenuto prescrittivo ordinario, è prevista da numerose leggi specie nell’ambito di rapporti con autorità preposte alla vigilanza di categorie di imprese o a controlli su attività private. Ad esempio la Banca d’Italia può emanare nei confronti delle banche vigilate provvedimenti specifici riguardanti l’adeguatezza patrimoniale, il contenuto dei rischi, l’organizzazione aziendale, inclusi il divieto di effettuare determinate operazioni o distribuire utili. Menti autorizzatori sostituiti dalla segnalazione certificata di inizio di attività, l’autorità competente ove accerti che l'attività avviata non è conforme ai requisiti di legge, adotta provvedimenti di divieto di persecuzione delle attività e di rimozione degli effetti articolo 19 della legge 241. Si introduce così una sottospecie di provvedimenti ordinatori costituita dalla diffida: che consiste nell’ordine di cessare da un determinato comportamento posto in essere in violazione di norme amministrative, anche con la fissazione di un termine per eliminare gli effetti dell’inflazione. Può comportare in caso di inottemperanza, l’applicazione di sanzioni di tipo amministrativo, un esempio di diffida e il potere attribuito all'autorità competente al controllo degli scarichi di acque inquinanti di ordinare al titolare dell’autorizzazione che non rispetta le condizioni in essa contenute di passare dal comportamento entro un termine determinato inoltre se vi è una situazione di pericolo per la salute pubblica e per l'ambiente la medesima autorità può sospendere l'autorizzazione. In alcuni casi la diffida con conseguente irrogazione di una sanzione può essere preceduta da un invito informale a destare dalla condotta illecita così virgola in materia di tutela del consumatore l'autorità garante della Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 concorrenza e del mercato, all' esito di una valutazione preistruttoria può invitare il professionista che abbia posto in essere una condotta che potrebbe configurare una pratica commerciale scorretta o una pubblicità Ingannevole a rimuovere i profili illeciti di tale condotta e in questo caso la pratica viene archiviata senza l'apertura di un procedimento formale di contestazione dell' illecito e di applicazione di una sanzione. Le sanzioni amministrative sono volte a reprimere illeciti di tipo amministrativo e hanno una funzione afflittiva e una valenza dissuasiva, garantiscono l’ effettività e l’ autosufficienza degli ordinamenti settoriali rispetto all' ordinamento generale; Fungono infatti insieme agli strumenti di giustizia domestica cioè reclami e ricorsi amministrativi, da elemento di chiusura dell ordinamento sezionale. Sono previste dalle leggi amministrative sia in caso di violazione dei precetti in esse contenute (Disciplinati ad esempio nel codice della strada che contiene una serie minuta di regole comportamentali soggetti a un’ampia gamma di sanzioni pecuniarie e non pecuniarie definite e quantificate direttamente dalla legge), sia nel caso di violazione dei provvedimenti emanati sulla base di tali leggi ( Sono previste dal testo unico degli enti locali nel caso di violazione di regolamenti degli enti locali o delle ordinanze contingibili e urgenti emanate dal sindaco dal presidente della Provincia; Anche le autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità possono irrogare sanzioni pecuniarie di importo assai elevato nel caso di inottemperanza ai provvedimenti regolatori e di tipo individuale da essa emanati). il legislatore ha impostato la distinzione sulla base di criteri formali, qualificazioni legislative dell’ illecito come penale o amministrativo, con piena libertà di scegliere il tipo di sanzione da applicare a seconda dei mutevoli indirizzi della politica legislativa volti a criminalizzare o a depenalizzare gli illeciti. La legge 24 novembre numero 689 del 1981, legge di depenalizzazione detta una disciplina generale delle sanzioni amministrative, ricamando una serie di principi tipicamente penalistici; principio di legalità in base al quale nessuno può essere sottoposto a sanzioni amministrative se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione della violazione e secondo il quale leggi che prevedono sanzioni amministrative si applicano soltanto nei casi e per i tempi in esse considerati; principio penalistico è quello della personalità che si manifesta nelle regole relative alla capacità di intendere e di volere, al concorso di persone, alla non trasmissibilità agli eredi, alla qualificazione in base a criteri che fanno riferimento anche alla personalità del trasgressore. Il diritto europeo attribuisce natura sostanzialmente penale anche a sanzioni amministrative sulla base dei cosiddetti criteri engel dal nome della sentenza capostipite: qualificazione giuridica formale attribuita dalla legge alla sanzione, natura della sanzione ricavabili principalmente dallo scopo punitivo, deterrente repressivo, grado di severità della sanzione. Le sanzioni amministrative sono riconducibili a più tipi: le sanzioni pecuniarie che fanno sorgere l'obbligo di pagare una somma di denaro determinata entro un minimo e un massimo stabilito dalla norma; Presento alcune specificità: l’ obbligazione pecuniaria grava a titolo di solidarietà in capo a soggetti diversi da colui che pone in essere il comportamento illecito, l’ obbligazione può essere estinta tramite il pagamento di una somma in misura ridotta entro 60 giorni dalla contestazione della violazione, cioè prima che abbia corso il procedimento in contraddittorio per l’accertamento dell’ illecito Le sanzioni interdittive incidono sull’attività posta in essere dal soggetto destinatario del provvedimento ad esempio il ritiro della patente o decadenza da una concessione; le sanzioni disciplinari si applicano a soggetti che intrattengono una relazione particolare con le pubbliche amministrazioni cioè dipendenti pubblici, professionisti iscritti ad albi etc. e sono a volte a colpire comportamenti posti in violazione di obblighi speciali collegati allo status particolare cioè doveri Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 di servizio, codici deontologici etc. esse costituiscono a seconda della gravità dell’ illecito, nell ammonizione, nella sospensione del servizio o dall' albo per un periodo di tempo determinato, nella radiazione da un albo o nella destituzione. Le fai visionare sono regolate sotto il profilo sostanziale e procedimentale da leggi speciali e sono escluse dal campo di applicazione della disciplina generale delle sanzioni amministrative poste dalla legge 689 dell' 81 articolo 12. Sul piano funzionale va posta la distinzione: - tra sanzione in senso proprio che hanno una valenza essenzialmente repressiva e punitiva del colpevole - sanzione cosiddette ripristinatoria che hanno come scopo principale quello di reintegrare l'interesse pubblico leso da un comportamento illecito. Secondo molte ricostruzioni non vanno considerate come sanzione amministrativa in senso stretto ad esempio in materia edilizia, nel caso di esecuzione di interventi in assenza o in totale difformità dal permesso a costruire, l’amministrazione comunale ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione assegnando un termine decorso inutilmente il quale l’aria è acquisita di diritto al comune. L’irrogazione di una sanzione può comportare anche l'applicazione di sanzioni accessorie, ad esempio la confisca amministrativa e di cose la cui fabbricazione uso e detenzione o alienazione costituisce un illecito amministrativo. Le sanzioni amministrative sono applicate soltanto nei confronti del trasgressore e ciò in coerenza con il carattere personale della responsabilità; la persona giuridica può essere chiamata a rispondere solo a titoli di responsabilità solidale e l' ente che paghi la sanzione può esercitare l'azione di regresso nei confronti dell'autore dell' illecito. Una particolare forma di responsabilità amministrativa e prevista a carico delle imprese e degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato, questa responsabilità sorge direttamente in capo all'ente per reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio