Bastón Jurídico Universal - Guía de la Justicia Indígena en Colombia

 USAID COLOMBIA Lawrence J. Sacks Director USAID Colombia Elizabeth Ramírez Directora Oficina de Construcción de Paz y Gobernanza Amalia Eraso Gerente del Portafoli...

 USAID COLOMBIA Lawrence J. Sacks Director USAID Colombia Elizabeth Ramírez Directora Oficina de Construcción de Paz y Gobernanza Amalia Eraso Gerente del Portafolio de Justicia “Este documento fue construido con al apoyo y acompañamiento del Grupo de Fortalecimiento de la Justicia Étnica del Ministerio de Justicia y del Derecho”. La realización de esta cartilla fue posible gracias al apoyo del pueblo de los Estados Unidos a través de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID). Los contenidos y opiniones expresados en esta cartilla no representan las opiniones de USAID o del Gobierno de los Estados Unidos.  BASTÓN JURÍDICO UNIVERSAL Los pueblos originarios fundamentan su conocimiento en la transmisión intergeneracional milenaria, misma en la que acuden a las prácticas culturales cotidianas de cada una de las comunidades que hoy día emprenden formas distintas de transmitir al mundo su importancia dentro de un marco cultural, científico, social y lingüístico. En razón de estos saberes colectivos, los individuos se identifican como un conjunto único, propio y auténtico. La cultura y sociedad de los pueblos están referenciadas y conectadas a su territorio, pilar que les permite entender, comprender, aprender, observar, determinar y desarrollar sus saberes e identidad. Así, el territorio se encuentra visionado como un espacio en el que confluyen de manera armónica los seres que hacen parte de este; nosotros como seres humanos tenemos la tarea de mantener una consonancia con el entorno. La lectura de nuestro entorno natural resulta fundamental dentro del compromiso del equilibrio, la armonización y el buen vivir. De esta manera, la lectura es un ejercicio más allá de los grafos, se leen las aguas, se lee el cielo, los ríos, animales, piedras, entre otros seres que hacen parte de un todo conjunto consolidados en la cosmovisión y cúmulo de prácticas que nos concede la maestría de la vida, de la cual entendemos, y aún más importante, se nos permite entender preguntas que se ha hecho el hombre a lo largo de la historia: por qué existimos, para que y como garantizamos la misma. Hay entonces una ley natural que nos da la existencia, nos da razón de ser y de mantener, es la maestra de nuestro ordenamiento, “la poseedora del arte de hilar la vida es la madre universal”. En este sentido, toda gira en reconocimiento a nuestra esencia natural en la que todos los seres se suman corresponsablemente a este gran hilo de garantía de vida, motivo de ordenamiento lógico. “El Bastón Jurídico Universal”. Juan Andrés Jamioy Guajibioy.  TABLA DE CONTENIDOS 1. Introducción. 10 2. Antecedente normativo. 13 3. ¿Qué es la Jurisdicción Especial Indígena (JEI)?. 15 4. Fuero indígena. 17 5. Elementos de competencia JEI. 18 5.1. Elemento personal. 19 5.2. Elemento territorial. 21 5.3. Elemento institucional. 22 5.4. Elemento objetivo. 24 6. Límites de la Jurisdicción Especial Indígena. 25 7. Debido proceso. 29 8. Puntos de encuentro entre los pueblos indígenas y el Estado colombiano: hacia la coordinación interjurisdiccional. 33 8.1. Los principios constitucionales de la coordinación. 34 8.1.1. La reglamentación de la coordinación interjurisdiccional. 34 8.1.2. El respeto de la diversidad y de los derechos de los pueblos indígenas en el marco de la Jurisdicción Especial Indígena (JEI). 36 8.1.3. ¿Quiénes pueden resolver los conflictos de competencias entre la JEI y la justicia ordinaria?. 38 8.2. La coordinación entre la Jurisdicción Especial Indígena y la jurisdicción ordinaria. 39 8.3. Instancias de coordinación entre el Estado colombiano y los Pueblos Indígenas para asuntos de justicia. 42 8.3.1. El Acuerdo 9614 de 2012 del Consejo Superior de la Judicatura. 42 8.3.2. Comisión Nacional de Coordinación del Sistema Judicial Nacional y la Jurisdicción Especial Indígena -COCOIN-. 44 8.3.3. Mesas Departamentales de Coordinación Interjurisdiccional. 46 8.4. Programas y lineamientos de las entidades del sector justicia para garantizar el ejercicio de la jurisdicción especial indígena. 48 9. Conclusiones. 51 10. Bibliografía. 67  PRÓLOGO “La ley se encuentra en todas partes donde hay sociedad, pero las normas legales difieren conforme difieren las sociedades. Podemos decir que todas las sociedades persiguen la justicia, pero la justicia significa distintas cosas” (Krader y Rossi, 1980: 114). Los pueblos indígenas de Colombia han resuelto conflictos, han aplicado guías de conducta, han asumido deberes y defendido derechos en incontables procesos culturales, sociales y políticos. Sin duda, la vida en sociedad al interior de tales pueblos ha sido regulada, guiada y afianzada por sistemas propios de justicia anclados en tradiciones específicas, configurados a partir de cosmovisiones particulares e impartidos por instituciones y autoridades tradicionales con distintos grados de legitimidad. Por su parte, el Estado colombiano, instituido como un Estado Social de Derecho1 a partir de la Constitución Política de Colombia de 1991, adoptó en ese momento un carácter multicultural y pluriétnico. En materia de justicia, lo anterior dio lugar a dos consecuencias específicas: la primera fue el distanciamiento de la concepción clásica del Estado-Nación, que se sustentaba en el monismo jurídico como garantía de soberanía y unidad nacional. Esto redundó en la promoción del pluralismo jurídico2. En segundo lugar, se motivó el ejercicio de la ciudadanía indígena y de los sistemas propios de los pueblos indígenas a través del reconocimiento de la preexistencia de los sistemas jurídicos y de las diversas formas para el ejercicio de la justicia propia mediante la Jurisdicción Especial Indígena3. Además, situó en las instituciones competentes del Estado la obligación de disponer formas de articulación y coordinación a través del diálogo intercultural entre la justicia indígena y el Sistema Judicial Nacional. Específicamente, el texto de la Constitución abrió la puerta para mejorar y/o propiciar el efectivo acceso a la justicia4 de los y las indígenas en el país. Sin embargo, es pertinente reconocer que es necesario continuar trabajando para cumplir a cabalidad dicha meta. Diversos factores como el conflicto armado, 1. Un Estado Social de Derecho se propone fortalecer servicios y garantizar derechos, considerados esenciales para mantener el nivel de vida necesario para participar como miembro pleno en la sociedad (). 2. El pluralismo jurídico se define generalmente como una situación en la cual dos o más sistemas jurídicos coexisten en el mismo campo social (Pospisil, 1971). En su trabajo sobre niveles jurídicos, Pospisil (1971: 107) afirma que “[...] cada subgrupo [que] funciona en una sociedad tiene sistemas jurídicos propios que son necesariamente diferentes en algunos aspectos de aquellos de otros subgrupos”. Por subgrupos se entienden unidades como el linaje, la comunidad y/o el pueblo étnico que son parte integral de una sociedad reconocida y ordenada a través de la figura del Estado. 3. El artículo 246 de la Constitución Política de 1991 estipuló lo siguiente: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”. 4.“Que todas las personas - independientemente de su sexo, origen nacional o étnico y sus condiciones económicas, sociales o culturales - tengan la posibilidad real de llevar cualquier conflicto (que involucre intereses individuales o colectivos) ante un sistema de justicia y de obtener su justa resolución.” Se puede entender también como la posibilidad de todas las personas de prevenir y/o solucionar sus conflictos de manera satisfactoria.Además, se entiende como sistema de justicia todos los medios para atender y resolver conflictos que sean reconocidos y respaldados por el Estado, como es el caso de la Jurisdicción Especial Indígena. el desplazamiento forzado, el aislamiento geográfico, la pobreza y la extrema miseria, las precarias condiciones de salud y nutrición, las barreras lingüísticas, el desconocimiento de los sistemas propios de justicia y los recurrentes conflictos de competencias entre la Jurisdicción Especial Indígena y el Sistema Judicial Nacional, entre otros factores, configuran un escenario desafiante para la protección y promoción de los derechos particulares que ostentan los indígenas de Colombia. En consecuencia, hoy en día es apremiante sumar esfuerzos para consolidar la Jurisdicción Especial Indígena en dos dimensiones fundamentales: una atinente a su funcionamiento y efectividad dentro de los pueblos indígenas, y otra relacionada con las vías de coordinación y comunicación intercultural con el Sistema Judicial Nacional. Precisamente este documento, creado en colaboración entre el Programa de Justicia para una Paz Sostenible de USAID y el Ministerio de Justicia y del Derecho, se configura