bronnen-en-beginselen-samenvatting.pdf

lOMoARcPSD|32376717 Bronnen en beginselen samenvatting Bronnen en beginselen van het recht (Universiteit Antwerpen) Studocu wordt niet gesponsord of ondersteund door een hogeschool of universiteit Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 BRONNEN EN BEGINSELEN Pr...

lOMoARcPSD|32376717 Bronnen en beginselen samenvatting Bronnen en beginselen van het recht (Universiteit Antwerpen) Studocu wordt niet gesponsord of ondersteund door een hogeschool of universiteit Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 BRONNEN EN BEGINSELEN Prof. Dirk Vanheule Info Dirk.Vanheuleantwerpen.be niet verplicht penelope van den broeck Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 Inhoud 1. Inleiding 2. Het objectief recht 2.1 het begrip objectief recht 2.1.1 definitie 2.1.2 de normatieve ordening in en van de samenleving 2.1.3 een geheel van regels en voorschriften 2.1.4 uitgevaardigd door of krachtens het maatschappelijk gezag 2.1.5 afdwingbaar door of krachtens het maatschappelijk gezag 2.1.6 de relativiteit van recht in tijd en ruimte 2.1.7 recht en andere gedragsregels 2.2 de bronnen van het objectief recht 3. Het subjectief recht 3.1 het begrip subjectief recht 3.2 soorten subjectieve rechten 3.3 het ontstaan van subj. rechten en plichten 3.4 het uitoefenen van subjectieve rechten 3.5 het tenietgaan van het subjectief recht 4. De rechtsdogmatiek 4.1 begrip 4.2 de indeling in rechtstakken 4.3 privaatrecht 4.4 publiekrecht 1 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 A. het begrip objectief recht 1. definitie Er is geen eensluidende definitie van wat recht is. Het recht wat in een samenleving aanwezig is het objectief recht: het geheel aan rechtsregels dat op een bepaald moment op een bepaalde plaats van toepassing is. Word ook gezien als het positieve recht. (le droit positif) Verschillende definities: “een samenhangend geheel van activiteiten waarin volgens bepaalde procedures aan de hand van regels of andere modellen gepoogd wordt een juiste ordening te brengen in het geheel van de maatschappelijke verhoudingen, en waarbij men erin slaagt deze juiste ordening ook in zekere mate effectief af te dwingen op een geordende wijze.” (STORME) “l ’ensemble des règles qui, sous la garantie de la contrainte sociale, gouvernent l’activité des hommes vivant en société“. (DE PAGE) “ensemble (plus ou moins cohérent, plus ou moins achevé) des règles de conduite édictées d’avance par l’autorité publique, sous la sanction d’une contrainte extérieure prévue et organisée par l’autorité elle-même (contrainte publique) en vue de réaliser dans les rapports humains un certain ordre – disons tout de suite – l’ordre le plus favorable au bien commun“. (DABIN) Het objectief recht is veeleer een abstract en statisch gegeven. Abstract omdat het is toegespitst op de regel. Deze benadering word ook wel de doctrinaire benadering genoemd(= de nadruk ligt op de regel en zijn samenhang met andere regels). Men kijkt naar het ‘laws in the books’ zonder dat dit inzicht geeft in de naleving en gebruik van deze regels en praktijken in de samenleving(=’laws in action’). In de rechtsdogmatiek wordt het objectief recht op zich wetenschappelijk bestudeerd. De ruimere kijk op het recht als een maatschappelijk fenomeen vormt het voorwerp van de meta-juridische studie van het recht. Deze bekijken het recht voorbij de juridische zaken als regelgevende teksten of rechtsuitspraken. Ze bekijken het recht dus van een meer empirische benadering vanuit velen invalshoeken. (we gebruiken technieken van buiten het recht om recht te bestuderen). Recht is niet statisch/onveranderlijk. Het recht is onderhevig aan wijzigingen in tijd en ruimte. De wetten worden gewijzigd in functie van nieuwe maatschappelijke noden of door evoluties in de wijze waarop rechters het recht interpreteren en toepassen. Gemeenschappelijke elementen in de definities: - Recht is gericht op de normatieve ordening in en van de samenleving Recht is een geheel van regels en voorschriften Recht is uitgevaardigd door of krachtens het maatschappelijke gezag Recht is afdwingbaar door en krachtens het maatschappelijke gezag 2 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 2. de normatieve ordening in en van de samenleving als doel van het recht a. ordening van de samenleving Ordening in een samenleving van mensen is onvermijdelijk. In gemeenschappen waar geen formeel rechtssysteem van uitgevaardigde wetgeving bestaat gelden er ook gedragsregels. Deze regels liggen vast aan gebruiken, moraal of godsdienst. Vanuit de “gedragsgeoriënteerde benadering” van het recht zijn dergelijke gedragsregels in simpele samenlevingen ook rechtsregels als zij hetzelfde gedrag betreffen(bv. over goederen,schulden,etc.) en dezelfde ordenende functie hebben als formele regels zoals wij die kennen. In de “regelgeoriënteerde benadering” komen enkel de rechtsregels die door of krachtens het maatschappelijk gezag worden uitgevaardigd en gehandhaafd aan bod. Het recht streeft ordening na omdat de samenleving zowel gelijklopende als tegenstrijdige belangen hebben die tot conflicten kunnen leiden. De politieke filosoof Thomas Hobbes refereerde in deze context naar het idee van “homo homini lupus”(=de mens als wolf voor de medemens). In zijn boek “Leviathan” (1651) observeert hij dat de motivatie van de mens ligt in het goede voor zichzelf, het handelen uit eigenbelang ook als dit ten koste gaat van een ander. Dit kan leiden tot een oorlog allen tegen allen. Om dit te voorkomen en te waarborgen dat eenieder zijn recht om alles te doen wat voor zelfbehoud nodig is, daadwerkelijk kan uitoefenen, formuleert Hobbes een paar natuurwetten(=lex naturalis). De lex naturalis zijn algemene regels die ontwikkeld worden door de rede en die het natuurlijke recht op zelfbehoud beperken in de zin dat ze grenzen stellen aan de middelen waarvan gebruik mag worden gemaakt ten behoeve van het behoud van eigen leven. De meest opvattende natuurwet is streven naar vrede, de rest van de wetten staan in functie daarvan. Zo moeten bv. mensen bereid zijn om bij overeenkomst afstand te doen van hun aanspraak op zaken die nodig zijn voor hun zelfbehoud en zich beperken tot die middelen die zij kunnen gebruiken zonder conflicten met anderen. (overeenkomst respecteren). Om ervoor te zorgen dat ze deze wetten ook naleven is de creatie van politieke orde nodig, met de aanstelling van 1 machthebber. Deze machthebber beslist dan welke handelingen verenigbaar zijn met de natuurwetten en vaardigt daarover regels of positieve wetten uit. Hij kan deze wetten ook laten af dwingen om ervoor te zorgen dat mensen zich aan de regels houden. De machthebber verwerft deze macht op basis van een sociaal contract: alle mensen dragen hun natuurlijke recht over aan de soeverein en verbinden zich ten aanzien van elkaar om de uitoefening van het gezag te aanvaarden en de wetten na te leven. Het sociaal contract bestaat dus tussen de mensen en zijn ze volgens de natuurwetten verplicht om de overeenkomst na te leven. De soeverein is niet onderworpen aan beperkingen. De voorkeur van Hobbes gaat naar de erkenning van een sterke soeverein met absolute macht. Latere filosofen vullen het contract minder rechten op leven, gezondheid, vrijheid en bezit hebben absoluut in. Bij John Locke is het sociaal contract gesloten tussen vrije en gelijke 3 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 