Apuntes de Teoría del Derecho PDF

APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO RAFAEL DE ASÍS (actualizados para el curso 2022-2023) Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Presentación En el curso 2017-2018, llegaron a mis manos, a través de una alumna de 1º de Derecho del campus de Colmenarejo de la Universidad Carlos III de Madrid, Beatriz Rojo, unos apuntes de mis clases de Teoría del Derecho que, al parecer, a ella le habían llegado a través de antiguo/as alumnos/as, y que había adecuado, en ocasiones, a mis explicaciones de este curso. Me pareció una buena idea corregir estos apuntes y ponerlos a disposición de mis alumnos y alumnas. Creo que son unos materiales que complementan nuestro Curso de Teoría del Derecho, publicado en Marcial Pons, y que constituyen el núcleo central de mis exposiciones. Vaya por delante que, de ninguna manera puede pensarse que con estudiar estos apuntes pueda aprobarse la asignatura de Teoría del Derecho conmigo. Mis alumnos/as saben que hablamos de muchas cosas en clase, al hilo del temario, y que todo es objeto de evaluación, por lo que recomiendo completar cada año los apuntes con esos contenidos (y con las clases prácticas). En los cursos 2018-2019, 2019-2020 y 2020-2021 he ido actualizando alguno de los puntos. En 2020-2021, tuvimos que adaptar nuestra docencia a la Pandemia producida por el Coronavirus. En ese momento me sirvieron de mucho los apuntes tomados por el alumno Javier Donderis de Vicente, del Doble Grado de Derecho y Estudios Internacionales del campus de Getafe de la Universidad Carlos III de Madrid. Rafael de Asís Molino de la Hoz Agosto de 2024 2 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Lección primera. El concepto de Derecho...................................................................... 5 1.- INTRODUCCIÓN...................................................................................................... 5 2.- VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA............................................................................... 9 2.1.- Validez, eficacia y justicia de las normas...................................................... 10 2.2.- Validez, eficacia y justicia del Derecho (del Ordenamiento jurídico).......... 12 3.- LOS REDUCCIONISMOS........................................................................................ 14 3.1.- Reduccionismo de validez a justicia............................................................. 14 3.2.- Reduccionismo de validez a eficacia............................................................ 14 3.3.- Reduccionismo de justicia a validez............................................................. 15 3.4.- Los problemas de los reduccionismos.......................................................... 15 Lección 2.- El Derecho como fenómeno social y cultural y como forma de organización social........................................................................................................ 17 1.- DERECHO Y CONTROL SOCIAL.............................................................................. 17 2.- DERECHO Y CAMBIO SOCIAL................................................................................ 24 Lección 3. El Derecho y otros órdenes normativos...................................................... 25 1.- LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y SU CARACTERIZACIÓN.................................. 25 2. DERECHO Y MORAL............................................................................................... 26 2.1.- Criterios de distinción entre Derecho y Moral............................................. 26 2.2.- Modelos de relación entre el Derecho y la Moral........................................ 27 2.3.- Moral legalizada y moral crítica.................................................................... 28 2.4.- Ética pública y ética privada......................................................................... 30 Lección 4. Derecho y poder........................................................................................... 32 1.- DERECHO, FUERZA Y PODER................................................................................ 32 1.1.- Relación histórica.......................................................................................... 32 1.2.- Relación conceptual...................................................................................... 33 1.3.- Modelos de relación..................................................................................... 33 2.- EL ESTADO DE DERECHO...................................................................................... 34 3.- LEGITIMIDAD, JUSTICIA Y OBEDIENCIA............................................................... 40 Lección quinta. La norma jurídica................................................................................. 42 1.- INTRODUCCIÓN.................................................................................................... 42 2.- TIPOS DE NORMAS. LA NORMA JURÍDICA COMO PROPOSICIÓN PRESCRIPTIVA. ELEMENTOS DE LAS PRESCRIPCIONES...................................................................... 44 3.- CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS....................................................... 47 Lección sexta. El Ordenamiento jurídico...................................................................... 49 1.- LA UNIDAD........................................................................................................... 49 2.- LA COHERENCIA................................................................................................... 52 3 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís 3.- LA PLENITUD......................................................................................................... 56 Lección séptima. La creación del Derecho.................................................................... 60 1.- LA PRODUCCIÓN NORMATIVA............................................................................ 60 2.- LOS PARLAMENTOS.............................................................................................. 61 3.- GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN.......................................................................... 69 4.- EL PODER JUDICIAL.............................................................................................. 72 5.- OTRAS FORMAS DE PRODUCCIÓN NORMATIVA................................................. 73 Lección octava. La interpretación y la aplicación del Derecho.................................... 77 1.- INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO................................................. 77 1.1.- Importancia de la interpretación.................................................................. 77 1.2.- Concepciones de la interpretación............................................................... 77 1.3.- Creación, aplicación, interpretación............................................................. 78 2.- CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN.......................................................................... 78 3.- LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL.............................................................. 80 4.- LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.......................................................................... 81 4 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Lección primera. El concepto de Derecho 1.- INTRODUCCIÓN El término “Derecho” es ambiguo, vago y emotivo. Es ambiguo porque utilizamos la expresión “Derecho” para hablar de conjunto de normas (Derecho español) o como ciencia (Derecho penal); pero también usamos “derecho” para hacer referencia a una facultad reconocida por una norma (tengo derecho a asistir a clase) o como sinónimo de justicia (no hay derecho a que me trate así). Es vago porque no existe acuerdo sobre sus rasgos (el Derecho es y ha sido definido de diferentes maneras en la historia; precisamente más adelante examinaremos algunas de ellas a través del estudio de teorías sobre el Derecho), ni sobre su aplicación (sobre qué temas se proyecta o sobre qué territorios). Y es emotivo porque en muchas ocasiones se utiliza para justificar o rechazar comportamientos. Aún así, podemos partir de una definición general e incompleta de lo que es el Derecho. El Derecho puede ser entendido como “Conjunto de normas respaldadas por el Poder que tienen como función ejercer el control social de las personas para cumplir determinados fines”. De esta definición podemos subrayar los términos: conjunto (Ordenamiento), normas (mandatos, sanción), Poder (Estado, fuerza, legitimidad), función (control social), persona y fines (seguridad, justicia). Para referirnos a la noción de conjunto de normas, utilizamos términos como sistema u Ordenamiento y con ellos se expresa la idea de que los componentes del Derecho están relacionados entre sí bajos determinados principios que más adelante veremos (unidad, coherencia y plenitud). 