como una herramienta práctica y oportuna para operadores de justicia ordinaria y autoridades indígenas con funciones jurisdiccionales. Su propósito es ofrecer claridades respecto a los conceptos jurídicos que han desarrollado criterios de articulación de los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas con el ordenamiento jurídico interno, de tal manera que se ofrezcan herramientas para la coordinación entre los pueblos indígenas y las instituciones estatales ordinarias que administran e imparten justicia. No sobra añadir que el documento incluye y explica apartados sobresalientes de instrumentos normativos y de fallos de la Corte Constitucional, de manera que le ofrece al lector el marco jurídico en la materia. Desde el Ministerio de Justicia y del Derecho reafirmamos nuestro compromiso con el acceso a la justicia de los pueblos étnicos de Colombia. Resaltamos, además, los esfuerzos que desde nuestras competencias hemos dedicado al fortalecimiento de las muy diversas formas de aplicación de la Jurisdicción Especial Indígena en Colombia y de la coordinación interjurisdiccional5. Finalmente, esperamos que el “Bastón Jurídico” sea transmitido y apropiado entre entidades competentes, los operadores de justicia y las personas indígenas para seguir caminando juntos por la defensa de nuestra diversidad. -5. Casas de Justicia: que se conciben como centros interinstitucionales de orientación, referencia y atención para facilitar el acceso de la población de determinada localidad a servicios de justicia formal y no formal. Allí los usuarios encuentran atención amable, integral, gratuita y una respuesta centralizada, ágil y oportuna, a sus inquietudes y requerimientos. - Sistemas Locales de Justicia: son una estrategia de trabajo colaborativo entre el Estado y la comunidad para reconocer las necesidades de justicia de cada territorio y asegurar respuestas oportunas y efectivas a la ciudadanía. - Banco de Iniciativas y Proyectos: esta política invita a los pueblos indígenas de Colombia a formular y presentar autónomamente iniciativas en materia de justicia, las cuales podrán ser apoyadas de acuerdo con la disponibilidad técnica, presupuestal y al cumplimiento de los requisitos establecidos por esta cartera ministerial. 9  INTRODUCCIÓN A partir de la Constitución Política de 1991, Colombia se autoproclamó como un Estado multiétnico y pluricultural que reconoce los derechos de los grupos minoritarios, entre ellos, los indígenas. En el marco de esa protección legal se ha desplegado una serie de prerrogativas y derechos constitucionales, como lo es el reconocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena (en adelante JEI), permitiendo con esta validación que las comunidades indígenas puedan gobernarse y administrar su propio territorio en las formas que escojan autónomamente. Esta facultad incluye también la validación de las autoridades tradicionales legítimas, que se encargan de ejercer o aplicar justicia dentro de su territorio, conforme a sus normas y procedimientos. Estos factores dependen de las particularidades de cada pueblo, que no pueden ser generalizadas para todos los territorios indígenas en el país. Cabe anotar que, aunque exista un régimen especial y diferente con respecto a la jurisdicción ordinaria, esta manifestación no va en vía contraria a la Constitución. De hecho, hace parte integral de la misma. Así mismo, su ejercicio no puede ser contrario a las normas y leyes de la República. Ahora bien, el principal interés en desarrollar este documento es proporcionar información básica sobre la JEI, precisando su definición, antecedentes normativos, elementos de competencia, límites, coordinación, entre otros. Se espera que las operadoras y operadores, tanto de las justicias indígenas como de la justicia ordinaria, puedan fortalecer sus competencias y habilidades y mejorar la articulación y entendimiento entre ambos sistemas. Son muchas las interpretaciones que se manejan alrededor de la JEI, lo que ha hecho que la compresión de esta con el Sistema Judicial Nacional muchas veces se distorsione y se generen conflictos de competencia. Es decir que existen vacíos a la hora de establecer cuándo le corresponde conocer un caso en concreto a la JEI o, por el contrario, a la jurisdicción ordinaria. 10  Sobre este supuesto, la Corte Constitucional ha desempeñado un papel trascendental pues, a través de su jurisprudencia, ha logrado esclarecer muchos aspectos atinentes a la JEI. Dicha jurisprudencia se ha constituido en una herramienta de interpretación, dado que en esta materia se plantea una cantidad creciente de interrogantes que aún no han sido objeto de desarrollo legal alguno. Frente a lo manifestado, es importante indicar que, aunque la ley no ha establecido las formas de coordinación de la JEI con el Sistema Judicial Nacional, esto no ha sido impedimento para el entendimiento entre las dos jurisdicciones. Entonces, es necesario tener en cuenta los parámetros establecidos por la jurisprudencia constitucional, que señalan unos criterios relevantes para la definición de la competencia de la JEI: (i) Elemento personal (ii) Elemento territorial (iii) Elemento institucional y (iv) Elemento objetivo. Criterios estos que serán puntualizados más adelante. Finalmente, esta herramienta llamada “Bastón Jurídico” ofrece insumos claros sobre lo que significa el reconocimiento y ejercicio de la JEI, el análisis de sus características y el establecimiento de guías sólidas de interpretación entre justicias. Para varios pueblos indígenas de Colombia, el bastón es una herramienta de uso diario que trasciende como símbolo de autoridad, de apoyo y de sostenimiento de las colectividades. Los bastones se suelen relacionar estrechamente con las autoridades espirituales, la gobernanza sociopolítica y el ejercicio de la justicia propia. En palabras de un mayor indígena que ha trabajado de cerca con el Programa de Justicia para una Paz Sostenible de USAID y cuya identidad se encuentra protegida, “los instrumentos normativos vigentes en Colombia que reconocen a los pueblos indígenas son un bastón de apoyo para el respeto de las prácticas y ejercicios de nuestras formas de vida y de nuestra Ley de Origen”. Así, el propósito fundamental de este texto es ofrecer apoyo y soporte oportuno a todas las justicias propias indígenas y al reto de la coordinación interjurisdiccional en nuestro país. 11 12  2. ANTECEDENTE NORMATIVO Ley 89 de 1890: Determinó A pesar de que en su momento la manera como debía organizarse los indígenas consideraron esta ley el poder dentro de los pueblos como el más importante sustento indígenas que fueran “reduciéndose jurídico de sus acciones, es claro a la vida civilizada”1. Con esta que esa forma de reconocimiento norma jurídica se esclarecieron las reprodujo grandes discriminaciones principales afirmaciones: y limitaciones para el desarrollo de su cultura. - Estableció de forma incipiente que los indígenas tenían la facultad para Ley 21 de 1991: Aprobó dirimir sus conflictos internos. el convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del - Dispuso la organización de sus Trabajo (OIT), señalando: cabildos conforme a las costumbres indígenas. - La responsabilidad de los gobiernos para desarrollar, con - Contemplaba igualmente las la participación de los pueblos funciones de esos cabildos, como interesados, una acción coordinada también las reglas o características y sistemática con miras a proteger jurídicas de los resguardos. los derechos de esos pueblos. - La autonomía que se derivaba - Garantizar el respeto de su de sus disposiciones era bastante integridad, asegurando la igualdad, limitada en la medida que no se la plena efectividad de los derechos excluyó la posibilidad del ejercicio y la eliminación de barreras de injerencias desproporcionadas incompatibles con su forma de vida. por parte del Estado o de la iglesia en el gobierno y determinación de - El convenio hace parte del Bloque los destinos de las comunidades. de Constitucionalidad del Estado Esto generó décadas de graves colombiano y define el trato para afectaciones a las culturas indígenas. miembros de las comunidades indígenas y tribales en los procedimientos judiciales que se siguen contra ellas. 