Appunti di Diritto Amministrativo PDF

Diritto Amministrativo 26/09 Diritto amministrativo, cos’é? 1872-73 data convenzionalmente utilizzata come nascita del diritto amministrativo in Francia. In Italia qualche anno dopo. Episodio della bambina ferita a Bordeaux d...

Diritto Amministrativo 26/09 Diritto amministrativo, cos’é? 1872-73 data convenzionalmente utilizzata come nascita del diritto amministrativo in Francia. In Italia qualche anno dopo. Episodio della bambina ferita a Bordeaux da un ente statale, il padre fa causa e si appella al tribunale civile(rapporto tra privati). Interviene il tribunale dei con itti (corte di cassazione) e pronuncia che la responsabilità dello stato verso privati non è retta dal codice civile, ma tale responsabilità ha regole sue speciali e spetta al giudice amministrativo. In Francia il giudice amministrativo era il consiglio di stato che no all’ora aveva svolto solo funzioni consultive. Dopo questo episodio assume anche funzioni giurisdizionali. Il diritto amministrativo è un insieme di regole che disciplinano la pubblica amministrazione sotto due pro li: - Soggettivo: soggetti, apparati, amministrazione - Oggettivo: attività ed a quale scopo Non esiste una legge generale che de niscano le PA. Nel 93’ il rapporto del pubblico impiego era stato privatizzato, la maggior parte dei dipendenti pubblici stipula contratti con la PA. Il decreto legislativo del 2001 detta delle norme che non sono del diritto privato. Questo decreto contiene un elenco di PA. Sono elencate ai ni dell’applicazione delle norme del pubblico impiego. I soggetti privati anche se svolgono attività di pubblico interesse non vengono de nite come PA. Pro lo oggettivo -> qual’è l’attività che svolgono e qual’è lo scopo? Amministrare: curare interessi, che possono essere propri o di terzi. Cosa cura la PA? Cura interessi pubblici. Gli interessi della collettività sono disomogenei. L’interesse pubblico sono interessi dei privati ritenuti meritevoli di tutela, che sono tali poiché incorporati in una norma. Di legislatura in legislatura si potrebbe apporre a diversi interessi pubblici. Sono propri della politica ma il legislatore non ha carta bianca, entro i limiti della costituzione. La legge ssa l’interesse pubblico e da alle amministrazioni delle funzioni amministrative poiché si persegua l’interesse pubblico. Il potere viene trasferito dalla legge alle PA che viene esercitato nel concreto tramite provvedimenti. Caratteri del provvedimento: - Unilateralità - Autoritatività : non esiste consenso del privato Carattere esecutorio del provvedimento se non ha la collaborazione del privato. Le PA hanno una capacità giuridica generale, può stipulare contratti a tutti gli e etti regolati dal codice civile. fi fi fi fl fi fi fi ff fi Perché la PA non può perseguire l’interesse pubblico cercando il consenso del privato? Non si può far dipendere dal consenso privato l’interesse pubblico. Il diritto amministrativo serve a distribuire e/o limitare i poteri della PA. Stato a diritto amministrativo-> Italia Stati a diritto comune-> propri del mondo anglosassone, cercano il consenso del privato. 2/10 Forza espansiva del diritto amministrativo. Esistono iniezioni di diritto privato. Miglior perseguimento dell’interesse pubblico. 1889->data che convenzionalmente è la nascita del diritto amministrativo in Italia, il consiglio di stato in Italia svolgeva solo funzioni consultive. Viene creata una quarta sezione del consiglio di stato, sezione giurisdizionale. Il periodo storico che favorisce la nascita del diritto amministrativo è l’epoca ottocentesca dello stato di diritto. Trasferimento della sovranità al parlamento elettivo, a ermarsi del principio della separazione dei poteri e del potere esecutivo alla legge(impedimento della posizione arbitraria dell’esecutivo). Collegato a ciò abbiamo l’introduzione delle riserve di legge(assoluta o relativa). PA nella costituzione Art.97 dedicato alla PA Altri articoli dedicati alla PA, art.5: principio autonomistico che riguarda gli enti pubblici che hanno un autonomia diversa rispetto a quella dello stato. L’ente pubblico statale può avere una relativa indipendenza dallo stato sotto diversi pro li. É proprio del diritto amministrativo il decentramento amministrativo(burocratico):Spostamento