5 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís En el lenguaje jurídico se suele diferenciar la utilización del término Derecho (con mayúscula) y derecho (con minúscula). Derecho (con mayúscula) se utiliza para hacer referencia al Derecho objetivo. Esto es al Derecho como conjunto de normas (Ordenamiento), como normas de un Estado (Derecho español), como rama o área de un Ordenamiento (Derecho Penal, Derecho Civil, Derecho Administrativo), como ámbito de conocimiento (Grado de Derecho, Facultad de Derecho). En cambio, derecho (con minúscula) se utiliza para hacer referencia a pretensiones, intereses, voluntades de las personas (derecho a la vida, derecho de asociación, derecho a la huelga….) Las normas son, con carácter general, mandatos reforzados por la amenaza de sanción en caso de incumplimiento, emitidos por instituciones y personas dotadas de poder normativo (es decir, poder para dictar normas, como por ejemplo Cortes Generales, Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, Gobierno del Estado, Gobiernos de las Comunidades Autónomas, Ayuntamientos). Así, básicamente, el Derecho está compuesto por normas e instituciones. Las normas posen diferente fuerza. Así, hay normas superiores e inferiores, esto es, normas con una jerarquía (importancia o relevancia) superior a la de otras. En muchas ocasiones ese diferente valor tiene que ver con el órgano que las crea. Por otro lado, el incumplimiento del contenido de las normas suele estar asociado con una sanción, esto es, con una respuesta por parte del Derecho. La sanción jurídica es especial porque está institucionalizada (sabemos su contenido; quien, cómo y cuando se impone). La sanción se impone de manera coactiva y requiere por tanto de la posibilidad del uso de la fuerza. Der ahí que el Derecho esté, como iremos viendo, estrechamente relacionado con el Poder. Existen muchos tipos distintos de normas. Entre las normas que componen el Derecho están las leyes. Una ley es una norma jurídica creada por un órgano legislativo (Parlamento). Pero también forman parte del Derecho las resoluciones de los jueces, entre las que se encuentran las sentencias (resoluciones judiciales que deciden definitivamente el asunto, pleito o causa en cualquier instancia o recurso). El conjunto de sentencias dictadas por los tribunales es la jurisprudencia. El Derecho organiza y dirige así los comportamientos sociales, estableciendo obligaciones, asignando responsabilidades y reconociendo derechos. Con ello realiza su principal función: el control social. 6 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Es difícil dar una definición de la responsabilidad jurídica. En términos generales podemos afirmar que una persona es responsable jurídicamente cuando el Ordenamiento jurídico establece que ha de responder (“pagar”) por un comportamiento contrario a una norma (que ha supuesto un daño). Existen dos grandes tipos de responsabilidad jurídica. Por un lado, está la responsabilidad sancionatoria y por otro la responsabilidad civil. La primera se produce cuando la respuesta es una sanción en sentido estricto, que puede ser penal o administrativa. La segunda se produce cuando la respuesta consiste en una indemnización o compensación, y puede ser contractual (fruto de un contrato) o extracontractual. La responsabilidad puede ser subjetiva u objetiva. La primera requiere intención o culpa, mientras que la segunda no. Las personas que intervienen en el Derecho pueden ser personas físicas y personas jurídicas. En términos generales, las personas físicas son los seres humanos. Hablamos de persona física para referirnos al sujeto individual titular de derechos y obligaciones. Las personas jurídicas son agrupaciones de personas físicas o de bienes que son titulares de derechos y obligaciones. Son personas jurídicas las asociaciones, corporaciones, fundaciones, sociedades… La organización y dirección de los comportamientos sociales que realiza el Derecho se realiza para perseguir algún fin. Los fines pueden variar de un Derecho a otro. No obstante, con carácter general se suele considerar que hay tres fines que todo Derecho pretende: la paz social, la seguridad jurídica y la justicia. La paz social (estado en el que una sociedad vive en armonía y equilibrio, sin conflictos violentos ni tensiones significativas) se logra mediante la resolución racional y ordenada de los conflictos. La seguridad jurídica se consigue cuando las personas somos capaces de conocer y predecir las consecuencias jurídicas de nuestras acciones y de las de los demás. Seguridad, en este sentido, es sinónimo de “saber a qué atenerse”. Por justicia entendemos la satisfacción de determinados valores que pueden variar de un Ordenamiento a otro. En nuestro ámbito cultural, la idea de justicia suele asociarse al respeto a la dignidad humana, la libertad y la igualdad. Ahora bien, existen muchas definiciones diferentes del Derecho. En ocasiones estas definiciones están condicionadas por la cultura en la que se desenvuelven. Así, es posible afirmar que la idea del Derecho en la cultura occidental es diferente a la que existe en otras culturas (si bien la globalidad hace que se acerquen las concepciones). Dentro de la cultura occidental, es posible hablar de dos culturas jurídicas. Por un lado, la cultura anglosajona y por otro la cultura europeo-continental. 7 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís La primera, la anglosajona, es una cultura de jueces y decisiones judiciales. La cultura anglosajona del Derecho no se fundamenta en las normas entendidas como leyes sino en la jurisprudencia, es decir en las sentencias. Las sentencias previamente dictadas por un Tribunal y la razón para decidir de esas sentencias, son consideradas como vinculantes. Por el contrario, la cultura jurídica europea continental, es una cultura de códigos. Como consecuencia de la influencia del Derecho Romano (que se preocupó de que las normas fueran escritas a fin de que todos pudieran conocerlas) se fundamenta en las normas jurídicas escritas integrantes de los Códigos (la referencia clásica es el Código Civil de Napoleón). En el ámbito jurídico europeo continental los conflictos jurídicos se resuelven aplicando las normas jurídicas escritas contenidas en dichos Códigos (consideramos “Códigos” en sentido amplio no solo a los denominados así expresamente, como el Código Civil, el Código Penal, o el Código de Comercio, sino también a las leyes de los distintos ámbitos jurídicos). Por ello en la cultura jurídica continental se considera que las sentencias de los tribunales no vinculan necesariamente a los jueces y Tribunales inferiores, salvo en el caso de las sentencias del Tribunal Supremo (art 1.6 del Código Civil) y de las del Tribunal Constitucional cuando interpreta la Constitución (art. 5,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). Art. 1.6 del Código Civil: La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Art. 5,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Nuestra cultura jurídica es la europeo-continental. Así, nuestro Derecho está compuesto de Códigos en forma de Leyes que regulan diferentes campos o materias. Tradicionalmente se han diferenciado dos grandes campos: el Derecho privado (normas que regulan las relaciones entre ciudadanos no investidos de poder público) y el Derecho público (normas que regulan las relaciones entre los ciudadanos y lo poderes públicos o entre diferentes poderes públicos). Más concretamente es posible hablar de normas de Derecho civil (conjunto de normas jurídicas generales de Derecho privado que regulan aspectos como la personalidad, la familia o las relaciones patrimoniales; las principales están recogidas en el Código civil); de Derecho mercantil (normas que regulan los actos de comercio, esto es la actuación de los operadores económicos en el tráfico económico; una de sus principales normas es el Código de comercio); de Derecho laboral (normas que regulan la prestación de un servicio por cuenta 8 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís ajena; una de sus principales normas el Estatuto de los Trabajadores); de Derecho Constitucional (básicamente la Constitución, aunque también se suele incorporar las normas parlamentarias y la actuación de las principales instituciones del Estado, como el Tribunal Constitucional); de Derecho Administrativo (normas que regulan la organización y la actividad de las Administraciones Públicas, así como las consiguientes relaciones jurídicas entre éstas y otros sujetos; una de sus principales normas es la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas); de Derecho Financiero y Tributario (normas que regulan la obtención, gestión y gasto de los recursos económicos de los poderes públicos; una de sus principales normas es la Ley General Tributaria); de Derecho Penal (normas que regulan la potestad punitiva del Estado; una de sus principales normas es el Código Penal); de Derecho Internacional (normas que regulan las relaciones de los diversos estados entre si y con otras entidades públicas internacionales, así como las relaciones entre personas de distintos estados; en muchos casos su principal manifestación son los Tratados internacionales, siendo importante conocer la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados). También hay materias que se regulan desde diferentes campos (por ejemplo, el Derecho de los consumidores y usuarios, cuya principal norma es la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, o el Derecho de la Discapacidad, cuya principal norma es la Ley general de derechos de las personas con discapacidad). En todo caso, la cultura jurídica europeo-continental y la anglosajona se han aproximado mucho. Desde la cultura jurídica europeo-continental esa aproximación se ha producido con la atribución de valor normativo a la Constitución (principal norma de cada Ordenamiento) y con la aparición de los Tribunales constitucionales (garantes de su contenido). De esta manera, no es posible comprender nuestro Derecho si no incorporamos a nuestra visión la labor de los jueces y sus decisiones. Con carácter general, la garantía del cumplimiento de las normas se lleva a cabo a través de determinados procesos y procedimientos regulados también en Códigos (Leyes), muchos de los cuales se resuelven en sede jurisdiccional (Jueces y Tribunales). Para entender el significado y funcionamiento del Derecho, resulta imprescindible plantearnos la relación entre validez, eficacia y justicia. 2.- VALIDEZ, EFICACIA Y JUSTICIA A la hora de abordar los conceptos de validez, eficacia y justicia, vamos a diferenciar según nos refiramos a las normas, o al conjunto de las normas (Ordenamiento jurídico). 9 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís 2.1.