1. Es pertinente anotar Ley 89 de 1890 se refiere a los indígenas como salvajes. Esta postura se encuentra completamente invalidada en la actualidad y merece ser analizada con mayor profundidad, teniendo en cuenta el contexto del país a finales del siglo XIX. 13 Ley 270 de 1996: A lo largo de esta lucha por Estableció la Ley Estatutaria de la el reconocimiento integral de Administración de Justicia. los derechos de los pueblos indígenas, la Corte Constitucional - En su artículo 12, contempló ha contribuido mediante sus la jurisdicción indígena como diversas sentencias. A través de jurisdicción especial, igual que la tales decisiones ha afirmado las penal militar y la justicia de paz. facultades de las autoridades indígenas, la vigencia de los sistemas normativos y procedimientos Decreto 1088 de 1993: Reguló propios de la tradición cultural de la creación de las asociaciones cada pueblo indígena, y la potestad de cabildos y/o Autoridades de sus autoridades para asumir la Tradicionales Indígenas, competencia en la resolución de pretendiendo: todo tipo de conflictos relacionados con su propia población. Algunas de - Visibilizar la participación y ellas son: fortalecer el desarrollo cultural, social y económico de estos - T-254 de 1994. pueblos. - T-349 de 1996. - Instaurar la naturaleza jurídica de las asociaciones como entidades - T-496 de 1996. de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, - T-523 de 1997. autonomía administrativa y patrimonio propio (Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C y Diario Oficial, sin fecha). 14  3. ¿QUÉ ES LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA (JEI)? Para la cabal comprensión de la de los propios pueblos y sus Jurisdicción Especial Indígena debe culturas. La justicia indígena no solo considerarse que la administración se requiere o manifiesta cuando de justicia, desde la visión de los se comete una falta, sino que hay pueblos indígenas, tiene unas campos del tejido de armonía que dimensiones culturales, espirituales, solo son comprensibles desde preventivas, de armonización, de las lógicas espirituales de los ordenamiento y de sanación. En pueblos indígenas. Por ejemplo, consecuencia, las justicias propias los pagamentos o tributos a la indígenas no tratan solamente de madre tierra al pedir permiso para resolver asuntos penales, sino que, sembrar o para agradecer por para las tradiciones jurídicas de los las cosechas. Esto tiene un alto pueblos indígenas, el ejercicio de la contenido de respeto y se trata de justicia abarca muchos campos. Por cumplir los mandatos de la ley de ejemplo, la resolución de conflictos origen y el derecho mayor que, en de familia, las disputas de tierras o todo caso, obedecen a tradiciones los problemas ambientales, en cuya milenarias que no corresponden solución es fundamental una mirada a las concepciones eurocéntricas desde lo comunitario. En esencia, la de las tradiciones grecorromana o manera como los pueblos aconsejan anglosajona en las que se funda el y resuelven sus desarmonías derecho positivo estatal. involucra el ámbito colectivo, con la participación de sus estructuras de Ahora bien, en términos formales, la gobernanza propia y sus procesos Jurisdicción Especial Indígena es un internos sociopolíticos, así como reconocimiento que se fundamenta sus concepciones cosmogónicas. en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural La manera como los pueblos de la Nación, establecido por la indígenas de Colombia entienden la Constitución en beneficio de los Jurisdicción Especial Indígena tiene pueblos indígenas, con el propósito un sentido amplio en la pervivencia de proteger su identidad. Según Sentencia T-208 de 2019, la Corte lo establece como: “Un derecho colectivo de las comunidades indígenas, cuyo ejercicio corresponde a sus autoridades, para juzgar a sus miembros, y, a su vez, como un derecho individual de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un fuero, en virtud del cual se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo”. 15 Así pues, el artículo que hace 3) De lo anterior se deriva el tercer referencia sobre este derecho es el elemento, que hace referencia a 246 de la Constitución Política de la sujeción de dicha jurisdicción, Colombia: es decir, que su ejercicio no vaya “Las autoridades de los pueblos en contravía de salvaguardar indígenas podrán ejercer funciones los derechos consignados en la jurisdiccionales dentro de su ámbito Constitución Política. territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, 4) Por último, el cuarto elemento siempre que no sean contrarios a la está dado por la capacidad que Constitución y leyes de la República. se le otorgó al Congreso de la La ley establecerá las formas de República para señalar la forma de coordinación de esta jurisdicción coordinación de la justicia indígena especial con el sistema judicial con el sistema judicial nacional. nacional”. Como se observa, los dos Del análisis del artículo mencionado, primeros elementos dan cuenta la Corte Constitucional identificó de la autonomía otorgada a las los elementos que constituyen la comunidades indígenas, mientras JEI en Colombia: que los dos restantes constituyen los mecanismos de integración 1) El primero consiste en de los sistemas jurídicos la posibilidad de que existan indígenas dentro del contexto del autoridades judiciales propias de ordenamiento jurídico del país y las los pueblos indígenas restricciones que tienen estos para impartir justicia. 2) El segundo significa la licencia de estas autoridades para establecer En efecto, se ha pretendido implantar normas y procedimientos propios un régimen especial para todas las conforme a las particularidades de comunidades indígenas, que de una cada pueblo indígena. u otra manera conserven sus usos y costumbres. Esta iniciativa no ha tenido en cuenta la necesidad de reconocer las particularidades de cada pueblo y, por ende, los distintos sistemas de justicia en los más de 1152 pueblos indígenas que existen en Colombia. 2. Datos del censo 2018 del Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). 16  4. FUERO INDÍGENA Es el derecho individual de los miembros de los pueblos indígenas a gozar de un ‘fuero’, por el cual se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, con el fin de garantizar el respeto por la particular cosmovisión de cada individuo. El reconocimiento de la JEI implica necesariamente la referencia a la existencia de un grupo poblacional diferenciable por su origen étnico y por su identidad cultural, el cual accede a la justicia de manera distinta a la mayoría de la sociedad, con fundamento en sus usos y costumbres. Lo anterior significa que existe un fuero especial de juzgamiento que, en el caso de las comunidades indígenas, ha sido objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional para identificarlo como un derecho colectivo (cuyo titular es la respectiva comunidad indígena) y como derecho personal (cuyo titular es el indígena o la indígena miembros de esta). Finalmente, y teniendo en cuenta la Sentencia T-728 de 2002, “El fuero indígena es el derecho del que gozan los miembros de las comunidades indígenas, por el hecho de pertenecer a ellas, para ser juzgados por las autoridades indígenas, de acuerdo con sus normas y procedimientos, es decir por un juez diferente del que ordinariamente tiene la competencia para el efecto y cuya finalidad es el juzgamiento acorde con la organización y modo de vida de la comunidad. Este reconocimiento se impone dada la imposibilidad de traducción fiel de las normas de los sistemas indígenas al sistema jurídico nacional y viceversa (…)”. 17  5. ¿QUÉ ES LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA (JEI)? Los elementos que determinan la competencia de la JEI han variado con la evolución de la jurisprudencia constitucional, lo cual puede evidenciarse en tres etapas: 1) A partir de la Sentencia T-496 de que, además de los elementos 1996 y hasta la sentencia T-728 de personal y territorial, era necesario 2002, el fuero indígena, entendido acreditar un elemento institucional como derecho de los indígenas, y un elemento objetivo. se configuraba siempre que se demostrara un factor personal y 3) A partir de la Sentencia T-522 uno territorial. de 2016, la Corte Constitucional precisó que estos elementos no 2) Por medio de la Sentencia T-552 podían ser analizados de manera de 2003, la Corte Constitucional concurrente, sino en atención a reconoció la necesidad de establecer las circunstancias de cada caso. De nuevos criterios que permitieran esta manera, el hecho de que no garantizar una mayor autonomía concurra alguno de esos elementos de las autoridades indígenas y el no implica inmediatamente que el ejercicio de su jurisdicción especial. asunto deba ser conocido por las En esta oportunidad, la Corte indicó autoridades ordinarias. 3 Ahora bien, la Corte ha reiterado en varias ocasiones el siguiente cuadro a modo explicativo de los cuatro elementos:4 ELEMENTO ELEMENTO ELEMENTO ELEMENTO PERSONAL TERRITORIAL INSTITUCIONAL OBJETIVO Tabla 1. Elaboración propia. Relación de los elementos de competencia de la JEI. 3.Corte Constitucional Sentencia T- 208 de 2019 M.P. Carlos Bernal Pulido. 