individuen die die in oorspronkelijke natuurtoestand natuurlijke rechten op leven, gezondheid, vrijheid en bezit hebben. In zijn Two Treatises of Governement (1690) zegt hij dat mensen kunnen samenleven zonder dat er een staat nodig is. Bij conflicten over de miskenning van de rechten is er een vraag of er een schending is geweest, zo ja welke schadevergoeding er moet worden toegekend. Om dit te voorkomen wordt het sociaal contract gesloten en duiden de individuen een derde, de staat aan om geschillen te beslechten. De staat zal de natuurrechten kunnen definiëren(wetgevende functie) en de geschillen erover beslechten( rechtsprekende functie). Locke ziet deze 2 machten gescheiden (principe scheiding der machten). De macht van de staat is niet absoluut, maar steunt mee de meerderheid, ook is er nog altijd sprake van volkssouverniteit. Indien de machthebbers de rechten van de burgers miskennen is er een schending van het sociaal contract en leidt dit tot de ontbinding van de zittende macht. Jean-Jacques Rousseau schrijft in Du contrat social (1762) over een collectieve benadering van het sociaal contract ipv een individuele. Het individu is van nature vrij maar door machtsrelaties kan de een de andere onderdrukken. Om de vrijheid terug te brengen is een sociaal contract nodig waarbij individuen hun wil inruilen voor de algemene wil die de uitdrukking is van het geheel van mensen. De burger moet handelen in het belang van de volkswil, en de regering moet deze wil uitvoeren. de burgers oefenen hun macht direct uit door mee te doen aan volksvergaderingen ipv vertegenwoordigers die teveel macht krijgen. De algemene volkswil moet door de regering aan alle burgers worden opgelegd. In tegenstelling tot Locke staat de individuele vrijheid NIET voorop, maar de collectieve volkswil en vrijheid. De burgers geven hun individuele natuurlijke vrijheid op voor de volkswil en kunnen enkel handelen binnen de burgerlijke vrijheid die de volkswil hen toelaat De ordening bestaat niet op zich, maar houdt verband met de vraag hoe de mens zijn leven kan leiden in vrijheid en eigenheid, maar tegelijkertijd ook in overeenstemming met de vrijheid en eigenheid van anderen. Het recht dat is uitgevaardigd door het maatschappelijk gezag dat daartoe is aan geduid zal aan dat leven richting(=directum) en leiding geven. Het doet dit ook op normatieve wijze: het recht legt normen op voor gedrag, zowel voor private personen als voor de publieke instellingen die in de samenleving gezag kunnen uitoefenen. De ordening is niet overal hetzelfde. Recht evolueert in tijd maar ook in ruimte, er is geen universeel geldend positief rechtssysteem. Twee kenmerken die essentieel zijn voor een succesvolle werking van het recht: de rechtszekerheid en de rechtvaardigheid. b. Recht en rechtszekerheid 4 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 Een ordening kan enkel werken als het zelf geordend is. Vandaar dat er rechtszekerheid(= la sécurité juridique) moet zijn. Rechtszekerheid stelt dat wie is onderworpen aan het recht, de zgn. rechtsonderhorige(= le justiciable) in staat moet zijn om de gevolgen van zijn handelen te voorzien, zodat hij dat kan afstemmen op de norm. Rechtszekerheid is een wezenselement van het recht, die zich vertaalt in een aantal kenmerken: - - - - Het veronderstelt dat het recht duidelijk en consistent is. Enkel een duidelijke gedragsregel zal toelaten om het gedrag daarop af te stemmen, om te weten welk gedrag van medemensen worden verwacht en om de rechten en plichten van eenieder te kennen. Duidelijkheid veronderstelt ook dat regels niet tegenstrijdig met elkaar zijn en het rechtssysteem dus consistent is. Het recht moet vast zijn. Ordering is enkel mogelijk als het recht niet om de haverklap wijzigt, wel kan recht nog steeds veranderen met de tijd. Maar wie een handeling stelt in overeenstemming met een rechtsregel die op dat ogenblik van kracht is, moet erop kunnen vertrouwen dat later, wanneer de wettigheid van die handeling word betwist omdat de regel ondertussen is gewijzigd, de rechtsregel toch in zijn oorspronkelijke versie wordt toegepast. Vastheid en de voorspelbaarheid van het recht hangt samen. Rechtsonderhorigen moeten in staat zijn om de rechtsgevolgen van handelingen te voorzien. Er moet ook voorspelbaarheid zijn dat het recht ook effectief zal worden toegepast wanneer er conflicten zijn. De rechter moet deze geschillen beslechten op grond van het recht. En er moet vertrouwen zijn dat deze gerechtelijke beslissing wordt nageleefd en desnoods wordt afgedwongen. Het recht moet algemeen van toepassing zijn. Alle situaties die onder het toepassingsgebied van een rechtsregel vallen, moeten ook daadwerkelijk voor die regel worden beheerst. Uitzonderingen en afwijkingen zijn enkel mogelijk in de mate dat het recht zelf daarin voorziet. Rechtszekerheid is ook verbonden met de notie van de rechtstaat(=un état de droit)/ de rule of law. Dit houdt in dat de organen van de staat enkel macht mogen uitoefenen als deze op overeengekomen regels is gebaseerd en niet op willekeurige basis. Zij zijn gebonden aan het recht en dit veronderstelt: - Eenieder (ook de overheid) is onderworpen aan de wet De wetgevende en de rechtsprekende functie zijn gescheiden Niemand staat boven de wet Rechtszekerheid heeft enkel betrekking op formele of vormelijke aspecten van het recht. De kenmerken hierboven(vette letters) zeggen niets over de inhoud van het recht. Een staat waar alle geldig tot stand gekomen regels op iedereen van toepassing zijn zonder onderscheid( ook rechters en overheid) worden toegepast, zal niet noodzakelijk de individuele vrijheid waarborgen. Dit is de rule of law (état légal) in enge betekenis: een staat waar de wetgeving op algemene wijze door het bevoegde orgaan wordt aangenomen en consequent wordt toegepast op alle gevallen door de rechter. De uitkomst van de correcte uitoefening van het gezag is recht, zonder dat er een verder inhoudelijke beoordelingskader is van de aldus aangenomen en toegepaste rechtsregel. Deze benadering is kenmerkend voor 5 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 het rechtspositivisme in de 19e en vroeg 20ste eeuw: wet als voornaamste bron van het recht, als een empirisch waarneembaar verschijnsel. De wetspositivist doet dit binnen het gesloten stelsel van de wetgeving en hanteert de volgende uitgangspunten: - wil van de wetgever is de enige bron van recht. enkel regels die door de staat volgens de geijkte procedures worden uitgevaardigd zijn rechtsregels (buiten de Staat is er geen recht) beoefening van het recht is een waardenvrije discipline: objectieve en beschrijvende analyse van de wil van de wetgever, zoals die tot uiting komt in de wet. geen noodzakelijke band tussen recht en moraal, of anders gezegd, tussen wat feitelijk is(‘zijn’) en wat zou moeten zijn (‘behoren’). Rechtsregels uitgevaardigd door de wetgever worden niet op hun inhoud gecontroleerd:. wetgever is (juridisch) niet gebonden aan ethische principes of morele waarden Deze benadering bekijkt het recht los van de inhoud van het recht (formeel). Ziet het recht dus als een kwestie van de “vorm” van het recht: regels uitgevaardigd door de daartoe bevoegde overheid en in de overeenstemming met al de hogere rechtsregels in het rechtsstelsel. Formeel spreken we dan van rechtszekerheid. Is dit genoeg om van recht te spreken? Voorbeeld: Duitse rassenwetten. Louter positivistisch zijn