dagli amministratori e dipendenti; tra questi reati figurano la truffa in danno dello Stato, la concussione o il riciclaggio di denaro sporco. La responsabilità estrattiva degli enti comporta l’applicazione di sanzioni pecuniarie e interdittive come la sospensione e la revoca di autorizzazioni e licenze, l’esclusione da agevolazioni e finanziamenti pubblici, il divieto di contrattare con la pubblica amministrazione. All’applicazione di questo tipo di sanzione amministrativa provvede il giudice penale competente a conoscere dei reati corrispondenti, l’ ente può sottrarsi alla responsabilità amministrativa solo se dimostri di avere adottato modelli di organizzazione gestione e controllo idonei a prevenire la commissione da parte degli amministratori e dipendenti dei reati, introducendo regole e procedure interne. In questo modo i vertici degli enti sono sollecitati a dotarsi di un organizzazione atta a minimizzare il rischio della commissione di reati e la responsabilità amministrativa degli enti e un fenomeno che si iscrive nella tendenza del diritto a incidere più in profondità nell organizzazione interna degli enti privati. Le attività libere sottoposti a regime di comunicazione preventiva. La segnalazione certificata di inizio di attività I provvedimenti amministrativi con effetti ampliativi della sfera giuridica del destinatario sono quelli di tipo autorizzativo. Il rispetto delle leggi amministrative è assicurato in un primo gruppo di casi attraverso un semplice regime di vigilanza che può portare l'esercizio di poteri repressivi e sanzionatori nei casi in cui vengano accertate violazioni, ad esempio il pedone o il ciclista che non rispettano le regole poste dal codice della strada virgola in questi casi l’attività non richiede alcuna interlocuzione preventiva con una pubblica amministrazione e può essere considerata ancora come libera anche se entro immagini più Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 ristretti segnati dalle norme di tipo amministrativo. Per agevolare i controlli effettuati dall’amministrazione in un secondo gruppo di casi di attività libere nel senso precisato, la legge grava i privati di un obbligo di comunicare preventivamente a una pubblica amministrazione l’intenzione di intraprendere un attività, ad esempio l'agricoltore che vuole vendere direttamente al dettaglio i propri prodotti deve darne comunicazione al comune. La fattispecie delle attività regolate e sottoposte a un regime di comunicazione preventiva e disciplinato dall’articolo 19 della legge 241 prevede l'istituto della segnalazione certificata di inizio di attività cosiddetta SCIA. Le attività sottoposti al regime della scia sono libere anche se conformate da un regime amministrativo, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva servizi nel porre una definizione di autorizzazione specifica che la scia non costituisce regime autorizzatorio; la scia riconduce a una serie di attività per le quali in precedenza era previsto un regime di controllo preventivo sotto forma di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nullaosta, comunque denominato, a un regime meno intrusivo di controllo successivo effettuato dall amministrazione una volta ricevuta la comunicazione di avvio dell'attività. La scia non è qualificabile come istanza che dà avvio a un procedimento amministrativo volto al rilascio di un titolo abilitativo, ha la funzione di consentire all'amministrazione di verificare se l'attività in questione conforme alle norme amministrative. Nel caso della signora l’amministrazione esercita un potere d’ufficio di verifica che può sfociare in un provvedimento di tipo ordinario, il rapporto giuridico amministrativo si struttura secondo lo schema del potere dell interesse legittimo oppositivo, ciò a differenza del regime autorizzatorio tradizionale nel quale il rapporto giuridico amministrativo segue lo schema del potere dell interesse legittimo pretensivo. L’articolo 19 pone un criterio generale in base al quale la scia sostituisce di diritto ogni 8 di tipo autorizzativo il cui rilascio dipenda esclusivamente dall’ accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge cioè, ogni atto di tipo vincolato. Un problema delicato è quello della tutela del terzo che affermi di subire una lesione della propria sfera giuridica per effetto dell’ avvio delle attività infatti, mentre l’autorizzazione espressa costituisce un atto impugnabile da parte del terzo che vuole opporsi all’ avvio delle attività, nel caso della scia manca un provvedimento che gli consente il ricorso al giudice amministrativo; Secondo una prima interpretazione il terzo potrebbe proporre innanzi al giudice amministrativo un’azione di accertamento atipica volta a far dichiarare che l’attività avviata non è conforme alle norme amministrative EA indurre l'amministrazione ad esercitare il potere repressivi e interdittivi punto il legislatore ha cercato di chiarire la questione oggetto di soluzioni giurisprudenziali oscillanti, ha precisato che la scia, la denuncia e la dichiarazione di inizio di attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili, ha stabilito che gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’articolo 31 del decreto legislativo del 2 luglio 2010 numero 104. In pratica il terzo che desideri contrastare l' avvio delle attività deve invitare l'amministrazione emanare un provvedimento che vieti la prosecuzione delle attività e se l'amministrazione non provvede può rivolgersi al giudice per far accertare l'obbligo di provvedimento.La Corte costituzionale anche in presenza giusto il fatto invito, vale per l’amministrazione il termine perentorio di 60 giorni e 18 mesi prima richiamati, termine che tende a tutelare le affidamento ingenerato in chi ha presentato la scia, pertanto dopo la scadenza di questi termini il terzo può attivare solo i poteri di verifica di eventuali dichiarazioni mendaci o false, sollecitare i poteri generali di vigilanza repressivi, far valere la responsabilità per i danni a carico dei funzionari che non hanno agito tempestivamente; in realtà la Corte costituzionale ha invitato il Parlamento a introdurre alcune modifiche specifiche e il problema della tutela del terzo non è dunque risolto. Le autorizzazioni e le concessioni Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 Il regime si arresta all’interno del modello dell’amministrazione titolare di poteri in cui esercizio determina effetti limitativi della sfera giuridica del destinatario, divieto di prosecuzione dell’attività. Con i regimi autorizzatori che introducono un controllo ex ante, subordinando l’ avvio dell’attività a un provvedimento di assenso si passa, al modello dell amministrazione titolare di poteri il cui esercizio determina effetti ampliativi della sfera giuridica del privato contea, secondo la teoria della regolazione amministrativa esso è considerato come maggiore intrusivo nelle libertà di privati. La scelta del legislatore tra i modelli di controllo Ex post o EX ante richiede una valutazione caso per caso, in base al decreto legislativo 59 del 2010 di recepimento della direttiva servizi 2006 – 123- ce, i regimi Autorizzatori possono essere istituiti o mantenuti solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale, indicati non elenco tassativo piuttosto esteso articolo 14, articolo 8. L’autorizzazione preventiva è ammessa quando l’obiettivo della tutela dell’interesse pubblico non può essere conseguito tramite una misura meno restrittiva in particolare virgola in quanto un controllo a posteriori interverrebbe troppo tardi per avere reale efficacia. La costituzione per evitare limitazioni arbitrarie nell’esercizio di alcuni diritti fondamentali pone il divieto di introdurre regimi autorizzatori che condizionano il diritto di associazione di stampa e prevede nel caso delle riunioni in luogo pubblico, che possa essere imposta solo un obbligo di preavviso. Nel modello di controllo exante sulle attività dei privati vanno considerate: 1. le autorizzazioni: l’atto con il quale l’amministrazione rimuove un limite all'esercizio di un diritto soggettivo del quale è già