4.Corte Constitucional T-617 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, y C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 18 5.1 Elemento personal 5.1.1 Definición: hace referencia 5.1.2.2.2 Opción 2: en caso a que el acusado debe ser juzgado a de que el juez concluya que no se partir de las normas y autoridades presentó error invencible, pero que de su propia comunidad. Cada la persona sí actuó condicionada miembro de la comunidad, por el por su identidad étnica, deberá solo hecho de serlo, tiene derecho a remitir la actuación a las autoridades ser juzgado por sus autoridades de del resguardo, de acuerdo con la acuerdo con sus usos y costumbres. interpretación 5.1.2 Subreglas importantes: 1.1.1.1.1 que la Corte Constitucional ha efectuado de 5.1.2.1 Cuando un indígena la inimputabilidad por diversidad realiza una conducta considerada cultural. como delito por la ley penal (o socialmente dañina de acuerdo 1.1.1.1.2 Opción 3: si el juez con la cultura indígena), dentro del concluye que no se presentó error territorio de la comunidad indígena invencible, y que el actor no se a la cual pertenece, las autoridades vio condicionado por parámetros tradicionales de la misma tendrán culturales diversos en su actuar, competencia para conocer el entonces el individuo ha vivido un asunto. proceso de “aculturación”, lo que aconseja que el caso sea conocido 5.1.2.2 Cuando una persona por la jurisdicción ordinaria. indígena realiza una conducta considerada como delito por fuera 1.1.2 Criterios de interpretación de territorio de la comunidad relevantes: a la que pertenece, y el caso es conocido por la justicia ordinaria, 1.1.2.1 La diversidad cultural el juez de conocimiento deberá y valorativa es un criterio establecer si la persona incurrió en fundamental que debe ser atendido un error invencible de prohibición por el juez al abordar casos en los originado en su diversidad cultural que se encuentren involucradas y valorativa: personas indígenas. 5.1.2.2.1 Opción 1: si el juez 1.1.2.2 Cuando una persona responde afirmativamente esta indígena comete un hecho punible pregunta, deberá absolver a la por fuera del ámbito territorial de persona. su comunidad, las circunstancias del caso concreto son útiles para determinar la conciencia o identidad. 19 Definiciones prohibida por la ley. Es invencible cuando cualquier persona, en relevantes: las mismas circunstancias, habría cometido el mismo error. i. Competencia: es la atribución jurídica que tiene un juzgado o vii. Absolver: declarar libre de tribunal para conocer de un caso responsabilidad penal al acusado de o litigio, con preferencia sobre un delito. otros juzgados o tribunales. Para tal efecto, existe un conjunto de reglas que tienen por finalidad definir cuál viii. Inimputable: es aquel que no es responsable penalmente de un va a ser el juez o tribunal que debe hecho punible que cometió, pues no conocer del asunto, con exclusión está en condiciones de comprender de los otros. su accionar o las consecuencias de este. ii. Sentencia: providencia de un juez o un tribunal con la cual se concluye un juicio o un proceso. ix. Aculturación: proceso de recepción de otra cultura y de adaptación a ella, en especial con iii. Hecho punible: acción pérdida de la cultura propia. sancionada por el Derecho con una pena. También es denominado conducta delictiva, hecho penal o acción punible. 5.2 Elemento territorial iv. Justicia ordinaria: es aquella que no reconoce privilegios, tiene 5.2.1 Definición: hace referencia potestad sobre todas las causas y a que los hechos investigados pleitos que suceden en un territorio. hayan ocurrido dentro del ámbito Paralela a la justicia ordinaria, en territorial del resguardo.De acuerdo Colombia existe la Justicia Especial con la Corte Constitucional, el Indígena. elemento territorial se define en función del ámbito territorial, es decir que debe evaluarse en cada v. Juez de conocimiento: es el caso concreto si los hechos son juez que dirige el juicio y dicta la susceptibles de ser enmarcados sentencia. en el territorio del resguardo, por ejemplo, porque involucran solo vi. Error invencible de prohibición: personas e intereses indígenas, o es el que se presenta cuando porque se ubican geográficamente el individuo piensa o cree, al por fuera del resguardo, pero momento de cometer el delito, involucran instituciones indígenas. que la conducta que va a realizar Adicionalmente, tal y como lo es permitida o que no se encuentra menciona la Corte en la Sentencia 20 T-617 de 2010, el territorio de 5.2.3.2 Por esa razón, las comunidades indígenas es un excepcionalmente, el elemento concepto que trasciende al ámbito territorial puede tener un geográfico de una comunidad efecto expansivo, lo que significa indígena, teniendo en cuenta que la que cuando un hecho ocurre Constitución ha considerado que por fuera de los linderos del el territorio es el ámbito donde se territorio colectivo (resguardo), desenvuelve su cultura. pero culturalmente puede ser considerado como espacio vital de 5.2.2 Subreglas importantes: la la comunidad, es aconsejable que su autonomía jurisdiccional se ejerce juzgamiento se desarrolle por las dentro del ámbito territorial de las autoridades indígenas. Se considera comunidades indígenas, por lo tanto, espacio vital, porque es allí donde la ocurrencia de los hechos punibles permanecen la mayor parte de su o socialmente dañinos dentro del vida, desarrollando sus actividades territorio de la comunidad indígena culturales, económicas, sociales, es un requisito necesario para la políticas y tal y como lo manifiesta procedencia del fuero. Gustavo Agredo en su artículo El territorio y su significado para los 5.2.3 Criterios de interpretación pueblos indígenas, “el territorio no es relevantes: el bien inmaterial individual sino el bien de la propiedad colectiva, que lleno de 5.2.3.1 El territorio de las significados, reivindica sus tradiciones y comunidades indígenas es un el legado de sus ancestros para dar un concepto que va más allá del ámbito auténtico valor a su cultura”. geográfico de una comunidad indígena. La Constitución lo define dDe acuerdo con la Corte como el territorio donde la Constitucional, el factor territorial comunidad indígena desenvuelve su hace referencia a que la conducta se cultura. haya cometido dentro del territorio de una comunidad indígena, y se derivaría de la interpretación del artículo 246 de la Constitución Política, por medio del cual se explica que la comunidad podrá aplicar sus usos y costumbres en su ámbito territorial. 21 Definiciones 5.3.2 Subreglas importantes: relevantes: 5.3.2.1 El primer factor para determinar la existencia de esa i. Linderos: es la línea que separa institucionalidad es la voluntad para unas propiedades de otras. Es el llevar el proceso por parte de las límite o límites hasta los cuales autoridades. se extiende una propiedad o el dominio sobre la misma. 5.3.2.2 El derecho al ejercicio de la JEI es de carácter voluntario u 5.3 Elemento optativo para la comunidad. Institucional 5.3.2.3 Cuando una comunidad 5.3.1 Definición: el elemento asume el conocimiento de un caso institucional (a veces nombrado determinado, no puede renunciar a “orgánico”) hace referencia, en tramitar casos similares sin ofrecer primer lugar, a la existencia de una razón para ello, pues esa autoridades, usos y costumbres y decisión iría en contra del principio procedimientos tradicionales en la de igualdad. comunidad, a partir de los cuales sea posible inferir: (i) cierto poder 5.3.3 Criterios de interpretación de organización social por parte relevantes: de las autoridades tradicionales y un concepto común de daño 5.3.3.1 Los derechos de las social; (ii) que permita acreditar víctimas, de acuerdo con la que las autoridades tradicionales jurisprudencia constitucional, poseen cierto poder de coerción comprenden la búsqueda de la para aplicar la justicia propia; verdad, la justicia y la reparación. (iii) la protección del derecho El contenido de esos derechos, sin fundamental al debido proceso del embargo, varía en el contexto de investigado y (iv) la eficacia de los cada cultura. derechos de las víctimas. 5.3.3.2 El principio de legalidad se define, en el marco de la JEI, como predictibilidad o previsibilidad de las actuaciones de las autoridades tradicionales. 22  1 2 3 En algunos casos las autoridades indígenas evitan tramitar casos graves, 1 razón por la cual se trasladan a la justicia ordinaria Falta de conocimiento por parte de los 2 operadores de Justicia Especial Indígena Teniendo en cuenta la Justicia propia de las Autoridades Indígenas, la Justicia 3 Ordinaria debería respetar las decisiones que se tomen al anterior de las comunidades y/o resguardos. Tabla 2. Elaboración propia. 