- Validez, eficacia y justicia de las normas Una norma es válida si ha sido creada por el órgano competente, siguiendo el procedimiento establecido y su contenido no está en contradicción con el contenido de las normas jerárquicamente superiores. A los dos primeros requisitos los llamamos criterios formales de validez y al tercero lo llamamos criterio material de validez. Esta denominación tiene que ver con la diferenciación, que utilizaba Hans Kelsen, entre sistemas normativos estáticos (donde la validez tiene que ver con lo que manda la norma) y dinámicos (donde la validez tiene que ver con procedimiento y órgano que crea la norma). Para que una norma jurídica sea válida, necesita satisfacer los requisitos formales y materiales. Por eso, para nosotros, en línea de principio, el Derecho es un sistema mixto (es a la vez estático y dinámico). Además, de estos requisitos suela añadirse que la norma no haya sido derogada para que pueda ser valida. Aunque existen muchas normas que establecen criterios de validez, los más importantes están en la norma superior del sistema jurídico: la Constitución. En ella aparecen los principales criterios de validez formal (los principales órganos competentes para crear normas y los principales procedimientos para llevar a cabo esta creación) y los criterios de validez material (los contenidos que no pueden ser transgredidos por ninguna norma o acto para poder ser considerados como válidos). En el Ordenamiento jurídico español, los principales criterios de validez material son los derechos fundamentales. Una norma es eficaz si: (i) cumple sus objetivos, (ii) es obedecida o, (iii) en el caso de no ser obedecida, se sanciona el incumplimiento. Una norma es justa cuando se adecua a unos criterios de justicia, cuando está en conformidad con ciertos valores éticos. Las normas jurídicas pueden ser válidas pero no eficaces, válidas pero injustas y válidas pero no eficaces e injustas. En todo caso, una norma que nunca se cumple, a pesar de ser válida, no tendría sentido. De acuerdo con lo expuesto, una norma es inválida cuando no concurre uno de los tres mencionados criterios, uno de los dos criterios de validez formal (o ambos, es decir, cuando una norma no ha sido creada por el órgano competente, o no ha sido creada siguiendo el procedimiento establecido) o el 10 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís criterio de validez material (es decir, cuando el contenido de una norma es contradictorio con el contenido de las normas superiores a ella). La Constitución La principal norma de nuestro Ordenamiento jurídico es la Constitución. En la Constitución encontramos la definición de nuestro sistema jurídico (art. 1,1 CE: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”) Dentro de la Constitución hay dos tipos de normas. Por un lado, las que reconocen competencias y establecen procedimientos y por otro las que reconocen derechos. Las primeras constituyen los criterios básicos de validez formal del resto de las normas (nos señalan los principales órganos que producen normas y los procedimientos para ello); las segundas constituyen los criterios básicos de validez material del resto de las normas (nos señalan aquellos contenidos que no pueden ser transgredidos por el resto de normas). Ejemplos de normas constitucionales que se presentan como criterios de validez formal: el artículo 66,2 CE (“Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución”); el artículo 97 CE (“El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”); el artículo 81,2 CE (“La aprobación, modificación o derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación final sobre el conjunto del proyecto”). Ejemplos de normas constitucionales que se presentan como criterios de validez material: el artículo 14 CE (“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”; el artículo 15 CE (“Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”); el artículo 16 CE (“Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley”). Constitución y Derecho de la Unión Europea La primacía del Derecho de la UE significa que en caso de conflicto entre el Derecho nacional y el Derecho de la Unión Europea, los Tribunales deben dar preferencia a este último. Pero…, ¿incluso si el conflicto es con la Constitución? 11 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís En España, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en favor de la eficacia del Derecho de la Unión, reconociendo la aplicabilidad directa de las normas de la Unión Europea, declarando su primacía sobre el Derecho interno y atribuyendo a Jueces y Tribunales la competencia de garantizar dicha primacía. 2.2.- Validez, eficacia y justicia del Derecho (del Ordenamiento jurídico) La justicia y la eficacia cuando se proyectan en el Ordenamiento jurídico poseen un sentido muy similar al que tienen cuando lo hacen en las normas. Sin embargo, la validez del Ordenamiento es diferente a la de la norma. Así, un Derecho (Ordenamiento jurídico) es justo cuando está en conformidad con ciertos valores éticos. A veces relacionamos la idea de justicia con la legitimidad. Hablamos de un sistema jurídico legítimo cuando cuenta con razones para ser aceptado y obedecido. La justicia y la legitimidad son muy importantes para la obediencia del Derecho. Un Derecho (Ordenamiento jurídico) es eficaz cuando cumple con sus fines y se impone (es generalmente obedecido o generalmente se castiga el incumplimiento de las normas). Cuando nos planteamos la validez del Ordenamiento, del Derecho, no podemos hacer referencia a una norma superior; estamos hablando de todo el conjunto de normas, de todo el sistema. Kelsen, uno de los principales juristas del siglo XX describía el Derecho como una pirámide. Preguntarse por la validez del Derecho es preguntarse por la validez de la pirámide o, también, por la validez de la norma superior, la que está en el vértice superior de la pirámide. Y esta pregunta no podemos contestarla desde el interior. Por eso el problema de la validez del Derecho es un problema teórico 12 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís resuelto de diferentes maneras. Algunos la han resuelto apelando a un Derecho natural (iusnaturalismo), otros a una norma hipotética (Kelsen), otros a una regla de reconocimiento (Hart), otros al Poder como hecho fundante básico (Peces- Barba). Para nosotros, un Derecho es válido cuando: (i) se presenta como un sistema de normas (Ordenamiento jurídico), (ii) ejerce el control social, esto es, organiza y dirige los comportamientos sociales (cumple con su principal función). Este segundo requisito relaciona la validez del Derecho con la eficacia. De esta forma, para que un Derecho sea válido debe ser eficaz. Para ser eficaz, el Derecho necesita del apoyo del Poder político y de su fuerza. Esto es lo que denominamos como eficacia real. Pero también, para ser eficaz, el Derecho necesita satisfacer una serie de exigencias que le convierten en un sistema apto para ejercer el control social. Estas exigencias las vamos a denominar rasgos de lo jurídico y tienen que ver con lo que podemos entender como eficacia técnica. Los rasgos de lo jurídico son exigencias que forman parte de nuestra manera de entender el Derecho y que permiten que sea una herramienta apta para ejercer el control social (siendo esta su justificación). Ejemplos de rasgos de lo jurídico los tenemos en los principios del art. 9,3 de la C.E (publicidad, legalidad, irretroactividad, seguridad, etc…). Así, para nosotros un Derecho válido es un conjunto de normas (sistema- Ordenamiento) apoyado en la fuerza del Poder, que lleva a cabo la organización y dirección de los comportamientos sociales respetando los rasgos de lo jurídico. Como ya hemos señalado, la eficacia adquiere una importancia fundamental. Hemos hablado así de la eficacia técnica y de la eficacia real. En relación con ésta última, se ha destacado la importancia del Poder. Pues bien, en esta dimensión de la eficacia, también posee importancia la legitimidad (un Poder legítimo va a ser más aceptado y de esta forma el Derecho será más eficaz) y la justicia (un Derecho capaz de ser permeable a las concepciones sobre la justicia de sus destinatarios, será más obedecido y, por tanto, más eficaz). Como se habrá observado, el problema de la validez del Derecho es, en definitiva, el problema del concepto de Derecho y, por tanto, el tema principal de la Teoría del Derecho. 13 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís 3.- LOS REDUCCIONISMOS En ocasiones, la cuestión de la validez, la eficacia y la justicia del Derecho, se resuelve de otra manera. A estas otras formas de resolver estas cuestiones las llamaremos reduccionismos y se corresponden con diferentes corrientes jurídicas. Existes tres grandes tipos de reduccionismos que en ocasiones se manifiestan tanto en relación con las normas cuanto en relación con el Ordenamiento. 3.1.- Reduccionismo de validez a justicia. Implica defender que una norma es válida cuando es justa y, por tanto, es inválida si es injusta. Este reduccionismo es defendido por una corriente de pensamiento denominada iusnaturalismo, y más en concreto, por el iusnaturalismo ontológico. El iusnaturalismo en general se caracteriza por afirmar que existe una idea de Derecho, el Derecho natural, compuesto por unos criterios de justicia que están por encima del Derecho positivo (esto es, del Derecho manifestado y creado por los seres humanos). En este sentido defiende que este Derecho natural es importante a la hora de responder a la pregunta sobre la validez del Derecho. Para el iusnaturalismo ontológico, el Derecho natural forma parte del ser del Derecho y, por tanto, sólo es válido el Derecho que está en conformidad con el Derecho natural. Hay otro tipo de iusnaturalismo, el llamado iusnaturalismo deontológico, para el que el Derecho natural deber ser la inspiración del Derecho positivo. Sin embargo, este tipo de iusnaturalismo admite la existencia de un Derecho válido pero injusto. Por eso, el iusnaturalismo deontológico no incurre en el reduccionismo de validez a justicia. Más allá de lo anterior, también diferenciamos los distintos tipos de iusnaturalismo, según el origen del Derecho natural (de los criterios de justicia). De esta forma existe el iusnaturalismo teológico (proviene de una autoridad divina), contractualista (proviene de un contrato social), racionalista (proviene de la razón), etc… 3.2.