titolare il soggetto che presenta la domanda, il suo rilascio presuppone una verifica della conformità dell’attività ai parametri normativi posti a tutela dell’interesse pubblico, funzione di controllo; le autorizzazioni danno origine al fenomeno dei diritti soggettivi in attesa di espansione, il cui esercizio è subordinato a una verifica preventiva da parte di una pubblica amministrazione. Rispetto a un potere conformativo dell'amministrazione il soggetto privato vanta una posizione di interesse legittimo pretensivo che fa coppia con il diritto soggettivo preesistente. Esempio l’autorizzazione all’apertura di un esercizio commerciale oppure le autorizzazioni di polizia sulla pubblica sicurezza. Sul piano funzionale l’autorizzazione è uno strumento di controllo da parte dell'amministrazione sullo svolgimento delle attività allo scopo di verificare preventivamente che essa non si ponga in contrasto con le norme che definiscono i presupposti e i requisiti. L’autorizzazione si esaurisce senza che si instauri una relazione con l’amministrazione che vada al di là di una generica attività di vigilanza da parte di quest’ultima sulla permanenza in capo al soggetto privato delle condizioni previste dalla legge. 2. le concessioni Sono atti con il quale l'amministrazione attribuisce ex novo o trasferisce la titolarità di un diritto soggettivo in capo a un soggetto privato, nel rapporto giuridico amministrativo che si instaura tra il soggetto privato che presenta l’ istanza di concessione per l’amministrazione, il primo si presenta titolare di un interesse legittimo pretensivo; solo in seguito all’ emanazione provvedimento concessorio sorge in capo al privato un diritto soggettivo pieno che può essere fatto valere anche nei confronti dei terzi. La concessione, instaura in molti casi un rapporto di lunga durata con il concessionario. Tale rapporto caratterizzato da diritti e obblighi reciproci pur da poteri di vigilanza continuativi e anche di indirizzo delle attività poste in essere in base alla concessione; la concessione costituisce uno strumento attraverso il quale l'amministrazione Affida ai soggetti privati la gestione dei beni e servizi, può avere valenza di tipo organizzativo e realizza una forma di partenariato pubblico- privato. Le concessioni si suddivide in due categorie: - le concessioni traslative che trasferiscono in capo a un soggetto privato un diritto e un potere del quale è titolare l'amministrazione, ad esempio e la concessione dell uso di un bene demaniale per Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 l'installazione di un provvedimento balneare o di un pontile per l' attracco di imbarcazioni da diporto ecc. - Le concessioni costitutive attribuiscono al soggetto privato un nuovo diritto ad esempio un’onorificenza. Le concessioni sono di più specie: 1. vi sono le concessioni di beni pubblici come in particolare i beni demaniali sui quali si possano essere attribuiti diritti d'uso esclusivo; 2. concessioni di servizi pubblici o di attività ancor oggi sottoposte a un regime di monopolio legale o di riserva di attività a favore dello Stato o di enti pubblici, come ad esempio la trasmissione e distribuzione dell’energia elettrica e del gas, i giochi e le scommesse; 3. le concessioni di lavori o di servizi assimilate dal codice dei contratti pubblici a normali contratti, infatti la sola differenza rispetto ai contratti di appalto di lavori e di servizi consiste nel fatto che nelle concessioni di questo tipo il corrispettivo non è a carico dell'amministrazione appaltante, esso è invece costituito esclusivamente dal diritto a gestire l’opera o il servizio applicando un prezzo una tariffa gli utenti virgola che consentono il recupero dei costi per la realizzazione delle infrastrutture la gestione; 4. Rientrano infine il fenomeno concessorio alcuni tipi di sovvenzioni, sussidi e contributi di denaro pubblico erogati con criteri discrezionali, per il perseguimento di interessi pubblici virgola e sociali economici e culturali alle quali fa riferimento l'articolo 12 della legge 241. La visione tradizionale è stata condizionata in modo che con durante dal diritto in tema di situazioni giuridiche soggettive, in realtà la bipartizione dell’ autorizzazione delle concessioni apparve fin dall’inizio troppo rigida e inadatta a inquadrare una realtà molto più variegata, vennero così Individuate all'interno di ciascuna categoria alcune fattispecie intermedie virgola di un certa consistenza. Fu posta la distinzione tra: 1 autorizzazioni costitutive: connotate da un’ampia discrezionalità e in relazione alle quali e dubbia la resistenza di un diritto soggettivo in capo al privato; 2 Autorizzazioni permissive: operano come fatti permessi o ostativi all'esercizio di una determinata attività con funzione talora di mero controllo di quest'ultima, talaltra anche di programmazione direzione; 3 autorizzazioni ricognitive volte in prevalenza a valutare l’idoneità tecnica di persone o di cose. Tra le categorie ibride vanno menzionate Anche le licenze 2 caratteristiche: - Riguardano attività nelle quali non sono rinvenibili presistenti diritti soggettivi dei soggetti privati come accade invece nel caso delle autorizzazioni classiche, nei settori in dominio dell’amministrazione, come nel caso delle concessioni; - Il loro rilascio è subordinato a valutazioni di tipo tecnico o discrezionale o di coerenza con un quadro programmatorio che ne comporti il contingentamento, previsto per esempio nei piani commerciali. Storicamente le autorizzazioni e le concessioni vennero inquadrate all'interno della teoria del provvedimento amministrativo come atti autoritativi, so in concomitanza con l’affermarsi della visione panpubblicistica dei rapporti tra stato e cittadino che negava la possibilità di ricostruire le relazioni giuridiche nel diritto pubblico in base a schemi privatistici. Alle autorizzazioni e alle concessioni venne riconosciuto il carattere unilaterale (Pur in presenza di una volontà del privato espressa attraverso la presentazione dell’istanza) Autoritativo(Anche nei casi di Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 autorizzazioni integralmente vincolate nelle quali l'atto sembra avere, una valenza meramente ricognitiva di un effetto che scaturisce direttamente dalla legge). Il tentativo di depurare le concessioni da ogni elemento privatistico e paritario apparve una forzatura; La dottrina e la giurisprudenza elaborarono così la nozione di cessione- contratto o di contratto accessi vo al provvedimento volta ad attenuare il carattere unilaterale - pubblicistico dell’atto concessorio. Ci si rese conto che nei casi di affidamento della gestione di servizi pubblici per periodi di tempo prolungati o richiedenti la realizzazione di infrastrutture complesse e onerose, l’unilateralità della concessione era poco più che una finzione infatti, nella realtà i privati concessionari pretendevano garanzie per investimenti di lunga durata e altri impegni da parte del concedente incompatibili con la concezione autoritaria tipica del provvedimento amministrativo discrezionale. Con la concessione- contratto il fenomeno concessorio si sdoppia in due componenti: -Un provvedimento volto ad attribuire al concessionario il diritto a svolgere una certa attività; -Un contratto o una convenzione volti a regolare su base paritaria i diritti e gli obblighi delle parti nell'ambito di un rapporto di durata; Tra questi rientrano l’obbligo in capo al concessionario dico rispondere un canone concessorio, di effettuare investimenti, di assicurare agli utenti determinati livelli di prestazione, di informazione. Tra i poteri in capo al concedente vi sono: quelli di verifica sull’andamento della gestione, di approvazione delle tariffe pratiche dal concessionario gli utenti, ad esempio., il contratto regola il diritto del concedente di recesso e di riscatto subordinandola a una serie di garanzia, incluso il pagamento di un indennizzo secondo criteri predefiniti, e superando così il principio della revocabilità ad nutum. Di fatto, nonostante la posizione formale di sovraordinazione dell’amministrazione che rilascia la concessione la parte contrattuale più forte finisce per essere l'impresa privata che gestisce il servizio. 