di funzioni amministrative, da organi centrali a organi periferici(il sindaco è u ciale del governo, provveditorati organi periferici del ministero dell’istruzione). Decentramento istituzionale: da un soggetto centrale ad un soggetto creato appositamente, con un grado di autonomia ma sempre dipendendo dal soggetto centrale. Decentramento politico : distribuzione del potere politico tra i vari livelli di governo. Art. 118: ha costituzionalizzato il principio di sussidiarietà, principio che è stato mutuato dal diritto europeo. Il trattato dell’UE prevede il principio di attribuzione, distribuzione delle materie di competenza. L’unione agisce esclusivamente nei limiti delle competenze attribuite dagli stati membri all’Unione Europea. Come si intreccia il principio? fi ffi ff  Se gli stati membri non sono idonei a svolgere certe competenze ma l’obiettivo è quello, l’UE in via sussidiaria le svolge. In base a quelli detti poteri impliciti può svolgere competenze non sue perché gli stati membri non sono idonei. É importante associare il principio di sussidiarietà ai principi di di erenziazione ed adeguatezza. Tutte le funzioni vengono spostate ad un livello più vicino al cittadino, ma il comune deve essere adeguato a svolgere determinate funzioni. Fenomeno del ‘Campanilismo’-> un comune per ogni campanile Problema di risorse per i comuni, troppo piccoli per erogare servizi pubblici e caci per la collettività. Il legislatore ha sempre incentivato la fusione dei comuni. Distinzione tra apparati politici ed apparati amministrativi Come il costituente ha regolato i rapporti tra politica ed amministrazione? Il primo scopo era di evitare che l’amministrazione e la burocrazia fossero autonomi dalla politica, il secondo che l’amministrazione fosse subordinata in tutto e per tutto della politica. Per evitare che l’amministrazione fossero autonomi rispetto la politica ha previsto la responsabilità ministeriale, art.95 della costituzione. Controllo indiretto da parte dell’elettorato, essendo che il ministro risponde al parlamento. Il parlamento molto di cilmente adotta mozioni di s ducia individuale. Per evitare la subordinazione ci avviciniamo al principio di legalità. Art.97 Riserva di legge relativa, non lasciando all’esecutivo la possibilità di abusare. Nel 90’ una legge ordinaria ha introdotto il principio di distinzione (separazione) tra politica ed amministrazione. Organi ed U ci L’organo è un u cio che ha risorse di vario tipo ma dal punto di vista funzionale è la persona sica che è in grado di imputare il provvedimento all’amministrazione di competenza. L’u cio è l’unità elementare della PA, propedeutiche al provvedimento nale privi di rilevanza esterna. 03/10 Principio di legalità Insito nella costituzione. - imparzialità - buon andamento. Legalità nell’organizzazione -> i pubblici u ci sono organizzati secondo disposizioni di legge Principio di legalità nell’attività -> art.23 della costituzione fa riferimento ad atti sfavorevoli nei confronti del privato. Art.97 comma 3 della costituzione. Art. 101/103 della costituzione. Di erenze tra legalità formale e sostanziale. La legalità formale detta le condizioni di esistenza del potere(si limita a dettare cosa c’è alla base dell’esercizio del potere), non obbliga la PA ad agire in un determinato modo. fi ff ffi ffi ffi ffi ffi ff fi ffi fi  Ha un margine di scelta-> discrezionalità amministrativa = valutazione comparativa di tutti gli interessi pubblici e privati Discrezionalità (amministrativa)-> si basa su un giudizio tecnico La legalità sostanziale -> la legge detta le modalità d’esercizio del potere, la PA si limita a veri care i presupposti o requisiti adatti (vincolante). Attività vincolata vs doverosa - In Italia dovrebbe prevalere il principio di legalità sostanziale, ma la legge ha lasciato margini di scelta alla PA Principio di imparzialità -> art.97 costituzione, la PA non deve farsi condizionare dai rapporti con i privati o dall’interesse politico. Merito amministrativo -> spazio di valutazione che non incontra vincoli legislativi. 