- Reduccionismo de validez a eficacia. Implica defender que una norma es válida cuando es eficaz y, por tanto, es inválida si es ineficaz. Este reduccionismo es defendido por una corriente de pensamiento denominada realismo jurídico. 14 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Existen distintos tipos de realismo jurídico, pero nosotros, por ahora, vamos a destacar dos. Por un lado, el realismo judicialista, para el que el Derecho está en las decisiones de los jueces (el Derecho son las normas que utilizan los jueces o sus decisiones), por otro, el realismo sociológico, para el que el Derecho son las normas que la sociedad cumple, esto es, las normas sociales. Como se habrá observado, nuestra manera de entender la validez del Derecho (del Ordenamiento jurídico) puede ser relacionada con el reduccionismo de validez a eficacia dada la importancia que concedemos a esta última. 3.3.- Reduccionismo de justicia a validez. Implica defender que una norma válida, por el hecho de ser válida, es justa. Este reduccionismo, defendido por el llamado positivismo ideológico, supone (i) entender el Derecho como la fuente de la justicia y (ii) defender que hay que obedecer siempre al Derecho. Ahora bien, el positivismo ideológico no es el único tipo de positivismo jurídico. Tradicionalmente se habla de tres tipos de positivismo jurídico: a) el positivismo jurídico teórico (que implica una Teoría sobre el Derecho, esto es, un concepto del Derecho); b) el positivismo jurídico metodológico (que implica una manera de aproximarse al estudio del Derecho caracterizada por su neutralidad y la ausencia de posicionamientos ideológicos); el positivismo jurídico ideológico (que implica una toma de postura sobre la justicia del Derecho e incurre en el reduccionismo de justicia a validez) Todos estos positivismos comparten la afirmación de que no existe un Derecho natural y que la idea de justicia no determina la validez de las normas ni del Derecho. Pero solo el positivismo jurídico ideológico defiende que una norma válida, por el hecho de ser válida, es justa. 3.4.- Los problemas de los reduccionismos Tres son los problemas principales del iusnaturalismo: (i) la falta de acuerdo entre los diferentes autores iusnaturalistas sobre el contenido de la idea de justicia (Derecho natural); (ii) la falta de efectividad de una argumentación que alude a derechos naturales o a derechos no reconocidos en sede jurídica; (iii) el condicionamiento del problema de la obediencia al Derecho (un Derecho que se presenta como acorde con el Derecho natural debería ser obedecido). Por su parte, el realismo jurídico, tiene que enfrentarse, entre otros, a dos problemas: (i) la ausencia de distinción entre normas sociales y normas 15 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís jurídicas; (ii) la falta de explicación de la existencia de normas que confieren competencias a los jueces. Finalmente, los problemas del positivismo jurídico ideológico tienen que ver con la justificación que a través suyo adquiere cualquier sistema jurídico, independientemente de su contenido. 16 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Lección 2.- El Derecho como fenómeno social y cultural y como forma de organización social 1.- DERECHO Y CONTROL SOCIAL El Derecho organiza la estructura de la sociedad y los comportamientos de los individuos siendo una de sus funciones principales la del control social. Así, la principal función del Derecho es la del organizar y dirigir los comportamientos sociales. Esta función la realiza a través de normas (fruto de decisiones que buscan cumplir esa función) e instituciones (que toman decisiones para el cumplimiento de esa función). Esas decisiones pueden servir para organizar y dirigir los comportamientos, para desincentivar y castigar acciones y omisiones, para promover actuaciones, para resolver conflictos, para distribuir y redistribuir bienes… Existen diferentes tipos de decisiones que pueden ser consideradas como normas. Así, es posible referirse a Leyes, Reglamentos, Sentencias, etc… Las Leyes y los Reglamentos Las leyes son normas jurídicas que emanan de un órgano legislativo. En el Ordenamiento jurídico español existen diferentes órganos legislativos (Cortes, Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas…) y diferentes tipos de leyes (ordinarias, orgánicas, de bases…). Por otro lado, en determinadas circunstancias el Gobierno puede elaborar normas que adquieren la consideración de leyes. También es importante saber que existen normas que no son formalmente leyes pero que tienen la misma fuerza que éstas. Por su parte, los reglamentos son normas jurídicas que emanan del Gobierno o de la Administración y que son jerárquicamente inferiores a las leyes. Existen muchos tipos distintos de Reglamentos (Reales decretos, Ordenes ministeriales, etc…). Así, el artículo 24 de la Ley del Gobierno, que lleva por título “De la forma de las disposiciones y resoluciones del Gobierno, de sus miembros y de las Comisiones Delegadas”, señala: “Las decisiones de los órganos regulados en esta Ley revisten las formas siguientes: a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos Leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, 17 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución. b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente. c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica. d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto. e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros. f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados”. Normalmente, tanto las leyes como los reglamentos contienen una exposición de motivos en la que se justifica y explica la normas, un conjunto de artículos y otras disposiciones. Entre estas últimas están las disposiciones adicionales, transitorias, derogatorias y finales. Las disposiciones adicionales se refieren a regímenes jurídicos especiales que no pueden situarse en el articulado. Las disposiciones transitorias tienen como objetivo facilitar el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación. Las disposiciones derogatorias se refieren a aquellas normas que dejan de tener validez. La derogación puede ser expresa (se especifica la norma) o tácita (no se especifica la norma). Las disposiciones finales se refieren, generalmente, a la entrada en vigor de la norma. Se denomina vacatio legis al periodo que transcurre desde la publicación de una norma hasta que ésta entra en vigor. Según el art. 2 del Código civil: “Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el «Boletín Oficial del Estado», si en ellas no se dispone otra cosa”. Las Sentencias (y otras resoluciones judiciales) Según señala el artículo 245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, “las resoluciones de los Jueces y Tribunales que tengan carácter jurisdiccional se denominarán: a) Providencias, cuando tengan por objeto la ordenación material del proceso. b) Autos, cuando decidan recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento, deban revestir esta forma. c) Sentencias, cuando decidan definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso, o cuando, según las leyes procesales, deban revestir esta forma”. 18 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Por su parte, y en cuanto a la forma de las resoluciones, el artículo 248 de la LOPJ dice: “1. La fórmula de las providencias se limitará a la determinación de lo mandado y del Juez o Tribunal que las disponga, sin más fundamento ni adiciones que la fecha en que se acuerden, la firma o rúbrica del Juez o Presidente y la firma del Secretario. No obstante, podrán ser sucintamente motivadas sin sujeción a requisito alguno cuando se estime conveniente. 2. Los autos serán siempre fundados y contendrán en párrafos separados y numerados los hechos y los razonamientos jurídicos y, por ultimo, la parte dispositiva. Serán firmados por el Juez, Magistrado o Magistrados que los dicten. 3. Las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso, los fundamentos de derecho y, por último, el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten. 4. Al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello”. En otras normas procesales se hace referencia a los tipos de resoluciones judiciales y a su forma. Artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “1.ª En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y, cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio. 2.ª En los antecedentes de hecho se consignarán, con la claridad y la concisión posibles y en párrafos separados y numerados, las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden, que hubieren sido alegados oportunamente y tengan relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso. 3.ª En los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas, dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso. 4.ª El fallo, que se acomodará a lo previsto en los artículos 216 y siguientes, contendrá, numerados, los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes, aunque la estimación o desestimación de todas o algunas de dichas pretensiones pudiera deducirse de los fundamentos jurídicos, así como el pronunciamiento sobre las costas. También determinará, en su caso, la cantidad objeto de la condena, sin que pueda reservarse su determinación para la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 219 de esta Ley”. Artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: “Las sentencias se redactarán con sujeción a las reglas siguientes: 1.ª Se principiarán expresando: el lugar y la fecha en que se dictaren, los hechos que hubieren dado lugar a la formación de la causa, los nombres y apellidos de los actores particulares, si los hubiere, y de los procesados; los sobrenombres o apodos con que sean conocidos, su edad, estado, naturaleza, domicilio, oficio o profesión, y, en su defecto, todas las demás circunstancias con que hubieren figurado en la causa, y además el nombre y apellido del Magistrado ponente. 2.ª Se consignarán en Resultandos numerados los hechos que estuvieren enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados. 3.ª Se consignarán las conclusiones definitivas de la acusación y de la defensa y la que en su caso hubiese propuesto al Tribunal, en virtud de lo dispuesto en el artículo 733. 