23 5.4 Elemento objetivo 5.4.2.2 Si el bien jurídico afectado, o su titular, pertenece 5.4.1 Definición: el elemento exclusivamente a la cultura objetivo hace referencia a la mayoritaria, el elemento objetivo naturaleza del bien jurídico orienta al juez a remitir el caso a la protegido. Es decir, si el caso en jurisdicción ordinaria. cuestión trata de un interés de la comunidad indígena, o de la 5.4.2.3 Si el bien jurídico afectado sociedad mayoritaria. concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto 5.4.2 Subreglas relevantes: activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución 5.4.2.1 Si el bien jurídico específica. Sin embargo, la Corte afectado, o su titular, pertenece Constitucional menciona que de forma exclusiva a la comunidad el elemento objetivo indica dos indígena, el elemento objetivo soluciones claras en los siguientes sugiere el conocimiento del supuestos: en el primero, cuando el caso a la JEI. Sobre este punto, es caso corresponde a la JEI y en el importante tener en cuenta lo segundo, a la justicia ordinaria, pero, expuesto por el Consejo Superior en la situación en que el elemento de la Judicatura, en la que explica objetivo no resulta determinante que hace referencia a la pertenencia para definir la competencia, la de la comunidad indígena del sujeto decisión del juez deberá pasar pasivo o el objeto material objeto por la verificación de todos los de la conducta; o en otros términos, elementos del caso concreto y por del bien jurídico afectado. Puede, los demás factores que definen la entonces, definirse de manera más competencia de las autoridades de precisa el elemento objetivo como los pueblos originarios. la condición de indígena del sujeto afectado, o del titular del bien jurídico ofendido; o, la naturaleza Definiciones cultural del bien jurídico afectado. relevantes: i. Bien jurídico: objeto protegido por el derecho (la vida, la propiedad, la familia, etc.) 24  6. LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA (JEI) A partir del reconocimiento constitucional de la JEI, así como de los pronunciamientos judiciales alusivos a sus facultades jurisdiccionales (para impartir justicia de acuerdo con sus usos y costumbres), se ha evidenciado una postura encaminada a favorecer su autonomía con el objetivo de avalar su existencia física y cultural. Además, se ha indicado desde la misma Constitución que dicha autonomía encuentra su límite en el ejercicio y protección de postulados constitucionales de mayor jerarquía. De acuerdo con lo anterior, se observan dos nociones que pueden entrar en conflicto. La primera es la autonomía; y la segunda, la protección de derechos de orden superior en los casos particulares y concretos. Ante esta clase de colisiones, la Corte Constitucional ha previsto tres criterios de interpretación: 25  MAXIMIZACIÓN DE LA AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Las restricciones a la autonomía de las comunidades indígenas solo son admisibles cuando: (i) Sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía, en las circunstancias del caso concreto; y (ii) Sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para el ejercicio de esta autonomía. (iii) La evaluación de esos elementos debe llevarse a cabo teniendo en cuenta las particularidades de cada comunidad. MAXIMIZACIÓN DE LA AUTONOMÍA PARA LA DECISIÓN DE CONFLICTOS INTERNOS [...] El respeto por la autonomía de los pueblos indígenas es más amplia cuando se trata de conflictos que involucran únicamente a miembros de una comunidad, que cuando afectan a miembros de dos culturas diferentes (o autoridades de dos culturas diferentes), pues en el segundo caso deben armonizarse principios esenciales de cada una de las culturas en tensión, como lo ha explicado la Corte: (Sentencia T-496 DE 1996). A MAYOR CONSERVACIÓN DE LA IDENTIDAD CULTURAL, MAYOR AUTONOMÍA ‘’La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice seguridad jurídica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres los que deben ser, en principio, respetados, de aquellos que no conservan, y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la República, ya que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente delimitación de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones‘’. Tabla 3. Elaboración propia (Sentencia C-463 de 2014) 26 Además, en razón a lo expuesto por la corporación constitucional, se ha dado lugar a una posición consistente en relación con los límites al ejercicio de la autonomía en las funciones jurisdiccionales de los pueblos indígenas, indicando: “[…] los límites a la autonomía están dados, en primer lugar, por un “núcleo duro de derechos humanos”, junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, por los derechos fundamentales, en tanto mínimos de convivencia social. Lo cual implica que, […] no (…) cualquier disposición legal o constitucional puede ser un argumento para restringir la autonomía de los pueblos indígenas. Los límites a la autonomía solo pueden ser aquellos que se refieran a lo verdaderamente intolerable desde el punto de vista de los derechos humanos, a partir de un consenso intercultural lo más amplio posible: el derecho a la vida, la prohibición de tortura, la prohibición de esclavitud y el principio de legalidad, especialmente, en materia penal”. (Corte Constitucional, Sentencia C-463 de 2014) En consecuencia, “[…] el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto sólo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”. 27 Así las cosas, la autonomía cualquiera que lesione la integridad de las comunidades indígenas de una persona o transgreda las debe ejercerse dentro de los prohibiciones de tortura, tratos parámetros señalados por el texto crueles, inhumanos y degradantes.5 constitucional: de conformidad con Lo cual implica, que el poder sus usos y costumbres, siempre y ejercido por las autoridades cuando no sean contrarios a la indígenas “no es ilimitado, debe Constitución y la ley (CP, artículos ser razonable y dejar intactos 246 y 330)”. Y, en consecuencia, la otros valores jurídicos protegidos JEI encuentra su límite en: por el ordenamiento” (Corte Constitucional, Sentencia T-254 de a. Un “núcleo duro de derechos 1994). humanos”, (incluido el principio de legalidad como garantía del debido Este límite se explica porque la proceso). Para la Corte, el núcleo Corte Constitucional considera duro es un límite absoluto, el cual, que sobre esos derechos existe un una vez se cruza, desnaturaliza verdadero consenso intercultural, el derecho invocado; además y porque son derechos que, de “trasciende cualquier ámbito conformidad con los tratados de autonómico de las comunidades derechos humanos y el derecho indígenas y debe imponerse ante internacional humanitario, hacen cualquier tipo de decisión que parte de las garantías que no adopten, aunque la evaluación pueden ser suspendidas ni siquiera sobre su trasgresión, en cada caso, en situaciones de conflicto armado. deba tomar en consideración los aspectos culturales relevantes”. En este mismo sentido también ha determinado como límite la b. Los derechos fundamentales, imposibilidad de imponer penas cuyo núcleo esencial debe de destierro, prisión perpetua y mantenerse a salvo de actuaciones confiscación, siempre respetando arbitrarias. “Por su parte, los el “derecho al debido proceso derechos fundamentales son que garantiza los principios de “mínimos de convivencia” que legalidad, de imparcialidad, de deben ponderarse en cada caso”. juez competente, de publicidad, (Corte Constitucional, Sentencia de presunción de inocencia y de C-463 de 2014) proporcionalidad entre el hecho punible y de la sanción, así como En este plano, será un límite para los derechos a la defensa y la cualquier decisión el derecho al contradicción”6. debido proceso, derecho a la vida, o 5. Ibídem. 6. Corte Constitucional, Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28  7. DEBIDO PROCESO La Constitución de 1991 Tomar consideración las costumbres y establece el derecho derecho consuetudinario de los fundamental al debido pueblos, reconocer el derecho a proceso (artículo 29), el conservar sus costumbres e institucio- cual se aplicará a toda clase nes propias, ‘‘siempre que estás no de actuaciones judiciales y sean incompatibles con los derechos administrativas conforme a fundamentales definidos por el sistema leyes preexistentes al acto jurídico nacional ni con los derechos que se atribuye, juzgado ante humanos internacionalmente recono- autoridad competente (juez cidos’’, lo cual no implica que los natural), con observancia de miembros de dichos pueblos no deban ‘‘ejercer los derechos reconocidos a formas o procedimientos todos los ciudadanos del país y asumir establecidos, entre otras las obligaciones correspondientes’’. garantías. Lo anterior, tal (Artículo 8) como se indica en el texto constitucional debe aplicarse De acuerdo con la compatibilidad con por parte de los operadores el ordenamiento jurídico nacional y los judiciales y administrativos derechos humanos, se deberán respe- en todas las actuaciones cuya tar ‘‘los métodos a los que los pueblos naturaleza sea sancionatoria. interesados recurren tradicionalmen- te para la represión de los delitos Por otra parte, respecto cometidos por sus miembros ’’. a los pueblos indígenas (Artículo 9) o tribales, el Convenio 169 de la Organización Tener en cuenta sus características Internacional del Trabajo económicas, sociales y culturales, y (OIT) contiene una serie de dar la preferencia a tipos de sanción garantías relacionadas con el distintos del encarcelamiento. debido proceso que deben (Artículo 10) tener en cuenta los Estados parte, tales como: Respeto efectivo y protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos. ‘‘Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacer- Tabla 4. Elaboración se comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesa- propia. Convenio 169 de la rio, la cita corresponde a u otros Organización Internacional medios’’. (Artículo 12) del Trabajo (OIT). 