3. La distinzione tra autorizzazione e concessione ha richiesto un ripensamento complessivo che ignora la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi e che tende a considerare in modo Unitario gli atti realizzano forme di controllo exante. Quello che conta sia per le autorizzazioni che per le concessioni e che in mancanza di un atto di assenso preventivo dell amministrazione l'attività non può essere intrapresa; la direttiva servizi 2006- 123- ce recepita con il decreto legislativo numero 59 del 2010 da una definizione di regime autorizzatorio che include qualsiasi procedura che abbia un prestatore o un destinatario a rivolgersi a un’ autorità competente allo scopo di ottenere una decisione formale o una decisione implicita relativa all'accesso ad un'attività di servizio o al suo esercizio; il regime di autorizzazione comprende tutte le procedure per il rilascio di autorizzazioni, licenza, approvazioni o concessioni, oltre che l’obbligo di essere iscritto in un albo professionale virgola in un registro ruolo o in una banca dati virgola di essere convenzionato con un organismo o di ottenere una tessera professionale. Le direttive di liberalizzazione emanate verso la fine del secolo scorso volte a eliminare i regimi di monopolio legale o di riserva di attività segnando, il passaggio allo stato regolatore, hanno interessato i grandi servizi pubblici, da qui la sostituzione dei regimi concessori con regimi di autorizzazioni vincolate; ad esempio il codice delle comunicazioni elettroniche stabilisce che l'attività di fornitura di reti o servizi e di preminente interesse generale ed è libera mentre in precedenza era sottoposta a un regime concessorio, per l’addio è previsto un regime di autorizzazione generale che richiede all’impresa una comunicazione preventiva al ministero delle comunicazioni. il decreto legislativo 59 del 2010 di recepimento della direttiva servizi che si applica un ambito assai esteso di attività economiche, nel porre alcune disposizioni guida in materia di regimi autorizzatori rivolte al legislatore, enuncia il principio che l’accesso e l’esercizio delle attività dei servizi costituiscono espressione della libertà di iniziativa Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 economica e non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate o discriminatorie e impone l’applicazione del principio di proporzionalità. Individua una serie di requisiti di accesso all’attività vietati in modo assoluto perché non giustificati o discriminatori, sono discriminatori ad esempio i requisiti che richiedono al prestatore di servizi la cittadinanza o la residenza italiana, non giustificata e invece l'applicazione caso per caso di una verifica di natura economica che subordina il rilascio del titolo autorizzatorio alla prova dell esistenza di un bisogno economico o di una domanda di mercato o alla valutazione degli effetti economici potenziali o effettivi dell’attività o alla valutazione dell’ adeguatezza dell attività rispetto agli obiettivi di programmazione economica stabiliti.Acconto ai requisiti vietati il decreto legislativo inserisce una serie di requisiti che sono ammessi solo in presenza di un motivo imperativo di interesse generale, così come definito in un elenco tassativo, ordine sicurezza pubblica, sanità, tutela dei lavoratori ecc. e previa notifica alla commissione europea. Nei casi in cui il numero delle autorizzazioni deve essere limitato per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili o per altri motivi imperativi di interesse generale, il loro rilascio deve avvenire attraverso una procedura di selezione pubblica sulla base di criteri resi pubblici, atti ad assicurare l’imparzialità; essa realizza una forma di concorrenza per il mercato che costituisce un surrogato della concorrenza nel mercato e in definitiva le condizioni alle quali i regimi autorizzatori subordinano l’accesso l’esercizio di un’attività di servizi devono essere oltre che non discriminatori e giustificate da un motivo di interesse generale, chiare ed inequivocabili, oggettive, rese pubbliche preventivamente. In seguito alla sentenza delle sezioni unite della Cassazione numero 500 del 1990 la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi non segna più la linea di confine della risarcibilità del danno conseguente a un attività amministrativa illegittima; Perde di significato a finirci tori in particolare nel caso di diniego illegittimo del rilascio del provvedimento richiesto, la distinzione tra concessioni e autorizzazioni fondata sulla resistenza o meno della titolarità in capo al soggetto privato di una situazione giuridica di diritto soggettivo. Ai fini della risarcibilità entra in gioco soltanto il giudizio prognostico nel quale è essenziale determinare se e quali margini di discrezionalità sussistono in capo all'amministrazione e in conclusione alla luce dell’evoluzione del diritto europeo e del diritto interno alla distinzione più rilevante e tra atti autorizzativi discrezionali E vincolati o tra autorizzazioni discrezionali costitutive e autorizzazioni vincolate ricognitive. - Autorizzazioni discrezionali costitutive: l'atto amministrativo e la fonte diretta dell'effetto giuridico prodotto secondo lo schema della norma attributiva del potere cioè norma- fatto- potere- effetto; - autorizzazioni vincolate ricognitive: l'effetto giuridico si ricollega direttamente alla legge, cioè al verificarsi in concreto di un fatto sussumibile nella norma. All’autorità che emana l’atto è riservato il compito di accertare la produzione dell effetto giuridico, la cosiddetta competenza esclusiva nell impostazione già esaminata, l' avvio dell'attività nel secondo tipo di autorizzazione è precluso in assenza dell atto amministrativo virgola non tanto perché il soggetto privato non abbia già acquisito nella sua sfera giuridica il diritto a esercitarla, quanto perché per ragioni di certezze delle relazioni giuridiche l’ordinamento riserva almeno in prima battuta, all’amministrazione il compito di verificare se sussistono in concreto i presupposti requisiti richiesti dalla norma per svolgerla. In ogni caso la presenza o meno della discrezionalità assume un rilievo determinante virgola in caso di diniego illegittimo dell atto autorizzativo ai fini della tutela giurisdizionale, oltre che ai fini del risarcimento del danno e infatti la natura vincolata o discrezionale del potere condiziona la possibilità di veder accolta da parte del giudice amministrativo la cosiddetta azione di adempimento, cioè l’azione di condanna al rilascio del provvedimento richiesto. Gli atti dichiarativi Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 Gli atti amministrativi dichiarativi nei quali il momento volitivo tipico dei provvedimenti è assente e ai quali va invece riconosciuta una funzione ricognitiva e dichiarativa finalizzata alla produzione di certezze giuridiche; in un certo senso già le autorizzazioni vincolate ricognitive da ultimo esaminate potrebbero essere incluse in questa categoria, in cui si acceda alle tesi che l’effetto giuridico abilitativo discende direttamente dalla legge. Nello specifico rientrano le certificazioni, d’uso frequente nella vita pratica che sono dichiarazioni di scienza effettuate da una pubblica amministrazione in relazione ad atti, fatti, qualità e stati soggettivi articolo 18 della legge 241. l'amministrazione pubblica organizza, elabora, verifica e detiene stabilmente una gran massa di dati e informazioni in registri, elenchi, albi ecc.ad esempio si pensi Ai registri dello Stato civile dei comuni contenenti i dati anagrafici, alle liste elettorali ecc etc. Le certificazioni relative a questi dati sono espressione di una funzione che i pubblici poteri hanno assunto come propria quella cioè della certezza pubblica; Individuare luoghi e modalità istituzionalizzate per aggregare e verificare la certezza di dati o un compito essenziale dei pubblici poteri in un sistema sociale ed economico che si regge sempre più sull acquisizione, sulla diffusione, sulla