09/10 Adunanza plenaria si tratta del consiglio di stato che si riunisce con i componenti delle varie sezione quando si tratta di casi piuttosto complessi e si richiede un interpretazione unitaria da parte del consiglio di stato. Nei giudizi civili e penali la corte di cassazione ha una funzione normo lattica -> interpretazione unitaria Nell’amministrativo non esiste il terzo grado, l’adunanza plenaria serve a dare un interpretazione unitaria. Le fonti del diritto amministrativo Norme esterne che hanno rilevanza esterna che sono norme giuridiche, quindi generali ed astratte. Esistono due tipi di fonti del diritto amministrativo: fonti sull’amministrazione e fonti dell’amministrazione. Fonti sull’amministrazione-> norme esterne, norme di rango primario e di rango secondario. Fonti dell’amministrazione-> norme interne prodotte dall’amministrazione, hanno un e cacia interna ma non si può negarne anche una certa rilevanza esterna. Fonti sull’amministrazione Fonti sull’amministrazione primarie La legge ordinaria, atti aventi forza di legge: decreti legge e decreti legislativi. Legge provvedimento è una legge che dal punto di vista sostanziale è un provvedimento, non contengono norme giuridiche generali ed astratte. Regolano casi concreti. Fonti sull’amministrazione secondarie Regolamenti a livello statale, regolamenti governativi e regolamenti ministeriali. Dal punto di vista formale sono provvedimenti, impugnabili di fronte al giudice amministrativo. fi fi ffi Regolamenti governativi: regolamenti di mera esecuzione di leggi e decreti legislativi(legge 400 1988). Regolamenti di integrazione e attuazione. Regolamenti indipendenti, che possono essere adottati dal governo in materie che non sono state disciplinate dalla legge. Regolamenti delegati o autorizzati, fenomeno della ‘delegi cazione’. Regolamenti comunali, disciplinano l’organizzazione interna. 10/01 Scarsa tecnica legislativa da parte del legislatore, certe materie sono state disciplinate da vari testi legislativi anche di ere diverse. I testi unici servono a sempli care. Esistono due tipi di testi unici: compilativi ed innovativi. Compilativi sono delle raccolte di disposizioni legislative fatte anche da privati, adottanti anche dal governo ed agevolano la consultazione delle disposizioni. Innovativi sono fonte di produzione, raccolte di disposizioni ma innovano il diritto nel senso che tutte le disposizioni legislative di una certa materia che con uiscono nel testo unico sono da ritenersi abrogate. Il parlamento con legge delega, delega il governo ad adottare il testo unico. Testi unici/codici I codici sono sempre decreti legislativi La legge delega consente al governo di modi care la normativa, quindi non solo raccoglie e coordina le varie disposizioni ma il parlamento consente di modi carle. Fonti europee: regolamenti e direttive. I regolamenti sono obbligatori, immediatamente cogenti senza che vengano recepiti dallo stato membro poiché trovano direttamente ingresso nel diritto interno. Limitazione della sovranità e si è dovuto trovare un fondamento costituzionale-> art.11 La direttiva pone degli obiettivi, dei criteri di massima che vincolano lo stato ma di regola non è direttamente cogente. Lo stato membro deve recepirla con legge in maniera adeguata alle proprie esigenze interne. Fonti dell’amministrazione Parliamo di norme interne, atti che non hanno un contenuto normativo. Atti amministrativi generali -> hanno la caratteristica tendenzialmente della generalità, a volte hanno anche la caratteristica dell’astrattezza. Spesso sono espressione della funzione di indirizzo politico da parte del governo. Preludono a provvedimenti puntuali. In ne sono sottratti all’applicazione di certe regole dettate dalla legge 241 del 90’ che riguardano il procedimento amministrativo. Viene esclusa la partecipazione del privato. Es. bandi di gara o concorso, che si rivolgono ad un numero imprecisato di soggetti. Piani e programmi sono espressione della funzione di indirizzo politico da parte del governo. Relazioni: fi fi fl fi fi fi Gerarchia -> è caratterizzata dal potere di ordine Direzione-> rapporto di sovra o sotto ordinazione Le circolari indicano norme di comportamento, contenitore di alcune norme interne. Circolari informative -> newsletter specializzate, informano dell’approvazione di una legge.. Circolari interpretative Circolari normative -> dettano delle indicazioni di comportamento nei confronti di organi che devono esercitare potere amministrativo. Sono vincolanti ma l’organo può