29  En concordancia con lo anterior y de acuerdo con la normativa constitucional y legal, así como la jurisprudencia, este derecho se concreta teniendo en cuenta entre otras: Posibilidad de Juez natural Derecho de defensa acceder a la (fuero y elemento (garantías justicia institucional) probatorias y de Sentencia representación) T-208 de 2019 Procesos Imparcialidad de la sin demoras Publicidad autoridad judicial injustificadas /administrativa Presunción de inocencia y proporcionalidad entre la sanción y la pena Legalidad/ procedimiento previo En cuanto a los pueblos indígenas, propiciar la cabal compresión de lo que sucede en el proceso de juzgamiento por parte del involucrado Tabla 5. Elaboración propia. Sentencia C-341 de 2014. 30  Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha precisado respecto de la JEI que el “debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas. Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, éstas deben respetar los derechos y principios contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez competente, de publicidad, de presunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de la sanción, así como los derechos de defensa y contradicción”. Por lo tanto, el desconocimiento de alguno de estos componentes por parte de las autoridades indígenas implica la vulneración del derecho al debido proceso de una persona totalmente ajena a sus usos y costumbres (Corte Constitucional, Sentencia T-208 de 2019). 31 En consecuencia,cuando se describe con la calidad del sujeto y la el “debido proceso” o “legalidad” preexistencia de reglamentación se refiere a predictibilidad o que prevea las formas y sanciones previsibilidad sobre las actuaciones ante determinadas conductas. de las autoridades tradicionales y En ciertos casos estas formas o lo que significa nocividad (daño) procedimientos entrarán en tensión social de ciertas conductas. No con los principios constitucionales, obstante, no puede exigirse a la debido a: (i) Dificultades relativas a comunidad indígena que acredite la imposición de penas corporales la existencia de normas escritas, y el respeto por la prohibición de o de compendios de precedentes, tratos o penas crueles, inhumanas como requisito para ejercer su y degradantes; (ii) asuntos en los autonomía jurisdiccional, debido a que se discute la eventual violación que el derecho propio se funda en al debido proceso del acusado; (iii) ricas construcciones de la tradición casos en los que el debate gira en oral y complejas prácticas y rituales torno al riesgo de impunidad o, de sólo comprensibles cabalmente forma más amplia, al debido proceso desde las propias culturas. (Corte de las víctimas. Y (iv), supuestos en Constitucional, Sentencia C-463 de los que existen buenas razones 2014). para que el trámite sea conocido por la justicia indígena y buenas Finalmente, resulta importante razones para que lo asuma la justicia observar el fuero indígena y los ordinaria (es decir, casos difíciles en elementos de interpretación de materia de competencia) (Corte competencia (especialmente el Constitucional, Sentencia C-463 de personal e institucional u orgánico), 2014). debido a que el derecho al debido proceso se relaciona estrechamente Definiciones relevantes: i. Previsibilidad: que se puede prever, que es probable, que es razonable pensar que va a suceder. 32  8. PUNTOS DE ENCUENTRO ENTRE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y EL ESTADO COLOMBIANO: HACIA LA COORDINACIÓN INTERJURISDICCIONAL Este capítulo pretende reflexionar Consecuentemente, la coordinación sobre las posibilidades del se debe proyectar para lograr el entendimiento intercultural en el entendimiento y el ejercicio pleno ejercicio de la JEI, además de los de la diversidad de justicias propias efectos que tiene el reconocimiento indígenas. Por lo tanto, es deseable de esta para la consolidación del que en estos procesos sobresalga Estado pluriétnico y multicultural una perspectiva intercultural, en Colombia. En principio, es encaminada a garantizar la igualdad oportuno identificar que la y la materialización de los derechos coordinación entre la JEI y el Sistema especiales reconocidos a los y las Judicial Nacional es un ejercicio en indígenas. Esto conlleva a que todos continua construcción. Desde la los individuos y grupos humanos promulgación de la Constitución implicados asuman la diferencia Política de 1991 se han adelantado como una oportunidad de trabajo acciones dirigidas a la coordinación mancomunado a favor de los respetuosa y propositiva; sin derechos, y no como un obstáculo embargo, se trata de una tarea para el desarrollo de un orden progresiva que requiere del que tienda a la homogeneización. aprendizaje permanente, además del Es decir que debe entablarse un compromiso y de la flexibilidad de diálogo comprensible para todos las partes involucradas. Es así como los participantes, en el que prime la la coordinación interjurisdiccional disposición de reconocimiento y la se define a partir de una relación colaboración. de corresponsabilidad inagotable entre comunidades étnicas de base, autoridades tradicionales, operadores de justicia y entidades estatales competentes. 33 Para identificar a cabalidad el instancias vigentes de coordinación reto que implica la coordinación entre el Estado colombiano y los interjurisdiccional (e intercultural) pueblos indígenas para asuntos de es indispensable, primero, definir justicia. Finalmente, este capítulo su marco oficial. Es por eso concluirá con algunas reflexiones por lo que empezaremos por sobre el camino recorrido. Para establecer y describir los principios tal fin, mencionaremos algunos constitucionales de la coordinación. programas y acciones de las Posteriormente, el enfoque de la entidades del sector justicia presente argumentación estará dirigidas a garantizar el ejercicio de fijado en definir la coordinación la JEI, el acceso a los servicios de desde su funcionamiento actual; justicia por parte de la población por lo que revisaremos brevemente indígena y el reconocimiento de los fallos más sobresalientes de la la diversidad étnica en materia de Corte Constitucional en la materia. justicia. Más adelante, abordaremos las 8.1 Los principios constitucionales de la coordinación interjurisdiccional 8.1.1 La reglamentación de la coordinación interjurisdiccional El Artículo 246 de la Constitución No obstante, la dimensión práctica Política encarga de forma indirecta de la JEI no ha estado condicionada al Congreso de la República la a la expedición de una ley que la expedición de una ley para el habilite, pues la Constitución tiene establecimiento de las formas y los efectos normativos directos y, mecanismos de coordinación de la desde su expedición, se reconoció JEI con la justicia ordinaria. Aunque la facultad de impartir justicia se han formulado varias iniciativas por parte de las comunidades al respecto,7 todavía no se cuenta indígenas en el interior de sus con este instrumento normativo. territorios.8 Al respecto, la Corte Esto ha hecho evidente que uno de Constitucional puntualizó que, los desafíos de la interculturalidad mientras el legislador expide la ley en Colombia consiste en de coordinación interjurisdiccional, implantarse como una prioridad la jurisprudencia del Consejo para el Estado y, en particular, Superior de la Judicatura y la Corte para el poder legislativo (Cámara Constitucional deben llenar ese de Representantes y Senado de la vacío legal. República). 7. Proyecto de ley No 35 de 2003 y Proyecto de ley 133 de 2010, por ejemplo. presentado por el entonces senador Jesús E. Piñacué. 