4.ª Se consignarán también en párrafos numerados, que empezarán con la palabra Considerando: Primero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que 19 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís se hubiesen estimado probados. Segundo. Los fundamentos doctrinales y legales determinantes de la participación que en los referidos hechos hubiese tenido cada uno de los procesados. Tercero. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de las circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes de responsabilidad criminal en caso de haber concurrido. Cuarto. Los fundamentos doctrinales y legales de la calificación de los hechos que se hubiesen estimado probados con relación a la responsabilidad civil en que hubiesen incurrido los procesados o las personas sujetas a ella a quienes se hubiere oído en la causa, y los correspondientes a las resoluciones que hubieren de dictarse sobre costas, y en su caso a la declaración de querella calumniosa. Quinto. La cita de las disposiciones legales que se consideren aplicables, pronunciándose por último el fallo, en el que se condenará o absolverá no sólo por el delito principal y sus conexos, sino también por las faltas incidentales de que se hubiere conocido en la causa, reputándose faltas incidentales las que los procesados hubiesen cometido antes, al tiempo o después del delito como medio de perpetrarlo o encubrirlo. También se resolverán en la sentencia todas las cuestiones referentes a la responsabilidad civil que hubieren sido objeto del juicio, y se declarará calumniosa la querella cuando procediere”. Artículo 52 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: “Toda resolución incluirá la mención del lugar y fecha en que se adopte, el nombre de quien la dicte, la expresión de si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que procedan, el órgano ante el que deben interponerse y el plazo y requisitos para ello, así como los depósitos y las consignaciones que sean necesarios y la forma de efectuarlos”. Pueden verse también los artículos 67 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Cuando un magistrado no está conforme con la decisión de la mayoría, puede formular un voto particular. El artículo 160 de la LOPJ dispone: “1. Todo el que tome parte en la votación de una sentencia o auto definitivo firmará lo acordado, aunque hubiere disentido de la mayoría; pero podrá, en este caso, anunciándolo en el momento de la votación o en el de la firma, formular voto particular, en forma de sentencia, en la que podrán aceptarse, por remisión, los puntos de hecho y fundamentos de derecho de la dictada por el Tribunal con los que estuviere conforme. 2. El voto particular, con la firma del autor, se incorporará al libro de sentencias y se notificará a las partes junto con la sentencia aprobada por mayoría. Cuando, de acuerdo con la ley, sea preceptiva la publicación de la sentencia, el voto particular, si lo hubiere, habrá de publicarse junto a ella. 3. También podrá formularse voto particular, con sujeción a lo dispuesto en el párrafo anterior, en lo que resulte aplicable, respecto de los autos decisorios de incidentes”. Para poder cumplir con sus funciones, el Derecho necesita, además de la fuerza (esto es de la posibilidad de utilizar la fuerza para hacer cumplir las normas, que es algo que le va a proporcionar el Poder), satisfacer una serie de exigencias que están relacionadas con la idea de sistema, y que hemos denominado como rasgos de lo jurídico. Estos rasgos de lo jurídico convierten al Derecho en una herramienta apta para ejercer el control social. Se trata de exigencias como la publicidad, la coherencia, la irretroactividad, la no arbitrariedad (puede servir de ejemplo lo dispuesto en el art. 9,3 de la Constitución). 20 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Artículo 9,3 de la Constitución española: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. o Principio de legalidad: Supone el sometimiento al Derecho por parte de los poderes públicos y los ciudadanos o Jerarquía normativa: Implica que toda norma debe respetar lo dispuesto en las normas de rango superior. o Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales: las normas jurídicas sancionadoras o restrictivas de derechos no pueden regular comportamientos anteriores a su fecha de publicación (salvo que ello produzca efectos positivos para las personas). o La seguridad jurídica: Las personas deben conocer las consecuencias y efectos que se derivan de la realización de sus actos y de los actos de los demás. o La responsabilidad de los poderes públicos: Los poderes públicos han de responder de las consecuencias de sus actos. o La interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos: Los poderes públicos han de actuar siempre de manera jurídicamente justificada. Pero, además, el Derecho cumple otras funciones como, por ejemplo, la función represiva, la promocional, la del tratamiento de conflictos, la distributiva y redistributiva, la de integración e inclusión social o la de legitimación del Poder. Mediante la función represiva, se reprimen comportamientos, es decir, las normas desalientan comportamientos. Es una de las funciones tradicionales del Derecho. Presente en su aparición en el mundo moderno y, por tanto, desde los orígenes de la idea de Estado de Derecho que veremos más adelante. A través de esta función el Derecho desincentiva comportamientos. Normalmente se lleva a cabo a través de la asignación de sanciones para casos de incumplimiento del contenido de las normas. La función represiva está presente en muchas ramas del Derecho, pero principalmente en el Derecho penal (delitos). DELITO.- Principio de estricta legalidad penal..- Art. 25,1 (CE): Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento 21 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís.- Art. 1,1 (Código Penal. CP): No será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito por ley anterior a su perpetración..- Retroactividad.- Art. 9,3 (CE): La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos..- Art. 2 (CP): 1. No será castigado ningún delito con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración. Carecerán, igualmente, de efecto retroactivo las leyes que establezcan medidas de seguridad. 2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario. El concepto de delito requiere:.- Acción u omisión:.- Art. 10 (CP): Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley..- Art. 15 (CP): Son punibles el delito consumado y la tentativa de delito..- Art. 27 (CP): Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices..- Típica: Descrita en la norma penal.- Art. 4,1 (CP): Las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas..- Antijurídica: Contraria al Derecho.- Art 20 (CP): Están exentos de responsabilidad criminal: 1.º El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. 2.º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. 3.º El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad. 4.º El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes: Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor. 5.º El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. 6.º El que obre impulsado por miedo insuperable. 7.º El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo..- Culpable.- Art. 5 (CP): No hay pena sin dolo o imprudencia. 22 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís ACLARACIÓN Es importante que seamos conscientes de que no toda infracción del Derecho es un delito. Así, por ejemplo, es posible hablar de infracciones administrativas o de infracciones laborales..- Artículo 5 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social: 1. Son infracciones laborales las acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones laborales, tanto individuales como colectivas, de colocación, empleo, formación profesional ocupacional y de trabajo temporal, tipificadas y sancionadas de conformidad con la presente Ley. Asimismo, tendrán dicha consideración las demás acciones u omisiones de los sujetos responsables y en las materias que se regulan en el presente capítulo. 2. Son infracciones laborales en materia de prevención de riesgos laborales las acciones u omisiones de los empresarios, las de las entidades que actúen como servicios de prevención ajenos a las empresas, las auditoras y las formativas en dicha materia y ajenas a las empresas, así como las de los promotores y propietarios de obra y los trabajadores por cuenta propia, que incumplan las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud laboral sujetas a responsabilidad conforme a la presente Ley”. Mediante la función promocional se alienta o incentiva la realización de comportamientos sociales. Esto se hace a través de normas que asignan beneficios (sanciones positivas) a determinados comportamientos. Por ejemplo, la obtención de beneficios fiscales por la contratación de personas paradas. La función promocional aparece al hilo de lo que se denomina como Estado Social de Derecho, caracterizado, entre otras cosas, por una mayor intervención del Estado en la sociedad. La función promocional de desarrolla fundamentalmente por el Derecho Publico Mediante la función de tratamiento de conflictos el Derecho aborda conflictos sociales y propone soluciones (que no siempre sirven para resolverlos). En ocasiones los conflictos son entre ciudadanos; en otras entre ciudadanos y poderes públicos; en otras entre poderes públicos; o incluso entre Estados. Aunque es habitual asociar esta función a la labor de los jueces, la función de tratamiento de conflictos se desarrolla también por otras instituciones (como la Administración) y, en ocasiones, a través de procedimientos no judiciales (como el arbitraje o la mediación). ARBITRAJE Y MEDIACIÓN El arbitraje se encuentra regulado en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 15/89 de 26 de enero lo definió como: “es un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada, con la declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia, y que se encuentra revestida