discostarsi dalla circolare ma deve motivare. Legge 241 1990 Fondamentale, detta norme sul procedimento amministrativo e detta norme sul diritto di accesso ai documenti amministrativi. È una legge sul procedimento amo e non del. Detta dei principi rilevanti che devono essere rispettati ma non intende dettare norme analitiche sul procedimento amministrativo. Cos’è il procedimento amministrativo? Dobbiamo combinare tre nozioni Nozione formale (Sandulli) sequenza di atti, fatti ed operazioni volti ad un atto conclusivo: il provvedimento, l’atto che conclude un procedimento amministrativo. Il procedimento si divide in fasi: iniziativa, istruttoria, decisoria, (integrazione dell’e cacia del provvedimento(fase eventuale)). Nozione funzionale (Benvenuti) Nozione del procedimento garanzia (Giannini) 11/10 Nozione funzionale: funzione amministrativa, esercizio concreto del potere che la legge conferisce alla pubblica amministrazione. Il procedimento è l’abito della funzione amministrativa. Nella sua teoria benvenuti aveva connotato il procedimento amministrativo come un processo. Assonanza tra funzione amministrativa e dell’amministrazione della giustizia. Contraddittorio previsto nella funzione amministrativa. La legge 241 prevede e detta la funzione del privato come contraddittorio, in funzione di collaborazione privato/pubblica amministrazione. Nozione del procedimento garanzia: sede nella quale si garantisce che il potere della pubblica amministrazione venga esplicato in maniera corretta, vengono valutati comparativamente gli interessi coinvolti. Quando si parla di valutazione di interessi può far riferimento alla discrezionalità amministrativa. ffi  Da queste tre teorie emerge la funzione del procedimento amministrativo, rendere democratico il procedimento della formazione e decisione del provvedimento amministrativo. Sempre meno la legge è in grado di prevedere tutti gli interessi coinvolti. Legalità procedurale ‘sostituisce’ legalità sostanziale. Articolo 1 legge 241 Economicità come e cenza nel medio/lungo periodo. Va riferita al procedimento, richiede il minor impiego di mezzi procedurali. Trasparenza quando consideriamo i rapporti tra la PA ed un privato la cui sfera giuridica è stata incisa dal provvedimento. Esistono principi che l’UE de nisce e sono già all’interno del nostro ordinamento. Altri come proporzionalità, legittimo a damento, precauzione. Principio di proporzionalità, indica che quando l’amministrazione adotta una misura sfavorevole nei confronti del privato deve valutare che questo provvedimento sia proporzionato all’interesse pubblico che deve perseguire. La valutazione avviene seconde tre criteri: idoneità del mezzo impiegato, necessarietà(assenza di altro mezzo idoneo che comporta il minor sacri cio del privato), adeguatezza. A nità tra principio di proporzionalità e ragionevolezza(principio assoluto per il nostro ordinamento). La ragionevolezza è un principio che deve ispirare tutta l’azione amministrativa. Principio del legittimo a damento, non è a noi sconosciuto(legittima aspettativa). La PA deve valutare se prevale un interesse pubblico rispetto a quello del privato, fattore temporale nel senso che la PA ha un termine entro il quale può annullare il primo provvedimento. Provvedimento di annullamento d’u cio. La PA ha un potere di autotutela, farsi giustizia da sé. Autotutela decisoria Principio di precauzione(Ue verso l’ambiente, la corte di giustizia lo ha esteso anche alla salute e alla tutela dei consumatori). Quando c’è il sospetto di rischio, la PA può intervenire anche in maniera restrittiva anche se l’entità del rischio non è chiara. Fasi del procedimento amministrativo 1 Fase iniziativa Iniziativa/istanza di parte: può essere il privato(domanda/istanza), può essere una pubblica(casi che non consideremo) amministrazione diversa da quella che emanerà il provvedimento nale. Qualsiasi atto presentato dal privato obbliga ad aprire un procedimento amministrativo? Fino al 2012 la PA non era obbligata ad aprire un procedimento a domande fantasiose del privato. L’amministrazione ha discrezionalità e non essendo obbligata ad aprire un procedimento prima del 2012 poteva ignorare la domanda del privato. Dal 2012 in poi deve essere concluso il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma sempli cata. Tuttavia non si tratta di un procedimento, ma secondo i criteri di irreperibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza viene direttamente terminato con il provvedimento. ffi fi ffi ffi ffi fi ffi fi fi  Iniziativa d’u cio: quando l’impulso avviene da parte della stessa amministrazione che emanerà il provvedimento. 