8.Así lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C–139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 34  “La expedición de esa ley ha resultado particularmente difícil, y ello obedece en buena medida al concepto mismo de pluralismo jurídico y diversidad cultural. En Colombia las comunidades indígenas tienen formas muy distintas de concebir el derecho, y su contacto con el derecho no indígena es más o menos amplio, así como las influencias que los órdenes jurídicos proyectan entre sí. Una ley de coordinación supone un acuerdo sobre cómo decidir las controversias acerca de si se presentan o no los elementos necesarios para el ejercicio de la JEI; y esos mecanismos deben ser apropiados para todas esas comunidades, y aceptables desde su forma de ver el derecho”.9 Así, en medio de discusiones y El artículo 8.2 del Convenio diálogos entre la JEI y el Sistema 169 también hace referencia al Judicial Nacional, y en ausencia de establecimiento de procedimientos criterios legales fijos para decidir para solucionar conflictos de las controversias de competencia, competencia en materia de la jurisprudencia de la Corte justicia. Aunque no se ofrece Constitucional ha abierto un una guía clara para la definición panorama posible de interlocución de tales procedimientos, en el que, aunque no esclarece por panorama actual es posible afirmar completo la resolución de la que pueden ser fijados por vía complejidad de todos los casos, normativa o como en el caso sí ha establecido principios que colombiano, por vía jurisprudencial pueden orientar la toma de cuando la primera ha brillado decisiones. Además, la Corte por su ausencia. En definitiva, resaltó la dificultad de alcanzar una es fundamental que los Estados ley que sea apropiada a todos los provean tales procedimientos, pueblos indígenas (115, según el aunque no sea de forma unificada censo de 2018 del DANE) y a sus en una ley estatutaria. correspondientes comunidades. Pensar en una ley que se ajuste a En este punto es relevante subrayar semejante panorama de diversidad que la Corte Constitucional ha cultural debe partir, entonces, de aclarado que administrar justicia descripciones completas de todas y regirse por normas propias se las formas de ejercer la JEI en el trata de un derecho de aplicación territorio nacional. inmediata del que gozan los pueblos indígenas. Particularmente, la sentencia T-254 de 199410, expedida tres años después que la Constitución, fue la primera en realizar esta aclaración: 9. Corte Constitucional C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 10. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 35  “El ejercicio de la jurisdicción indígena no está condicionado a la expedición de una ley que la habilite, como podría pensarse a primera vista. La Constitución autoriza a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la constitución y a la ley. De otra parte, al Legislador corresponde la obligación de regular las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de la justicia nacional”. Así mismo, la sentencia C-139 8.1.2 El respeto de la de 199611 reiteró que la vigencia diversidad y de los derechos de la JEI no se encuentra en suspenso hasta que se expida de los pueblos indígenas en la ley de coordinación con el el marco de la Jurisdicción Sistema Judicial Nacional, puesto Especial Indígena (JEI) que la Constitución tiene efectos normativos directos. De manera Por otra parte, la coordinación que, si bien es competencia interjurisdiccional busca el del legislador establecer reconocimiento efectivo de la las formas de coordinación diversidad cultural y étnica de entre la jurisdicción indígena Colombia y, del mismo modo, espera y la jurisdicción ordinaria, el impedir el desconocimiento de las funcionamiento mismo de formas particulares de administrar la primera no depende de la justicia con respaldo constitucional. expedición de un acto legislativo. Esto quiere decir que se pretende evitar la imposición de formas jurídicas y soluciones ajenas a las tradiciones de los pueblos indígenas. Así, es preciso recordar la obligación que tienen los Estados de lograr la materialización de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y, en especial, la disposición que indica que: “Los pueblos indígenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos ”.12 11. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 12. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Artículo 34. 36 Al respecto, el Convenio 169 de “Dichos pueblos deberán tener la OIT sobre Pueblos Indígenas y el derecho de conservar sus Tribales en Países Independientes costumbres e instituciones (1989), en el Art. 9.1 enuncia que: propias, siempre que éstas no sean incompatibles con “En la medida en que ello sea los derechos fundamentales compatible con el sistema jurídico definidos por el sistema jurídico nacional y con los derechos nacional ni con los derechos humanos internacionalmente humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse reconocidos. Siempre que sea los métodos a los que los necesario, deberán establecerse pueblos interesados recurren procedimientos para solucionar tradicionalmente para la los conflictos que puedan represión de los delitos cometidos surgir en la aplicación de este por sus miembros ”.13 principio”. Aunque lograr estabilizar las Con esto podemos afirmar que relaciones entre los sistemas de los derechos fundamentales deben administración de justicia no es guiar la resolución de conflictos una tarea fácil, hay parámetros que de competencia. De forma ayudan a esclarecer soluciones precisa, la Carta Política también en situaciones que impiden la se ha encargado de consagrar realización total de los derechos, los derechos fundamentales y los tanto individuales de los derechos humanos para todos los directamente involucrados, como habitantes del territorio nacional colectivos de las comunidades sin excepción alguna.14 Sin embargo, que demandan el reconocimiento para muchos pueblos indígenas y la validación de sus propias estos derechos pueden constituir justicias. Así, en cualquier caso conceptos ajenos a su forma de de incompatibilidad o conflicto ver el mundo y relacionarse con él de competencias será imperante o incluso, les atribuyen contenido y acudir nuevamente al Convenio alcance diferente al establecido por 169 de la OIT en el Art. 8.2: la normatividad mayoritaria.15 13. Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (1989). 14. Precisamente, la jurisprudencia se ha encargado de definir, de manera reiterada, que los derechos humanos reconocidos nacional e internacionalmente constituyen un límite a la autonomía y a la diversidad étnica y cultural de la JEI, considerando así, en la sentencia T-254 de 1994, a tales derechos como un código de convivencia universal: “La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales en los territorios indígenas como límite al principio de diversidad étnica y cultural es acogida en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con los derechos humanos como código universal de convivencia y diálogo entre las culturas y naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos los pueblos”. 15. Ariza, Rosembert, (2010). Op. Cit. p. 34. 37 Pese a esto, la Corte ha definido que competencia que se presenten el núcleo de derechos que limita a entre las distintas jurisdicciones. la jurisdicción indígena se compone Por su parte, la Corte del derecho a la vida, la prohibición Constitucional como guardiana de de la esclavitud y la prohibición de la integridad y supremacía de la la tortura, sobre los cuales, dice, Constitución, tiene la competencia existe un verdadero consenso y la obligación de definir el alcance intercultural.16 Es indudable del artículo 246 de la Constitución que ante esta afirmación queda Política. Esto por tratarse de una pendiente conocer la postura de disposición que establece derechos los y las indígenas. Ese sería el fundamentales de un grupo único soporte realmente válido de humano especialmente protegido. acuerdo intercultural. Además, hace Al respecto, es pertinente citar la falta formular estrategias efectivas Sentencia T-617 de 2010: de identificación, comprensión y aplicación de tales derechos por “El Consejo Superior de parte de los pueblos indígenas y la Judicatura es el órgano de los operadores de justicia. Esta competente para efectuar la labor, además, debe adelantarse interpretación de las normas con el enfoque intercultural antes aplicables a los conflictos de mencionado, en total respeto de competencia entre distintas las particularidades culturales jurisdicciones (artículos 256.6 en cuestión y con el ánimo de de la Constitución Política y intercambiar conocimientos y 112.2 de la Ley Estatutaria de perspectivas en vez de imponer la Administración de Justicia); sin unas visiones sobre otras. embargo, cuando la autoridad judicial referida dirime conflictos 8.1.3 ¿Quiénes pueden entre la JEI y la jurisdicción resolver los conflictos de ordinaria interpreta y aplica competencias entre la JEI y directamente la Constitución la justicia ordinaria? Política, pues el Congreso de la República no ha proferido la ley Según lo dispuesto por el numeral de coordinación interjurisdiccional 6 del artículo 256 de la Carta pertinente. Por esa razón, este y por el numeral 2 del 112 de la Tribunal ha sostenido que, Ley Estatutaria de Administración hasta que se promulgue esa ley, de Justicia, el Consejo Superior las reglas para la solución de de la Judicatura es el juez natural conflictos entre JEI y jurisdicción para definir los conflictos de ordinaria son fijadas, de forma conjunta, por la jurisprudencia de esta Corporación y la del Consejo Superior de la Judicatura ”.17 16. Corte Constitucional. Sentencia T- 349 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. 