de auctoritas por imperativo de la Ley". La mediación es un instrumento para la resolución de aquellas controversias que afecten a derechos subjetivos de carácter disponible. Se regula en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito. 23 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Mediante las funciones distributiva y redistributiva, el Derecho distribuye y redistribuye bienes. Por ejemplo, reconoce la propiedad de alguien sobre algo o restringe la propiedad de alguien sobre algo (art. 33 C.E.); establece un sistema impositivo de carácter progresivo (art. 31 C.E.). El art. 9.2 C.E. se refiere a esta función al señalar: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Para garantizar también estas funciones, el Derecho da fuerza a los pactos que los ciudadanos realizan entre si (contratos). Las funciones distributiva y redistributiva del Derecho son características del denominado Estado Social. Mediante las funciones de integración e inclusión, el Derecho favorece el disfrute de los derechos y la participación social de colectivos que no los tenían satisfechos o que estaban en situación de exclusión. Estas funciones no están presentes en todo Ordenamiento jurídico sino sólo en aquellos presididos por la Democracia y los derechos humanos. Mediante la función de legitimación del poder el Derecho sirve para justificar al Poder político. Un poder legítimo es aquel que cuenta con razones para obedecerlo y que es aceptable. En ocasiones el Derecho puede ser una herramienta que sirva para aportar ese tipo de razones. 2.- DERECHO Y CAMBIO SOCIAL ¿Los cambios sociales afectan al Derecho? ¿El Derecho produce cambios sociales? El Derecho evoluciona con la sociedad, aunque a veces lo haga lentamente (no olvidemos que para que una norma sea válida debe haber sido aprobada siguiendo un procedimiento establecido y éstos suelen ser largos). El Derecho, al ser obra humana, refleja la voluntad de personas, grupos, movimientos, etc… Así el Derecho se va adaptando a los cambios sociales y tecnológicos. Esta adaptación se produce en ocasiones a través de la creación o la modificación de normas, pero también, como veremos, puede realizarse a través de la interpretación (en estos casos la adaptación es más rápida) Por otro lado, el Derecho es capaz de producir cambios sociales. Como ejemplos de ello pueden citarse los cambios producidos con el reconocimiento de la enseñanza obligatoria, del derecho a la huelga o de la negociación colectiva. 24 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Lección 3. El Derecho y otros órdenes normativos ¿Qué sistemas normativos regulan los comportamientos de las personas además del Derecho? ¿Cómo diferenciamos el Derecho de estos sistemas normativos? Los usos sociales son prácticas desarrolladas en la sociedad o en algún sector de ella que pueden ser normativos (posee un carácter vinculante) o no normativos. Hay prácticas sociales que no son vinculantes, pero hay otras que si lo son porque las sentimos como obligatorias o se imponen por la fuerza. Así entre los usos sociales normativos distinguimos entre: las normas del trato social, las normas morales y las normas jurídicas. 1.- LAS REGLAS DEL TRATO SOCIAL Y SU CARACTERIZACIÓN Las normas del trato social se caracterizan, tradicionalmente, por: Tienen en cuenta a los individuos como parte de la sociedad. Se refieren actos externos, esto es, actos que van más allá del individuo que los realiza, teniendo por tanto repercusión social. Son heterónomas (esto es, su validez no depende de mi aceptación). Una norma es heterónoma cuando los individuos a los que se dirige no han participado en su creación o cuando su validez no depende de la aceptación de los individuos a los que se dirige. Se trata de una norma impuesta desde fuera. Una norma es autónoma, cuando los individuos a los que se dirige han participado en su creación o cuando su validez depende de la aceptación de los individuos. El criterio de validez es la eficacia. Las normas sociales son válidas cuando son eficaces; es decir, existen si la sociedad las cumple. La sanción no está institucionalizada. El incumplimiento de las normas sociales puede tener como consecuencia una sanción social. La principal sanción por el incumplimiento de las normas sociales es la exclusión. 25 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís La sanción es una respuesta al incumplimiento de una norma. La sanción está institucionalizada cuando previamente al incumplimiento de la norma se conoce si como consecuencia del incumplimiento habrá o no castigo para el incumplidor, cuando previamente se conoce la duración de la sanción, cuando previamente se conoce el órgano encargado de sancionar y el procedimiento que ese órgano ha de seguir para sancionar el incumplimiento. Así, la sanción por el incumplimiento de una norma está institucionalizada, cuando los obligados a cumplir la norma saben a qué atenerse en caso de incumplirla, es decir cuando conocen las consecuencias del incumplimiento. Ahora bien, los tres primeros rasgos no sirven para diferenciar entre normas sociales y normas jurídicas. Y como veremos a continuación, tampoco para diferenciar siempre entre normas sociales y normas morales. 2. DERECHO Y MORAL 2.1.- Criterios de distinción entre Derecho y Moral Las normas éticas se caracterizan, tradicionalmente, por: No tienen en cuenta a los individuos como parte de la sociedad. Se refieren a actos internos (aquellos que tienen que ver con mi conciencia y no tienen transcendencia social). Son autónomas (valen si las acepto o si las he creado). El criterio de validez está en la justicia, es decir, valen en la medida en que yo o alguien las considere justas. La sanción no está institucionalizada. Estos criterios se pueden cuestionar ya que no tienen en cuenta la posible existencia de una moralidad social. Si pensamos que existe la moralidad social, solamente los dos últimos criterios servirían para diferenciar las normas morales de las sociales. Las normas jurídicas se caracterizan por: 26 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Se refieren a actos externos, aunque a veces entre a regular las actuaciones en conciencia, como por ejemplo la objeción de conciencia. La objeción de conciencia es el derecho a dejar de cumplir una obligación jurídica por razones de conciencia. La Constitución española sólo se refiere a ella en su artículo 30,2. Sin embargo, aparece en otras disposiciones, principalmente en el ámbito sanitario. Son heterónomas, aunque a veces podrían considerarse autónomas ya que el Derecho te permite contratar autónomamente y establecer las cláusulas que consideres. Así, las personas pueden establecer las obligaciones que quieran a través de contratos. Artículo 1255 del Código Civil: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público” Por otro lado, el ideal de un sistema democrático, es que el Derecho sea autónomo, en el sentido de que todos participemos en su elaboración y determinación. El criterio de validez. Las normas jurídicas son válidas cuando pertenecen al Ordenamiento. Y pertenecen, como sabemos, cuando han sido creados por el órgano competente, siguiendo el procedimiento establecido y su contenido no es contradictorio con el contenido de una norma superior. La sanción está institucionaliza. Así, en el Derecho puedo prever el comportamiento de los poderes públicos, saber quién me va a sancionar, cómo, el contenido de la sanción, etc… Finalmente, como vemos, estos tres tipos de normas se diferencian por el carácter de la sanción y por el criterio de validez. 2.2.- Modelos de relación entre el Derecho y la Moral Existen tres modelos de relación entre Derecho y moral, que pueden presentarse en dos grandes grupos A) Inexistencia de relación: No hay ninguna relación. Este modelo es defendido por algunos autores realistas y positivistas que consideran que no se puede hablar de la Moral desde un punto de vista científico ya que tiene que ver con sentimientos; es decir, no hay relación porque la Moral no existe. 27 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Resulta muy difícil admitir que no exista relación entre Derecho y Moral. Así, por ejemplo, muchas normas penales tienen que ver con pautas morales (delitos de homicidio, de asesinato, de robo, de violación, etc…). En el ámbito del Derecho civil, el artículo 1091 del Código Civil, señala: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”. Según este artículo hay que respetar los pactos a los que una persona ha llegado con otra u otras (pacta sunt servanda), siendo este un principio ético. Nuestra Constitución posee normas con un claro significado ético (las relativas a los derechos fundamentales) B) Existencia de relación (Conexión). Si hay relación entre Derecho y moral. Para algunos, la moral determina la validez del Derecho, es decir, existe una conexión necesaria y cierta entre el Derecho y la moral. Sin determinados contenidos de moralidad no hay Derecho. Se trata de las posiciones que reducen la validez a la justicia, esto es, se trata de las posiciones iusnaturalistas. Recuerden que diferenciamos entre Iusnaturalismo ontológico, que estudia el ser (el Derecho necesita de ciertos criterios de justicia que forman parte de su existencia) y el iusnaturalismo deontológico que estudia el deber ser (el Derecho debe estar en concordancia con estos criterios de justicia, pero puede que no lo esté, la idea de justicia debe inspirar al Derecho). Ambas relacionan el Derecho con ciertos contenidos morales, pero solo el ontológico condiciona la validez del Derecho a su concordancia con esos contenidos morales. Otros defienden que todo Derecho expresa una opción moral pero esta opción puede variar de un Derecho a otro. Hablamos así de conexión aleatoria o contingente. Esta es la posición que defienden algunos autores del positivismo jurídico. Todo Derecho expresa normas éticas y el Derecho resuelve problemas éticos. Ejemplos de normas jurídicas relacionadas con la ética son la igualdad, la eutanasia, etc. Detrás de todo Derecho hay moral, pero no hay ciertos contenidos morales (contenidos morales iguales) que condicionen la validez de todo tipo de Derecho. El Derecho español tienes los suyos y el Derecho de otro Estado, los suyos. 