de wetten voorzien van rechtszekerheid maar de gevolgen van de dood van Joodse bevolking en de bezetting bewijzen dat er hier geen sprake is van recht. Formeel geldige wetten (duidelijk begrip, duidelijke bepaling van verbod en sanctie) maken nog geen goed recht zoals we dat nu zien met individuele vrijheid en gelijkheid. De inhoud van het recht moet ook bekeken worden niet alleen de formele criteria volstaan om te kunnen spreken van rechtvaardig recht. Vergelijkbaar met benadering van het democratisch bestel. Er is een formele democratiebenadering: nadruk op verkiezingen en besluitvorming volgens de meerderheid. Maar ook een materiele democratiegedachte: rekening houden met het belangen van anderen, fundamentele waarden, gelijkheid,vrijheid etc. In de enge interpretatie is iedereen onderworpen etc, maar dit zegt niets over de inhoud van de wet zelf. In de ruimere opvatting over de rechtstaat wordt er aangenomen dat naast de samenleving van die rule law ook bevoegdheidsbeperkingen aan de staatsmachten worden opgelegd en de mensenrechten worden beschermd. c. recht en rechtvaardigheid 6 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 1) rechtvaardigheid (2de wezenskenmerk van recht dat ordenend wil werken) Indien recht ordenend wil werken heb je naast rechtszekerheid ook rechtvaardigheid(= la justice) nodig. In het begrip ius (recht) ligt zowel het idee van bevel (iubere) als het idee van rechtvaardigheid (justus). Deze voorwaarde is belangerijk voor de aanvaardbaarheid en dus ook de naleving van recht anders kan dit leiden tot afscheiding en onafhankelijk strijd. ‘ius est ars aequi et boni’ = recht is de kunst van het goede en het billijke. (CELSUS) = ‘ius id quod justum est’ = enkel wat rechtvaardig is kan recht zijn. (VAN AQUINO) Er is geen unieke invulling van wat rechtvaardig is. ARISTOTELES (4e v.C) maakte onderscheid tussen verdelende en vereffende rechtvaardigheid in zijn Ethica nicomachaea. De verdelende/ distributieve rechtvaardigheid heeft betrekking op de verdeling van wat er in een politieke of sociale gemeenschap te verdelen valt qua rechten en plichten. Ieder moet het zijne krijgen( taak van publiekrecht). Hierbij telt gelijkheid: gelijken gelijk, ongelijken ongelijk. Bij een ongelijke behandeling is een rechtvaardiging nodig. Dit zegt nog niets over de criteria: verdienste, afkomst, behoefte.. De vereffende/ruil rechtvaardigheid is aan de orde tussen 2 personen eens de verdeling van de verdelende rechtvaardigheid heeft plaatsgevonden. Tussen deze personen kan een ruilverhouding staan (vrijwillig of onvrijwillig). Bij een vrijwillige is de communicatieve ruilrechtvaardigheid van belang: er moet een evenredigheid zijn in de ruil, los van het aanzien/verdienste van een persoon, komt aan bod in contractenrecht. Bij onvrijwillige ruilverhoudingen is er sprake van een ruil waarin die evenredigheid is verstoord. Dat kan wanneer er bv schade aan de goederen is aangebracht waardoor iemand verliest lijdt, komt aan bod in het aansprakelijkheidsrecht of strafrecht.) Het recht moet de vrijheid van de mens eerbiedigen. Op basis van de autonomie van de persoon moet deze de vrijheid hebben om zijn vermogens in te zetten voor de doeleinden die zij zelf bepalen maar met respect voor de autonomie van anderen. 7 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 Vrijheid: bestaat uit de overtuiging dat er morele verplichtingen bestaan tegenover de vrijheid van anderen. Het recht zal die zones van vrijheid moeten bepalen, die niet absoluut zullen zijn. Men moet rekening houden met de gelijkheid tussen personen. Indien het recht een ordenend effect wilt hebben moet het zich met deze vereisten van rechtvaardigheid rekening houden. De invulling van wat rechtvaardig is , is zeer divers en is doorheen de geschiedenis geëvolueerd. Zij vormt het voorwerp van rechtvaardigheidtheorieën in de politieke en recht filosofie die mee ook de grondslag bepalen voor een rechtsysteem. PEERAER deelt deze in 2 grote groepen op naargelang hun oriëntatie: 2) rechtvaardigheids- en grondslagtheorieën a) formele regel georiënteerde theorieën 8 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 Formele regel georiënteerde theorieën: hanteren een formeel criterium om te bepalen of/wanneer een regel rechtvaardig is aan de hand van de herkomst/bron van de regel. Dit kan een gepersonaliseerd criterium zijn( auteur van de regel bv. vorst) of een procedureel criterium ( de wijze waarop een regel tot stand is gekomen bv. democratische wilsuiting of wetgevend proces). Theocratie: een godheid is de bron van al het recht. De rechtsregel moet worden nageleefd omdat de godheid die heeft voorgeschreven. Bv. de koran. Autocratie: bepaalt het gebod van een vorst of alleenheerser wat geldt als recht. Dit was typerend voor absolute monarchieën waar de vorst niet gebonden was door wetgeving. Democratie: in navorming wat we hebben gezien over het sociaal contract zal het recht niet onbegrensd zijn maar moet het overeenstemmen met de algemene wilsuiting via een demo. procedure. Wat formeel volgens die regels tot stand is gekomen is recht. Nomocratie: wordt de nadruk gelegd op de wet die bepaalt wat recht is. Omdat de wetgever wetten heeft uitgevaardigd moeten die worden nageleefd als recht, los van de inhoud van de wet. Ieder moet de wet naleven omdat die het bevel van de wetgever inhoudt. Materiële regel georiënteerde theorieën: verwijzen naar een inhoudelijke rechtvaardigingsgrond die buiten het recht ligt. Recht is slechts wat daarmee overeenstemt en niet zomaar datgene wat een godheid, vorst of een wetgever heeft uitgevaardigd. Het natuurrecht denken gaat er vanuit dat de natuur de bron van het recht is. Het recht bestaat als ware buiten de mens om, de mens is wel instaat door middel van rede om het recht te ontdekken. Enkel wanneer een regel in overeenstemming is met het natuurrecht kan het een rechtsregel zijn. Het natuurrecht is onveranderlijk en overal van toepassing. Dit gaat gepaard met een inzicht dat aan de individuele mens eeuwige, onveranderlijke en onvervreemde rechten toebehoren die het natuurrecht waarborgt. Dit vind zijn uiting in formele mensenrechtenverklaringen. Bv. Déclaration des droits de l’Homme et du Citoyen (1789) , UVRM (1948), EVRM (1950). Enkel regels die in overeenstemming zijn met die rechten, zijn rechtvaardig. Het utilitarsime verwerpt het bestaan van een natuurrecht dat de mens overstijgt maar kijkt naar doelmatigheid, het nut van rechtsregels. Een wet zal enkel rechtvaardig zijn wanneer die nuttig is om het menselijk genot te doen of menselijk lijden te doen afnemen. BANTHAM formuleerde: ‘it is the greatest happiness of the greatest number that is the measure of right and wrong’ (1776). De uitkomst van de rechtsregel, bekeken vanuit zijn nut voor het welzijn van de mensen en van de gemeenschap in het algemeen is doorslaggevend voor rechtvaardigheid. Een regel die nadelig is voor 1 persoon maar wel voordeel oplevert voor 2 personen is vanuit dat opzicht rechtvaardig. Het veronderstelt dat dit nut meetbaar is, terwijl dit in de praktijk problematisch is. De historische school legde in de 18e en 19e eeuw de nadruk dan weer op de historische context van de rechtsontwikkeling. Volgens MONTESQUIEU bestaan er (in tegenstelling tot 9 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 natuurdenkers) geen universele wetten, wet en recht is eigen aan het volk waarvoor ze zijn uitgevaardigd