16/10 L’obbligo di procedere e provvedere vale anche per l’iniziativa d’u cio. Ma se è la stessa amministrazione che deve procedere ad aprire il procedimento spesso esistono sollecitazioni esterne che incentivano l’apertura del procedimento. L’amministrazione deve e ettuare delle veri che sulle sollecitazioni esterne. L’apertura obbligatoria di un iniziativa d’u cio è facilitata da delle attività pre-istruttorie che fanno capire l’obbligo o meno dell’apertura del procedimento. 2 Fase istruttoria Inizia con una comunicazione di avvio del procedimento, disciplinata dagli articoli 7 e 8 del 241. Gli articoli aprono il capo terzo della legge 241 ‘Partecipazione al Procedimento Amministrativo’. La comunicazione di avvio del procedimento è preordinata per mettere i soggetti nelle condizioni di poter partecipare al procedimento. Soggetti ai quali va comunicato l’avvio del procedimento: destinatari del procedimento amministrativo. Si fa riferimento alle amministrazioni che, in base alla legge, devono intervenire in quel procedimento. Viene comunicato anche ai soggetti non destinatari, controinteressati, all’avvio del procedimento, individuabili o individuati, che possono avere pregiudizio sulla fase nale. Impedimento/Esclusione della comunicazione->Quando esistono situazioni di celerità del provvedimento, non c’è spazio per la partecipazione dei soggetti e la comunicazione potrebbe compromettere l’attività della pubblica amministrazione. L’articolo 13 chiude il capo terzo, prevede i procedimenti per i quali è esclusa l’applicazione di norme/disposizioni del capo terzo. Atti normativi, amministrativi generali, di piani cazione e programmazione. 17/10 Art.8 L’articolo 8 prevede modalità e contenuti della comunicazione di avvio del procedimento. Per la maggior e cienza la comunicazione tra publiche amministrazioni e privati avviene mediante strumenti informatici e telematici. Raccomandata di avvio del procedimento, telegramma, fax sono tutti strumenti di comunicazione utilizzati dalla pubblica amministrazione per comunicare l’avvio del procedimento. Il comma 3 de nisce che quando i destinatari sono molto numerosi tali da non consentire da e ettuare una comunicazione personale, deve trovare altre forme di pubblicità idonee. Contenuti della comunicazione: - l’amministrazione competente, compito di emanare il provvedimento nale - Oggetto del procedimento promosso, viene indicata la questione alla base del procedimento amministrativo ff ff ffi ffi fi fi ffi ffi fi fi fi  - L’u cio, il domicilio digitale dell’amministrazione e la persona responsabile del procedimento - Data entro la quale deve concludersi il procedimento ed i rimedi in caso di inerzia dell’amministrazione - Viene indicata la data di presentazione dell’istanza, questa disposizione deve essere collegata all’articolo 18 bis. - L’articolo 18 è una disposizione contenuta nel decreto legislativo Madia del Governo Renzi. Presentazione di istanze, segnalazioni o comunicazioni La presentazione dell’istanza da parte del privato per aprire un procedimento amministrativo. Quando il privato presenta un istanza alla pubblica amministrazione riceve una ‘ricevuta’ in cui si ha la conferma di ricezione e termini di conclusione del procedimento o termini entro i quali il silenzio amministrativo vale come accoglimento dell’istanza. Introduzione dell’istanza 2016 di coincidenza tra protocollazione/ricevuta: La data di protocollazione dell’istanza non può essere diversa dalla data di ricevuta. Ciò lascia meno libertà alla pubblica amministrazione e viene introdotta. - d)’nuovo comma decreto legge’ modalità di visione e accesso dei soggetti ai documenti amministrativi D-bis: viene indicato l’u cio in cui è disponibile la visione degli atti - l’omissione di tutte le comunicazioni può essere fatta valere solo dal soggetto nel cui interesse la comunicazione è prevista. Quando un atto è viziato anche in termini omissivi la regola è che il privato non