2.3.- Moral legalizada y moral crítica Así, en nuestra Constitución se expresa una opción moral, la representada por los derechos fundamentales. Se trata de la opción moral de nuestro Ordenamiento. Pero otro Ordenamiento, de un Estado distinto, puede tener otra. 28 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís La opción moral básica del Derecho la encontramos en la norma que establece los contenidos que deben respetar el resto de normas, esto es, los criterios básicos de validez material. Esta norma es la Constitución por lo que los criterios básicos de validez material presentes en ella son, a la vez, los criterios de moralidad que representan la opción ética del Ordenamiento jurídico. En la Constitución, hay normas que reconocen derechos (ejemplo de moral legalizada, esto es, de criterios éticos) y otras que otorgan poder (competencias y procedimientos). Por lo tanto, la opción moral básica del sistema jurídico son las normas de derechos (los criterios de validez material). Dicho de otra forma, los criterios básicos de validez material (las normas de derechos) expresan la opción moral de nuestro Derecho. Como vengo repitiendo, los derechos presentes en la Constitución son los criterios básicos de validez, es decir, los criterios de validez material (contenido). Dentro de los derechos reconocidos por nuestra Constitución hay unos que están especialmente protegidos y son denominados como derechos fundamentales. Por lo tanto, los criterios básicos de validez material de nuestro Ordenamiento son los derechos fundamentales. A las opciones éticas representadas por las normas jurídicas las llamamos moral legalizada: normas éticas incorporadas al Derecho. Ejemplos de normas de moralidad legalizada son los artículos 14, 15, 16, 17, 18… de la Constitución Española. Así los criterios básicos de validez material son moral legalizada. Llamamos moral crítica a los criterios éticos no incorporados al Derecho pero que pretenden incorporarse. A veces se incorporan a través de normas que especifican o concretan la moral ya introducida (es una moral crítica que en realidad estaba implícita en la moral legalizada y que ahora se hace explícita); pero en otras ocasiones su incorporación requiere modificar la Constitución. Ejemplo: en el Tratado de Maastricht se reconocía el sufragio pasivo de ciudadanos extranjeros y esto no estaba en la Constitución. Es decir, la moral legalizada no lo contemplaba. Así, para que este Tratado fuera válido hubo que cambiar la Constitución (el artículo 13,2: “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales”). Se añadió lo que aparece en negrita. El término moral interna del Derecho (no confundir con moral legalizada) es un término creado por L.L. Fuller. Este autor defendía que aquello que nosotros hemos llamado rasgos de lo jurídico (las exigencias que hacen al Derecho apto para ejercer el control social), tenían un valor ético (a diferencia de nosotros que las justificamos desde un punto de vista funcional). Estas exigencias 29 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Fuller las denominaba moral interna del Derecho. Por eso, para Fuller, todo Derecho debe respetar unos criterios éticos (la moral interna), y por eso todo Derecho tiene valor moral. Así, según Fuller, la moral interna del Derecho son criterios éticos que todo Derecho debe satisfacer. Los rasgos de lo jurídico para Fuller son moral, pero para nosotros no (nosotros decimos que el Derecho necesita cumplir estos rasgos para ser eficaz). Ejemplo: el principio de publicidad para nosotros es necesario porque permite que los destinatarios de las normas conozcan sus obligaciones (y derechos). Sin embargo, para algunos (por ejemplo, para Fuller) este principio favorece la autonomía de las personas ya que permite conocer qué debe hacerse según el Derecho y cuáles son las consecuencias de no hacerlo. Cuanta más información se tiene, más autónomo se es. Sin embargo, Hart decía que estos principios eran compatibles con sistemas muy injustos. Así, aunque puede ser que estos principios tengan valor moral, es mejor no hablar de los rasgos jurídicos como valores éticos ya que de esta forma justificamos éticamente al Derecho, le atribuimos valor moral (y condicionamos, por ejemplo, la reflexión sobre la obediencia al Derecho) 2.4.- Ética pública y ética privada Finalmente es importante referirse a la distinción entre ética pública y ética privada. La ética privada es un camino para alcanzar la autonomía o la independencia moral y la ética pública es el conjunto de objetivos o fines que se consideran debe realizar el poder político a través de su Derecho. Una ética pública concreta es la que Peces-Barba denominaba como Ética Pública de la Modernidad, que permiten la satisfacción de diferentes éticas privadas, y que está presidida por los derechos humanos. Los derechos humanos fundamentales Según la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “los derechos humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos derechos humanos, sin discriminación alguna. Estos derechos son interrelacionados, interdependientes e indivisibles. Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional. El Derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas 30 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos”. Los derechos humanos surgen en la modernidad en el marco de tres grandes reflexiones: (i) limites al Poder; (ii) tolerancia; (iii) humanización del Derecho Penal y Procesal. Su evolución ha estado marcada por cuatro procesos: (i) positivación (incorporación al Derecho); (ii) generalización (ampliación de sus titulares); (iii) internacionalización (incorporación al Derecho internacional); (iv) especificación (reconocimiento de derechos a colectivos específicos). En el plano ético, los derechos aparecen vinculados a la idea de dignidad humana y a valores como la libertad, la igualdad y la solidaridad. En el ámbito jurídico suele diferenciarse entre derechos humanos y derechos fundamentales. También entre derechos fundamentales y derechos constitucionales. Los derechos fundamentales son pretensiones éticamente justificadas que están reconocidas en el Derecho. De alguna manera se trata de los derechos humanos presentes en las Constituciones. En el Derecho, los derechos fundamentales desempeñan una función objetiva (son criterios de validez del resto de las normas -los criterios de validez material) y una función subjetiva (protegen intereses, necesidades, pretensiones de las personas). Se trata de instrumentos especialmente protegidos en su desarrollo (reserva de ley) y en su aplicación (recurso de amparo). El Título Primero de nuestra Constitución lleva por título “De los derechos y deberes fundamentales”, y abarca los artículos 10 a 55. Los derechos constitucionales son el resto de derechos presentes en la Constitución y que no tienen la consideración de fundamentales. 31 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Lección 4. Derecho y poder 1.- DERECHO, FUERZA Y PODER Para muchas personas el Derecho puede ser descrito como un conjunto de mandatos respaldadas por la amenaza del uso de la fuerza. Ahora bien, la fuerza que acompaña los mandatos jurídicos no proviene de cualquier persona o institución. La fuerza que está detrás del Derecho es la ejercida por el Poder político. Entre el Derecho y el Poder existe una relación que es histórica y conceptual. Histórica porque el Derecho moderno surge en la historia junto al Estado moderno y evoluciona con él; conceptual porque a la hora de definir el Derecho es necesario tener en cuenta al Poder. Cuando hablamos del Poder nos referimos a un concepto de Poder político en sentido amplio, es decir nos referimos no solo a los tres grandes poderes clásicos (el Poder Legislativo que es el Parlamento, el Poder Ejecutivo que es el Gobierno y el Poder Judicial que lo integran los Jueces y Tribunales), sino también a otros poderes políticos de naturaleza social o privada, que componen la sociedad civil (movimientos sociales, los grupos económicos, los grupos sindicales, etc.). 1.1.- Relación histórica El Derecho siempre ha estado relacionado con el poder político, sobre todo el Derecho moderno. En la modernidad aparece el concepto de Estado (caracterizado por territorio, soberanía y su potestad de hacer Derecho). La idea de soberanía (“Poder absoluto y perpetuo de una República”, en la concepción de Juan Bodino) es fundamental para entender el Derecho y el Estado moderno. Uno de los atributos de esta soberanía será, precisamente, la creación de normas jurídicas. El Derecho va a ir evolucionando de la mano de la evolución del Estado (Estado absoluto, Estado liberal, Estado social). Las distintas formas de Estado han dado lugar a diferentes Derechos. En esa evolución se ha ido desarrollando la idea de ciudadanía como contrapartida 32 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís de la de soberanía. Una idea de ciudadanía configurada en torno a un progresivo reconocimiento de derechos del ciudadano. 1.2.- Relación conceptual Como hemos visto en otras lecciones, el Derecho es un sistema de normas que tiene como principal función la de organizar y dirigir los comportamientos sociales (control social). Un sistema de normas que no cumple con esa función no podemos llamarlo Derecho. Y para cumplir con esa función necesita, por un lado, satisfacer los rasgos de lo jurídico (esto es, satisfacer unas exigencias que hacen que sea un sistema apto para ejercer el control social) y, por otro, contar con la fuerza del Poder para lograr imponerse. Necesita, en definitiva, ser eficaz y esto lo consigue con el apoyo del Poder. 1.3.