verificabilità dei dati. La funzione di certezza pubblica si realizza con due modalità: 1. La tenuta e l’aggiornamento di registri, elenchi pubblici, albi nei quali certe categorie di soggetti o di beni possono essere iscritti in base a procedimenti tipizzati e in relazione al possesso di determinati requisiti; 2. La messa a disposizione ai soggetti interessati dei dati in essi contenuti per mezzo di attestazioni e certificazioni che costituiscono la modalità tradizionale per dimostrare il possesso di pre supposti e requisiti richiesti ai privati per potere svolgere molte attività; vengono presentate insieme alle altre documentazioni necessarie, nell’ambito dei procedimenti autorizzatori. La legge numero241 articolo 18 e il testo unico sulla documentazione amministrativa DPR numero 445 del 2000 prevedono due modalità alternative alle certificazioni che dovrebbero essere preferite: 1. Le pubbliche amministrazioni sono tenute a scambiarsi d'ufficio alle informazioni rilevanti senza gravare i soggetti privati dell'onere di ottenere il rilascio dei certificati; di recente proprio per obbligare le amministrazioni a formarsi reciprocamente i dati di cui sono in possesso, è stato introdotto il principio secondo il quale i certificati non hanno alcun valore giuridico nei rapporti con le pubbliche amministrazioni; 2. In molti casi le certificazioni possono essere sostituite con l’ autocertificazione cioè tramite una dichiarazione formale assunta sotto propria responsabilità dal soggetto. Le dichiarazioni sostitutive di certificazione possono avere a oggetto la data, il luogo di nascita, la residenza, la cittadinanza, ecc. Ad esempio la domanda di partecipazione a un concorso pubblico all’istanza per poter ottenere un sussidio prevedano usualmente l' autocertificazione del possesso dei requisiti richiesti dal bando e dalle norme vigenti; Le dichiarazioni sostitutive di atti di notorietà sono relative a stati, qualità personali e fatti dei quali l' interessato sia a conoscenza e che si riferiscono anche ad altri soggetti. L’amministrazione che utilizza il dato autocertificato nell’ambito di un procedimento può verificare la correttezza e deve farlo nei casi in cui sorgono dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni, se l’ autocertificazione è falsa possono essere irrogate sanzioni di tipo penale; Inoltre in caso di dichiarazioni mendaci e di false attestazioni sempre con funzione sanzionatoria, all’ interessato e negata la possibilità di conformare l’attività alla legge sanando la propria posizione articolo 21 della legge 241, viene disposta nei suoi confronti la decadenza dei benefici eventualmente conseguiti dal provvedimento emanato in base alle dichiarazioni non veritiera.In autocertificazione però stenta a farsi strada nella pratica perché lo scambio delle informazioni tra pubbliche amministrazioni, a causa di carenza organizzativa e nonostante i tentativi del legislatore di promuovere la cosiddetta amministrazione digitale, è ancora difficoltoso, inoltre è diffusa l’assenza di remore a dichiarare il falso data anche la sporadicità dei controlli. Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 Tra gli atti dichiarativi rientrano gli atti paritetici: si tratta di una categoria di atti elaborata dalla giurisprudenza negli anni 30 il legislatore attribuì al giudice amministrativo in particolari materie, anzi tutto il pubblico impiego, la cognizione di diritti soggettivi in aggiunta ai tradizionali interessi legittimi, la cosiddetta giurisdizione esclusiva. La figura dell’atto paritetico, Cioè di un atto meramente ricognitivo di un assetto definito in tutti i suoi elementi dalla norma attributiva di un diritto soggettivo, serviva in quel contesto a superare la regola della necessità di impugnare l'atto nel termine di 60 giorni, con la conseguenza che la pretesa del privato poteva essere fatta valere in sede giudiziale nel normale termine di prescrizione. Così ad esempio se l’amministrazione nega un compenso o un indennità spettante a un dipendente pubblico non privatizzato o erra nella quantificazione degli oneri di urbanizzazione correlati al rilascio di un permesso a costruire, la comunicazione formale dell’amministrazione non vale come provvedimento in senso proprio. Un’altra specie di atti dichiarativi e costituita dalla verbalizzazione che consistono nella narrazione storico giuridica da parte di un ufficio pubblico di atti, fatti e operazioni avvenute in sua presenza; Così ad esempio la polizia municipale nell’ambito delle attività di vigilanza in materia edilizia, può recarsi in un cantiere e constatare in un processo verbale la difformità delle opere già realizzate rispetto al permesso a costruire. Il processo verbale può essere poi incluso tra gli atti di un procedimento in senso proprio volto a sanzionare il comportamento illecito sul piano amministrativo; La verbalizzazione assume un rilievo particolare in relazione alle attività deliberative degli organi collegiali, consiglio giunta comunale ecc. Di regola essa è affidata a un segretario non componente del collegio che dà atto della presenza dei membri del collegio al fine della verifica del quorum costitutivo, dell’andamento della discussione sui punti dell’ordine del giorno, riporta le eventuali dichiarazioni di voto e l'esito delle votazioni; Il verbale viene approvato dal l'organo collegiale nella seduta successiva. Redatto da un pubblico ufficiale il verbale fa fede delle operazioni compiute e delle dichiarazioni ricevute EI suoi contenuti possono essere contestati solo attraverso l’esperimento di procedimenti particolari, la querela di falso.Tra gli atti amministrativi non provvedimentali rientrano i pareri e le valutazioni tecniche, esse sono manifestazioni di giudizio da parte di organi e enti pubblici contenenti valutazioni e apprezzamenti in ordine a interessi pubblici secondari OA elementi di carattere tecnico che l’amministrazione titolare del potere amministrativo e competente a emanare un provvedimento amministrativo deve tenere in considerazione; La sede più appropriata per darne conto è quella relativa al procedimento amministrativo articoli 16 e 17 della legge 241. Altre classificazioni: atti collegiali, atti collettivi, atti plurimi, atti di alta amministrazione I provvedimenti amministrativi possono essere classificati in base a ulteriori criteri: 1. Un primo criterio riguarda la provenienza soggettiva del provvedimento, accanto ai casi nei quali il provvedimento è emanato da un organo di tipo monocratico cioè un decreto del Ministro o un ordinanza del sindaco di un comune, si pongono i casi nei quali il provvedimento è espressione della volontà di più organi o soggetti e ha natura di atto complesso. Un esempio può essere il decreto interministeriale, espressione della volontà paritaria e convergente di più ministri oppure un decreto del presidente della Repubblica che controfirma l'atto del ministro proponente. Anche gli atti collegiali nei quali il provvedimento è emanato da un organo composto da una pluralità di componenti designati con vari criteri; Le delibere assunte dagli organi collegiali avvengono con modalità procedurali definite negli statuti o nei regolamenti dei singoli enti e amministrazioni, prima di procedere la discussione all’ assunzione della delibera va verificata alla sussistenza del numero legale, è validamente assunta ove sia approvata dalla maggioranza dei presenti, è riferibile unitariamente all’organo collegiale ma, le eventuali responsabilità che possono sorgere non ricadono sui componenti del l’organo a senti o dissenzienti. Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 2. un secondo criterio è quello dei destinatari del provvedimento, consente di individuare la categoria degli atti amministrativi generali; Questi atti si rivolgono a classi omogenee più o meno ampia di soggetti, determinabili in concreto solo in un momento successivo all’ emanazione dell’atto. Dagli atti generali vanno distinti gli atti collettivi(si indirizzano A categoria generalmente ristrette di soggetti considerati in modo unitario, i quali a differenza degli atti generali sono già individuati singolarmente con precisione, un esempio lo scioglimento di un consiglio comunale che produce effetti nei confronti dei singoli componenti dell’organo collegiale) e gli atti Plurimi( sono rivolti a una pluralità di soggetti ma i loro effetti a differenza di quanto accade per gli atti collettivi, sono scindibili in relazione a ciascun destinatario, un esempio decreto che approva una graduatoria di vincitori di concorso oppure a un decreto che dispone nei confronti di una pluralità di proprietari l'espropriazione di una serie di terreni). La distinzione rileva in sede di tutela giurisdizionale poiché l’ impugnazione proposta da uno dei destinatari dell atto plurimo, proprio in virtù della scindibilità degli effetti non può andare a beneficio né intaccare la situazione giuridica soggettiva degli atti destinatari. 3. Un terzo criterio Prende in considerazione la natura della funzione esercitata e l' ampiezza della discrezionalità, in base adesso è stata elaborata La categoria degli atti di alta amministrazione, distinta da quella degli atti politici non sottoposti al regime del provvedimento amministrativo; Infatti il codice del processo amministrativo in linea con le norme precedenti esclude l’ impugnabilità degli atti o provvedimenti emanati dal governo nell’esercizio di potere politico. Altri atti del governo, definiti atti di alta amministrazione Hanno una natura amministrativa, anche se sono caratterizzati da una amplissima discrezionalità, tra di essi rientrano i provvedimenti di nomina e revoca dei vertici militari o dei ministri o dei direttori generali delle aziende sanitarie locali, i decreti che autorizzano l’estradizione oppure il decreto di scioglimento e commissariamento di uno comune o di un altro ente pubblico; Questi atti operano un raccordo tra la funzione di indirizzo politico e amministrativa, devono essere motivati e sono impugnabili innanzi al giudice amministrativo, il quale però esercita su di essi un sindacato meno intenso, limitandosi a rilevare le violazioni più macroscopiche dei principi che presiedono all’esercizio del potere discrezionale. L’invalidità dell'atto amministrativo Non tutti i casi di difformità tra il provvedimento e le norme che lo disciplinano danno origine a invalidità, le conseguenze di tale difformità possono essere variamente graduate dal diritto positivo. Nei casi di imperfezioni minori l’atto è il regolare ed è suscettibile di rettifica o regolarizzazione, sia invalidità quando la difformità tra un atto enorme determina una lesione di interessi tutelati da queste ultime e incide sull’efficacia del primo in modo più o meno radicale, sotto forma di nullità o di annullabilità. L’invalidità trova una disciplina compiuta nella legge 241 in seguito alle modifiche introdotte dalla legge 15 del 2005 e per i risvolti processuali nel codice del processo amministrativo. Viene operata una distinzione tra: -norme che regolano una condotta: impongono obblighi comportamentali o attribuiscono diritti; I comportamenti che violano questo tipo di norme sono qualificabili come illecito e contro di esse l'ordinamento reagisce in vario modo, sanzioni penali, obbligo di risarcimento etc. -norme che conferiscono poteri: conferiscono poteri come ad esempio quello di fare testamento, di contrarre un matrimonio o di porre in essere un contratto e regolano le procedure, i presupposti E I limiti dell’esercizio di poteri privati o amministrativi, volti alla produzione di effetti giuridici. gli atti posti in essere in violazione di queste norme sono qualificabili come invalidi e contro di esse l'ordinamento reagisce disconoscendone gli effetti. Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 L’invalidità può essere definita come la difformità di un negozio o di un atto dal suo modello legale, essa può essere sanzionata in funzione della gravità della violazione, secondo due modalità: 1. L’ inidoneità dell’atto a produrre gli effetti giuridici tipici, cioè a creare diritti e obblighi o oltre modificazioni nella sfera giuridica dei soggetti dell'ordinamento, nullità; 2. L’ idoneità a produrli in via precaria, cioè fintanto che non intervenga un giudice ho un altro organo che, accertata l'invalidità, rimuova con efficacia retroattiva gli effetti prodotti medio tempore, annullamento. Sono state variamente etichettate come norme primarie norme secondarie, norme di condotta e norme sulla produzione giuridica, norme di relazione e norme di azione. Il regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo si ispira a quello accolto dal codice civile Che nell’ambito della disciplina del contratto distingue la nullità e l' annullabilità: nel diritto civile la nullità a carattere atipico, delinea uno schema atipico sanzionando con la nullità tutti i casi di contrarietà del contratto a norme imperative; Questa disposizione rimette al l’interprete la valutazione caso per caso in ordine al carattere imperativo o meno della norma violata, la cosiddetta nullità virtuale. La nullità del provvedimento amministrativo È prevista solo in relazione a poche ipotesi tassative, mentre la violazione delle norme attributive del potere viene attratta nel regime ordinario della annullabilità, sotto il profilo della violazione di legge. Questa differenza si spiega per il fatto che le norme in materia di contratti hanno di regola carattere dispositivo, possono essere derogate dalle parti; le norme imperative segnano in negativo i limiti dell’autonomia negoziale a tutela di interessi generali, limiti che l’autonomia privata non può superare. Nel diritto amministrativo In coerenza con la logica della legalità e della tipicità, le norme attributive del potere, in quanto finalizzate a garantire i soggetti destinatari del provvedimento e a tutelare un interesse pubblico, hanno di regola carattere imperativo; non possono essere derogate o disapplicate dall amministrazione e sanzionare con la nullità ogni difformità tra provvedimento e norme attributiva del potere costituirebbe una relazione sproporzionata da parte dell’ordinamento. In definitiva il regime della annullabilità costituisce il regime ordinario del provvedimento amministrativo invalido, mentre la nullità e categoria residuale del diritto amministrativo. L’invalidità può essere totale o parziale e la prima investe l’intero atto, mentre la seconda una parte di questo lasciando inalterata la validità e l’efficacia della parte non affetta dal vizio; Anche il provvedimento amministrativo può essere colpito da invalidità totale invalidità parziale e quest'ultima si può avere nel caso di provvedimenti con effetti scindibili come in quello degli atti plurimi. Un esempio è l’atto di nomina di una pluralità Di vincitori di un concorso o di un giudizio di idoneità, l’esclusione dalla graduatoria di un partecipante per assenza di requisiti non comporta la caducazione dell'atto di approvazione la medesima; Ha effetti scindibili anche il piano regolatore con riferimento alle destinazioni edificatorie delle singole aree: l’ illegittimità delle prescrizioni che si riferiscono a una determinata area non si estende alle prescrizioni riferite ad altre aree è un esempio di nullità parziale e l'inserimento in un bando di gara per l’ aggiudicazione di un contratto di casi di esclusione dei concorrenti ulteriori rispetto a quelle stabilite in modo tassativo dal codice dei contratti pubblici. L’invalidità di un provvedimento puo essere: 1. Propria: Assumono rilievo diretto i vizi dei quali e affetto l’atto; 1.1o derivata: L’invalidità dell’atto discende per propagazione dall’ invalidità di un atto presupposto; ad esempio di legittimità di un bando di gara determina a valle l'invalidità dell'atto di aggiudicazione o di approvazione della graduatoria dei vincitori, anche l'atto applicativo di un regolamento illegittimo è affetto da invalidità derivata. Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 Invalidità derivata può essere di due tipi: - ha effetto caducante, quando travolge in modo automatico l’atto assunto sulla base dell’atto invalido; l’effetto caducante si verifica in presenza di un atto di stretta causalità tra i due atti: il secondo costituisce una mera esecuzione del primo punto se invece l’atto successivo non costituisce una conseguenza inevitabile del primo ma presuppone nuovi e ulteriori apprezzamenti che segnano una discontinuità fra due atti, l’invalidità derivata ha soltanto un effetto vizio ante, con la conseguenza che essa deve essere fatta valere soprattutto attraverso l’ impugnazione autonoma di quest’ultimo. Ad esempio l’invalidità dell’atto di ammissione di un candidato a una prova concorsuale si propaga agli atti successivi della procedura fino all' approvazione della graduatoria ma quest'ultima è affetta da un’invalidità derivata viziante e non caducante - ha effetto invalidante, quando l’atto affetto da invalidità derivata, per quanto a sua volta invalido conserva i suoi effetti fintanto che non venga annullato 2. originaria:In linea di principio trova applicazione anche nel diritto amministrativo il principio del tempo regit actum, Secondo il quale la validità di un provvedimento si determina in base alle norme in vigore al momento della sua adozione. 2.2 o sopravvenuta: nei casi di legge retroattiva virgola di legge ed interpretazione autentica e di dichiarazione di illegittimità costituzionale; nelle prime due ipotesi la retroattività della nuova legge rende viziato il provvedimento emanato in base alla norma abrogata, nella terza ipotesi le sentenze di accoglimento della Corte costituzionale hanno efficacia retroattiva e se rendono invalidi i provvedimenti assunti sulla base delle norme dichiarate illegittime e ai rapporti giuridici sorti anteriormente, A meno che non si tratti di rapporti esauriti, cioè di fattispecie ormai interamente realizzate. Sempre in riferimento all’ invalidità del provvedimento: la legge 241 a razionalizzato le acquisizioni giurisprudenziali, la teoria dei vizi dell atto amministrativo e il frutto di gran parte del elaborazione della IV sezione del Consiglio di Stato; Inoltre la quarta sezione del Consiglio di Stato fece ricorso all’ eccesso di potere per sindacare la legalità intrinseca dei provvedimenti discrezionali e non soltanto la legalità estrinseca cioè la loro conformita formale a disposizioni di leggi, così il Consiglio di Stato si spinse sino a verificare che l’atto impugnato pur rispettoso delle norme applicabili non contenesse nulla di logico ed irrazionale o di contrario allo spirito della legge, aprendo la strada a un controllo sulle scelte discrezionali dell’amministrazione. In seguito il giudice amministrativo Allo scopo di accertare l’ eccesso di potere inteso in questa accezione più ampia, elaborò le cosiddette figure sintomatiche dell’ eccesso di potere, rendendo così sempre più penetrante il sindacato sulla discrezionalità amministrativa. Inoltre la giurisprudenza individua ipotesi nelle quali il provvedimento e affetto da deviazioni abnormali dalla norma attributiva del potere o è addirittura emanato in assenza di una base legislativa tanto da non poter essere inquadrato all'interno del regime della illegittimità. Emerse così una tipologia di vizi più gravi su sunti nella categoria della carenza di potere o anche della nullità e in presenza di tali vizi il provvedimento perde il carattere imperativo e non è in grado di travolgere, degradare o affievolire i diritti soggettivi; Gli atti assunti in carenza di potere vennero attribuiti alla cognizione del giudice ordinario mentre, gli atti con riferimento ai quali veniva contestato soltanto il cattivo esercizio del potere restarono affidati al giudice amministrativo punto La teoria dei vizi del provvedimento nel nostro ordinamento è stata condizionata dalla questione del riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e amministrativo fondato sulla distinzione tra diritto soggettivo e interesse legittimo Ed è stata elaborata la distinzione tra due tipi di comportamenti patologici dell’amministrazione: 1. da un lato vi sono e ‘meri comportamenti’ o ‘comportamenti senza potere’ assunti In violazione di una norma di relazione cioè lesivi di un diritto soggettivo e ascrivibili alla categoria della illiceità; Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 Sono equiparabili a un comportamento posto in essere da un soggetto privato Non conforme alle norme civilistiche, un esempio, incidente stradale provocato mezzo dell’amministrazione, oppure il danno subito da un autoveicolo privato a causa della cattiva manutenzione di una pubblica strada; 2. I comportamenti nei quali il collegamento funzionale tra provvedimento invalido e l'attività materiale esecutiva posta in essere dall amministrazione integra una violazione della norma attributiva del potere e lede un interesse legittimo, facendo confluire in definitiva l'intera fattispecie nell'ambito della giurisdizione del giudice amministrativo. La questione è sorta a proposito dell’ espropriazione per la pubblica utilità dove è emersa la distinzione tra occupazione usurpativa(Si ha quando il terreno viene occupato in carenza di qualsiasi titolo virgola in via di fatto o in carenza di potere; vanno qualificati come illegittimo e sono attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario Punto la Corte ha dichiarato illegittimità costituzionale dell'articolo 53 comma uno testo unico sulle espropriazioni approvato con DPR 327 del 2001 virgola che attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia espropriativa, nella parte in cui vi includeva anche le controversie relative a comportamenti non riconducibili Esercizio del potere. l'articolo 7 del codice del processo amministrativo far rientrare nel perimetro della giurisdizione amministrativa solo i comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio del potere.) e occupazione appropriativa( l'occupazione avviene nell'ambito di una procedura di espropriazione a seguito della dichiarazione di pubblica utilità ancorché illegittima e secondo la Corte costituzionale i comportamenti costituiscono esercizio viziato da illegittimità, dalla funzione pubblica della pubblica amministrazione e pertanto sono inclusi nella giurisdizione del giudice amministrativo) Un nesso tra illiceità del comportamento dell'amministrazione e illegittimità del provvedimento e emerso in seguito alla sentenza delle sezioni unite della Corte di Cassazione numero 500 del 1999 che ha affermato il principio della risarcibilità del danno da lesione di interesse legittimo l' illegittimità del provvedimento è uno degli elementi costitutivi, insieme al danno, al nesso di causalità e all’ elemento soggettivo, del illecito extracontrattuale ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile e come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa il danno non è cagionato dal provvedimento in sé, ma da un fatto, da un comportamento e assume rilievo non già una mera illegittimità del provvedimento in Se ma un' illiceità della condotta complessiva. Conviene individuare le disposizioni rilevanti In tema di invalidità contenute nella legge 241 e nel codice del processo amministrativo: i due testi normativi instaurano una corrispondenza tra disciplina sostanziale e processuale dell' invalidità; l' annullabilità è disciplinata l'articolo 21 octies della legge 241 e dall' articolo 29 del codice del processo amministrativo, entrambe le disposizioni riprendono la tripartizione tradizionale dei vizi di legittimità e cioè l’ incompetenza, l’ eccesso di potere e la violazione di legge; rispetto al regime precedenti il primo riduce l'area dell'annullabilità operando la cosiddetta dequotazione dei vizi formali E il secondo conferma l’impianto tradizionale delle azioni di annullamento. La nullità è disciplinata l’articolo 21 septis della legge 241 che individua quattro ipotesi tassative e dall' articolo 31 del codice che disciplina l'azione di nullità; a livello europeo l'articolo 263 TFUE nel disciplinare il ricorso alla Corte di giustizia dell’unione europea prevede che ove sto sia fondato il giudice dichiara nullo e non avvenuto l’atto impugnato e questa disposizione viene interpretata nel senso che l’atto è annullabile e l’azione promossa ha natura costitutiva e non dichiarativa. In definitiva anche