può ricorrere al giudice perché i singoli atti del procedimento sono autonomi ed il privato può impugnare solamente il procedimento nale. Cosa è cambiato con la comunicazione di avvio del procedimento? Molte amministrazioni non avevano in molti casi comunicato l’avvio del procedimento in due ipotesi: procedimenti d’istanza di parte e conclusione del procedimento con provvedimento vincolato. Se il procedimento viene aperto sotto impulso di un privato è cosciente dell’apertura del procedimento. Se il provvedimento è vincolato l’amministrazione ha ritenuto inizialmente inutile comunicare l’avvio del procedimento poiché non vi è partecipazione. Art.21- octies Annullabilità del provvedimento Parte del capo IV bis Il secondo periodo del secondo comma cita: il provvedimento non è comunque annullabile per mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato. Il provvedimento rimane illegittimo ma non è annullabile, l’amministrazione deve dimostrare che la partecipazione del privato sarebbe stata inin uente. L’omissione diventa un vizio di forma. 18/10 Responsabile del procedimento Responsabile dall’iniziativa no all’attuazione dell’e cacia. Art.4 e 5 del capo II ffi ffi fi fi fl ffi Per ogni procedimento ogni amministrazione individua l’unità organizzativa responsabile. Per unità organizzativa responsabile si intende tutte gli u ci all’interno delle singole amministrazioni. Esistono due metodi di individuazione dell’unità organizzativa: individuazione di un settore all’interno della PA. L’unità organizzativa viene individuata per trovare al suo interno il responsabile del procedimento, interlocutore dei privati interessati. Il dirigente in senso tecnico è l’organo che emana il provvedimento. Il dirigente può decidere di assumersi anche il compito di responsabile del procedimento. (Coincidenza di entrambi i ruoli) Il dirigente potrebbe anche decidere di assegnare il compito ad un altro dipendente all’interno dell’unità organizzativa. Nel secondo caso il funzionario preposto o altro dipendente porta a distinguere le due gure perché dovranno riferire a chi emanerà il provvedimento. (Distinzione tra responsabile e chi adotta il provvedimento) Compiti del responsabile del procedimento Art.6 a) Il responsabile del procedimento nella fase propedeutica all’iniziativa ha il compito di veri care le condizioni minime necessarie per aprire un procedimento. b) Nella fase dell’istruttoria il responsabile accerta gli atti e gli elementi utili per adottare il provvedimento nale. L’istruttoria è caratterizzata dal ‘principio inquisitorio’, cioè l’amministrazione attraverso il responsabile può adottare certi atti procedurali con una certa larghezza utili ai ni della decisione. Soccorso istruttorio, il responsabile del procedimento contatta il privato per la correzione dell’istanza. Può chiedere al privato interessato di esibire dei documenti. -> collegato all’art. 18 ‘Autocerti cazione’. Il responsabile può richiedere accertamenti tecnici o ispezioni. Le ispezioni devono essere previste nei singoli procedimenti dalla legge. L’accertamento tecnico è un atto per cui si accerta un fatto semplice, non si lasciano margini di incertezza. -> art.17 ‘Valutazioni tecniche’: La valutazione tecnica deve essere prodotta entro novanta giorni dal responsabile del procedimento. L’amministrazione non può procedere senza valutazione tecnica, deve richiedere tali valutazioni ad altri enti. Vi è la possibilità di interrompere il termine di novanta giorni, ma una volta ricevute le valutazioni ha 15 giorni di tempo per produrre una risposta. Parere Il parere si trova solitamente alla ne dell’istruttoria. Parere obbligatorio perché sono previsti dalla legge, l’amministrazione tramite responsabile deve chiederlo all’organo consultivo. Se la legge prevede anche la vincolarietà, l’amministrazione deve conformarsi al parere. Parere facoltativo non è previsto dalla legge, una volta richiesto l’amministrazione se ne può discostare motivando. Il parere deve essere reso entro venti giorni all’amministrazione richiedente. L’amministrazione dopo i venti giorni procede indipendentemente(decreto legge 2020). -> parere obbligatorio Se il parere facoltativo non viene reso procede indipendentemente(anche prima del 2020). fi fi fi fi ffi fi fi Attività consultiva Art.16