dus niet transponeerbaar van het ene naar het andere land. “Les dois doivent être tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites, que c’est un très grand hasard si celles d’une nation peuvent convenir à une autre’’ SAVIGNY hanteert het begrip Volksgeist: het recht komt voort uit de gemeenschappelijke wil van het volk. Die gemeenschappelijke wil kan worden gevonden in het historisch gegroeide gewoonterecht. Als er een wetgeving wordt aangenomen moet die in overeenstemming zijn met de volksgeist. Het egalitarisme (19e) zet zich af tegen de toen heersende democratische, utilitaristische en historische rechtsbenaderingen. Dit rechtssysteem bestendigt spanningen tussen arbeid en kapitaal vanaf de 1ste I.R en de ongelijke verdelingen van middelen in de samenleving en macht van de hogere klasse. De economische ongelijkheid in de onderbouw van de maatschappij resulteert in recht als bovenbouw. MARX en ENGELS vinden dat voor rechtvaardigheid er een fundamentele wijziging moet komen in de onderbouw door middel van proletarische revolutie waaruit het socialistisch recht zal voortvloeien (staat en klasseloze maatschappij, gelijke wijze goederen en arbeidsmiddelen bezitten). Deze benadering van het recht is in de 2de helft van de 20ste eeuw en ook vandaag terug te vinden in recht kritiserende rechtstheorie in bv. Frankfurter Schule en de critical Legal studies beweging. c) descriptieve regel georiënteerde theorieën Een descriptieve regelgeoriënteerde theorie: probeert op een meer empirische wijze het recht te beschrijven en binnen dat rechtssysteem uit te maken wat een geldige rechtsregel is, waaraan dat die moet voldoen om te spreken van recht zonder te verwijzen naar politieke, filosofische, godsdienstige,.. opvattingen buiten het recht. Het rechtspositivisme is hiervan een voorbeeld. Voor de wetspositivist is de wet de voornaamste bron van het recht. Het recht word op zichzelf bekeken. Het rechtspositivisme is beïnvloed door het werk Reine Rechtslere van KELSEN (20 e). het is een zuivere rechtsgeleerdheid die los staat van morele, politieke, psychologische of religieuze overwegingen. Recht gaat voor hem terug naar de ‘Grundnorm’ , een fictieve grondslag dei aan de grondwetgever de bevoegdheid heeft verleend om een grondwet, als hoogste norm in een samenleving aan te nemen. Eens die grondnorm is aanvaard is het recht terug te brengen naar een normatieve ordening die de vorm van een piramide aanneemt en trapsgewijze is opgebouwd (Stufenbau). Om een geldige regel te hebben moet deze zijn aangenomen door een orgaan dat die regelgevende bevoegdheid bezit op basis van een hogere norm. Dat orgaan moet er daarbij over waken dat zijn regels in overeenstemming zijn met de hogere rechtsregels. Op die manier is een rechtssysteem eens op zichzelf staand geheel van normen, van de hoogste meer algemene norm op de grondwettelijk niveau, naar tussennormen op wetgevend niveau en concrete toepassingen in uitvoeringsbesluiten. De piramide onderscheidt: 10 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 - de hoogste positieve norm van een rechtsorde, de staatsgrondwet, regelt de totstandkoming van de wetten, die de totstandkoming van de lagere rechtsbesluiten regelen en de algemenen verordeningen, de rechtelijke uitspraken en bestuurlijke beschikkingen KELSEN geeft geen verklaring waarom die Grundnorm zo bepalend is om uit te maken wat dan wel of geen recht is. Het gaat om een feitelijke aanname van de uitoefening van macht op een bepaald ogenblik. Binnen het piramide rechtssysteem kan de rechtspositivist vervolgens bepalen of een rechtsregel recht is of niet: past de regel in de piramide, is de regel op basis van de correcte bevoegdheid aangenomen en is de regel niet in een strijd met een regel die hoger staat in deze hiërarchie. Zo stellen ze de inhoud van de wettelijke normen vast. Om te kijken of een rechtsregel inhoudelijk goed of slecht is kijken ze naar buiten het recht en erkennen ze dat dit een oefening en toepassing is van de moraal: wanneer juristen zich uitspreken over het rechtvaardigheidsgehalte van een wet dan doen zij dat niet als wetenschapper maar als opiniegever. Recht en moraal staan los van elkaar. 3) wat als recht onrechtvaardig is? Vb. nazi-wetgeving 11 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 RADBRUCH maakte een radbruch-formule waarin hij zoekt naar het antwoord op het dilemma van de rechter die geconfronteerd word met wet die hem onrechtvaardig lijkt maar hij zou moeten toepassen wegens rechtszekerheid. Hij heeft 2 stellingen: - - Voorrang moet verleend worden aan het positieve recht, dat naar behoren is uitgevaardigd en gewaarborgd door de macht van de staat, zelfs wanneer het onrechtvaardig is en het volk niet ten goede komt. Tenzij het conflict met rechtvaardigheid zulk een onduldbaar niveau bereikt dat de wet in werkelijkheid “vals recht” wordt en daarom moet wijken voor rechtvaardigheid. Er is 1 duidelijke scheidslijn: wanneer er welfs geen poging tot rechtvaardigheid is, wanneer de gelijkheid, de kern van rechtvaardigheid, opzettelijk wordt verraden bij het uitvaardigen van positief recht, dan is de wet niet alleen ‘vals recht’ , maar ontbreekt het die wet volledig aan de aard van het recht zelf. Deze forumle is na de 2de wereldoorlog toegepast. Er komt een positivering van fundamentele rechten en vrijheden na de 2de wereldoorlog, dit kan een deel van de bezorgdheid dat recht kan leiden tot onrechtvaardige situaties opvangen. De rechten en vrijheden zijn in algemene termen bepaald. Ze zijn zelden absoluut maar wel beperkt. De algemene bewoording van die rechten en vrijheden en de beperkingsmogelijkheden die daarop betsaan, nog veel ruimte laten voor interpretatie. Dit kan leiden tot kritiek dat niet duidelijke juridische normen, maar oordelen op basis van moraal, godsdienstige overtuigingen, politieke overtuigingen, sociale waarden etc. de vraag naar de concrete invulling blijft. 3. Een geheel van regels en voorschriften a. de rechtsregel 12 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 Een rechtsregel(=une règle de droit): is een door het recht bindend opgelegde gedragsregel(=une règle de conduite) die voorschrijft hoe een persoon zich moet gedragen. Hij houdt in de meeste gevallen een verbod of gebod in. Een rechtsregel is abstract en algemeen geformuleerd. De norm die de regel oplegt is van toepassing op alle gevallen die door deze regel worden beheerst. Ze gelden erga omnes: tegenover eenieder die onder de toepassing van de regel valt. Rechtsregels hebben ook een verbindend karakter en zijn soms zelf imperatief-dwingend van aard, moeten worden nageleefd. Andere regels zijn soms suppletief-aanvullend, zijn slechts van toepassing als rechtsonderhorigen geen eigen regeling hebben uitgewerkt. Indien deze imperatief-dwingend is kan de rechtsonderhorige hier niet van afwijken(verplicht om de regel te volgen). Het artikel 1.3, derde lid BW bepaalt dat er niet kan worden afgeweken, stel men toch een handeling die deze regel miskent, dan zal die handeling zijn aangetast door nietigheid en kan zij geen rechtsgevolgen hebben. Nietigheid is een sanctie voor een handeling die is gesteld in strijd met een verbindende rechtsnorm en die erin bestaat dat aan die handeling juridische uitwerking wordt ontzegd, zodat die retroactief, vanaf het stellen van de handeling (ex nunc), als het ware als onbestaand wordt beschouwd. Onder deze imperatieve regels