- Modelos de relación El iusnaturalismo, realismo y positivismo ven la relación entre Derecho y poder de distinta forma y podemos afirmar que existen cuatro modelos de relación. Inexistencia o separación: lo defienden posiciones realistas (pluralismo) o políticas (neoliberalismo). Los pluralistas defienden que hay distintos sistemas jurídicos, uno de los cuales es el estatal, pero que también existe Derecho sin ese poder político. Los neoliberales, defienden que el Derecho se origina espontáneamente. Según Hayek (liberal), somos nosotros, los particulares, a través de los contratos, los que originamos el Derecho y toda intervención del Poder, en este ámbito, es perjudicial. Supremacía del Derecho sobre el Poder (Iusnaturalismo), defienden que por encima del Poder está el Derecho (el Derecho natural). Supremacía del Poder sobre el Derecho (realismo, Marx, movimientos críticos), defienden que el Poder está por encima del Derecho; todo lo que establezca el Poder es Derecho. Conexión o coordinación entre Derecho y Poder: Se analiza la relación entre Derecho y Poder, diferenciando entre un punto de vista interno y otro externo. Punto de vista interno: desde este punto de vista me sitúo dentro del Derecho por lo que mi conocimiento acaba donde acaba el Derecho. Adoptar el punto de vista interno implica actuar conforme nos dice el Derecho. Por ejemplo: si me pregunto si debo obedecer el Derecho diré que sí porque hay una norma que así lo establece 33 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís (el art. 9,1 de la Constitución). Desde el punto de vista interno, la norma jurídica limita el Poder, regula el uso de la fuerza. Así, desde el punto de vista interno, la relación entre el Derecho y el Poder se parece a lo que describía el modelo de supremacía del Derecho sobre el Poder. Sin embargo, desde el modelo de conexión, esta supremacía no se explica en términos éticos sino jurídicos. La norma que limita al Poder lo hace por su carácter jurídico y, en principio, sea cual sea su contenido. Punto de vista externo: desde este punto de vista, me sitúo fuera del Derecho y los problemas los analizo con la información del Derecho, pero también con otras informaciones. Por ejemplo: si me pregunto si debo obedecer el Derecho contaré con lo que me dice el Derecho, pero también con normas morales, políticas, sociales… Desde el punto de vista externo, el poder determina la validez del Derecho. Así, desde el punto de vista externo, la relación entre el Derecho y el Poder se parece a lo que describía el modelo de supremacía del Poder sobre el Derecho. Sin embargo, en el modelo de conexión no todo lo que diga el Poder puede ser considerado válido. El Poder debe respetar los rasgos de lo jurídico. El modelo que mejor expresa la relación entre Derecho y Poder es el de conexión. A través de él puede comprobarse el papel del Poder para la validez del Derecho, pero a la vez, que no todo lo que diga el Poder puede ser Derecho (debe respetar los rasgos de lo jurídico). 2.- EL ESTADO DE DERECHO Es una forma de identificar un sistema jurídico y político. Lo relacionamos con el Estado social y democrático de Derecho. El primero en usar la expresión Estado de Derecho fue Von Mohl en el siglo XIX. La Constitución española habla de Estado de Derecho (social y democrático) caracterizado por que el Derecho limita el poder (principio de legalidad), existe una división de poderes (porque el poder se reparte y se vigila entre sí; teoría de los contrapesos), existen rasgos de lo jurídico (el poder no puede hacer cualquier cosa, art. 9.3 C.E) y existe un reconocimiento de derechos (salud, vivienda, trabajo…). Así, el Estado de Derecho se caracteriza por: El gobierno de las leyes (Imperio de la Ley): cuando se habla de gobierno de las leyes hay que distinguir entre gobierno por las leyes y gobierno bajo 34 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís las leyes. El gobierno por las leyes es sinónimo de gobierno mediante la ley, con normas generales y abstractas. Gobierno bajo la ley significa sometimiento de los gobernantes a la ley y una barrera contra el abuso de poder. En general, el gobierno de las leyes (por las leyes y bajo las leyes) en el Estado de Derecho, supone una triple función: una función igualadora, una función de seguridad y una función de libertad. La separación de poderes: implica la división de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial. Esta separación aparece como un criterio jurídico de distribución del poder entre distintos órganos para limitar que éste se acumule en uno solo. Los distintos poderes se controlan (teoría de los contrapesos). El principio de la separación de poderes, a pesar de haber cambiado si tenemos en cuenta sus primeras formulaciones, en el sentido de que la distinción de funciones no es tan nítida, sigue siendo un postulado básico de la idea de Estado de Derecho. El respeto a los rasgos de lo jurídico: es decir, a principios como el de legalidad, no arbitrariedad, irretroactividad, respeto a la jerarquía normativa, publicidad, etc… El respeto a los derechos humanos: tanto a los derechos individuales y civiles, como a los derechos políticos, como a los derechos económicos, sociales y culturales. EL PODER LEGISLATIVO Artículo 66,1 (CE): “Las Cortes Generales representan al pueblo español y están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado”. Artículo 66,2 (CE): “Las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución”. EL PODER EJECUTIVO Artículo 97 (CE): “El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes”. Artículo 98 (CE): 1. El Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley. 2. El Presidente dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión. 3. Los miembros del Gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. 4. La ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del Gobierno. Artículo 103,1 (CE): “La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. 35 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís EL PODER JUDICIAL.- Art. 117,1 (CE): “La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”..- Art. 117,3 (CE): “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”..- Ley Orgánica del Poder Judicial. Distinción entre orden jurisdiccional, proceso, procedimiento y juicio La jurisdicción ordinaria, en el marco de la organización judicial española, se estructura en torno a cuatro órdenes jurisdiccionales: civil, penal, contencioso- administrativo y social. Proceso: ordenación básica de actuaciones de cada orden jurisdiccional Procedimiento: actuaciones concretas de cada proceso Juicio: acción de juzgar Órdenes jurisdiccionales CIVIL: Resuelve las reclamaciones entre particulares y todas las cuestiones que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. PENAL: Investiga y sanciona delitos y faltas definidos en el Código Penal. SOCIAL: Resuelve conflictos entre trabajadores y empresarios y reclamaciones en materia de Seguridad Social. CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Resuelve reclamaciones entre particulares y las Administraciones Públicas. Según su composición y su demarcación territorial, los órganos judiciales pueden ser: Unipersonales Municipios: Juzgados de Paz Cabeceras de los partidos judiciales –uno o más municipios: Juzgados de Primera Instancia, de Instrucción, de lo Mercantil, de Violencia sobre la Mujer, de lo Penal, de lo Contencioso-administrativo, de lo Social, de Menores y de Vigilancia Penitenciaria Colegiados Provincias: Audiencias Provinciales CC.AA: Tribunales Superiores de Justicia Estado: Audiencia Nacional Estado: Tribunal Supremo El Tribunal Supremo Se compone de su presidente, de los presidentes de sala y los magistrados que determine la ley para cada una de sus salas y secciones. Tiene cinco salas: de lo Civil, de lo Penal, de lo Contencioso-Administrativo, de lo Social y de lo Militar. La Audiencia Nacional Se compone de su presidente, los presidentes de sala y los magistrados que determine la ley. Tiene cuatro salas y Secciones (de Apelación, de lo Penal, de lo Contencioso- Administrativo y de lo Social). Los Tribunales Superiores de Justicia 36 Apuntes de Teoría del Derecho. Rafael de Asís Se componen de un presidente, que lo será también de las salas civil y penal; de los presidentes de sala y de los magistrados que determine la ley para cada una de sus salas. Constan de cuatro salas (civil, penal, contencioso-administrativo y social). Las Audiencias Provinciales Se componen de un presidente y dos o mas magistrados. Conocerán de los órdenes civil y penal, pudiendo existir secciones con la misma composición. Tribunal Constitucional (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) Máximo intérprete de la Constitución (pero no integrante del poder judicial)..- Artículo 1 (LOTC): El Tribunal Constitucional, como intérprete supremo de la Constitución, es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica..- Artículo 4,2 (LOTC): Las resoluciones del Tribunal Constitucional no podrán ser enjuiciadas por ningún órgano jurisdiccional del Estado..- Artículo 5,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Composición Integrado por doce miembros nombrados por el Rey a propuesta de las Cámaras que integran las Cortes Generales (cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado), del Gobierno (dos) y del Consejo General del Poder Judicial (dos) La designación se hace por nueve años, debiendo recaer en ciudadanos españoles que sean Magistrados o Fiscales, Profesores de Universidad, Funcionarios públicos o Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de quince años de ejercicio profesional. Competencias.- Control de constitucionalidad de normas con rango de ley, sean del Estado o de las Comunidades Autónomas. Este control se realiza a través del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad..- Recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 de la Constitución..- Conflictos constitucionales. Bien entre el Estado y una o más Comunidades Autónomas o de dos o más Comunidades Autónomas entre sí; bien entre órganos constitucionales del Estado..- Conflicto en defensa de la autonomía local, promovido por municipios y provincias con ocasión de leyes o normas con rango de ley, tanto estatales como autonómicas, que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada..- Control previo de constitucionalidad de tratados internacionales, a requerimiento de Gobierno, del Congreso o del Senado..- Anulacio

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