nel diritto europeo il regime ordinario dell’invalidità è quello dell’annullabilità. L'annullabilità L’atto amministrativo affetto da incompetenza, eccesso di potere violazione di legge viene qualificato come illegittimo e pertanto suscettibile di annullamento , la legge 241 ricalca la distinzione tra nullità e annullabilità e l’articolo 21 octies fa riferimento soltanto al annullabilità. L’articolo 21 nonies Usa ancora la terminologia provvedimento amministrativo illegittimo prevedendo che esso possa essere annullato Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 d'ufficio virgola e di uso corrente l'espressione vizi di legittimità da contrapporre ai vizi di merito che vengono riferiti alla contrarietà dell’atto a norme o parametri non giuridici OA canoni più generici di opportunità o di convenienza. Ripartizione tradizionale dei vizi che possono essere causa di annullabilità ha una rilevanza minore dopo che la costituzione ha sancito che la tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata ha particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti. La conseguenza dell’ annullamento, cioè di venir meno degli effetti del provvedimento con efficacia retroattiva non cambiano in relazione al tipo di vizio accertato; L’annullamento elimina l’atto EI suoi effetti in modo retroattivo e l'amministrazione ha l'obbligo di porre in essere tutte le attività necessarie per ripristinare, la situazione di fatto e di diritto in cui si sarebbe trovato il destinatario dell atto ove quest'ultimo non fosse stato emanato, cosiddetto effetto ripristinatorio. Ciò che varia in funzione del tipo di vizio è il cosiddetto effetto conformativo dell' annullamento , cioè il vincolo che sorge in capo all'amministrazione nel momento in cui essa emana un nuovo provvedimento sostitutivo di quello annullato punti a, la distinzione più rilevante è tra vizi formali non dequotabili e vizi sostanziali. Se il vizio accertato ha natura formale o procedurale come ad esempio la mancata acquisizione di un parere obbligatorio o la rilevazione del vizio di incompetenza virgola non è da escludere che l'amministrazione acquisito il parere, possa emanare un nuovo atto dal contenuto identico rispetto a quello dell’atto annullat. La retroattività dell’ annullamento che costituiva fino a poco tempo fa un principio consolidato è oggetto di un ripensamento nella giurisprudenza;In una controversia relativa alla legittimità di un piano faunistico venatorio il Consiglio di Stato, nell accogliere il ricorso proposto da un associazione ambientalista, ha stabilito che il atto viziato continua a produrre i propri effetti fino a tanto che l'amministrazione non provveda a modificarlo a sostituirlo entro un termine assegnato e ciò per evitare la conseguenza non conforme agli interessi della ricorrente virgola che eliminati gli effetti del piano ritenuto dalla sentenza illegittimo a causa di un vizio procedurale, riprendesse vigore il piano precedente ancor meno protettivo. L’ordinamento europeo già prevede che la Corte di giustizia precisa gli effetti dell' annullamento che devono essere considerati definitivi E sul versante processuale l’articolo 29 codice del processo amministrativo conferma il regime tradizionale secondo cui contro il provvedimento affetto di violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere può essere proposta l'azione di annullamento innanzi al giudice amministrativo nel termine di decadenza di 60 giorni. L’ annullabilità non può essere rilevata d’ufficio dal giudice ma in base al principio dispositivo, può essere pronunciata solo in seguito alla domanda proposta nel ricorso il quale deve indicare anche in modo specifico i profili di vizio denunciati, motivi di ricorso; L’articolo 30 del codice stabilisce inoltre che insieme all’ azione di annullamento può essere proposta anche l’azione risarcitoria. L'incompetenza L’ incompetenza è un vizio del provvedimento adottato da un organo o da un soggetto diverso da quello indicato dalla norma attributiva del potere, si tratta di un vizio che attiene All’ elemento soggettivo dell’Atto. L’ incompetenza è una sottospecie della violazione di legge, poiché la distribuzione delle competenze tra i soggetti pubblici e gli organi interni e operata da leggi, regolamenti e altre fonti normative pubblicistiche, statuti; il rispetto di queste norme è funzionale allo svolgimento ordinato delle attività amministrative e costituisce una garanzia per i destinatari dei provvedimenti specie nei casi in cui, producono effetti limitativi o restrittivi della sfera giuridica. Si distingue tra: Heruntergeladen durch Alexander Lantschner ([email protected]) lOMoARcPSD|11646809 1. incompetenza relativa: Sia quando l’atto viene emanato da un organo che appartiene alla stessa branca, settore o plesso organizzativo del l’organo titolare del potere. Secondo la giurisprudenza, riguarda solo la ripartizione dei compiti e di funzioni nell’ambito di un unitario plesso amministrativo. 2. incompetenza assoluta: determina nullità o carenza di potere, difetto di attribuzione, sia quando sussiste un assoluta estraneità sotto il profilo soggettivo e funzionale tra l’organo che ha emanato l’atto è quello competente. Sul piano descrittivo il vizio di incompetenza può essere: -per materia: Attiene alla titolarità della funzione, per esempio le materie urbanistica& hanno ambiti di disciplina contigui; -per grado all' articolazione interna degli organi negli apparati organizzativi secondo il criterio gerarchico, organizzazioni militari o di polizia; -per territorio: agli ambiti nei quali gli enti territoriali o le articolazioni periferiche degli apparati statali possono operare, ad esempio le prefetture di due province contigue; Si fa riferimento anche alla competenza per valore che assume rilievo per lo più interno di apparati pubblici con riguardo alla ripartizione tra i vari organi del potere di emanare provvedimenti che comportino esborsi di spesa. Specificità del regime giuridico e dell’ incompetenza rispetto a quello della violazione di legge sta venendo meno progressivamente: in primo luogo legge Iris prudenza ritiene applicabile anche al vizio di incompetenza l’articolo 21 octies, cioè il principio della dequotazione dei vizi formali volto a limitare l' annullabilità degli atti vincolati; Inoltre a differenza di quanto accade per i vizi formali si riteneva messa la convalida dell atto da parte dell'organo competente anche in corso di giudizio, tuttavia l’articolo 21 nonies Prevede in via generale la possibilità della convalida del provvedimento annullabile ed è dubbio se sopravviva questa specificità del regime dell' incompetenza punto almeno sotto il profilo logico il vizio di incompetenza assume una priorità rispetto ad altri motivi formulati nel ricorso, nel senso che giudice deve prenderlo in esame per primo e nel caso in cui accerti il vizio, deve annullare il provvedimento senza esaminare motivi di ricorso, rimettendo l'affare all’autorità competente. La violazione di legge È considerata una categoria generale residuale, perché in essa confluiscono i vizi che non sono qualificabili come incompetenza o eccesso di potere, raggruppa tutte le ipotesi di contrasto tra il provvedimento e le disposizioni normative contenute in fonti di rango primario secondario che definiscono i profili vincolati, formali e sostanziali del potere. La principale distinzione interna la violazione di legge è quella tra vizi formali e vizi sostanziali: l'articolo 21 octies della legge 241 enuclea tra le ipotesi di violazione di legge la violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, cioè una subcategoria di vizi formali che a certe condizioni, sono dequotati a vizi che non determinano l’ annullabilità del provvedimento. La disposizione pone due condizioni: che il provvedimento abbia natura vincolata e che pertanto sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La prima condizione rinvia alle nozioni di discrezionalità o vincolatezza in astratto; Se si accetta che il potere è integralmente vincolato, ne discende anche l’altra con

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