wordt een onderscheid gemaakt tussen de regels van de openbare orde en de regels van dwingend recht. Regels openbare orde(l’ordre public) of goede zeden(les bonnes moeures) zijn absoluut: geen enkele afwijking mogelijk. Miskenning hiervan leidt tot absolute nietigheid(la nullité absolue). Rechter moet uit eigen beweging deze nietigheid vaststellen als de partijen dit niet hebben opgemerkt. Een rechtsregel is van openbare orde wanneer hij “de essentiele belangen van de staat of de gemeenschap raakt of… in het privaatrecht de juridische grondslagen bepaalt waarop de maatschappij berust, zoals de economische orde, de morele orde, de sociale orde of de orde van het leefmilieu”. ( art. 1.3, vierde lid BW) Vb. van de wetgeving van de openbare orde is strafwetgeving die ter bescherming van de staat en de gehele gemeenschap is uitgevaardigd, en de fiscale wetgeving die de inkomsten van de staat regelt. De goede zeden zijn een facet van de openbare orde die ook de morele orde omvat. Er is geen uniformele definitie van goede zeden. Maar een goede interpretatie hiervan houdt het bij: gedragingen die moreel werkelijk onaanvaardbaar zijn in het licht van de geldende maatschappelijke opvattingen. Vb. van strijdigheid met de goede zeden is het verhuren van kamers met de bedoeling van de exploitatie van raamprositutie. Regels van dwingend recht zijn eveneens imperatief van aard en zijn vastgesteld ter bescherming van particuliere belangen: “is van dwingend recht de rechtsregel die is vastgesteld ter bescherming van een partij die door de wet als zwakker wordt gehouden” 13 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 (art. 1.3, vijfde lid,BW). Er mag dus ook niet van deze regel worden afgeweken, op straffe van nietigheid van de handeling die is gesteld in de strijd met de regel van dwingend recht. Deze nietigheid is eerder relatief( une nullité relative). Dit betekent dat enkel de beschermde persoon/partij die door de regel beschermd word, de nietigheid voor de rechter kan inroepen. Dit moet gebeuren aan het begin van een rechterlijk gelding waarin de nietige handeling tegen haar wordt ingeroepen (limine litis). Naast deze 2 categorieen van imperatief-dwingende rechtsregels zijn er ook suppletiefaanvullende rechtsregels. Deze regels zijn ook verbindend maar zullen slechts toepassing vinden in de mate de rechtshorige zelf geen afwijkende regeling heeft uitgewerkt binnen de vrijheid die de wetgever hem toe laat, men spreekt hierbij van aanvullend recht. Deze rechtsregels vind men meestal terug in privaatrecht. b. recht is meer dan de gedragsregels Naast de gedragsregels zijn er ook bijkomende regels die het institutionele kader bepalen voor totstandkoming, de toepassing en de afdwinging van die gedragsregels. De engelse filosoof HART heeft in “the concept of law” (1961) het geheel van regels verfijnd door een onderscheid te maken tussen primary rules en secondary rules. Primary rules zijn de gedragsregels die een bepaald gedrag voorschrijven in de vorm van een gebod of verbod. Ze zijn duty-imposing rules omdat ze een bepaald gedrag opleggen. Bv. Er mag niet gestolen worden, iedereen stemt toe uit gewoonte. Volgens HART is dit nog geen rechtsysteem. Om te kunnen spreken van recht moeten er naast deze primaire gedragsregels ook secundaire regels zijn die nepalen welke de gedragsregels zijn, hoe ze tot stand komen, gewijzigd kunnen worden, hoe ze worden toegepast en hoe ze afgedwongen worden en in hun samenleving worden gehandhaafd. Van recht is er dus pas sprake als geboden en verboden in de gedragsregels ook volgens gedragsregels tot stand komen, volgens die secondary rules(power-conferring rules). HART maakt een onderscheidt in 3 types: - De rules of recognition(erkenningsregels) De rules of change(wijzigingsregels) De rules of adjudication(berechtingsregels) De rules of recognition zijn regels die aangeven op welke wijze men gedragsregels als rechtsregels kan (h)erkennen. Het zijn regels over de gelding van de primaire regels, hun interpretatie, de verhouding van de verschillende regels tot mekaar. Als een gedragsregel voldoet aan de voorwaarde van een erkenningsregel dan is het een rechtsregel. (bronnen) De rules of change geven aan op welke wijze de gedragsregels kunnen worden ingevoerd, gewijzigd of opgeheven. Ze geven aan hoe ‘wetten’ worden gemaakt, hoe burgers zelf hun rechten en plichten in het kader van hun contractsvrijheid kunnen vastleggen. De rules of adjudication geven aan op welke wijze de naleving van de gedragsregels wordt verzekerd bij de schending ervan. Zij bepalen welke personen of instellingen met gezag die 14 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 schendingen kunnen vaststellen en welke procedure ze daarbij zullen volgen, zodat betwistingen over wat recht is kunnen worden beslecht. (procesrecht) Deze secundaire regels maken volgens HART deel uit van het recht en zijn degelijke rechtsregels. Een ultimate rule of recognition moet aan het hele rechtsysteem erkenning verlenen. Die grondslag ligt niet meer in het rechtsysteem zelf maar erbuiten. HART verwerpt het idee dat een machtsuitoefening de grondslag geeft voor een volledig rechtsysteem maar richt zich op sociale praktijk: datgene wat gezagshebbers erkennen als macht omdat zij dit beschouwen als representatief voor de gedeelde sociale praktijk waarop verwachtingen in de samenlevingen steunen (erkenning door de samenleving). Ook vind HART dat recht los staat van moraal. Recht is wat door de rule of recognition als recht wordt herkend. Recht is wat het is, los van de vraag wat het inhoudelijk zou moeten zijn. Dit kan omdat de secondary rules de geldigheid van de primary rules bepalen zonder dat er beroep moet worden gedaan op moraal. Recht is wat het volgens de rules of recognition recht is; als het antwoord daar niet word gegeven, mag de rechter op basis van niet juridische criteria een antwoord geven. (moraal) HART noemt deze gevallen hard cases(= rechter wordt geconfronteerd met de onbepaaldheid van het recht). Er kwam kritiek op dit onmorele rechtspositivistische benadering van HART. Er ontstond een debate tussen HART en FULLER (1958-1964). FULLER was een natuurrechtsdenker die een nauw verband ziet tussen moraal en recht. De aanvaarding van het recht gebeurt enkel als het rechtsysteem juist en noodzakelijk is: betekent dat imorele wetten geen recht kunnen zijn ( ook niet als ze volgens de secondary ryules tot het rechtsysteem behoren). FULLER formuleerde beginselen opdat wetten deze morele standaard zouden bereiken. Deze tertaire regels(= regels over behoorlijke wetgeving,rechtspraak en bestuur) zijn geen rechtsregels maar eerder criteria en standaarden die toelaten om een moreel oordeel te vellen over wat als recht aangemerkt wordt. “Regels dienen algemeen, niet-retroactief, duidelijk en niet-contradictorisch, niet het onmogelijke vragen; niet te vaak veranderen, behoorlijk bekendgemaakt en worden toegepast door de overheid”. c. de rechtspraak 15 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 Er moet een mechanisme ontstaan om de rechtsregels toe te passen of af te dwingen indien deze niet word opgevolgd. Rechtsregels zijn abstract en geformuleerd op generieke wijze om op alle mogelijke gevallen van toepassing te kunnen zijn. Bv. Artikel 1382 oud BW (le code civil) : ‘’Elke daad van de mens, waardoor aan de andere schade wordt veroorzaakt, verplicht degene door wiens schuld de schade is ontstaan, deze te vergoeden’’. De rechter zorgt voor verdere invulling en toepassing van deze regel. In tegenstelling tot de beschrijving van MONTESQUIEU zal de rechter meer doen dan enkel de woorden van de wet uitspreken. Door de toepassing in een concreet geval zal er een nieuw recht worden gecreëerd, zodat de rechter ook een rechtscheppende functie heeft, die meestal als ‘rechtsvinding’ word benoemd. MONTESQUIEU: “de rechtsregels zijn opgelegd, ontvangen en bekrachtigd door de maatschappij, hetzij uit gewoonte, hetzij als gevolg van de uitdrukking door de bevoegde organen van die maatschappij.” 