17. Corte Constitucional. Sentencia T-617 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 38  En conclusión, la Rama Judicial del poder público en Colombia ha ejercido de forma directa la reglamentación de la coordinación entre la JEI y la justicia ordinaria. Después de describir el panorama estructural, normativo y constitucional, entraremos a definir en el próximo subtítulo el funcionamiento actual de la coordinación interjurisdiccional. 8.2 La coordinación entre legítimos sobre cómo decidir la Jurisdicción Especial las controversias, que “esos mecanismos deben ser apropiados Indígena (JEI) y la justicia para todas esas comunidades, y ordinaria que además deben ser aceptables desde sus variadas formas de ver el Como argumentamos previamente, derecho”.18 la Constitución Política y las leyes de la República constituyen el Para la Escuela Judicial “Rodrigo Lara marco general para el ejercicio Bonillla”, ente educativo adscrito al de las funciones de todas las Consejo Superior de la Judicatura: autoridades judiciales del país. Dicho marco es complementado “La coordinación jurisdiccional de manera transversal por la es un procedimiento judicial de jurisprudencia constitucional, es oficio o de parte que permite, decir, por los fallos de la Corte de manera intercultural, que Constitucional que interpretan y le los jueces, magistrados de la dan sentido a la Constitución y al República y autoridades indígenas acervo de derechos y garantías que entre sí se apoyen, consulten, ella contempla. coordinen, cooperen y actúen en ejercicio respetuoso de los En la resolución de algunos casos principios de la administración de sometidos a su decisión, la Corte justicia, cuando un individuo que Constitucional ha señalado cometió un acto jurídico fuera la necesidad de determinar de territorio se auto—identifica mecanismos de coordinación de como indígena, o un no indígena forma adecuada y consensuada. lo comete contra persona o Más específicamente, la Corte ha interés indígena, dentro o fuera entendido que la coordinación del territorio indígena”.19 supone la consecución de acuerdos 18. Coronel, Andrea et. al., Módulo de formación intercultural. Coordinación de Justicias y Pluralismo Jurídico, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2020. Sentencia T 522 de 2019, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 19. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Módulo de “Formación intercultural para la sensibilización de la coordinación entre el sistema judicial nacional y la JEI” Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2011. p. 36. 39 La razón de ser del mencionado permita el establecimiento de procedimiento es solucionar relaciones recíprocas -o puentes- e problemas complejos, derivados interculturales. Éstas son útiles para de la interacción entre sistemas evitar la impunidad y contrarrestar jurídicos plurales que entienden los excesos en el ejercicio de situaciones jurídicamente iguales de las facultades jurisdiccionales manera diferente.20 Esto con el fin reconocidas por la Constitución de que se garantice a los ciudadanos tanto a las autoridades indígenas y ciudadanas culturalmente como a la misma jurisdicción diversos el derecho a ser juzgados ordinaria. según sus tradiciones y costumbres y el derecho a acceder a la justicia Finalmente, como guía para de forma pronta, independiente, iniciativas futuras en la materia, eficiente y respetuosa de su es pertinente mencionar las diversidad étnica y cultural.Además, disposiciones del módulo de sin que se vulnere su cosmogonía formación intercultural para la ni sus tradiciones ancestrales a sensibilización de la coordinación causa de la imposición de formas entre el sistema judicial nacional jurídicas occidentales.21 y la JEI elaborado por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Desde En este sentido, es de esperar la perspectiva de esta entidad, la que coordinar las jurisdicciones coordinación debe ser: UN PROCEDIMIENTO CONSTITUCIONAL INTERCULTURAL APLICADO EN LA MEDIDA EN QUE SE BASE EN: 1 2 3 Los mismos Los principios Las decisiones principios de la legislativos con judiciales de la Constitución carácter justicia Política. constitucional (como constitucional. el Convenio 169 de la OIT ratificado en ley 21 de 1991). Tabla 6. Elaboración propia. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”. 20. Zambrano, Carlos (2008). Op. Cit. p. 84. 21. Ariza, Rosembert. (2010). Op. Cit. p. 29. 40  Además, como indica el antropólogo Herinaldy Gómez, la importancia de la coordinación radica en que puede evitar la impunidad y contribuir al fortalecimiento de las justicias indígenas, así como a establecer relaciones de reciprocidad en aspectos como: Intercambio de información. Disponibilidad de los instrumentos o instituciones coercitivas del Estado. Disponibilidad de las instituciones para apoyar el trabajo de autoridades indígenas con funciones jurisdiccionales. Acato a las decisiones judiciales indígenas por parte de la misma justicia ordinaria y de entidades competentes. Cooperación de las autoridades indígenas con la justicia ordinaria en la aprehensión preventiva de procesados por esta justicia que se encuentren en los territorios indígenas. Acatamiento de las decisiones judiciales ordinarias en la medida que cumplan los procedimientos legales Tabla 7. Elaboración propia. Parámetros para establecer relaciones de reciprocidad en la coordinación interjurisdiccional. Estas recomendaciones revisten especial vigencia y merecen ser tenidas en cuenta a la hora de sumar esfuerzos interinstitucionales por mejorar la coordinación entre jurisdicciones. A continuación, expondremos las instancias y mecanismos de coordinación que funcionan hoy en día y su relación con las sugerencias antes mencionadas. 41 8.3 Instancias de Dicho Acuerdo dispone que coordinación entre el tanto los mecanismos y acciones de interlocución y coordinación Estado colombiano y los interjurisdiccional que se Pueblos Indígenas para establezcan entre el Sistema asuntos de justicia. Judicial Nacional y la JEI deben ser coherentes con los valores culturales de cada pueblo y 8.3.1 El Acuerdo 9614 de 2012 deben garantizar los derechos del Consejo Superior de la reconocidos en instrumentos Judicatura internacionales y nacionales a estos pueblos. A su vez, determina El Consejo Superior de la siete principios orientadores de Judicatura, con origen en la misma las gestiones de interlocución y judicatura, se encarga del gobierno coordinación interjurisdiccional: y la administración integral de la Rama Judicial. Específicamente, - Acciones afirmativas: con el en materia de coordinación fin de garantizar la igualdad interjurisdiccional vale la pena material, la Sala Administrativa destacar el Acuerdo 9614 de 2012 del Consejo Superior de la de la Sala Administrativa del Consejo Judicatura deberá promover Superior de la Judicatura “Por el medidas, políticas y programas cual se establecen los medidas de específicos y diferenciados para coordinación interjurisdiccional los pueblos indígenas, los cuales y de interlocución entre los abarquen el acceso a la justicia y Pueblos Indígenas y el Sistema el fortalecimiento de su derecho Judicial Nacional”, que tiene como propio conforme a sus usos y objeto “establecer las medidas de costumbres. coordinación interjurisdiccional y crear los mecanismos de - Sujetos colectivos de derechos: interlocución entre la Rama Judicial los mecanismos de interlocución y y los Pueblos Indígenas, como coordinación jurisdiccional deberán sujetos colectivos de derechos, de entender que las comunidades y conformidad con la Constitución los pueblos indígenas son sujetos Política, los instrumentos colectivos de derechos. internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, la Ley de Origen, el Derecho Mayor o el Derecho Propio y la jurisprudencia aplicable”.22 22. Consejo Superior de la Judicatura. Acuerdo No. PSAA12-9614. Art. 1. 42 - Enfoque diferencial: los - Respeto a la Ley de Origen, mecanismos de interlocución y Derecho Mayor o Derecho coordinación jurisdiccional también Propio de los Pueblos Indígenas: deberán atender al enfoque los servidores y operadores diferencial y étnico que de acuerdo judiciales, cuando se encuentren con la jurisprudencia nacional e en el ejercicio de actuaciones internacional corresponde a los administrativas y judiciales que pueblos indígenas. afecten a un pueblo indígena o a un individuo perteneciente a este, - Participación de los pueblos deben tomar en consideración indígenas: los esfuerzos de la Ley de Origen, la Ley Natural, coordinación e interlocución de la el Derecho Mayor o el Derecho Sala Administrativa deberán contar Propio y deben hacer prevalecer los con la participación de los pueblos derechos individuales y colectivos indígenas. de estos pueblos, contenidos en la Constitución Política y en los - Derecho fundamental a la instrumentos internacionales consulta previa: la consulta libre e que hacen parte del bloque de informada a los pueblos indígenas constitucionalidad. respecto de la implementación y ejecución de la política pública Del mismo modo, el Acuerdo de la Sala Administrativa sobre la determina me