16 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 4.uitgevaardigd door of krachtens het maatschappelijk gezag De opgang van het recht is samengegaan met die van de Staten (16-17de) en met het begrip va, staatssoeverniteit (la souveraineté de l’Etat). Met de Vrede van Westfalen (1648) die een einde maakte aan de oorlog in het Roomse rijk en de tachtigjarige oorlog tussen Spanje en de Republiek der Nederlanden verwierven o.m Nederland en Zwitserland soeverniteit. Het Roomse rijk werd opgedeeld in staten met 4 staatshoofden, deze werden ook onafhankelijk van inmenging door de paus en Roomse keizer. Dit Westfaalse statensysteem werd gezien als het begin van staatssoeverniteit(= houdt in dat de staat het hoogste gezag op aarde is, aan geen enjel ander gezag onderworpen, noch binnen (intern), noch buiten de staat(extern). De statelijke rechtsorde beheerst en ordent het (samen)leven in haast alle aspecten. Geleidelijk aan ontwikkelt de Staat zich van een “nachtwakerstaat” (l’état-gendarme),een staat die recht en orde doet heersen naar een “sociale verzorgingsstaat” (l’état-providence), een staat die verantwoordelijkheid opneemt voor het welzijn van de burgers en zelf ook de goederen en diensten aan hen verstrekt. Ze regelen ook welzijnsbevorderende activiteiten en beheersen deze ook. Historische ontwikkeling zorgen dat de unieke rechtsorde geleidelijk is gevolueerd naar een multi-level rechtsorde. De soeverniteit op het niveau van de staat is geleidelijk en gedeeltelijk overgedragen naar het supranationale niveau en naar het sub-nationale niveau. In Belgie heeft de unitaire nationale Staat rond de jaren 60 geleidelijk plaats gemaakt voor een federale staatsvorm(= gemeenschappen en gewesten hebben ook hun eigen rechtsorde voor de materies waarover zij zijn bevoegd.) Via het verbintenisrecht (le droit des obligations) en de uitoefening van fundamentele rechten en vrijheden (les droits et libertés fondamentaux) ook toe dat niet statelijke rechtsregels gelden binnen verschillende leefgemeenschappen (bv.sportverenigingen,kerkgenootschappen,etc). Het rechtsysteem is dus niet uniek meer statelijk, maar heeft rechtspluralisme (le pluralisme juridique). De statelijke rechtsorde blijft wel over de mogelijkheid beschikken om het eigen statelijk recht door te drukken ter beharting van legitieme doelstellingen en binnen de grenzen bepaald in een democratische rechtstaat. (o.m in het licht van de fundamentele rechten en vrijheden) (de staat blijft in een bevoorrechtelijke positie). 17 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 5.afdwingbaar door of krachtens het maatschappelijk gezag In een goed functionerend rechtsysteem zullen rechtsregels vaak vrijwillig worden nageleefd omdat rechtsonderhorigen het eens zijn, en belang hebben bij deze regel. Maar som gebeurde dit ook gedwongen. Wat kenmerkend is voor een rechtsregel is de afdwingbaarheid van het recht door een staatsorgaan. Rechtsregels gaan dan ook gepaard met sancties als deze niet worden nageleefd. Vb: strafrecht: wie een strafbare handeling doet, kan worden bestraft met een strafsanctie, ook mogelijk in het bestuurrecht. Dit zou de rechtsonderhorigen moeten afschrikken. Ook in private sfeer kan de rechtsregels worden gesanctioneerd. Deze sanctionering word niet door de betrokkenen zelf overgelaten omdat dit zou leiden tot een samenelving waar het recht van de sterkste macht is. Ze moeten beroep doen om de miskenning van zijn rechten door een andere bruger te laten herstellen. In een rechtsorde heeft de staat geweldmonopolie (le monopole de la violence): de staat heeft het alleenrecht om fysiek geweld en dwang te gebruiken. (kijk slide) Die sancties kunnen gericht zijn op iemand te dwingen de plichten die het recht hem oplegt na te leven(uitvoering in natura) maar in veel gevallen is dat niet mogelijk. Volgens het adagium Nemo praecise cogi potest ad factum kan niemand rechtstreeks tot een daad gedwongen worden. Wanneer de uitvoering in natura niet mogelijk is, zal er uitvoering zijn bij equivalent door middel van schade vergoeding. De sanctie moet als onaangenaam worden beschouwd. Van de dreiging met de sanctie word een ontradend effect verwacht, dit heeft een preventieve werking. Regels die kunnen worden geschonden zonder de mogelijkheid tot een sanctie zijn onvolkomen rechtsregels. Soms zijn deze bewust omdat de regelgever deze eerder als indicatief voor het gedrag beschouwt maar niet wenst af te dwingen. Dat is het geval met termijn van orde: een termijn die is voorzien om een handeling te stellen maar waar op de overschrijding geen enkele sanctie staat. 18 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 6.de relativiteit van recht in tijd en ruimte a. de ontwikkeling van het recht Recht is van alle tijden, en relatief in tijd en ruimte. De rechtsontwikkeling verschilt in tijd en wordt beinvloed door omgevingsfactoren. De code van hammurabi, afgekondigd door de babylonische koning (1792-1750 v.C) is 1 van de oudste en gekdnste wetteksten. De code formuleert 282 wetten. Het bevat de “lex talionis” (= vergeldingsrecht) maar ook bepalingen die tot op hede bij de fundamentele rechten en vrijheden behoren. De rechtsontwikkeling word historisch gezien als bottum-up ontwiikeling. Geschillen tussen mensen is het vertrekpunt. Mensen beginnen deze voor te leggen aan gezaghebbenden, de beslissingen van hun vertonen na verloop van tijd een regelmaat, zodat er regels kunnen worden afgeleid. Uit onrecht/geschillen groeit rechtspraak en hiervan groeien regels. De regels zijn dan na verloop van tijd geinstitutionaliseerd. Rechtsordes zijn niet uniek. Mensen leven in verschille,de gemeenschappen, in verschillende samenlevingsbanden. Binnen elk van die verbandne kan er recht ontstaan. Ook kunnen zij een rechtsorde vormen met eigen regels. Niet elke rechtsorde is even ontwikkeld (bv. 3 niveaus van rechtsbeoefening) soms zijjn ze ook te hecht om ordenend op te treden d.m.v recht (gezin). De ontwikkeling van mondiaal recht is pas na w.o 2 tot ontwikkeling gekomen. b. de rechtsfamilies 1) begrip Rechtsorde word gekenmerkt door de gemeenschap waarin zij tot stand komt. O.m historische,religieuze,sociale,economische etc factoren zijn dus bepalend voor de inhoud van de rechtsorde. Toch kunnen zij gemeenschappelijke kenmerken vertonen. In de rechtsvergelijking (=wetenschappelijke studie van diverse rechtsystemen, 20e eeuw) heeft men rechtsfamilies(= een groep van verschillende rechtsstelsels die op basis van 1 of meerdere criteria kunnen samengebracht worden in een specifieke groep) gedefinieerd. Naargelang de criteria die men hanteert voor de opdeling zijn andere classificaties mogelijk. Een eerste indeling gebeurde door DAVID die in 1950 5 families onderscheidde: - de westerse rechtsstelsels (zowel de franse groep als de anglo-amerikaanse) het sovjet-rechtsstelsel (socialistische rechtsstelsels) het islamitische recht (Shari’a) het hindoeïstisch recht het chinese recht 19 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 ZWEIGERT EN KÖTZ kwamen in 1961 tot 7 families: - De romeinse rechtsfamilie De germaanse rechtsfamilie De anglo-amerikaanse rechtsfamilie De noorse (scandinavische) rechtsfamilie De rechtsfamilie van het verre oosten Islamitisch recht Hindoe recht Deze indeling is door latere ontwikkelingen, zoals bv de opkomst van het recht van de E.U, het afrikaans recht en het stjgend belang van religieus recht door andere auteurs bijgesteld na kritische vragen. 2) de romeinse rechtsfamilie Het belgisch rechtsstelsel word gerekend tot de romeinse rechtsfamilie en is terug te vinden in een belangerijk deel van continentaal europa. Kenmerkend voor deze rechtsfamilie is de invloed die het romeinse recht heeft uitgeoefend en dan voornamelijk de studie van de Corpus Iuris Civilis (529-534). Dit Corpus is een verzameling van wetten en rechtskundige geschirften van keizer justinanius 1. Het bestaat uit 3 delen: - - - De codex justinianus: is een verzameling van keizerlijke verordeningen (constitutiones) die teruggingen tot keizer HADRIANUS (117-138) en die eerder al te boek waren gesteld. De digesta of pandectae: waren geschriften van gerenommeerde romeinse juristen, waaronder ULPANIUS en PAULUS die nog bruikbaar waren voor de dan geldende rechtspraktijk. De institutiones: zijn 4 bewerkte leerboeken gebaseerd op geschriften van GAIUS, een rechtsgeleerde die in de tweede eeuw op ordelijke zwijze het recht bestudeerde. De indeling is ook nog gedeeltelijk van kracht in het Oud burgerlijk wetboek. In de 12-13e eeuw kwam er een heropleving aan de universiteit van Bologna voor de Corpus. Ze bestudeerden de teksten opnieuw en voegden glossen toe, vandaar de naam glossatoren. Door deze hernieuwde belangstelling werd uiteindelijk het rechtsdenken in continentaal europa ingrijpend beinvloed. Na hun studies in Bologona keerden de rechtsgeleerden terug naar hun geboorteland. Ze brachten dat recht in de praktijk of doceerden dit aan nieuwe juristen. De invloed was zo groot dat dit recht de naam ius commune kreeg, het recht dat gemeenschappelijk was in europa. Dankzij de systematisering door de geleerde juristen onstond er een gerationaliseerde structuur van regels: een logisch systeem waarin iedere regel een eigen plaats kreeg en samen kwam te hangen met andere. De practici zochten een oplossing voor de problemen die zich voordeden. 20 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 Het systeem werd door de wetenschap aan de praktijk voorgelegd. De codificaties van het bestaande recht in wetboeken van frankrijk en de landen met invloedsfeer (20e ) werden afgekondigd versterkten dit effect. Het Europese-continentale recht is dus primair ontstaan door toedoen van wetenschappelijke rechtsbeoefenaars en niet zozeer door praktijkjuristen. Deze receptie van het romeins recht zorgde in het europees continent tot het onstaan van een gemeenschappelijke continentaalrechtelijke juridische systematike, vandaar continentaal recht. Deze systematiek word nog altijd min of meer gebruikt in de meeste landen van het europese continent. Deze systematiek ligt ten grondslag aan die diversie stelsel van positief recht. Qua inhoud van recht zijn deze stelsels allerminst identiek. Per staat zijn ern nog grote verschillen, maar er zijn wel nog steeds families: het frans-napoleontische recht, het duiste recht, het noordse recht. Ook zijn er gemengde families (bv.nederland) 3) Anglo-amerikaanse rechtsfamilie Op het eiland groot-brittanie bestonden (na de val v/h romeinse rijk), opvolgende invallen van Juten (jutland), Anglen (uit sleeswijk), Saksen (uit duistalnd) en Danes (uit denemarken), aan het einde van het eerste millenium 3 grote gewoonterecchtelijke systemen: Danelaw, Mercia, Wessex, een geheel van ongeschreven en variabele gewoonten. Er komt geleidelijk een ontwikkeling van geschilbeslechting. Dit gebeurde vooral rudimentair: de belangerijkste van de gemeenschap vergaderen onder leiding van een doomsman en probeerden partijen tot een vergelijk te brengen. Als dat niet lukt kon de eiser ondersteund door zijn secta/suit(= een groep van volgers) de zaak laten beslechten. De afwezigheid van een centrale autoriteit maakte dat de rechtsspraak was gericht op de naleving van de gewoonten of het bereiken van gerechtigheid in de samenleving dan het afdwingen van de wet door een heer/koning. Door toename van de leidende rol van dorpsoudtsne/gezagdragers in de gemeenschap evolueerde hun positie naar die van lord, die persoonlijk gezag over de gemeenschap uitoefende, handhaving van vrede op grondgebied.ze richten hun eigen rechtbanken op. In de 10-11e eeuw slaagden de koningen erin om een machtspositie als centrale autoriteit te verwerven, met justitie als koninklijk prerogatief (alle macht bij koning). Deze positie werd na de normadische verovering in de slag van Hastings (1066) enkel versterkt. De normandiers hadden een streng, centraal gezag en creeerden een aantal belangerijke instellingen: de exchequer (de schatkist), de chancery (de kanselarij van de koning) en de curia regis (de hofraad), bestaande uit kerelijke/wereldlijke hofambten die de koning overal volgden. De rechtspraak wordt een koninklijke aangelegenheid en zou zorgen voor de ontwikkeling van de common law(= een gemeenschappelijk rechtssysteem voor Engeland dat het voorheen Angelsaksische gewoonterecht zou verdringen. De koning stuurde leden van de Curia Regis om recht te spreken (on circuit). Dit leidde tot de creatie van 3 centrale koninklijke rechtbanken in Westminster. 21 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 - Court of common pleas Court of King’s/Queen’s Bench Court of Exchequer Uit deze praktijk is het stelsel van gemeenschappelijk recht “common law” ontstaan, een landelijk stelsel van rechtersrecht dat zijn oorsprong vond in oude gewoonten, die verduidelijkt en uitgebreid werden door de koninklijke rechters. Als het geschil bestond dan werd een bepaalde vorm van rechtsherstel door de rechter geboden waarvoor een procedure (= forms of action) werd uitgewerkt. Enkel als die forms of action bestond kon men voor het rechter rechtsherstel bekomen. Er bestonden diverse forms of action, zodat de eiser moest nagaan welke action de beste procedure was om een oplossing voor zijn juridisch geschil te bieden en daarvoor een bepaalde writ gebruiken om zijn zaak voor de rechter te brengen. Dit systeem is gegroeid: naar gelang rechtsproblemen ontstonden, werden zij ontwikkeld. Zij waren geen allesomvattend systeem maar beoogden slechts een antwoord te bieden op individuele verzoeken. Men kan dus recht halen, in de mate dat er een rechtsprocedure bestond in de vorm van een form of action en writ voor bestond. (ubi remedium, ibi ius; remedies precede rights; no writ no right). Dit verschilt met het continentaalrechtelijk denken waar men eerst op systematische wijze alle rechten en plichten vastlegt. Eens die gekend zijn kan men altijd verhaal doen bij de rechter (ubi ius, ibi remedium). Zolang er nieuwe writs kunnen worden geschreven voor nieuwe problemen hoeft dat niet problematisch te zijn. Maar in de Provisions of oxford (1258) slaagde de adel erin om de macht van de koninklijke rechtbanken te beperken. De ambtenaren mochten geen nieuw writs meer opstellen, tenzij met toestemming van de Curia Regis, dit deden ze moeilijk waardoor er een verstarring komt van de common law. Mensen konden namelijk geen recht halen bij de koninklijke rechtbanken als er geen writ was voor hun geschil. De rechtzoekenden die geen rechtsherstel konden vinden binnen de common law wenden zich naar de koning met een verzoek om op zijn gezag equility (billijke rechtvaardigheid) te geschieden. Dat gebeurde door middel van een verzoek, de koning kon dan een bevel geven aan een tegenpartij en zo rechtsherstel bieden. Door het grote aantal verzoeken werd de afwikkeling hiervan in de 14e toevertrouwd aan de chancellor (de kanselier), voornaamste raadgever van de koning. Hij liet zich leiden door “ideas of fairness and natural justice” om zo een oplossing te bieden die het common law niet kon bieden. Hij oordeelde dus in equity, afgeleid van aequitas van het romeins recht waar bij de toepassing van een norm werd gekeken naar de concrete gevolgen en de uitkomst van billijkheid en rechtvaardigheid werd bijgestuurd. De uitspraak van de kanselier was geen rechtelijk vonnis, maar een bevel (infunction) namens de koning om iets te doen/laten. Het niet naleven hiervan leidde tot contempt of court (belediging aan de rechtbank), gesanctioneerd met gevangenisstraf. Ook deze 2de vorm van rechtsherstel werd geinstitutionaliseerd. Tegen einde van de 15 de eeuw onstond er een onafhankelijk rechtscollege: de court of chancery. Neemt de taak over van de kanselier. De equity rechtspraak kwam zo naast de common law te staan. Daarom in V.S en anglo-amerika bestaan er nu 2 stelsels van rechtsregels: common law en equity law. 22 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 Omdat dit rechtersrecht zich in beide stelsels kon ontwikkelen was er een mechanisme nodig om de rechterlijke uitspraken de bestendigen. Er was geen centrale autoriteit, maar allen rechters. De rechtspraak is de bindende bron van het recht. Om te zorgen voor gelijkheid, rechtszekerheid en consistentie is het belangerijk dat alle rechters op dezelfde wijze recht spreken. Rechtelijke uitspraken hebber er een bindende precedentenwerking die wordt weergegeven door de zin: “stare decisis et queita non movere” (=volharden in datgene wat is besloten, en datgene wat tot rust gekomen is niet meer bewegen.) rechters moeten dus een oudere rechtspraak die van belang is bij de beoordeling van een zaak in bijschouw nemen. 23 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 7. recht en andere gedragsregels a. Recht en godsdienst Niet alleen vinden we gedragsregels die gericht zijn op orde en rust in de samenleving maar ook voor in de godsdienst, de moraal en de sociale zeden van de samenleving. De voorschriften en richtlijnen verschillen van rechtsregels doordat ze door de gelovigen geacht worden de wil van god te zijn. De sanctie op het niet naleven wordt verwacht van het religieus gezag en ook van een ultieme goddelijke rechtvaardigheid. In niet gesculariseerde samenlevingen is er geen strikte scheding tussen rechtsregels en godsdienstige regels. Soms zijn de godsdienstige regels tevens de rechtregels van die samenleving, worden de rechtsregels uitgevaardigd/gescanctioneerd door het religieus gezag of ontleent aan de burgerlijk overheid zijn gezag aan de godsdienst. (bv. In een theocratie, godheid is de bron van al het recht). In seculiere samenlevingen is er een scheidng tussen kerk en staat (là séparation état-église). Er word beweerd dat het christendom een kiem van de secularisering van het recht in zich heeft: “geef aan de keizer wat aan de keizer toekomt en aan god wat aan god toekomt”. Deze scheiding is een verworvenheid van de verlichting. Naast deze negatieve vrijheid, die voor de staat een onthoudingsplicht impliceert is er ook een positieve vrijheid van godsdienst en levensbeschouwing. Deze vrijheid houdt voor deo verheid een verplichting tot presteren in. (pg 41-42 handboek) b. recht en moraal 1)Het verschil tussen recht en moraal Moraal is autonoom: de mens is de bron van de moraal, niet het goddelijke gezag of de overheid. De mens richt zich in de moraal tot zichzelf, laat de stem van het geweten spreken en vraagt de morele regel na te leven alleen omdat dit goed is, men daardoor zijn plicht als mens doet en hierdoor goed is. Moreel handelen doe je uit eigen overtuiging om het goede te doen, op basis van het morele besef dat men heeft ontwikkeld. 24 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 De moraal handelt niet uitwendig de mens maar wel het inwending gericht zijn van de mens op het goede. Bij recht volstaat het dat men de regel handelt, zonder te kijken met welke intentie ze dit doen, dit is niet van belang. Voor de moraal is de intentie wezenlijk om uit te maken wie een “goed” mens is. Bv. Voor het recht volstaat het dat er geen diefstallen meer zijn, het moraal wil geen dieven meer. Recht heeft ook een afdwingbaarheid wat zich onderscheidt met de moraal. Het recht kan worden gedwongen. De sanctie van de moraal is slechts de gewetenswroeging van het zedelijk bewustzijn, het besef volgens de eigen morele regels, een slecht mens te zijn. Een laatste verschil is dat terwijl er een grote eensgezindheid bestaat over wat er tot geldend positief recht behoort (de secundaire regels) er vele minder eensgezindheid is over wat er tot het moraal behoort. In onze samenleving heerst er een ethisch pluralisme: de lensen hebben verschillende inzichten over goed en kwaad. Zelfs over de meest fundamentele morele regels, zonder dewelke geen menswaardig leven en geen leven in samenlevingsverband mogelijk is. (bv. Je mag niet doden), bestaat er niet steeds een consensus. 2) De verhouding tussen recht en moraal a) de spanning Is recht strijdig met de moraal nog recht of niet? Twee grote stromingen staan tov mekaar. Het positivisme en het natuurrechtsdenken. Volgens het positivisme is het voor de kwalificatie “recht” niet nodig dat het recht aan de moraal beantwoordt. Ze vinden ofwel dat er een morele regel is die gehoorzaamheid eist aan elk recht, of dat recht immoreel kan zijn, doch ook dan recht blijft, zij het “slecht” recht. Volgens de natuurrechtsfilosofen kan men slechts van recht spreken, wanneer dit in overeenstemming is met een aantal ethische beginselen, die hetzij aan de natuur van de mens zijn ontleend, hetzij in de rechtscultuur zijn tot stand gebracht en door alle beschaafde volkeren zijn erkend. Beantwoord het recht hier niet aan dan is het geen recht maar “nonrecht”. 25 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 b) Niet problematische verhouding tussen recht en moraal c) Problematische verhouding tussen recht en moraal 1. het recht ondersteunt niet ieders moraal. Er ontbreken soms rechtsregels om te verbieden wat er in een bepaalde moraal geboden is (bv. Abortus) of om te verplichten tot wat moreel een plicht is (bv. Betalen van schulde die verjaard zijn). Is het recht verplicht om morele waarden te ondersteunen? Deze vraag is er vooral in samenlevingen waar een ethisch pluralisme bestaat. In onze samenleving kiest de verkozen wetgever over welke morele waarden het recht zal ondersteunen. De wetgever is gelegitimeerd zolang hij de hogere rechtsregels eerbiedt. (pg 46-47) 26 Gedownload door Femke Praet ([email protected]) lOMoARcPSD|32376717 2. het recht gaat soms in tegen iemands morele overtuiging. Dit gebeurt wanneer een rechtsregel de burger verplicht tot wat hij immoreel vindt of hem verbiedt waartoe